Tribunal: STF
Processo: RE 1582204
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-12-14
Data de publicação: 2025-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA SOBRE OPERAÇÕES EM GERAL. EXCEÇÃO PREVISTA NA  MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA DESDE O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. DEMANDA PROPOSTA DEPOIS DE 5.2.2021. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

Relatório
1. Recurso extraordinário interposto, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado da Décima Primeira Vara de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PRETENSÃO DE REDUÇÃO PARA ALÍQUOTA GENÉRICA NO PATAMAR DE 18%. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO IMPETRADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA FAZENDA ESTADUAL 1. Apelação Cível do Impetrado, objetivando a reforma da sentença, visto que o presente feito foi ajuizado posteriormente a 05/02/2021, não cumprindo o requisito temporal estabelecido na modulação de feitos do Tema nº 745, do STF. 2. Decisão do Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça, em sede de arguição de inconstitucionalidade, anterior ao Tema nº 745, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações com base a alíquota de 25%, por afrontar o princípio da seletividade. 3. Reconhecimento da inconstitucionalidade deve ser obrigatoriamente aplicado, nos termos do Regimento Interno do TJRJ. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO” (fl. 1, e-doc. 17).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 2, e-doc. 22).

2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 2º, o caput do art. 5º, o inc. II do art. 150 e o inc. III do § 2º do art. 155 da Constituição da República.

Assinala que, “consoante entendimento recente do Eg. Supremo Tribunal Federal, tão somente os contribuintes que ajuizaram ações discutindo a matéria até 05/02/2021 beneficiam-se, desde logo, deste posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Para os demais contribuintes, permanecem válidas as legislações estaduais até o final do exercício financeiro de 2023” (fl. 8, e-doc. 24).

Sustenta que, “ao proferir acórdão que expressamente deixa de aplicar os termos da modulação de efeitos definida no Tema nº 745, de RG, o Tribunal a quo acabou por violar a sistemática constitucional de Repercussão Geral, desafiando, frontalmente, a autoridade da decisão vinculante do Pretório Excelso. A partir daí, nasce a violação à Constituição Federal, que consiste no afastamento indevido da sistemática prevista nos arts. 102, III, a e § 3º, da Carta Magna  (fl. 9, e-doc. 24).

Argumenta que “o acórdão ora recorrido ignora efeito vinculante e erga omnes da decisão proferida pelo E. STF no Tema 745, impondo ao Estado lesão orçamentária-fiscal desmedida por adotar distinguishing que, ao fim e ao cabo, viola frontalmente o entendimento consolidado pelo referido tema e que, se reproduzida em outras decisões, causará ao Estado do Rio de Janeiro os efeitos nefastos que este E. STF visou afastar ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 714.139/SC” (fl. 10, e-doc. 24).

Pede “seja este recurso extraordinário conhecido, com a devolução do presente feito para a C. Câmara que proferiu o acórdão impugnado (em contrariedade à modulação dos efeitos fixada no Tema nº 745, do STF), para o respectivo exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Subsidiariamente, requer a Fazenda Estadual seja o presente recurso conhecido e provido, com o reconhecimento da violação aos art. 2º, 5º caput c/c art. 150, II, art. 102, III, e § 3º, e o art. 155, § 2º, todos da CRFB/88, e, subsequentemente, reforça do acórdão que violou a modulação de efeitos firmada no Tema n. 745 deste E. STF, com  consequente a improcedência de todos os pedidos formulados na petição inicial” (fl. 16, e-doc. 24). 

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 

3. Razão jurídica assiste ao recorrente. 

4. Na espécie vertente, a Décima Primeira Vara de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro dirimiu a controvérsia referente à possibilidade de cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS,  com alíquota de superior a 18%, incidente sobre os serviços de energia elétrica, nestes termos:
“O recurso é tempestivo, ausente o preparo ante a isenção legal, conforme certidão de índex 585. Assim, a apelação interposta deve 
ser conhecida, uma vez que presentes seus pressupostos de admissibilidade. 
Cinge-se a controvérsia em verificar se o impetrante tem direito líquido e certo à alíquota de 18% de ICMS, afastando-se a alíquota majorada de 32% e 28%, em observância ao princípio da seletividade e especialidade. 
Em sede de repercussão geral, o STF se manifestou sobre o assunto, fixando a seguinte tese, no julgamento do Tema nº 745:
 ‘Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.’ 
Posteriormente, foram modulados os efeitos da decisão, estipulando a produção de efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, com exceção das ações movidas até o início do julgamento, que se deu em 05/02/2021.
(...) No entanto, anteriormente ao referido julgamento, o Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça, em sede de arguição de inconstitucionalidade, pacificou o entendimento de que a cobrança de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações com base a alíquota de 25% é inconstitucional, por afrontar o princípio da seletividade, devendo ser aplicada a alíquota genérica, no percentual de 18%.
(...) Nesse sentido, ainda que haja modulação de efeitos da decisão do STF, o reconhecimento da inconstitucionalidade deve ser obrigatoriamente aplicado, nos termos do Regimento Interno do TJRJ, abaixo colacionado: Art. 236. A decisão que declarar a inconstitucionalidade ou rejeitar a arguição, se for proferida por 17 (dezessete) ou mais votos, ou reiterada em mais 02 (duas) sessões, será de aplicação obrigatória para todos os Órgãos do Tribunal” (fls. 4-7, e-doc. 17).

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, Tema 745 da repercussão geral, Relator o Ministro Marco Aurélio, este Supremo Tribunal fixou a tese de que, “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Tem-se na ementa desse julgado:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)” (DJe 15.3.2022).

Pela conclusão desse julgado, até o término do exercício financeiro de 2023, as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação poderiam ser tributadas pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis dos Estados e do Distrito Federal. 

Foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão somente as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021). 

Ao reconhecer que “o Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça, em sede de arguição de inconstitucionalidade, pacificou o entendimento de que a cobrança de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações com base a alíquota de 25% é inconstitucional” (fl. 5, e-doc. 17), o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro não seguiu a determinação deste Supremo Tribunal, posta no Tema 745 da repercussão geral, pelo qual se deferiu a modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).

Nesse sentido, confiram-se, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas: RE n. 1.494.724/RJ, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 4.6.2024; RE n. 1.513.108/RJ, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 17.9.2024; RE n. 1.487.265/RJ, Relator o Ministro Flávio Dino, DJe 11.9.2024; RE n. 1.561.850/RJ, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 19.9.2025; RE n. 1.563.569/RJ, Relator o Ministro Gilmar  Mendes, DJe 27.8.2025; RE n. 1.511.045/RJ, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 11.9.2024; e RE
n. 1.503.923/RJ, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1º.8.2024.

No caso em exame, a ação ajuizada na origem pela recorrida não está inserida na ressalva da modulação, por ter sido proposta em 29.6.2021 (e-doc. 1), depois da data limite fixada no julgamento do Tema 745 (5.2.2021).

Ao afastar a aplicabilidade da tese ao presente processo, o Tribunal de origem, com fundamento em decisão de órgão fracionário, privilegiou indevidamente o contribuinte não abarcado pela modulação temporal, em ofensa ao princípio da isonomia previsto no inc. II do art. 150 da Constituição da República, considerando ter sido conferido tratamento jurídico distinto a contribuinte na mesma situação.

5. A edição da Lei Complementar n. 194/2022, pela qual reconhecidos como essenciais os bens e serviços relacionados aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, limitando a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre esses bens e serviços à alíquota praticada para operações em geral nos Estados e no Distrito Federal, não afeta o posicionamento deste Supremo Tribunal sobre a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do paradigma da repercussão geral, Tema 745.

Na mesma linha é o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.110, Relatora a Ministra Rosa Weber, com estes fundamentos:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 14, III, alínea d, e V, alínea a, e § 9º, XI e XII, da Lei 11.580/1996, do Estado do Paraná, com redação dada pelas Leis 16.016/2008, e 20.554/2021. Preliminares: sobrestamento e ausência de impugnação de todo complexo normativo. Rejeição. Tributário. ICMS. Seletividade. Operações de energia elétrica e de comunicações. Instituição de alíquota superior à geral. Essencialidade. Violação do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. Aplicação, ao caso, da tese firmada ao exame do RE 714.139-RG/SC. Procedência do pedido. Modulação de efeitos. 1. Não obsta a cognição da ação direta a falta de impugnação de ato jurídico revogado pela norma tida como inconstitucional, supostamente padecente do mesmo vício, que se teria por repristinada. Cabe à Corte, ao delimitar a eficácia da sua decisão, se o caso, excluir dos efeitos da decisão declaratória eventual efeito repristinatório quando constatada incompatibilidade com a ordem constitucional.
2. Ao exame do RE 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário desta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que, uma vez adotada a seletividade em relação ao ICMS, revela-se inconstitucional lei que estipula alíquota sobre as operações de energia e de comunicações em patamar superior ao das operações em geral (RE 714.139-RG/SC, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18.12.2021, DJe 15.3.2022). 3. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida. Pedido julgado procedente. 4. Modulação dos efeitos da decisão, para determinar que este decisum somente produzirá efeitos, ressalvadas as ações ajuizadas até 05.02.2021, a partir do exercício financeiro de 2024” (Plenário, DJe 29.9.2023).

Procedente, portanto, a alegação da Fazenda Pública estadual, no sentido de que “a Colenda Câmara do E. TJRJ deixou de aplicar o precedente vinculante deste E. STF, afrontando-o, portanto, para aplicar ao caso as decisões proferidas pelo Órgão Especial do E. TJRJ em sede de Arguição de Inconstitucionalidade. Contudo, o Tema n. 745 da Repercussão Geral deste
E. STF é precedente qualificado e de efeitos erga omnes, vinculando inclusive eventuais decisões proferidas por tribunais de justiça em sede de arguição de constitucionalidade” (fl. 6, e-doc. 20)

6. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, reconhecer a validade da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos da lei do Estado do Rio de Janeiro, até o exercício financeiro de 2024.

Publique-se.

Brasília, 14 de dezembro de 2025.

Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora