Tribunal: STF
Processo: Rcl 76023
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-07
Data de publicação: 2025-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NS. 4.281 e 6.144: INOCORRÊNCIA. TEMA 456. ALEGADO EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada, em 6.2.2025, por Vct Brasil Importação e Exportação Ltda., contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Processo n. 5004974-13.2019.4.04.7200, pelo qual teria sido descumprido o decidido por este Supremo Tribunal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 4.281 e 6.144 e aplicado equivocadamente a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 1.499.803, Tema 456:



    “APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. Pretensão de nulidade de AIIM lavrado por falta de recolhimento de ICMS correspondente à diferença entre o imposto devido sobre as entradas interestaduais de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária e o valor recolhido em data posterior à ocorrência dos fatos geradores. Alegação de inconstitucionalidade da exigência de retenção antecipada do imposto, prevista no art.426-A, do RICMS. Admissibilidade parcial. Reconhecimento,pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598.677 (Tema nº 456), de que ‘a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal’. Pretensão autoral dirigida indistintamente à exigência de antecipação do ICMS devido tanto por operações próprias quanto no regime de substituição tributária. Precedente vinculante que exige a edição de lei em sentido formal apenas para as hipóteses de cobrança antecipada do imposto derivado de operações próprias. Previsão do art. 2º, §3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/89, que delega, de forma genérica e ilimitada, a disciplinado recolhimento antecipado do imposto ao Poder Executivo Estadual, em flagrante desacordo ao quanto assentado no Tema nº 456, do STF. Necessidade de exclusão do Auto de Infração, tão somente, dos valores exigidos em virtude de retenção antecipada do imposto derivado de operações próprias, mantidos aqueles relativos ao ICMS-ST. Conclusões periciais que afastam o argumento da autora de que o valor cobrado pela Fazenda do Estado, a título de diferenças de ICMS-ST, seria superior àquele devido caso ela tivesse procedido ao recolhimento antecipado do ICMS na entrada das mercadorias no território paulista.Inexistência de acordo específico, previsto no art. 9º da LC 87/96,que não impede a responsabilização da contribuinte pela antecipação tributária. Acordo imprescindível apenas à adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais. Responsabilização pela retenção antecipada do imposto devida em função de substituição tributária em relação às operações internas.



    JUROS DE MORA. Juros de mora que foram fixados em patamar superior ao da taxa Selic, em dissonância com o entendimento pacífico deste E. Tribunal de Justiça, sedimentado na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, julgada pelo Colendo Órgão Especial.



    MULTAS DE OFÍCIO. Multas punitivas já fixadas em 50% do tributo devido, não se revelando confiscatórias. Atualização da base de cálculo das multas punitivas que possui expressa previsão legal, na forma do art. 85, §9º, da Lei nº 6.374/89. 



    Sentença reformada em parte. Apelo fazendário e reexame necessário parcialmente providos” (fls. 5-6, e-doc. 13).



    Contra essa decisão, a reclamante opôs embargos de declaração rejeitados. Interpôs o Recurso Extraordinário n. 1.499.803 ao qual foi negado provimento e agravo regimental ao qual foi negado provimento pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal nos seguintes termos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA A MODIFICAÇÃO DO JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (DJe 28.11.2024).



    Contra essa decisão opôs embargos de divergência inadmitidos. Não consta a interposição de recurso até a presente data.



    2. A reclamante alega que “a r. decisão reclamada desconsidera a autoridade das decisões desse eg. Supremo Tribunal Federal, ao permitir a exigência de ICMS por antecipação, com substituição tributária, conforme previsto no art. 426-A, II, do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (Decreto Estadual n. 45.490/2000) e no artigo 66-F da Lei Estadual n. 6.374/1989” (fl. 2).



    Sustenta que o “a questão central reside na validade da substituição tributária imposta com base no artigo 66-F da Lei Estadual nº 6.374/89 e no RICMS/SP, uma vez que a Lei Estadual não define expressamente os elementos essenciais da regra-matriz de incidência tributária, delegando ao regulamento a fixação de aspectos fundamentais, como fato gerador, sujeito passivo e base de cálculo” (fl. 2).



    Realça que, “ao validar essa exigência, a decisão reclamada afronta diretamente precedentes vinculantes desse Supremo Tribunal Federal (STF), notadamente os acórdãos proferidos no RE n. 598.677/RS (Tema 456), na ADI n. 4281/SP e na ADI n. 6144/AM, os quais estabeleceram que a instituição e regulamentação da substituição tributária devem ser feitas por meio de lei formal específica, vedando a delegação genérica ao Poder Executivo, em respeito ao princípio da reserva legal (art. 150, I, § 7º da CF)” (fl. 2).



    Requer medida liminar para suspender o processo.



    Pede “a total procedência da presente reclamação, para: (e.i) cassar a decisão reclamada, representada pelo acórdão da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP (Doc. 03), integrada pelo acórdão dos Embargos de Declaração (Doc. 04), proferidos no julgamento da Apelação na Ação Ordinária nº 0022315-09.2013.8.26.0053; (e.ii) determinar que outra decisão seja proferida, em consonância com o entendimento consolidado nos acórdãos proferidos por esse Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos do RE n. 598.677/RS (Tema 456), ADI N. 4281/SP e ADI N. 6144/AM, reconhecendo a inexigibilidade da cobrança do ICMS-ST por antecipação com base na regra do artigo 426-A, II, do RICMS/SP, tendo em vista a inconstitucionalidade da delegação genérica contida no artigo 66-F da Lei Estadual n. 6.374/89” (fl. 25). 



    3. Essa reclamação me foi distribuída por prevenção em razão do Recurso Extraordinário n. 1.499.803.



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 



    4. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como ocorre na espécie em exame. 



    5. Põe-se em foco nesta ação se a autoridade reclamada teria descumprido o decidido por este Supremo Tribunal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 4.281 e 6.144 e aplicado equivocadamente a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 1.499.803, Tema 456.



    6. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito formulado judicialmente e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de plena eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as suas competências enfrentadas e menosprezadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade de suas decisões mitigada em face de atos reclamados.



    Busca-se, pela reclamação, fazer que a prestação jurisdicional se mantenha dotada de vigor jurídico próprio ou o órgão judicial de instância superior tenha sua competência resguardada. 



    A reclamação não se presta a antecipar julgados, a atalhar julgamentos, a fazer sucumbirem decisões sem que se atenham à legislação processual específica discussão ou litígio a serem solucionados judicialmente. 



    7. Este Supremo Tribunal assentou que o cabimento da reclamação fundado na aplicação de paradigma da repercussão pressupõe demonstração de teratologia na decisão questionada e esgotamento da via recursal ordinária (inc. II do § 5º do art. 988 do Código de Processo Civil). Assim, por exemplo:



    “O Plenário desta Corte decidiu, no julgamento da Ação Cautelar 2.177-MC-QO/PE, que a jurisdição do Supremo Tribunal Federal somente se inicia com a manutenção, pelo Tribunal de origem, de decisão contrária ao entendimento firmado no julgamento da repercussão geral, nos termos do § 4º do art. 543-B do Código de Processo Civil. 3. Fora dessa específica hipótese não há previsão legal de cabimento de recurso ou de outro remédio processual para o Supremo Tribunal Federal. 4. Inteligência dos arts. 543-B do Código de Processo Civil e 328-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 5. Possibilidade de a parte que considerar equivocada a aplicação da repercussão geral interpor agravo interno perante o Tribunal de origem. 6. Oportunidade de correção, no próprio âmbito do Tribunal de origem, seja em juízo de retratação, seja por decisão colegiada, do eventual equívoco” (Rcl n. 7.569, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJe 11.12.2009).



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DE AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OCORRÊNCIA DE PRÉVIO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRECEDENTES. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DE NATUREZA SUBJETIVA. APLICAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 748.371. TEMA 660. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO ORA RECLAMADA. DECISÃO IMPUGNADA QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM O LEADING CASE QUE SE REPUTA VIOLADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, da Constituição da República, além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o desvirtuamento do referido instrumento processual. Disso resulta i) a impossibilidade de utilizar per saltum a reclamação, suprimindo graus de jurisdição, ii) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida em rol numerus clausus, e iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado e o conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma. 2. In casu, houve o prévio esgotamento das instâncias ordinárias, na medida em que o Tribunal de origem já julgou o agravo interno interposto pelo ora reclamante contra a decisão que negou seguimento, com fundamento nos Temas 451 e 660 da Repercussão Geral, ao seu recurso extraordinário. 3. No julgamento do Recurso Extraordinário 748.371, Tema 660 da Repercussão Geral, que tratava do cerceamento de defesa e suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, esta Suprema Corte reputou infraconstitucional a matéria posta em análise, negando-lhe a existência de repercussão geral. 4. O Tribunal reclamado decidiu a controvérsia consoante o entendimento previamente fixado nesta Corte sobre o tema, em pleno respeito aos pilares hierárquicos da jurisdição, não incorrendo em qualquer conduta que represente usurpação de competência desta Corte. 5. Evidencia-se a ausência de teratologia na decisão ora impugnada a viabilizar o progresso desta via reclamatória. 6. Agravo regimental desprovido” (Rcl n. 29.484-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23.4.2019).



    8. Na espécie, o Tribunal de origem concluiu:



    “(...) em relação à alegação de que a situação dos autos diverge daquela delimitada no precedente vinculante [Tema 456 da repercussão geral], há que se reconhecer o provimento parcial do recurso da Fazenda. Isso porque a tese firmada no julgado paradigmático é clara ao afirmar que a necessidade de lei em sentido formal do ente tributante é apenas para o caso de exigência de recolhimento antecipado do ICMS por operações próprias, visto que aquelas sujeitas ao regime de substituição tributária já se encontram submetidas à reserva de lei complementar, por determinação expressa do art. 155, §2º, inciso XII, alínea ‘b’, da Constituição Federal. No caso, a pretensão veiculada no presente mandamus se refere indistintamente às hipóteses previstas no art. 426-A e seguintes, do RICMS, que abarcam tanto os casos devidos por operações próprias, quanto daqueles sujeitos ao regime de substituição tributária progressiva: (...). Desse modo, rejeita-se a pretensão da requerente [autora da ação] de reconhecimento do direito ao impedimento da cobrança do ICMS antecipado, na forma do inciso II, do art. 426-A, do RICMS, decorrente de operações sujeitas ao regime de substituição tributária. (...) Todavia, há que se manter a concessão da ordem em relação ao pleito de reconhecimento do direito de não ser cobrada em relação ao ICMS antecipado derivado de operações próprias, ante a inconstitucionalidade do inciso I, do art. 426-A, do RICMS.



    Nesse último caso, muito embora alegue a Fazenda do Estado que o art. 20, § 3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/89, supre a necessidade lei em sentido formal para a cobrança em discussão, fato é que o referido dispositivo está em desacordo com o quanto assentado pelo Excelso Pretório no Tema nº 456, pois, conforme se observa de análise detida dos fundamentos da decisão, a previsão legal para antecipação do ICMS não pode ser genérica, isto é, não é válida a delegação legal ao Poder Executivo para regulamentar a antecipação da ocorrência do fato gerador sempre for conveniente. 



    Ora, da simples leitura do precitado dispositivo, revela-se evidente a delegação genérica e ilimitada ao Poder Executivo Estadual da disciplina do recolhimento antecipado do imposto devido por operações próprias, estando em desacordo, portanto, com a orientação fixada pelo Pretório Excelso no julgamento do Tema nº 456. Ressalte-se, nesse ponto, que o caráter genérico do citado dispositivo legal é melhor observado quando do detido cotejo entre suas disposições e as do artigo 66- F, da mesma Lei, o qual estabelece balizas claras ao poder regulamentar da Administração quando da disciplina do regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto: (...).



    Ainda, cabe salientar que a inexistência de acordo específico entre os Estados em que situados os estabelecimentos remetente e destinatário das mercadorias, na forma preconizada no art. 9º da Lei Complementar nº 87/96, em nada interfere na possibilidade de responsabilização do estabelecimento destinatário pelo recolhimento do ICMS-ST na hipótese do art. 426-A, II, do RICMS, pois, in casu, o Fisco Paulista não está cobrando o ICMS-ST decorrente da operação interestadual o qual, em regra, caso houvesse o aludido acordo, caberia ao remetente da mercadoria e, em caráter supletivo, ao seu destinatário, quando não houvesse a retenção antecipada do imposto, na forma do artigo 66-C, c.c. art. 313-C, II, do RICMS. 



    Na espécie, o que se verifica é que a exação em questão se refere às diferenças entre o valor do ICMS-ST que deveria ter sido recolhido pela autora quando da entrada interestadual das mercadorias em seu estabelecimento, na forma determinada no art. 426-A, II, do Regulamento, e o valor por ela recolhido em data posterior à ocorrência dos fatos geradores e tal responsabilização pela retenção antecipada do ICMS-ST não decorre, nesse caso, propriamente das operações interestaduais, mas sim, como já mencionado na fundamentação deste Voto, de obrigação legitimamente imposta ao sujeito passivo pela legislação tributária, prescindindo, pois, do indigitado acordo específico: que se mostra indispensável, tão somente, para a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais (LC 87/96, art. 90). 



    Por outro lado, quanto à alegação da autora de que o valor cobrado pela Fazenda do Estado, a título de diferenças de ICMS-ST, seria superior àquele devido caso ela tivesse procedido ao recolhimento antecipado do imposto na entrada das mercadorias no território paulista, constatou o perito judicial, subscritor do laudo de fls. 4.202/4.254, que o valor efetivamente devido pela autora seria o de R$ 1.058.937,33 (fls. 4.254). 



    A referida constatação foi fundamentada, basicamente, nos seguintes pontos: i) houve equívocos na apuração da base de cálculo do imposto devido em relação às mercadorias objeto da autuação, no período de maio a dezembro de 2009; e ii) o ICMSST relativo às entradas das mercadorias, correspondentes a vendas interestaduais, gerariam direito ao ressarcimento do imposto, o qual deveria ter sido considerado no montante do débito fiscal quando do lançamento do AIIM (fls. 4.245 e 4.252/4.254). 



    Com efeito, em relação às inconsistências verificadas na base de cálculo das mercadorias, no período acima especificado, não nega o Fisco a sua existência. Ao revés, admite que ‘o valor utilizado pela agente autuante está em desconformidade com a Portaria’, conforme se verifica a partir dos esclarecimentos prestados pela autoridade fiscal na Nota Técnica de fls. 4.397/4.408. E ainda que tenham havido, conforme alegado pela mesma autoridade, outros valores apurados em favor da autora no lançamento fiscal, tal constatação não favorece ao Fisco, porquanto, além de não haver qualquer prova a esse respeito nos autos, o equívoco cometido no lançamento não pode ser convalidado por outro, não havendo possibilidade de compensação nesse caso. Por outro lado, no que diz respeito à possibilidade de dedução de eventuais restituições do imposto do saldo do débito fiscal, alerta o agente fiscal que: 



    ‘Caso o contribuinte houvesse efetuado o recolhimento corretamente, o que vale dizer na entrada das mercadorias em território paulista, teria o direito ao crédito do ICMS-ST pago sobre os fatos geradores presumidos não ocorridos. (...) Nesse caso, a apuração de suposto ressarcimento estaria sujeito às disposições elencadas na Portaria 04 CAT 17/99 e o contribuinte, para requerer a restituição do imposto deveria cumprir as determinações ali contidas, em especial a entrega do arquivo magnético, o que possibilitaria ao Fisco apurar os valores aos quais teria direito. Assim, não se pode apurar valores ‘ressarcíveis’ como fez o perito, sem que o contribuinte cumpra as disposições legais pertinentes’ (fls. 4.405/4.406).



    Nesse ponto, vale assinalar que, de fato, a ausência do regular cumprimento aos termos da Portaria CAT 17/99 não foi negada pelo perito judicial, ao afirmar que (fls. 4.386): 



    ‘A perícia não entrou no mérito do cumprimento de obrigações acessórias e sim sobre a autuação que constou do AIIM discutido. A perícia, em seus cálculos, anexo II do laudo pericial, levou em consideração todas as operações (entradas) efetivamente realizadas nos períodos constantes do MM, e como saídas o equivalente a todas as entradas, isto é, o que entrou foi considerado como saídas independentemente de vendas que possam ter ocorrido, portanto, tal procedimento demonstra claramente a desnecessidade de se utilizar o 'Controle de Estoque' para referida apuração.’



    E como bem constatado pelo assistente técnico na Fazenda (fls. 4.413/4.414): 



    ‘No caso de ressarcimento do ICMS ST, é necessária a apresentação, principalmente, do denominado ‘CONTROLE DE ESTOQUE MERCADORIAS ENQUADRADAS NA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, cujo controle deverá ser devidamente confrontado com as Notas Fiscais de entradas e saídas que originaram todo o processo relativo à á 8 SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Ocorre que, sem adentrar na questão de mérito, a Perícia Judicial, tecnicamente fiscal/contabilmente), sem qualquer fundamentação legal, utilizou de procedimento específico e único para as operações da Requerente, objeto desta lide, alegando ser desnecessária a utilização do ‘Controle de Estoque’, ou seja, no seu entendimento não fundamentado em dispositivos legais do ICMS, a Requerente, ao contrário dos demais m contribuintes, deve ficar dispensada de apresentar o denominado ‘CONTROLE DE ESTOQUE MERCADORIAS ENQUADRADAS NA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA’. O critério adotado pela Perícia Judicial favoreceu a Requerente em detrimento dos demais contribuintes, restando, portanto, impugnado o saldo final apurado de R$ 1.058.937,33.’



    Observa-se dos elementos probatórios trazidos aos autos, portanto, que a segunda perícia judicial utilizou-se de critérios diferentes dos determinados na legislação para apuração dos valores que seriam supostamente devidos à autora a título de ressarcimento de ICMS-ST, abatendo-os do montante do débito fiscal exigido pela Fazenda, em detrimento dos demais contribuintes, que, ao requerer o pedido de restituição de ICMS-ST, devem inexoravelmente passar pelo crivo da fiscalização, nos exatos termos da Portaria CAT 17/99 e alterações posteriores. 



    Sendo assim, de rigor o acolhimento parcial do apelo fazendário e do reexame necessário, apenas para, reformando em parte a r. sentença, afastar, em relação ao AIIM nº 4.013.335-7, a cobrança do ICMS antecipado derivado de operações próprias, ante a inconstitucionalidade do inciso I, do art. 426-A, do RICMS, face ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 456, bem como excluir os valores indevidamente exigidos quando da apuração a maior da base de cálculo do ICMS-ST no período especificado no laudo pericial, devendo ser mantida, contudo, a cobrança do ICMS-ST, exigido na forma do inciso II, do precitado dispositivo regulamentar” (fls. 5-13, e-doc. 13, grifos nossos).



    9. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.677, Tema 456 da repercussão geral, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”. Esta a ementa do julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (DJe 5.5.2021).



    A questão posta na presente reclamação refere-se, portanto, ao segundo ponto objeto da tese firmada no Tema 456 no sentido de que “a substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”. 



    Vale ressaltar que, no julgamento do Tema 456 da repercussão geral, quanto à questão atinente ao presente recurso, acompanhei o voto do Ministro Relator Dias Toffoli, com ressalvas. Na ocasião, acompanhei a ressalva apresentada pelo Ministro Alexandre de Moraes e fundamentei:



    “O julgamento de mérito deste recurso extraordinário foi finalizado em 18.8.2020, pendendo apenas a fixação da tese de repercussão geral. O Ministro Dias Toffoli propõe a fixação da seguinte tese na sessão virtual iniciada em 19.3.2021:



    ‘A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal’.



    O Ministro Alexandre de Moraes acompanha apenas a primeira parte da tese proposta pelo Ministro Relator, anotando:



    ‘Entendo que a primeira frase reflete adequadamente o posicionamento que o Plenário sufragou neste caso. Tal assertiva guarda rigorosa pertinência com o tema de repercussão geral proposto, deixando claro que ato infralegal não basta para estabelecer a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador.



    Por outro lado, creio que a segunda proposição extrapola o objeto do presente tema de repercussão geral. Além do mais, a redação lançada mostra-se excessivamente ampla e genérica. Penso que não estavam colocados neste processo todos os aspectos da substituição tributária progressiva do ICMS, de modo que a absoluta e irrestrita reserva de lei complementar merece maior reflexão, em outro contexto.



    Pelo exposto, ACOMPANHO COM RESSALVA a tese sugerida pelo Eminente Relator, para que seja adotada unicamente sua primeira parte:



    ‘A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.’



    Com as vênias de estilo, tenho que as ressalvas apresentadas pelo Ministro Alexandre de Moraes são pertinentes. A necessidade de lei complementar federal para a instituição de substituição tributária progressiva do ICMS não foi objeto do recurso extraordinário do Rio Grande do Sul. A matéria deve ser debatida com mais profundidade por este Supremo Tribunal em caso específico e no momento adequado.



    Pelo exposto, acompanho apenas a primeira parte da tese proposta pelo Relator, no sentido de que ‘a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito’” (DJe 4.5.2021).



    Contudo, no caso em exame, não se está a questionar, por óbvio, o que decidido no Tema 456 da repercussão geral, mas apenas sua devida aplicação para fins de estabilidade e coerência das decisões judiciais. 



    10. Ricardo Alexandre, quanto ao tema em exame, leciona:



    “O entendimento foi sintetizado em tese de repercussão geral fixada pelo STF no julgamento do RE 598.677/RS, redigida nos seguintes termos: ‘A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal’. 



    A leitura da tese firmada pode levar à conclusão equivocada de que, para implementar a substituição tributária progressiva do ICMS, bastaria a edição de lei complementar nacional, exigência que já foi cumprida com o advento da LC 87/96 (Lei Kandir). Ocorre que, na lei nacional, a substituição é prevista em normas gerais (LC 87/96, art. 6º a 10), cabendo às leis ordinárias estaduais e distritais a efetiva atribuição de responsabilidade ao substituído (conforme art. 6º da LC 87/1996). Em suma, em se tratando de ICMS, a substituição é implementada pela conjunção da lei complementar nacional com a lei ordinária estadual/distrital, normalmente seguida pelo detalhamento operacional realizado pela regulamentação introduzida por decreto do governador (ADI 5702/DF)” (Direito Tributário, 18. ed., São Paulo: Editora JusPodivm, 2024.p. 429 – grifos nossos).



    11. Portanto, no caso em exame, é de se aplicar o entendimento de que, em se tratando de antecipação de cobrança do ICMS, quando houver substituição tributária, a cobrança apenas pode ser implementada pela previsão, concomitante, em lei complementar nacional e lei ordinária estadual ou distrital, seguida, por vezes, pelo detalhamento operacional realizado pela regulamentação por decreto do Governador. Esse entendimento foi o perfilhado também nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.702, como se observa da ementa do julg