Tribunal: STF
Processo: RHC 263097
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-20
Data de publicação: 2025-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Edailton Fuzato, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do AgRg no HC 1010868/SP, assim ementado:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se pleiteava a desclassificação do delito de posse ilegal de arma de fogo para a causa de aumento prevista na Lei de Drogas, bem como o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. A questão em discussão consiste em saber se há elementos concretos para justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, e se a arma apreendida era utilizada exclusivamente para garantir a prática do crime de tráfico de drogas, o que afastaria o concurso material de crimes. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    3. A instância antecedente concluiu que as condutas praticadas pelo agravante são autônomas, destacando que a posse da submetralhadora configura crime distinto do tráfico de drogas. 



    4. O redutor do tráfico foi afastado pela Corte de origem, por entender que as circunstâncias do delito, em que foram apreendidas 1.124 pedras de crack (495g), 780 porções de cocaína (111g), 1.115 porções de maconha (3.931g), além de 1 submetralhadora municiada, denotam a habitualidade delitiva do acusado no comércio espúrio. 



    5. A alteração desses entendimentos demandaria imersão no conjunto fático-probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 



    6. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso. 



    IV. DISPOSITIVO E TESE 



    6. Agravo improvido.”(eDOC 41).



    O recorrente narra (eDOC 47) haver sido condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 200 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (arts. 33, caput, e §4º, da Lei n. 11.343/2006), e 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, substituída por restritiva de direito, pela prática do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei n. 10.826/2003). (eDOC 6)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, para afastar a redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e elevar a pena ao patamar de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. (eDOC 7)



    Após o trânsito em julgado, a defesa ajuizou revisão criminal, cujo pedido de redimensionamento da pena foi indeferido pelo Tribunal estadual. (eDOC 4)



    Buscando o restabelecimento da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a absorção do crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 pelo delito de tráfico de drogas, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o ministro relator não conheceu, por ser substitutivo de recurso próprio (eDOC 24). O agravo regimental foi desprovido pela Quinta Turma. (eDOC 41)



    Nesta Corte, reitera as alegações expostas no STJ.



    Aduz que “a acusação não demonstrou nos autos, sequer de forma módica, que a arma de fogo, APREENDIDA no contexto do tráfico, se destinava ou se destinaria a fim diverso que não a garantia do crime principal”. (p. 8)



    Quanto a esse ponto, enfatiza que “a pena fixada, em concurso material, em razão do crime previsto no artigo 16 da Lei de n. 10.826 de 2003, NO CONTEXTO DA APREENSÃO DE DROGAS, MALFERE os entendimentos exarados pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça e, ainda, por este Colendo Supremo Tribunal Fedral, que, há muito, já se posicionava no sentido de que, em aludido caso, a pena pelo tráfico deva sofrer aumento em virtude da incidência do inciso IV do artigo 40 da Lei de n. 11.343 de 2006.” (p. 11)



    Aponta, ainda, que a Corte estadual afastou a incidência da redutora do art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/2006 sem fundamentação idônea.



    Requer, assim, o provimento do recurso, para que seja a aplicada a redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e seja reconhecida a consunção “do crime previsto no artigo 16 da Lei 10.826 de 2003 pelo crime PRINCIPAL de tráfico de drogas previsto no artigo 33 da Lei 11.343 de 2006, com incidência da causa de aumento prevista no inciso IV do artigo 40 da Lei 11.343 de 2006.” (p. 21)



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso, em parecer assim ementado:



    “PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ABSORÇÃO DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. 



    1. Discussão em torno de eventual reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, bem como da necessidade de absorção do crime de posse ilegal de arma de fogo pelo tráfico de drogas. 



    2. No caso concreto, o redutor correspondente ao tráfico privilegiado foi afastado em razão de circunstâncias da apreensão, em que, além das drogas, foram localizados na residência uma submetralhadora com dois cartuchos íntegros, havendo ainda outras denúncias anônimas do armazenamento de drogas que levaram a crer que o paciente, que não tem ocupação lícita, fazia do tráfico o seu meio de vida. Neste mister, a jurisprudência sedimentada por esse Supremo Tribunal Federal permite o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado quando presentes indicadores de dedicação do agente a atividades criminosas, a exemplo das circunstâncias da apreensão. Nesse sentido: HC 98.167, Rel. Min. Cármen Lúcia, RHC 193.149, Rel. Min. Alexandre de Moraes, HC 209.928 Ag Reg, Rel. Nunes Marques. 



    3. Com relação à tese de absorção, o entendimento das instâncias ordinárias, com base no contexto fático probatório dos autos, seria de inexistiria prova suficiente de que a submetralhadora com os cartuchos fossem utilizadas única e exclusivamente para o comércio ilícito de drogas. Entendimento diverso demandaria reexame fático-probatório. 



    3. Parecer pelo desprovimento do recurso ordinário.” (eDOC 73).



    É o relatório.



    Decido.



    Trata-se de substitutivo de revisão criminal.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do acórdão recorrido:



    “A Corte de origem indeferiu o pleito revisional com base nos seguintes fundamentos: 



    ‘Isso, porém, não é possível. 



    Colhe-se dos autos que, no dia 27 de setembro de 2022, por volta das 15 horas, no apartamento localizado a Avenida João Stella nº 480, Bloco 09, número 401, Bairro Residencial Monsenhor Romeu Tortorelli, na cidade e comarca de São Carlos, o peticionário Edailton Fuzato e Kamila Silva Jacinto guardavam, para o consumo de terceiros, 1124 pedras de “crack”, pesando 495 gramas, 780 porções de cocaína, pesando 111 gramas, e 1115 porções de “maconha”, pesando 3.931 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    E, ainda, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o peticionário Edailton Fuzato e Kamila Silva Jacinto guardavam, no interior do apartamento, arma de fogo, submetralhadora de fabricação caseira, calibre 380, devidamente municiada com 02 cartuchos íntegros, de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (cópia da denúncia às fls. 25/29). 



    A reprimenda foi devidamente individualizada e justificada, não comportando reparo. Crime de tráfico de drogas. Na primeira fase, a exasperação da pena-base na fração de 1/2 (metade) foi corretamente mantida, tendo em vista a natureza e quantidade das drogas apreendidas - 1124 pedras de “crack”, 780 porções de cocaína e 1115 porções de “maconha” -, tanto que i. defesa do peticionário se resignou com a r. sentença monocrática, tratando-se de recurso de apelação exclusivo do órgão acusatório. 



    Com efeito, não havia mesmo reparo a ser feito, até porque o réu não tem direito público subjetivo à fixação da pena mínima - senão à reprimenda suficientemente justificada, nos limites da cominação, como ocorreu in casu. 



    De fato, não há irregularidade na fixação da pena-base acima do mínimo, uma vez que justificada, de maneira plausível, por meio de dados concretos, bem como respeitados os critérios da discricionariedade juridicamente vinculada, bem como os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 



    Nesse sentido, por sinal, é imperioso observar que o C. Supremo Tribunal Federal já reconheceu que “Ao fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido” (HC nº 94.655-1/MS, 1ª T., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19.8.2008). De fato o Pretório Excelso vem entendendo que “a importância de se valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas” (cf. STF, Segunda Turma, RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 13.5.2005, p. 00031), até porque, a aplicação automática de pena mínima, não encontra amparo na Constituição da República, pois, do contrário, qual a razão da cominação legal adotar uma escala de pena mínima e máxima. 



    Na fase intermediária, pela presença da atenuante da confissão espontânea, a pena foi reduzida para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, prejudicado, portanto, o pleito defensivo de reconhecimento da aludida atenuante. 



    Na derradeira etapa, ante o acolhimento do pleito ministerial, foi afastado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, nos seguintes termos: “De fato, como alega o Ministério Público, o acusado não faz jus à minorante do artigo 33 § 4º da Lei no. 11.343/06. Foram apreendidos, além da droga, uma submetralhadora com dois cartuchos íntegros e de dois telefones celulares. Desde o princípio, o apartamento do réu era apontado como local em que drogas eram armazenadas para distribuição em vários pontos de comercialização. O réu jamais comprovou qualquer ocupação lícita, o que demonstra que vinha fazendo da traficância o seu modo de vida. Assim, tudo aponta para a intensa dedicação do réu às atividades criminosas, o que obsta a incidência do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Não é Edailton, à toda evidência, o traficante principiante, a quem se destina o apenamento mais brando. (...) Logo, arredo a diminuição de pena operada na terceira fase da dosimetria, remanescendo a sanção final, para o tráfico, de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.” (fls. 56/57). 



    De fato, não era mesmo o caso de aplicação do redutor, na medida em que as provas amealhadas aos autos evidenciam que o peticionário se dedicava a atividades criminosas, porquanto, além das drogas, também foi apreendida em sua residência uma submetralhadora com dois cartuchos íntegros, sem falar na existência de denúncias anônimas dando conta do armazenamento de drogas na residência do revisionando, que, por certo, fazia do comércio de drogas seu meio de vida. Assim, por entender correta a vedação do redutor, fica a pena do crime de tráfico de drogas inalterada nesta fase da dosimetria e mantida, portanto, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. 



    Com relação ao pedido de desclassificação do delito descrito no art. 16 da Lei nº. 10.826/2003 para a causa de aumento prevista no inciso IV do artigo 40 da Lei de Drogas, melhor sorte não socorre à defesa do peticionário, na medida em que nada há nos autos a indicar que o revisionando possuía a submetralhadora em sua residência apenas para viabilizar o tráfico de drogas. Anote-se que, sob o crivo do contraditório, o peticionário apenas admitiu que guardava as drogas e a arma de fogo e munição. Desse modo, denota- se que se trata de condutas distintas decorrentes de desígnios autônomos, o que inviabiliza o acolhimento da tese defensiva. 



    E, como ponderou o i. Procurador de Justiça oficiante: 



    “No caso dos autos, houve a apreensão de uma submetralhadora e de dois cartuchos no imóvel. Questionado, o peticionário admitiu que guardava as substâncias ilícitas, a arma de fogo e os cartuchos em sua residência.



    Pelo contexto fático exposto, conclui-se que não há prova suficiente de que a submetralhadora era utilizada única e exclusivamente para o comércio ilícito de drogas. Além disso, não houve demonstração de que a arma de fogo era utilizada como instrumento de intimidação. 



    Portanto, ausente demonstração de que a potencialidade lesiva do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso proibido se exauria no comércio ilícito de entorpecentes, não deve prosperar a tese de absorção, devendo ser mantido o concurso material entre os delitos.” (fls. 84). 



    Por fim, a análise das peculiaridades do caso e da individualizada conduta do peticionário recomenda a manutenção do regime inicial fechado, para que a penalidade tenha contornos de suficiência em face da situação concreta. Regime prisional menos rigoroso não se mostraria suficiente para a correta reprovação e prevenção do delito" (e-STJ, fls. 18-24) 



    Da leitura do excerto, verifica-se que a instância antecedente concluiu, fundamentadamente, que as condutas praticadas pelo agravante são autônomas, na medida em que destacou que a apreensão de uma submetralhadora de fabricação caseira, municiada, calibre 380, pertencente ao acusado, se configurou a conduta descrita no art. 16 da Lei n. 10.826/2003. 



    Na esteira da jurisprudência desta Corte, a alteração desse entendimento, a fim de acolher a pretensão de absolvição pelo delito de porte ilegal de arma de uso restrito, e fazer incidir a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, implica imersão em todo o conjunto fático probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.



    [...]



    Especificamente quanto ao redutor do tráfico privilegiado, consigna-se que, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    In casu, observa-se que a Corte de origem manteve afastada a minorante, por entender que as circunstâncias do delito, em que foram apreendidas 1.124 pedras de crack (495g), 780 porções de cocaína (111g), 1.115 porções de maconha (3.931g), além de 1 submetralhadora municiada, denotam a habitualidade delitiva do acusado no comércio espúrio.



    Desse modo, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.” (eDOC 9).



    Conforme relatado, a parte recorrente defende que o crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 16 da Lei 10.826/2003) deve ser absorvido pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), haja vista que a arma apreendida foi utilizada como mero instrumento de facilitação para o tráfico.



    Não assiste razão ao recorrente. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo rejeitou o pedido revisional e manteve o concurso material entre as condutas, ao consignar que “nada há nos autos a indicar que o revisionando possuía a submetralhadora em sua residência apenas para viabilizar o tráfico de drogas.” (eDOC 4, p. 6-7)



    Diversamente do apontado pela defesa, os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo são condutas que se amoldam a tipos penais diversos, atingindo bens jurídicos distintos, o que inviabiliza a aplicação do princípio da consunção. Desse modo, considerando que os delitos foram praticados mediante ações distintas e em contextos diversos, de rigor a aplicação do art. 69 do Código Penal. 



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO OU CERCEAMENTO DE DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. AUTONOMIA DAS CONDUTAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 215732 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 24.6.2022).



    Acerca da incidência da causa de diminuição de pena (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º), as balizas para a sua concessão são: a) ser o agente primário; b) possuidor de bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa.



    No caso, sobressai dos autos que o recorrente e a corré guardavam em residência, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para o consumo de terceiros, “1124 pedras de “crack”, pesando 495 gramas, 780 porções de cocaína, pesando 111 gramas, e 1115 porções de “maconha”, pesando 3.931 gramas”, circunstâncias suficientes para o afastamento da redutora em questão. (eDOC. 4, p. 4)



    Além disso, a instância ordinária consignou que “o apartamento do réu era apontado como local em que drogas eram armazenadas para distribuição em vários pontos de comercialização.” (eDOC 4, p. 6) 



    A prova produzida em Juízo, portanto, revelou que o recorrente praticava o comércio de drogas de forma regular, de modo que foi acertado o afastamento do redutor.



    Com efeito, a causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não é devida a quem faz do tráfico seu meio de vida, verbis:



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Agravante condenado à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06. Afastado o redutor previsto no § 4º desse dispositivo com base nas provas dos autos, segundo as quais o agravante fazia do tráfico seu meio de vida. 3. Agravo improvido.” (AgR no HC 185.146, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje 30.7.2021).



    Por fim, para acolher o pleito defensivo seria necessária nova instrução processual, procedimento inexistente no rito do habeas corpus:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de nova instrução. Procedimento inexistente no rito do habeas corpus. 3. Agravo improvido.” (AgR no HC 210.482, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.3.2022);



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de dilação probatória, com nova instrução processual, procedimento inexistente no habeas corpus. 3. Agravo improvido.” (AgR no HC 211.302, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 9.3.2022).



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 20 de outubro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente