Tribunal: STF
Processo: HC 257064
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-13
Data de publicação: 2025-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, assim ementado (eDOC.06):



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). E, no caso, não se verifica flagrante ilegalidade a possibilitar que se ultrapasse tal óbice. 2. Agravo regimental desprovido.”



    Busca-se, em síntese, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei). 



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Na espécie, o Juízo singular condenou o paciente pela prática de tráfico de drogas e o absolveu do crime de associação para o tráfico. Ao realizar a dosimetria da pena, aumentou a pena-base em razão da quantidade e da natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, e negou a incidência a minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC.02, p. 11 e ss., grifei):



    “Causa de Diminuição de Pena do Artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006:



    Prevê referido dispositivo: 



    “Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. 



    O TJMS, na quadra atual, reputa que não ofende a regra do bis in idem a consideração da natureza e quantidade da droga apreendida tanto para a primeira fase de aplicação da pena como para impedir a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, mas esta em razão de o réu ser integrante de organização criminosa ou pelo menos contribuir para organização criminosa. Essa guinada deriva da interpretação de que a quantidade e natureza da droga são usadas na primeira fase como circunstância judicial negativa e na terceira fase para apontar que o acusado é integrante de organização criminosa.



    A título de exemplo:



    E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL E DESOBEDIÊNCIA – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO RÉU PELOS DELITOS DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR – REJEITADA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – ACOLHIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Existindo apenas a associação eventual para o tráfico de drogas, inviável ser torna a condenação do apelando pela prática do crime disposto no art. 35, da Lei n. 11.343/06, uma vez que para a caracterização desse delito, deve existir a estabilidade e permanência para o comércio de entorpecente. A ausência de elementos probatórios para se dirimir a dúvida quanto à consciência da ilicitude do fato ou suspeita de que o bem utilizado pelo réu fosse ilícito impede a condenação pelo crime de receptação, por insuficiência de provas. Não há como acolher o pedido condenatório pelo crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor quando ausentes provas demonstrando vínculo entre a conduta do agente e o tipo penal. Não há ofensa ao princípio do non bis in idem a consideração da circunstância relacionada à quantidade da droga para elevar a pena-base e, subsequentemente, concluir que os réus não preenchem os requisitos do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas. Afinal, na primeira fase tal circunstância funciona como critério de modulação da pena, ao passo que na terceira etapa serve como elemento probatório destinado a evidenciar a dedicação às atividades delitivas. APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL E DESOBEDIÊNCIA – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO DOS DELITO DE TRÁFICO – REJEITADA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE DESOBEDIÊNCIA – ACOLHIDA – CONDUTA ATÍPICA – REINCIDÊNCIA AFASTADA – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – ACOLHIDA EM PARTE – CULPABILIDADE MAL SOPESADA – CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL MANTIDA – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS NÃO ATENDIDOS – REGIME FECHADO MANTIDO – INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA – ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, uma vez que demonstrado o dolo exigido para a prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A desobediência a ordem de prisão, pelo réu, não tipifica o crime do art. 330 do Código Penal. É que a intenção natural de fuga, de quem se esquiva a uma ordem de prisão, não se confunde com a intenção de desprestigiar ou atentar contra a dignidade da Administração Pública. A reincidência deve ser comprovada nos autos, não sendo possível ao magistrado apenas na sentença buscar provas fora do processo na fixação da pena. Cabe o afastamento da culpabilidade julgada desfavorável e a redução proporcional da pena base quando os fundamentos utilizados para justificar a negativação da circunstância são inerentes ao tipo penal. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteira entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual. O modus operandi utilizado para o transporte de considerável quantidade de entorpecente escondida em veículo devidamente preparado, com a utilização de batedor, indica a dedicação ao crime. Em conformidade com o previsto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, o regime fechado deve ser mantido, visto que desfavorável circunstância judicial preponderante, da quantidade de droga, que no caso foi muito elevada, bem como as circunstâncias do crime. Nos termos do art. 44, I e III, do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (TJMS. Apelação n. 0002447-17.2015.8.12.0004, Amambai, 2ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Ruy Celso Barbosa Florence, j: 13/12/2018, p: 17/12/2018, destacou-se).



    Vale transcrever trecho do voto do relator, que bem aponta a distinção, inclusive com o paradigma do STF que cita: 



    “Conforme bem observado pelo c. Superior Tribunal de Justiça no precedente citado no acórdão hostilizado, "a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1.ª fase da dosimetria) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas (3.ª fase da dosimetria) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. Trata-se de hipótese diversa daquela discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral) (...)" (HC 348.043/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017). Vale dizer, no julgamento do ARE n. 666.334, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de ser vedada a valoração da quantidade e a natureza da droga apreendida na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira fase, por ocasião da aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/3. Segundo a Suprema Corte, a consideração da quantidade e a natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria para elevar a pena do recorrente, é vedada nos termos da jurisprudência daquela Corte. O presente caso é distinto, pois, como salientado, a quantidade de droga foi utilizada na primeira fase como circunstância negativa para mensurar a penabase e na terceira fase como prova destinada a demonstrar que os réus dedicavam-se às atividades criminosas e, assim, não fazem jus à causa de diminuição em questão. Destarte, a quantidade de droga não foi empregada em fases distintas para elevar a pena dos recorrentes, inexistindo, portanto, bis in idem na fixação da reprimenda” destacou-se).



    Registro que no caso acima foram apreendidos 94kg (noventa e quatro quilogramas) de maconha, quantia que fica na casa de 1/15 (um quinze avos) da apreendida no caso em tela, de modo que o privilégio não pode ser reconhecido.



    (...)



    Passo à individualização da pena. 



    EVERSON PEREIRA CAPANEMA: 



    PRIMEIRA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: Nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza do entorpecente (maconha) não é prejudicial ao réu, enquanto a quantidade (quase uma tonelada e meia) deve ser tida por expressiva e deve pesar como circunstância judicial negativa, sendo que não há elementos para aferir a personalidade e a conduta do agente. A respeito do artigo 59 do Código Penal a culpabilidade4 é normal para a espécie; não registra maus antecedentes; conduta social e personalidade já avaliadas; os motivos do crime e as circunstâncias são normais para a espécie. Assim, diante de tais elementos, fixo a pena-base, em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.



    SEGUNDA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES: Nesta fase, não há agravantes ou atenuantes, de modo que mantenho a reprimenda em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. 



    TERCEIRA FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Na terceira fase não há causas de diminuição da pena, enquanto presente a causa de aumento de pena da interestadualidade, com o que majoro a reprimenda em 1/3, tornando-a definitiva em 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, devidamente corrigido, considerando as condições financeiras do réu.



    EDEMILCIO ROCHA: 



    Crime de Tráfico de Entorpecentes:



    PRIMEIRA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: 



    Nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza do entorpecente (maconha) não é prejudicial ao réu, enquanto a quantidade (quase uma tonelada e meia) deve ser tida por expressiva e deve pesar como circunstância judicial negativa, sendo que não há elementos para aferir a personalidade e a conduta do agente. A respeito do artigo 59 do Código Penal a culpabilidade é normal para a espécie; não registra maus antecedentes; conduta social e personalidade já avaliadas; os motivos do crime e as circunstâncias são normais para a espécie. Assim, diante de tais elementos, fixo a pena-base, em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.



    SEGUNDA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES:



    Nesta fase, não há agravantes ou atenuantes, de modo que mantenho a reprimenda em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias multa. 



    TERCEIRA FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:



    Na terceira fase não há causas de diminuição da pena, enquanto presente a causa de aumento de pena da interestadualidade, com o que majoro a reprimenda em 1/3, tornando-a definitiva em 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, devidamente corrigido, considerando as condições financeiras do réu. 



    Crime de Uso de Sinal Público Falso:



    PRIMEIRA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:



    A culpabilidade do réu é normal para a espécie delitiva. Não há informe de maus antecedentes. Não há elementos suficientes para se aferir a conduta social e a personalidade do agente. Os motivos e as circunstâncias do crime são normais para essa espécie de delito, ao passo que as suas consequências não destoam do esperado. Por fim, o comportamento da vítima não influiu para que o crime fosse praticado. Assim, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, considerando as condições financeiras do réu.



    SEGUNDA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES:



    Na segunda fase não se vislumbra a presença de nenhuma circunstância atenuante ou agravante, de modo que mantida a reprimenda em 02 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, considerando as condições financeiras do réu.



    TERCEIRA FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:



    Não há causa geral ou especial de aumento ou diminuição de pena, de modo que torno a pena definitiva 02 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, considerando as condições financeiras do réu. 



    Diante do concurso material de crimes praticados pelo réu EDEMILCIO a sua pena total é de 10 (dez) anos de reclusão e 810 (oitocentos e dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.



    O regime inicial para cumprimento da pena será o fechado para os dois réus.”



    O TJMG, por sua vez, em apelação exclusiva da defesa, manteve a não incidência do redutor com base na seguinte fundamentação (eDOC.03, p. 45 e ss.): 



    “V. Reconhecimento do tráfico privilegiado.



    Requerem, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição disposta no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, com aplicação em seu patamar máximo, ao argumento de que preenchem todos os requisitos necessários.



    Neste ponto, mostra-se incabível a aplicação da benesse. 



    Colhe-se, quanto ao ponto, o seguinte excerto da sentença (p. 879-880):



    "(...) O TJMS, na quadra atual, reputa que não ofende a regra do bis in idem a consideração da natureza e quantidade da droga apreendida tanto para a primeira fase de aplicação da pena como para impedir a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, mas esta em razão de o réu ser integrante de organização criminosa ou pelo menos contribuir para organização criminosa. Essa guinada deriva da interpretação de que a quantidade e natureza da droga são usadas na primeira fase como circunstância judicial negativa e na terceira fase para apontar que o acusado é integrante de organização criminosa. (...)” (Destacou se). 



    Como é curial, o reconhecimento do tráfico ocasional ou privilegiado (§4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06) demanda a existência cumulativa de prova da primariedade do agente, dos bons antecedentes, da não dedicação a atividades criminosas e de não integrar organização criminosa. 



    Contudo, na hipótese, a quantidade da droga apreendida, isto é, 1.380,00 kg (mil trezentos e oitenta quilos) de maconha, tende a demonstrar o maior envolvimento dos recorrentes para com atividades criminosas, notadamente porque traficantes inexperientes não possuiriam condições de dispor de significativa quantidade de ilícito, ainda mais se considerada a expressividade econômica da quantidade da droga apreendida. 



    Com efeito, não obstante a primariedade, o modo de execução do delito explicita considerável investimento financeiro e envolvimento de outros agentes na empreitada delitiva.



    Tal argumentação se dá em razão dos acusados terem disponibilizado o caminhão para ser preparado por terceiros, os quais acondicionaram uma elevada quantidade de droga em região fronteiriça, fatores estes que arrimam a convicção de que os sentenciados integrem ou, no mínimo, sejam colaboradores significativos de organização criminosa, o que obsta o reconhecimento do benefício. 



    (...)



    Enfim, diante da dinâmica dos fatos apurados nos autos em epígrafe, apesar da primariedade, não há como aplicar aos recorrentes a causa de diminuição contida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 



    Assim, considerando o não acolhimento do pleito de reconhecimento do privilégio, encontra-se prejudicado o pedido sucessivo (desconsideração da hediondez).”



    Primeiramente, a menção de ter sido apreendida com o paciente “1.380,00 kg (mil trezentos e oitenta quilos) de maconha” somente reforça o entendimento de que ele incidiu no tipo penal denunciado (tráfico de drogas), contudo não demonstra o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.



    Ademais, cumpre rememorar, quanto ao ponto, que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, a menção isolada à quantidade e natureza da droga apreendida para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, contraria a jurisprudência do STF, além de resultar em indevido bis in idem, uma vez que a mesma circunstância já havia ensejado o aumento da pena-base.



    Além disso, verifica-se que o Tribunal local acrescentou fundamentação para justificar a não incidência da causa de aumento. Nesse contexto, a Corte incorreu em clara violação ao princípio da proibição da reformatio in pejus. 



    Tal vedação, corolária do contraditório e da ampla defesa, decorre de expressa previsão legal, constante do artigo 617 do Código de Processo Penal, que prescreve que, no âmbito dos órgãos recursais, “não poderá ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.” .  



    Sobre a proibição da reformatio in pejus como decorrência da ampla defesa, cito doutrina de Eugênio Pacelli de Oliveira, que ainda aponta para o risco de se tolher o exercício do direito de questionar os julgados em um sistema recursal em que não haja a proibição da reformatio in pejus:  



    “O que vem expresso no art. 617 do CPP, relativamente ao recurso de apelação é também aplicável a todas as modalidades de impugnações recursais, constituindo o relevante princípio da proibição da reformatio in pejus. 



    Pelo princípio, é vedada a revisão do julgado da qual resulte alteração prejudicial à situação do recorrente. […]



    Há várias maneiras de se pretender justificar a adoção do princípio. A nosso juízo, todas elas podem ser resumidas em um única: a vedação da reformatio in pejus outra coisa não seria que uma das manifestações da ampla defesa. 



    Com efeito, a garantia do duplo grau de jurisdição, como conteúdo da ampla defesa, deve abranger também a garantia da  vedação da reformatio in pejus.O risco inerente a todas as decisões judiciais poderia ter efeitos extremamente graves em relação ao acusado, no ponto em que atuaria como fator de inibição do exercício do direito de questionamento dos julgados.” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 669) (grifei).  



    Ademais, esse postulado, ao materializar a personalidade dos recursos, impede que a parte recorrente sofra prejuízos de qualquer natureza, seja quantitativo, seja qualitativo. A esse respeito:  



    “O princípio da personalidade dos recursos significa que: a) o recurso só pode beneficiar à parte que o interpôs, não aproveitando a parte que não recorre; e, como via de consequência, que b) quem recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da outra parte.” (GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 43, grifei)  



    É nesse contexto que a pena fixada não é único balizador do título condenatório, de modo que outras circunstâncias devem ser consideradas para a verificação da reformatio in pejus. Confiram-se precedentes desta Corte nessa linha:  



    “Penal e processual Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Proibição de reformatio in pejus na dosimetria. Ocorre reformatio in pejus quando o Tribunal, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, reconhece elemento desfavorável não considerado na sentença de primeiro grau ou amplia o aumento de pena então fixado, ainda que tenha reduzido o quantum total da sanção imposta ao paciente. Trata-se, portanto, de um exame qualitativo e não somente quantitativo. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. Caso concreto em que, sem impugnação do Ministério Público, o Tribunal, embora tenha afastado todas as circunstâncias negativas da primeira fase da dosimetria, aumentou o agravamento ocasionado pelo reconhecimento da reincidência. Recurso provido. (RHC 189695 AgR, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 03.11.2021)  



    “Habeas corpus. 2. Estelionato contra entidade pública (art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame qualitativo. 4. O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. 5. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda instância.” (HC 129333, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250  DIVULG 11-12-2015  PUBLIC 14-12-2015)  



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I - Resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal, em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. II - Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova, levando em consideração fato não reconhecido na sentença proferida em primeira instância. III - Ordem concedida.” (HC 98307, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24.03.2010).  



    “Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo.[...] 3. Deveras, a consideração, no acórdão do recurso de apelação da defesa, de circunstâncias não consideradas na sentença para agravar a situação do réu consubstancia inequívoca reformatio in pejus, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 105768, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/06/2011; HC 103213, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01-02-2011; HC 98307, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 23/04/2010; e HC 93778, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008. [...]” (HC 108183, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/09/2012, DJe 17.10.2012). 



    O Tribunal