Tribunal: STF
Processo: RHC 255643
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-06
Data de publicação: 2025-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Lucas Henrique de Oliveira e Silva Gonçalves contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no Agravo Regimental  no Habeas Corpus n. 962.852/SP, assim ementado:  



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. PRISÃO EM FLAGRANTE POR GUARDAS MUNICIPAIS. INOBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CPP. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, alegando ilegalidade na abordagem dos guardas municipais e violação do art. 212 do Código de Processo Penal. 



    II. Questão em discussão 



    2. A questão em discussão consiste em saber se a prisão em flagrante realizada por guardas municipais é válida e se houve violação do art. 212 do Código de Processo Penal, que poderia ensejar a nulidade do processo. 



    III. Razões de decidir 



    3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores entende que a prisão em flagrante realizada por guardas municipais não é ilegal, desde que não ultrapasse os limites próprios da prisão em flagrante. 



    4. A inobservância do art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, exigindo arguição no momento oportuno e comprovação de prejuízo, o que não foi demonstrado pela defesa. 



    5. A defesa não suscitou a nulidade em momento oportuno, configurando preclusão consumativa, nem demonstrou o prejuízo sofrido, conforme o princípio pas de nullité sans grief. 



    IV. Dispositivo e tese 



    6. Agravo regimental desprovido. 



    Tese de julgamento: "1. A prisão em flagrante realizada por guardas municipais é válida, desde que não ultrapasse os limites próprios da prisão em flagrante. 2. A inobservância do art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, exigindo arguição no momento oportuno e comprovação de prejuízo." (eDOC 53)



    Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), porque trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 13 (treze) porções de cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como “maconha”, com peso aproximado de 20g (vinte gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (eDOC. 19).



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. (eDOC. 23)



    Alegando a nulidade da condenação, a defesa impetrou habeas corpus dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, do qual o ministro relator não conheceu (eDOC. 31), por ser substitutivo de recurso próprio. Agravo regimental desprovido pela Quinta Turma. (eDOC. 53)



    Nesta Corte (eDOC. 61), a defesa destaca o cabimento do habeas corpus.



    No mais, reitera a tese de nulidade da condenação, ao argumento de que a prisão em flagrante realizada pelos guardas municipais é ilícita, assim como as provas delas decorrentes.



    Enfatiza que a prisão “foi realizada “em flagrante” após a postura nitidamente investigativa / de diligência, situação que jamais poderia ter ocorrido.”



    Aponta a violação ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal, pois “A Autoridade Judiciária não pode iniciar as perguntas, pois compete às Partes produzirem a prova e submeterem àquela que julgará a questão, e não esta tomar o papel de uma (Defesa) ou outra (Acusação)”.



    Por fim, sustenta a possibilidade de aplicação do entendimento firmado por esta Corte no julgamento do RE 635.659, “diante do fato de ter ocorrido apreensão de 13 porções de maconha no peso de 20 gramas”.



    Requer, assim, o provimento do recurso, para anular a condenação ou, subsidiariamente, absolver o recorrente em razão da atipicidade da conduta.  



    É o relatório.



    Decido. 



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas e o Plenário desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 241.927 AgR, rel. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 12.7.2024; HC 237.281 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 8.7.2024; e HC 169.788, rel. Edson Fachin, rel. p/ acórdão Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2024.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que é o caso dos autos.



    A denúncia traz o seguinte contexto fático:



    Consta dos inclusos autos de inquérito policial, iniciado por auto de prisão em flagrante delito, que no dia 28 de julho de 2022, por volta das 11h, na Rua Américo Boreti, 82, nesta cidade e comarca de Itapira/SP, LUCAS HENRIQUE DE OLIVEIRA E SILVA GONÇALVES, qualificado às fls. 28, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 13 (treze) porções de cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como “maconha”, com peso aproximado de 20g (vinte gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme auto de constatação preliminar de fls. 14. 



    Guardas municipais realizavam patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, quando avistaram o indiciado em atitude suspeita, pois ao avistar a viatura jogou algo ao solo e tentou esconder algo em um muro. 



    Realizada a abordagem, nada de ilícito foi apreendido em seu poder. Porém, no solo, próximo ao indiciado, foi encontrada uma porção de maconha e no muro mais doze porções da mesma droga. 



    A quantidade de droga encontrada, a forma como estava embalada, as condições da apreensão, indicam que a substância se destinava ao tráfico ilícito. (eDOC. 5)



    Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 777 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, após ter sido flagrado na posse de 20g de maconha. 



    O Juízo de primeiro grau fundamentou a condenação na presunção de veracidade do depoimento dos agentes que realizaram a prisão em flagrante do réu. Citem-se os seguintes trechos da sentença condenatória:



    O guarda municipal José Cláudio Martinelli, ouvido em juízo, declarou que encontrava-se em patrulhamento de rotina pelo patrimônio público municipal, na companhia do também guarda José Francisco quando, ao adentrar na Rua Américo Boreti, avistou o acusado que, por sua vez, ao avistar a viatura, dispensou algo em cima do muro e algo no chão. Diante de tal atitude, ocorrida em local conhecido como ponto de venda de drogas, decidiram proceder a revista pessoal. Em seu poder, nada de ilícito foi localizado. Contudo, no local onde ele dispensou algo no chão, logrou êxito em localizar um invólucro plástico, contendo maconha e, por sobre o muro, foi encontrada uma sacolinha plástica, contendo 12 porções da mesma substância, embaladas individualmente, prontas para serem comercializadas. Abordado, confessou, informalmente, estar traficando. Era ele conhecido nos meios policiais, mas não pelo depoente, haja vista que nunca o abordou pessoalmente. Não costumava vê-lo com frequência em pontos de tráfico de drogas. Aliás, só o viu uma única vez. 



    O guarda municipal José Francisco dos Santos, confirmou integralmente os fatos narrados por seu colega de farda Martinelli. Encontrava-se em patrulhamento de rotina pelo bairro, quando adentrou na referida rua e avistou o indivíduo que, por sua vez, ao notar a presença dele e de seu colega, tentou esconder algo sobre o muro lá existente; ocasião em que deixou cair algo no chão. Diante de tal conduta, efetuaram a abordagem e revista pessoal, sendo que com ele nada de ilícito foi encontrado. Contudo, no chão onde ele havia deixado cair algo, lograram êxito em apreender uma porção de maconha. No muro, por sua vez, encontraram uma sacola plástica contendo 12 porções da mesma droga, embaladas individualmente. Asseverou que o local é ponto de tráfico e que Lucas é conhecido dos meios policiais, sem entretanto declinar o motivo. Informalmente confessou ele estar traficando, mediante a justificativa de que precisava urgentemente de dinheiro, para visitar sua filha em Mogi Guaçu. 



    A testemunha de defesa Bárbara Beatriz de Oliveira, não presenciou os fatos. Conhecia Lucas e nunca ouviu comentários de que estivesse ele envolvido com o tráfico de drogas. Ao contrário, sabia que ele era usuário de maconha desde os 18 ou 20 anos. Sempre trabalhou na informalidade e usava o dinheiro para sustentar seu vício. Possuía vida simples, dizendo ter ficado surpresa com a acusação de que estivesse ele envolvido com o tráfico.



    A testemunha de defesa Letícia Beatriz de Oliveira, disse ser mulher do acusado há três anos. Possuíam uma filha de um ano e oito meses. Asseverou que o acusado trabalhava informalmente, na sua companhia, com venda de produtos de limpeza e também como coletor de sucatas pelas ruas da cidade. Tinha conhecimento que ele era usuário de drogas, afirmando que levavam uma vida simples. Soube que seu companheiro já foi preso anteriormente por tráfico de drogas. Por fim, disse não ter presenciado os fatos. 



    A genitora do acusado, Lucira de Oliveira e Silva, disse que seu filho era usuário de maconha, desde os quinze anos de idade e que, inclusive, já esteve internado para tratamento. Antes de ser preso, o acusado possuía uma vida simples e trabalhava na coleta de sucatas e também venda de produtos de limpeza, pelas ruas da cidade. A vida financeira do acusado era "bastante apertada", tanto que o ajudava financeiramente, principalmente com o pagamento do aluguel. Não estava presente por ocasião do ocorrido. 



    Interrogado, Lucas Henrique de Oliveira e Silva Gonçalves, disse que contava com 31 anos de idade. Negou ser traficante ou ainda que estivesse traficando por ocasião de sua prisão Foi até o local para comprar um tablete de maconha para o seu próprio uso. Disse já ter sido preso por assalto em uma época em que seu consumo de drogas era bastante alto e também por tráfico de drogas, na Avenida dos Italianos, quando para quitar uma dívida, concordou em fazer uma entrega de drogas. Por fim, se disse trabalhador, embora nunca exercera uma atividade com o devido registro em carteira. Antes de ser preso, trabalhava recolhendo sucatas. 



    Como se vê, as provas aqui produzidas, sob o crivo do contraditório, demonstram que o réu praticou o delito que lhe é imputado, tal como descrito na exordial.



    A versão apresentada pelo réu é frágil e desacompanhada de qualquer elemento seguro de prova, tendo sido contraditada pelos guardas municipais responsáveis pela ocorrência. 



    Os depoimentos desses agentes foram sempre seguros e harmônicos ao detalharem a dinâmica da abordagem do réu, haja vista que eles presenciaram o momento em que escondeu ele o entorpecente no muro, tratando-se pois, de flagrante delito, o que justificou a revista pessoal; oportunidade em que houve o encontro das porções de maconha, em local conhecido pelo tráfico de drogas. 



    Consigne-se que o fato de a prova estar embasada especialmente nas suas palavras não lhe retira a credibilidade. São eles agentes públicos que gozam da presunção de idoneidade no exercício da função e, por isso, suas declarações devem ser acolhidas sem reservas.



    [...]



    As testemunhas de defesa não são presenciais e apenas confirmaram ser ele usuário. No mais, atestaram possuir ocupação lícita. 



    Por outro lado, para caracterização do crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal. 



    Na espécie, as circunstâncias da ocorrência, o tipo da droga apreendida e a forma de acondicionamento e os consistentes depoimentos dos guardas civis municipais, dão a necessária certeza da prática do tráfico de entorpecentes pelo réu, vez que trazia ele consigo e guardava drogas. 



    Dessa forma, insubsistentes as alegações da defesa de fragilidade das provas, ou desclassificação para o delito contido no artigo 28 da lei de tóxicos, porquanto bem evidenciado o crime descrito na denúncia. (eDOC. 19)



    Essa decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Vejam-se, a propósito, trechos desse acórdão:



    Os elementos apurados nestes autos, tais quais a confissão do acusado perante a autoridade policial (pág. 8), os depoimentos harmônicos e precisos dos guardas municipais, que avistaram o réu ocultando a drogas, em local já conhecido como ponto de venda de entorpecentes, a forma de acondicionamento, evidenciam que as substâncias ilícitas estavam destinadas ao comércio espúrio, devendo a tese de uso ser afastada, de plano. (eDOC. 23, p. 22)



    Sobre a matéria, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 635.659, de minha relatoria, Dje. 27.9.2024, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 506/RG), na qual se discutia, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada, fixou tese no sentido de que:



    “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.



    Consoante me manifestei no referido precedente paradigma, a atuação da Suprema Corte nesta matéria não tem o objetivo de usurpar a competência do Poder Legislativo na tipificação legal da repressão ao tráfico de drogas, o qual, inclusive, é objeto de mandamento constitucional de criminalização:



    “Não houve, portanto, nenhum aceno do Tribunal em direção à liberação de drogas, nem mesmo qualquer espécie de avanço indevido sobre as competências do Congresso Nacional; cabe aos parlamentares, e a ninguém mais, decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso próprio. Nestes autos, a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/06, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas na lei (advertência sobre os efeitos das drogas e medida de comparecimento a curso educativo), em procedimento não penal. A proposta não impede, assim, a apreensão da droga pelos policiais, nem mesmo legaliza o uso de entorpecentes. Não é disso que se cuida. 



    O que se pretende é apenas humanizar o tratamento dispensado pelo Estado aos usuários e dependentes, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. Assim como fez Portugal - um exemplo de sucesso no combate ao consumo de drogas - é necessário conjugar a aplicação de sanções administrativas com o acolhimento do dependente. O Estado deve oferecer-lhe atenção especializada e trabalhar para sua reintegração social, e não afastar o usuário da convivência com seus familiares ou, pior, estigmatizá-lo a partir de rotulagem criminal. 



    O julgamento expõe a exata dimensão do problema e oferece uma oportunidade de diálogo entre os Poderes. É necessário conjugar esforços para construir solução multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (i) prevenção ao uso de drogas; (ii) atenção ao usuário dependente, instigando autocuidado e reflexão quanto aos danos causados pelo consumo; e (iii) repressão do tráfico de entorpecentes, focado no combate de facções. Insistir nos mecanismos atuais, por moralismo ou preconceito, é a crônica de um desastre anunciado”.



    Feitas essas considerações, observa-se que no presente caso o recorrente foi condenado à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 777 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), após ter sido surpreendido na posse de pequena quantidade de maconha (20g), substância entorpecente de menor periculosidade social. 



    Analisando os autos, entendo que o fato de ter dispensado a droga que trazia consigo ao avistar a viatura não conduz necessariamente à conclusão de que estivesse vendendo a substância ilícita.



    Acresça-se, ainda, que não há nos autos nenhuma informação acerca da apreensão de petrechos destinados à traficância ou de vinculação do recorrente à organização criminosa, de modo que, com a devida vênia às instâncias de origem, entendo que não há fundamentação idônea para a condenação por tráfico, restando configurado mais um caso de condenação de usuário por tráfico de drogas. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário (art. 21, § 1º, RISTF) mas concedo a ordem de habeas corpus, de ofício (RISTF, art. 192), para absolver o recorrente do crime de tráfico. Determino a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para que avalie a aplicação das sanções aludidas no tema 506 da repercussão geral.



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de maio de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente