Tribunal: STF
Processo: HC 262167
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-24
Data de publicação: 2025-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Marcos Ivan Silva e outras, em favor de Luciano Leite Borges, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no HC 1.028.965/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO HÁ MAIS DE OITO ANOS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO TEMPORAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A invocação de nulidade apenas mais de oito anos após o acórdão condenatório transitado em julgado caracteriza nulidade de algibeira, prática rechaçada pela jurisprudência desta Corte, pois eventuais vícios deveriam ter sido oportunamente suscitados, sujeitando-se à preclusão temporal. 



    2. Agravo regimental não provido.”(eDOC 9).



    Narram os impetrantes (eDOC 1) que o paciente foi condenado à pena de 20 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 2.300 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006). (eDOC 15)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo (eDOC 4).



    Os embargos infringentes foram acolhidos para reduzir as penas ao patamar de 12 anos de reclusão.



    Buscando a anulação da condenação ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo ministro relator (eDOC 3). O agravo regimental foi desprovido pela Quinta Turma. (eDOC 9)



    Nesta Corte, os impetrantes alegam que “a decisão do STJ, ao se recusar a enfrentar o mérito dos flagrantes nulidades, cometeu ela própria uma ilegalidade, negando a prestação jurisdicional e violando o princípio da inafastabilidade da jurisdição.”



    Aduzem que a condenação está fundamentada em interceptação telefônica deferida a partir de mera denúncia anônima e como primeiro ato de investigação.



    Quanto a esse ponto, enfatizam que “A quebra de seu sigilo telefônico foi autorizada com base em MERA SUSPEITA, originada de um único e vago diálogo sobre ‘automóveis’, que nada trazia de incriminador.” (p. 16)



    Apontam que “não houve entrega da integralidade das mídias, mas apenas de versões selecionadas pela autoridade policial. Houve verdadeira “triagem” dos diálogos, com trechos descontextualizados e até comentários entre parênteses direcionando a interpretação, impedindo que a Defesa tivesse acesso ao conteúdo completo.” (p. 19)



    Afirmam, ainda, a insuficiência do conjunto probatório para subsidiar a condenação do paciente pela prática do crime de associação criminosa.



    Sustentam que estão atendidos os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Por fim, destacam que a pena-base foi elevada em ambos os crimes de forma desproporcional, apenas com base na quantidade de droga apreendida.



    Requerem, assim, a concessão da ordem, para que “Seja reconhecida a nulidade absoluta das interceptações telefônicas que originaram a ação penal, bem como de todas as provas delas derivadas, declarando-se a anulação integral do processo e, por consequência, a absolvição do Paciente, nos termos do art. 386, VII, do CPP.” Subsidiariamente, buscam: (a) a absolvição do paciente em relação ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006); a incidência da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; ou (c) a redução da pena-base aplicada a ambos os delitos.



    É o relatório.



    Decido.



    Trata-se de substitutivo de revisão criminal.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    “No caso, a decisão agravada encontra-se redigida nos seguintes termos (e-STJ fls. 89/91): 



    Na hipótese dos autos, conforme relatado, a defesa busca, em síntese, a nulidade absoluta das provas obtidas por meio de interceptação telefônica; que o paciente seja absolvido da prática da associação para o tráfico; que incida a minorante do tráfico e que seja refeita a dosimetria da pena. Contudo, verifico, de plano, que o acórdão impugnado foi proferido há mais de 8 anos, em 12/12/2016, tendo a defesa se insurgido contra a referida nulidade e demais aspectos - relativos à absolvição e pena - apenas na presente oportunidade, o que se assemelha à rechaçada nulidade de algibeira. Como é de conhecimento, "a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a referida nulidade de algibeira - eiva esta que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura" (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022).



    [...]



    Como visto, o acórdão condenatório foi proferido em dezembro de 2016 e transitou em julgado, sem que a defesa, à época, tenha suscitado as nulidades ora apontadas. Apenas mais de oito anos após, veio a ser impetrado o habeas corpus, buscando o reconhecimento da suposta ilicitude das interceptações telefônicas e demais questões correlatas. 



    Tal postura caracteriza a denominada nulidade de algibeira, instituto reiteradamente rechaçado pela jurisprudência desta Corte, que não admite a utilização estratégica de nulidades que poderiam ter sido oportunamente alegadas durante o processo ou em recursos cabíveis. 



    Assim, não obstante as alegações recursais, em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, não há como acolher a pretensão de examinar matéria fulminada pela preclusão temporal. Eventuais vícios processuais deveriam ter sido suscitados de imediato, não sendo admissível invocá-los anos após o trânsito em julgado da condenação, como preconiza a jurisprudência desta Corte, expressamente citada pela decisão agravada. 



    Nesse contexto, dessume-se das razões recursais que o agravante não traz alegações suficientes para reverter a decisão agravada, não se verificando elementos que efetivamente logrem infirmar os fundamentos adotados, devidamente amparados na jurisprudência desta Corte, de modo que se impõe, no presente caso, a manutenção da decisão agravada. 



    Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (eDOC 9).



    A fase de suscitar tese de defesa é na resposta à acusação, até as alegações finais, de modo que não se sustenta o pedido dos impetrantes, no sentido de que seja o STJ compelido a conhecer de seu habeas corpus. Nesse sentido:



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Nulidades arguidas a destempo. Preclusão. 3. Alegação de cerceamento de defesa por indeferimento de prova. Inocorrência. 4. Agravo improvido. (AgR no RHC 192.964, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.4.2021).



    Se a tese não foi suscitada é porque não interessava à defesa nem lhe causou prejuízo.



    Nesse sentido, destaco que o réu não pode guardar para si uma nulidade, relativa ou absoluta, para suscitá-la quando bem entender, na configuração de nulidade de algibeira.



    Já registrei que, no sistema das invalidades processuais deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais (HC 104.185/RS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe 5.9.2011). E mais:



    “Embargos de declaração no agravo regimental no habeas corpus. 2. Inexistência de vício no acórdão embargado. 3. Alegação de nulidade. Preclusão. 4. Embargante que, após a ocorrência da suposta nulidade, veio a esta Corte por meio de outro habeas corpus, impetrado pela mesma advogada, e nada falou a respeito da nulidade que ora pretende ver reconhecida. Ausência de boa-fé. 5. No sistema das invalidades processuais, deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais. 6. Embargos rejeitados, com determinação de certificação do trânsito em julgado e baixa dos autos ao arquivo, independentemente de publicação do acórdão.” (ED no AgR no HC 195.109, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 31.5.2021). 



    Nesse cenário, como o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    De todo modo, não se verifica ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Observem-se trechos do acórdão proferido pelo TJ/SP:



    “Dando continuidade, inexiste qualquer ilegalidade no monitoramento telefônico implementado, diante da existência de indícios suficientes de autoria e materialidade e da necessidade de tal ato para elucidação das condutas criminosas. Foi bem explanado que, inicialmente, policiais civis realizavam investigação sobre alvo inicial diverso pessoas denominadas Cadillac e Jarrão, descobrindo-se posteriormente envolvimento dos ora apelantes com aqueles; e nesse momento iniciou-se, após cristalina autorização judicial, novas interceptações averiguando a conduta dos réus. E tal conduta é plenamente autorizada pela legislação pátria, não ocorrendo qualquer irregularidade em tal proceder. Enfatiza-se que a inutilização de gravações sem interesse processual - expressamente autorizada pela legislação pátria - é ato privativo do juiz, após análise por parte do representante ministerial acerca da presença de interesse em tais monitoramentos. Ademais, é de pleno conhecimento que a interceptação telefônica, quando for a única forma viável de produção de provas, como é o caso dos autos, é feita sob segredo de justiça, razão pela qual a falta de acesso às gravações ou de manifestação da defesa sobre os referidos laudos não geram qualquer nulidade. A partir de fls. 286, aliás, franqueou-se à defesa dos réus acesso à totalidade dos 32 CDs, nos quais os diálogos se encontravam registrados: daí em diante, competia aos réus proceder, se desejassem, ao respectivo exame transcrição de trechos outros, além daqueles que a Autoridade Policial já transcrevera. Por fim, observa-se que todas as formalidades legais indispensáveis para validade da prova foram observadas, legitimando-se, assim, o presente meio probatório.” (eDOC 4, p. 7-8).



    Como visto, a instância ordinária assentou que o relatório policial trouxe as informações necessárias para descrever as condutas delituosas e identificar os alvos da investigação. Ademais, imprescindível a interceptação para desmantelar associação criminosa que atuava no tráfico de drogas na região.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. 1. É lícita a interceptação telefônica quando, mediante decisão judicial fundamentada, ficar demonstrada a absoluta necessidade da medida, como único meio de prova disponível à apuração de fato delituoso. 2. Agravo interno desprovido”. (RHC 226871 AgR, rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje. 4.10.2023).



    “HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE DROGAS E DE ARMAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E PRORROGAÇÃO DA MEDIDA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA E PER RELATIONEM. VALIDADE. PRECEDENTES. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO PROCESSANTE. PRESERVAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Satisfaz o dever de fundamentação previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal, a decisão que, embora sucinta, apresenta as justificativas essenciais à decretação da interceptação telefônica (HC 171.828 AgR/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 31.8.2020). Observância, in casu, dos pressupostos reclamados pelos arts. 2º e 5º da Lei 9.296/96. Precedentes. 2. O emprego da fundamentação per relationem – que não se confunde com ausência de fundamentação – é admitido pela jurisprudência desta Suprema Corte, inclusive em tema de afastamento do sigilo das comunicações telefônicas (RHC 151.402 AgR/RO, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 03.4.2019; HC 130.860-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 26.10.2017; HC 168.852 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 16.12.2019). 3. Esta Suprema Corte tem endossado, com base na teoria do juízo aparente, a possibilidade de ratificação de atos processuais praticados por juízo aparentemente competente ao tempo de sua prática. Precedentes. 4. A alegação e a demonstração do prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, “pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 107.769/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.11.2011). Incidência do princípio pas de nullité sans grief. 5. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 185755 AgR, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, Dje. 14.6.2021).



    Não bastasse, conforme reiterada jurisprudência desta Suprema Corte, é prescindível a transcrição integral das conversas interceptadas, sendo suficiente o registro dos trechos utilizados para o embasamento da denúncia. Nesse sentido: Inq 3.693/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 30.10.2014; RHC 117.265/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 26.5.2014; e Inq 3.705/DF, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.9.2015. 



    Quanto ao pedido de absolvição, registro que o TJ/SP manteve a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de drogas amparado no seguintes fundamentos:



    “O policial civil Eduardo Paes de Lira Neto, que participou das investigações e da prisão dos acusados, narrou ter recebido informações acerca de um indivíduo conhecido como Jarrão, que estaria envolvido na prática do comércio ilícito de entorpecentes, e, mediante interceptação telefônica realizada após autorização judicial, comprovou-se prática do delito. As investigações duraram cerca de um mês; nesse período, após realização de uma série de diligências, constataram, igualmente, envolvimento de um sujeito conhecido como Cadilac, de origem nigeriana, deparando-se com diversas negociações de entorpecentes. Ademais, as escutas telefônicas conduziram polícia identificação de outros indivíduos igualmente associados Jarrão e Cadilac, de forma permanente estável, para fim de realizarem traficância, elucidando, posteriormente, tratar-se dos apelantes Luís Carlos, Luciano Jorge Antônio. 



    Em continuidade das diligências, descobriram que Luciano fornecera drogas Jarrão, que por sua vez, as entregava Cadilac. Com prisão destes últimos, passaram investigar Luciano, após troca de aparelho celular por ele implementada. Dessa sequência, constatou-se que Luciano negociava com frequência com os corréus Luís Jorge, para comercialização de cocaína. Luciano e Luís valiam-se de Jorge, gerente da organização criminosa; Luciano recebia encomendas de drogas, normalmente de cocaína, após acordar valores quantidade, autorizava a entrega a Luis. Este carregava o veículo Hyundai Elantra, placas DCG-4050 com as drogas ia ao encontro de Luciano, que tudo conferia e concluía tratativa; quando se tratava de entregas simples, de quantidades menores, tal tarefa era incumbida a Luis. Ademais, após cerca de um mês de investigações, e após constatar ponto de encontro da quadrilha qual seja, Avenida Diederirichsen, altura da Rua Itatiaia - decidiram pela abordagem. Na data dos fatos, visualizaram o momento em que Luís se aproximava, conduzindo veículo Hyundai Elantra, indo de encontro a Luciano e Jorge. Nesse momento, Luciano passou conduzir tal automóvel até a Favela de Americanópolis, retornando, pouco tempo depois. Na sequencia, Luís entregou-lhe uma sacola que aparentava peso considerável, sempre sob vigilância de Jorge. Nesse momento, foi dada voz de prisão aos acusados, que foram autuados em flagrante, após breve perseguição. Mesmo após prisão dos apelantes, foi dada continuidade às diligências, tendo os policiais descoberto quantidades adicionais de cocaína em um veículo utilizado por Luís, bem como diversos documentos "frios" em sua residência. Nas imediações do local de presumível residência de Jorge, no Parque Bristol, foi localizado um caminhão, que ostentava emplacamento de Mato Grosso do Sul, cujo documentação estava no imóvel de Luciano como se lê fls. 120; em tal caminhão, descobriu-se um enorme compartimento secreto, que poderia transportar uma quantidade considerável de drogas fotografado fls. 167. Inclusive, tal caminhão foi mencionado por diversas vezes nas interceptações telefônicas realizadas (fls. 491). 



    No mesmo sentido, temos as palavras do policial civil Pedro Inácio da Silva, que igualmente participou das investigações, aduzindo plena cristalina certeza de que os três apelantes estavam associados para prática do tráfico ilícito.



    [...]



    Ademais, as interceptações telefônicas acostadas aos autos comprovam vínculo associativo para prática do tráfico; Luciano trata, por algumas vezes, entregas de mercadorias, inclusive com corréu Luís, solicitando que as ligações sejam feitas "de orelhão para orelhão" (fls. 485/514 do apenso 02). Jorge, por seu turno, demonstrou efetiva participação na organização criminosa ao tomar parte de operações de transporte de entorpecentes, vislumbrando se tratar de verdadeiro "assessor" de Jarrão (fls. 255 do apenso 01).



    A versão do ocorrido apresentada pelos corréus, entretanto, não se presta para exclusão de sua responsabilidade penal. 



    Jorge Antônio confirmou que conhece Luciano há cerca de 18 anos, Jorge há cerca de 03 anos, porém, negou prática do delito. Afirmou trabalhar em uma oficina estar caminho de um churrasco no momento da abordagem policial. Nessa ocasião, teria encontrado casualmente Luís no caminho, posteriormente, Luciano, tendo estacionado apenas "para conversar". Acrescentou estar na condução de um veículo Santana, cor vinho, que adquiriu em São Bernardo, após indicações de Luciano, tendo pago por este bem quantia de R$9.000,00 em dinheiro, porém em 03 parcelas. Indagado se possuía conta bancária, afirmou que mantinha uma conta aberta cerca de 08 meses, porém não movimentava, apesar de ter alegado possuir uma oficina mecânica. Por fim, confirmou que era "amigo" de Luciano, não um mero conhecido (fls. 597). 



    Luciano Leite Borges afirmou ter marcado um encontro com Jorge na data da abordagem policial, vez que, dois dias antes, teria se dirigido oficina de Jorge sido convidado sua festa de aniversário. Disse conhecer os corréus há bastante tempo, sendo que, no momento em que ia de encontro de Jorge, Luís já estava em sua companhia. Afirmou, igualmente, possuir conta bancária, porém não movimentava, negou utilizar conta bancária de sua esposa. Ademais, negou ter acompanhado aquisição de um veículo por Luciano, asseverando ter apenas indicado uma loja que conhecia, apesar da versão ofertada pelo vendedor Marcelo, em sentido inverso. Em dado momento, preferiu alterar versão inicialmente ofertada alegou ter encontrado Jorge "por acaso", negando que encontro tivera sido previamente marcado. Por fim, negou prática dos delitos ele imputados (fls. 597) Luis Carlos, por fim, relatou exercer função de comerciante, atuando na compra venda de motos. Igualmente, negou prática dos fatos, asseverando que encontrara com os corréus casualmente, após ser convidado para festa de aniversario de Jorge. Afirmou possuir conta bancária em seu nome, mas alegou ter movimentado apenas uma vez (fls. 597). 



    As versões apresentadas não merecem acolhida. Tentam fazer transparecer um casual encontro, sendo no entanto de pleno conhecimento agendamento de tal reunião, bem como finalidade desta. curioso fato de nenhum dos três acusados se utilizar de contas bancárias, apesar de terem indicado exercício de ocupação lícita. como bem menciona d. Promotor de Justiça, em memoriais, "no dia da prisão de Jarrão, Luciano falou com Luis com Jorge, todos começaram falar sobre desligamento do celular daquele primeiro. Até então, os réus não sabiam da prisão de Jarrão, temiam frustração da operação de entrega de drogas combinada naquela data. Posteriormente prisão daquele indivíduo, Luciano por diversas vezes se comunicou com os réus através de telefones públicos, fim de evitar sua identificação localização pela autoridade policial. Como se não bastasse, degravação defls. 132/134 mostrou Luciano falando com Luis, sendo que ambos mencionam nome de Jorge para ajudar, apoiar na operação. Também mostram que Luis arrumou drogas, já que este menciona que arrumou um negócio para eles fazerem, informando que precisa de cinquenta cinco às sete meia", combinando de colocar parte da droga, vinte cinco, numa mala, 'o resto deixar solto". Há outras conversas telefônicas entre Luciano Luis, combinando mais operações envolvendo distribuição de drogas, falando em quantidade de drogas distribuição 'trinta três". (fls. 713/714). 



    Nesse contexto, por todo exposto, comprovada infração ao artigo 35 da Lei de Drogas. Para caracterização do delito em apreço, necessária verificação de dolo distinto, específico, qual seja, dolo de associar-se de forma contínua estável. E no caso em apreço, restou fartamente comprovada existência de um evidente vínculo de cooperação estabilidade entre os apelantes, entre outros sujeitos não identificados, não se podendo falar em absolvição pelo crime de associação.” (eDOC 4, p. 10-15).



    Como se vê, o Tribunal estadual consignou que a autoria do crime de associação para o tráfico está devidamente amparada pela prova testemunhal produzida em juízo e pelas interceptações telefônicas deferidas pelo magistrado de origem, que comprovaram o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente e corréus, “já mancomunados na guarda, no transporte no depósito das drogas apreendidas” (eDOC 15, p. 9), de modo que não é possível o acolhimento do pedido de absolvição.



    Acerca da incidência da causa de diminuição de pena (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º), as balizas para a sua concessão são: a) ser o agente primário; b) possuidor de bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa.



    No caso, observo que as instâncias ordinárias, com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, entenderam que o paciente integrava associação para o tráfico, fato que por si só, afasta a possibilidade de aplicação da minorante da Lei 11.343/2006. 



    Por fim, sobre a exasperação da pena-base, a jurisprudência desta Corte Suprema é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para aumentos muito superiores ao adotado no caso. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. CORRETA APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 62, I, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que houve motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas no acórdão de segunda instância, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do recorrente, a partir das consequências do crime. II – Em delitos como tais, a lesão ao erário constitui, de fato, elementar do tipo. Contudo, quando esse prejuízo for elevado, como no caso, o valor desviado poderá ser utilizado para agravar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria, a título de consequências do crime. Precedentes. III – Este Supremo Tribunal entende ser “possível a elevação da pena-base em razão do grau de responsabilidade do cargo exercido pelo agente (1ª fase), sem que isso importe em bis in idem”. (RHC 125.478 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma). Outros precedentes. IV – Inexistência de ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, especialmente porque a pena-base exasperada tão somente em 1/6 acima do mínimo legal, para cada um dos crimes, encontra-se proporcional ao caso em apreço. V – É correta a aplicação da agravante genérica prevista no art. 62 do Código Penal, que prevê o agravamento da pena para aquele que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes” (inciso I), como ocorreu no caso sob exame, quando se tem que o acusado era o responsável pela nomeação dos servidores que compuseram as comissões de licitação da prefeitura e que participaram do esquema criminoso, “cujo envolvimento era imprescindível para a realização dos crimes”. VI – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. VII – Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 220412 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje. 26.10.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CULPABILIDADE. DESPROPORCIONALI DADE DA EXASPERAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA”. (HC 176.420 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.2.2021).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido”. (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022).



    No caso concreto, a natureza e nocividade das drogas apreendidas (260kg de cocaína) são circunstâncias aptas a ensejar o recrudescimento da pena-base. Nesse sentido: 



    “EMENTA Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Majoração da pena-base acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Natureza e quantidade da droga (34 kg de cocaína). Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2. Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RHC 198827 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje. 25.8.2021).



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 24 de setembro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente