Tribunal: STF
Processo: RHC 264551
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-17
Data de publicação: 2025-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Nulidade processual. Não demonstração de prejuízo. Princípio pas de nullité sans grief. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Fundamentação concreta. Reexame do acervo fático-probatório. Precedentes. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Adair do Amaral Fernandes, Wagner de Oliveira e Lucas Alves da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 923.588/SC (evento 70).



    Os paciente foram condenados definitivamente às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão (Adair), em regime inicial fechado; 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão (Lucas), em regime inicial fechado; e 5 anos de reclusão (Wagner), em regime inicial semiaberto, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) (evento 29).



    No presente writ, a Defesa sustenta a ocorrência de nulidade processual, tendo em vista a inversão da ordem do interrogatório do paciente, em afronta ao art. 400 do Código de Processo Penal. Aduz a ocorrência de nulidade de natureza absoluta, dispensando a necessidade de demonstração de prejuízo. Argumenta que “não se trata de uma discricionariedade do magistrado. O interrogatório deve obrigatoriamente ser realizado ao final da instrução processual, inclusive nos procedimentos especiais”. Assevera a possibilidade de aplicação da minorante do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06 em relação ao recorrente Wagner. Destaca que o recorrente é primário, não possui antecedentes e não integra organização criminosa, sendo inidôneo o afastamento da minorante em razão da prática de ato infracional pretérito. Requer, em medida liminar e no mérito, o reconhecimento da nulidade absoluta apontada e, subsidiariamente, a aplicação da minorante do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06, com a respectiva repercussão no regime prisional e na substituição por pena restritiva de direitos.



    O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso ordinário (evento 103).



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 70):



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. INVERSÃO DA ORDEM DOS INTERROGATÓRIOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no julgamento da Apelação Criminal n. 0003614-11.2017.8.24.0022/SC. 



    2. Os agravantes foram condenados por tráfico de drogas e outros crimes, com penas readequadas pelo Tribunal de origem. A defesa sustenta nulidade dos interrogatórios por violação à ordem prevista no art. 400 do CPP e constrangimento ilegal pelo afastamento da minorante do tráfico privilegiado. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    3. A questão em discussão consiste em saber se a inversão da ordem dos interrogatórios dos réus, realizada antes da oitiva das testemunhas, acarreta nulidade do processo, e se o histórico infracional pode ser utilizado para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    4. A inversão da ordem dos interrogatórios não acarreta nulidade sem a demonstração de prejuízo concreto para a defesa, conforme o princípio da pas de nullité sans grief. 



    5. O histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, desde que haja fundamentação idônea que aponte a gravidade dos atos pretéritos e a razoável proximidade temporal com o crime em apuração. 



    6. Não há incompatibilidade com a tese firmada no Tema Repetitivo n. 1139, pois não se mencionou que os processos relacionados aos atos infracionais ainda estivessem em curso. 



    IV. DISPOSITIVO E TESE 



    7. Resultado do Julgamento: Recurso não provido.”



    De início, cabe destacar a inviabilidade de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 232.539-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 19.10.2023; HC 233.932-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 02.02.2024; HC 225.089-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.4.2023). 



    O Superior Tribunal de Justiça rechaçou a tese defensiva de ocorrência de nulidade processual à seguinte consideração:



    “(...).



    Quanto à alegada nulidade por inversão da ordem dos interrogatórios, o Tribunal de origem assim se manifestou: 



    "Pugna a Defesa de A. pelo reconhecimento de nulidade dos interrogatórios dos réus, uma vez que realizados em desacordo com o disposto no art 400, do Código de Processo Penal. 



    Sem razão. 



    Não se ignora que, de fato, no caso dos autos, os denunciados foram ouvidos no início da Audiência Instrutória, com fundamento no art. 57, da Lei de Tóxicos. Também não se olvida de que, já naquele ato, a Defensoria Pública demonstrou sua insurgência, pleiteando que o interrogatório fosse o último ato da instrução. 



    Ocorre que, da análise do feito, é possível observar que em momento algum a Defesa demonstrou o prejuízo decorrente de tal inversão na ordem dos procedimentos, oque se revela imprescindível, em respeito ao princípio do pas de nullité sans grief. 



    Destaco, aqui, que, recentemente, em,13/09/2023 o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento R Esp1. 933.759/PR, de relatoria do Ministro Messod Azulay Neto, fixou o Tema Repetitivo n. 1114, no sentido de que "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu" (grifou-se). 



    Assim, desnecessárias maiores digressões, deixo de reconhecer a nulidade arguida." (fl. 946)



    A esse respeito, a Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do Tema Repetitivo 114, fixou posicionamento no sentido de que "o interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu”. Na oportunidade, assim restou ementado o Recurso Especial Representativo da Controvérsia, autuado sob n. 1.933.759/PR (...)



    Destarte, a aplicação do referido entendimento está condicionada à inexistência de preclusão e à demonstração de prejuízo para o réu. Contudo, da análise das peças apresentadas pelo impetrante, verifica-se que não lhe assiste razão. 



    Da leitura do termo de assentada acostado aos autos (fls. 459/460), verifica-se que houve objeção formulada e consignada no documento, de modo a se concluir que não se operou a preclusão da matéria. 



    Contudo, em razão da ausência de demonstração do efetivo prejuízo, não há que se falar em eventual ilegalidade, afinal, apesar de alegar que a inversão da ordem dos interrogatórios foi prejudicial à defesa, a Defensoria Pública deixou de apontar especificamente qual foi o prejuízo suportado pelos réus, limitando-se a afirmar genericamente que "foram interrogados antecipadamente, não podendo planejar adequadamente suas estratégias de defesa" (fl. 10). 



    (...)”



    Nesse prisma, ressalto a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que se exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as relativas, marcadas que são pelo princípio pas de nullité sans grief previsto no artigo 563 do CPP. Nessa linha: “A demonstração de prejuízo e o proveito pelo refazimento do ato, ou pela exclusão da prova, são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas” (HC 171.828-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31.08.2020). Ainda, “Nos termos do art. 563 do CPP, o reconhecimento de nulidade processual depende da comprovação do efetivo prejuízo à defesa do réu (“pas de nullité sans grief”), não servindo a condenação como prova do prejuízo, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal entre a suposta nulidade e o resultado processual desfavorável.” (HC 232.688-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 01.03.2024).



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que “Reconhecer a procedência das alegações defensivas quanto à existência de efetivo prejuízo demandaria um indevido incursionamento na moldura fática delineada nos autos, sendo o habeas corpus ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos” (RHC 165.295-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.02.2019); a ´ação de habeas corpus de caráter sumaríssimo constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal’ (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012)” (HC 237.184-AgR/DF, Rel. Min. Cristiano Zanin, 1ª Turma, DJe 13.3.2024).



    Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.616/RJ, de minha relatoria; HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP, Rel. Min. Luiz Fux.



    O Tribunal de Justiça local afastou a aplicação do redutor, ao seguinte fundamento:



    “(...)



    Do réu W.



    Sem razão. 



    Digo isso porque, apesar de tecnicamente primário ao tempo dos fatos, W. ostentava contra si medidas socioeducativas aplicadas em decorrência da prática de atos infracionais análogos aos delitos de homicídio tentado (0005982-37.2010.8.24.0022), dano (0007295- 62.2012.8.24.0022) e homicídios tentado e consumado (0000026-69.2012.8.24.0022), condutas estas graves e que, no entender deste Relator, indicam sua dedicação às atividades ilícitas. 



    Deixo, assim, de conceder a minorante requerida, porque não preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06." (fl. 956)”



    O Superior Tribunal de Justiça reputou devidamente fundamentado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, à seguinte consideração:



    “(...)



    No caso, verifica-se a impossibilidade de aplicação do redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a existência de diversos atos infracionais graves praticados pelo paciente, com razoável proximidade temporal ao crime em apuração.



    (...)



    Não há se falar em incompatibilidade com a tese firmada no Tema Repetitivo n. 1139, segundo a qual "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. 



    Isto porque não se mencionou no acórdão atacado que os processos relacionados aos atos infracionais ainda estivessem em curso. Não cabe revolvimento fático-probatório para aferir se as sentenças do(s) Juízo(s) da Infância e Juventude que aplicaram medidas socioeducativas porventura ainda não tinham transitado em julgado. 



    Tampouco a agravante concretizou o seu argumento de que não houvera trânsito em julgado, pois não especificou as movimentações processuais que demonstrariam a possibilidade de reversão da aplicação de tais medidas. 



    Isso posto, voto pelo não provimento do recurso. ”



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. As instâncias antecedentes afastaram a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o recorrente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.



    Desse modo, uma vez definida, com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento, a dedicação do recorrente a atividades criminosas, inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena, conforme dispõe o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Assim, considerado o não preenchimento do requisito objetivo - não dedicação a atividades criminosas -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Nesse sentido, este Supremo Tribunal Federal tem advertido que ‘a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte’ (HC 235.834-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 27.02.2024). No mesmo sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ATOS INFRACIONAIS. ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 



    1. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, o Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. Precedentes. 



    2. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 



    3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 



    4. Hipótese em que a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 fora afastada pela instância anterior com base em dados concretos a indicar dedicação ao tráfico de drogas. 



    5. Na linha da orientação jurisprudencial desta Primeira Turma, “a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte’ (HC 235.834-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 27.02.2024). 



    6. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o Paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 



    7. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC 249582 AgR, de minha Relatoria, Primeira Turma, julgado em 17-02-2025, DJe 23-05-2025)



    Além disso, como bem pontuou o parecer ministerial, “Sobre a dosimetria da pena, verifica-se que o paciente Wagner de Oliveira não preenche os requisitos necessários para ser beneficiado com a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de indícios de longo envolvimento do acusado com a narcotraficância que evidenciam dedicação a atividades criminosas, constatada pelas circunstâncias concretas da apreensão de substância derivada da cocaína (crack), com enorme potencialidade lesiva, e a existência de investigações pretéritas.”



    Nesse diapasão, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023);  “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    Por fim, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional mais brando, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 



     



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de novembro de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente