Tribunal: STF
Processo: Rcl 76119
Classe: Rcl
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-11
Data de publicação: 2025-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO TEMA N. 1.199. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    1. Trata-se de reclamação constitucional, ajuizada por PAULO ROBERTO PEREIRA DE ARAÚJO, em face de decisão proferida pela 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos autos do Processo n. 0000376-45.2009.4.05.8002, que teria afrontado o Tema n. 1.199 da Repercussão Geral.



    2. O reclamante alega que “o caso em julgamento versa sobre a condenação do reclamante pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região por, na qualidade de prefeito do Município de São José da Lage, ter perpetrado irregularidades na aquisição de merenda escolar com verbas do PNAE, no ano de 2005” e que “a sentença rejeitou as imputações de dano ao erário pelo reclamante – artigo 10, V, VIII e XII, LIA – porque não se comprovou dano ao erário ou enriquecimento ilícito, por falta de provas de superfaturamento ou inexecução” (fl. 4, e-doc. 1).



    Sustenta que “em sede de recurso de apelação, entendeu o tribunal reclamado que o reclamante haveria fraudado licitação, por, frustrando a concorrência, direcionar a escolha do fornecedor, reformando a condenação para enquadrá-la, no fato típico do artigo 10, VIII, LIA” (fl. 5, 2, e-doc. 1).



     



      A decisão reclamada foi proferida nos seguintes termos (e-doc. 14):



    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS, IMPRESTABILIDADE DA PROVA EMPRESTADA E NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS AFASTADAS. PRELIMINAR DE JUSTIÇA GRATUITA ACOLHIDA. COMPRA DE MERENDA ESCOLAR. FRAUDE À LICITAÇÃO. DISPENSA DE PROCEDIMENTO. COMPRA DIRIGIDA. MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DA LAGE-AL. REPASSE DE VERBA FEDERAL. PNAE. ANO 2005. EX-PREFEITO E EMPRESÁRIO BENEFICIADO. ART. 10, XI, DA LEI Nº 8.429/92. DANO IN RE IPSA . MATERIALIDADE COMPROVADA. ELEMENTO SUBJETIVO VERIFICADO (DOLO). SANÇÕES QUE ATENDEM AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REVERSÃO DA MULTA PARA O ENTE LESADO. 1. Apelações do MPF, da União, de Paulo Roberto Pereira de Araújo, ex-prefeito de São José da Lage-AL e de José Rafael Torres Barros, em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos na presente ação civil pública de improbidade administrativa, que apurou irregularidades na utilização de verbas públicas do Programa Nacional de Alimentação Escolar -PNAE, no valor de, aproximadamente, R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para a aquisição de merenda escolar, repassado ao Município de São José da Lage-AL. Os réus foram condenados por atos de improbidade previsto no art. 11, II, da LIA, às seguintes penas do art. 12 da LIA: 1) Paulo Roberto Pereira de Araújo: a) perda da função pública; b) suspensão dos direitos políticos por 3 (três) anos; c) pagamento de multa civil no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). 2) José Rafael Torres Barros: a) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 3 (três) anos; b) pagamento de multa civil no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). 2. Compete à Justiça Comum Federal o processamento de demanda que verse sobre condutas irregulares relacionadas a verbas advindas do Ministério da Educação sendo, pois, induvidoso o interesse federal a justificar a fixação da competência, nos moldes do que preceituam o art. 109, inciso I, da Constituição Federal, e o enunciado da Súmula nº 208, do STJ. Preliminar rejeitada. 3. A constitucionalidade da Lei nº 8.429/92 deriva das disposições do art. 37, § 4º, da CF, sendo meio legal hábil para coibir atos ímprobos dos agentes da Administração Pública nos níveis federal, estadual e municipal. A referida Lei não padece de inconstitucionalidade, tendo sido tal diploma legal elaborado de acordo com os ditames constitucionais. Precedentes: TRF 5, AC 489381/PE, 2ª Turma, Rel. Francisco Barros Dias, DJE 19/08/2010, e TRF 5, AC 473122/CE, 4ª Turma, Rel. Lázaro Guimarães, DJE 12/05/2011. Ademais, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação nº 2.138-6, conforme o Informativo nº 4, do STF, não produz eficácia erga omnes, nem efeito vinculante, sendo aplicada a agentes políticos com previsão no art. 102, I, "c", da CF/88. Em que pese estar pendente de julgamento pelo STF a questão, já reconhecida com Repercussão Geral (RE 976566, que substituiu o RE 683235), do processamento e do julgamento de prefeitos por atos de improbidade administrativa com base na Lei nº 8.429/92, é inconteste que a decisão proferida na Reclamação nº 2.138/DF opera efeitos apenas entre as partes, não tendo efeito vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, devendo ser afastada a preliminar suscitada. 4. No que tange à preliminar de nulidade da prova emprestada, não merece acolhida. A sentença exarada nos autos tomou como embasamento diversas outras provas além da citada pelo apelante e, ao contrário do que deu a entender o réu, não se calcou exclusivamente em prova emprestada. Ademais, não houve, em momento algum, decretação de interceptação telefônica de detentor de foro privilegiado. Não deve prosperar a alegação de impedimento do magistrado de primeiro grau, já que o pai do magistrado, ex-prefeito do município de Pilar, não foi alvo das interceptações telefônicas e das investigações realizadas no bojo do inquérito policial, ele sequer foi citado no relatório final do inquérito policial. Não há, também, nenhuma nulidade na decisão que decretou a quebra de sigilo e nas prorrogações sucessivas, apenas por fazer referência ao parecer do MPF. 5. Não se pode falar em irregularidade na sentença, quando esta se encontra completa, pautada em provas robustas, embasamento teórico e legal, observando os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, o art. 5º, LIV, da CF/88, e os ditames do Código Processual Civil. 6. Data vênia o entendimento do magistrado a quo, no caso dos autos, de fraude à licitação, a tipificação legal adotada deve ser a do art. 10 da Lei nº 8.429/92. 7. Descabida a vinculação da prática de improbidade à necessidade de ocorrência de dano ao erário, já que é claro o prejuízo, quando várias pessoas se juntam com o nítido propósito de burlar o procedimento licitatório para tirar algum proveito, atingindo, por exemplo, a livre concorrência e impossibilitando que o menor preço para a Administração seja alcançado, além de interferir na qualidade do produto ou da obra a ser fornecida à população. A fraude à licitação acarreta prejuízo, o que se chama de dano in re ipsa, independentemente de se concretizar sua quantificação. 8. O ex-prefeito do município, apesar de ter ciência da necessidade de um procedimento licitatório para a contratação de um fornecedor de merenda escolar, escolheu, intencionalmente, um fornecedor conhecido, burlando o princípio da livre concorrência e causando, assim, prejuízo à Administração Pública a partir do momento em que não possibilitou a pesquisa pelo menor preço e/ou produto. 9. De acordo com os elementos constantes dos autos, verificou-se que o serviço foi prestado pela empresa contratada - fornecimento de merenda - e que não houve comprovação de sobrepreço e nem de superfaturamento. A fraude consistia no uso de notas fiscais frias e na dispensa indevida de licitação, com nítido intuito de direcionar e favorecer o fornecedor escolhido. Em face de tantas evidências, foram devidamente demonstrados a materialidade do ato ilícito e o elemento subjetivo necessário para a configuração dos atos de improbidade praticados pelos apelantes Paulo Roberto Pereira de Araújo e José Rafael Torres Barros, nos moldes do art. 10, VIII, da LIA. 10. No que tange ao réu apelado Ângelo Márcio da Silva Brandão, não há a comprovação nos presentes autos da sua participação direta no esquema com relação ao objeto deste processo especificamente (repasse de verbas do PNAE no ano de 2005). 11. A aplicação das penas deve ser feita sempre em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que não sejam severas demais ou muito brandas, sempre com o intuito de revelar a sua verdadeira finalidade. Para tanto, devem ser observados os critérios estabelecidos na Lei nº 8.429/92, para a dosimetria das penalidades aplicadas, tais como: intensidade do dolo ou da culpa do agente; as circunstâncias do fato; e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a aplicação de algumas sanções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta. 12. As penas aplicadas devem ser compatíveis com a gravidade dos atos praticados e devem atender aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. Devem ser mantidas as sanções estabelecidas na sentença, já que fixadas dentro dos parâmetros estipulados pelo art. 12, II, da Lei nº 8.429/92. 13. Com relação à pena de multa, o valor deve ser revertido para o ente lesado. 14. Benefícios da Justiça Gratuita deferidos em relação ao apelante José Rafael Torres de Barros. Apelações do MPF, da União e de José Rafael Torres Barros parcialmente providas. Apelação do ex-prefeito não provida.”.



    Anota que “a decisão viola frontalmente a autoridade da decisão do ARE 843.989 (tema 1.199, STF), quanto as inovações legislativas trazidas pela Lei 14.231/21, notadamente porque a condenação por ato ímprobo que implique em dano ao erário – tal qual a fixada, artigo 10, VIII, LIA - deverá demonstrar a EFETIVA E QUANTIFICADA OCORRÊNCIA DESSE” (fl. 10, e-doc. 1).



    Requer, liminarmente, a suspensão do processo originário e, no mérito, a procedência da presente reclamação, para cassação da decisão impugnada. 



    Examinados os elementos havidos nos autos. DECIDO. 



    3. Inicialmente, verifico que o processo já está em condições de julgamento, pelo que deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único e art. 161, parágrafo único, ambos do RISTF).  



    4. Em sequência, destaco que a reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/1988, art. 103-A, § 3º). 



    5. Nesta oportunidade, destaco o Tema n. 1.199 de Repercussão Geral): 



    1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 



    2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 



    3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 



    4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.



    6. Em observância à jurisprudência deste Supremo Tribunal, como bem destacado pelo Ministro Teori Zavascki nos autos da Reclamação n. 24.686/RJ-ED-AgR, DJe 11.4.2017, o esgotamento de instância ocorre diante do “percurso de todo o iter recursal possível antes do acesso à Suprema Corte. Ou seja, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação. Esse é o sentido que deve ser conferido ao art. 988, §5°, II, do CPC”. 



    Verifico que a presente reclamação constitucional foi ajuizada contra decisão proferida pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região e que foi impugnada por Recurso Especial, ainda pendente de julgamento. 



    Nesse contexto, inviável o conhecimento da presente reclamação, proposta para garantir o cumprimento de decisão proferida em sede de repercussão, ante o não preenchimento do requisito relativo ao esgotamento das instâncias ordinárias, bem como pela impossibilidade desta via ser utilizada como sucedâneo recursal. Nesse sentido:



    RECLAMAÇÃO. TEMA 1199 DA REPERCUSSÃO GERAL. MÁ APLICAÇÃO. NÃO ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão do Tribunal local que inadmitiu recurso especial, com esteio no Tema 1199 da sistemática da repercussão geral. II – Questão em discussão 2. Suposta violação do Tema 1199 da repercussão geral. III – Razões de decidir 3. O esgotamento das instâncias ordinárias, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, exige a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por nenhum tribunal, inclusive por tribunal superior. Logo, não há como entender percorrido o iter processual a hipótese em que, na instância de origem, sequer fora interposto o recurso extraordinário. IV – Dispositivo 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 66761 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 20-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-05-2024 PUBLIC 28-05-2024)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. JULGADOS SEM CARÁTER VINCULANTE. RECLAMAÇÃO PROPOSTA PARA GARANTIR A OBSERVÂNCIA DE DECISÃO DESTA SUPREMA CORTE PROFERIDA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 988, § 5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). TEMA 1.199. NÃO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO DA VIA RECLAMATÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO. I – Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a reclamação constitucional não é o instrumento adequado para impugnar decisão por contrariedade a dispositivos constitucionais, direitos objetivos ou súmulas destituídas de efeitos vinculantes. II – A jurisprudência desta Suprema Corte também é pacífica no sentido de que o cabimento da reclamação, quando visa garantir a observância de entendimento proferido sob a sistemática de repercussão geral, exige prévio exaurimento de todos os recursos cabíveis para a revisão do ato combatido, inclusive nos tribunais superiores, o que não ocorreu no caso em análise. III – A reclamação não tem a finalidade de substituir as vias processuais ordinárias, sendo equivocada a sua utilização como sucedâneo de recurso ou da medida processual eventualmente cabível. IV – Agravo regimental desprovido. (Rcl 68364 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 24-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 26-06-2024 PUBLIC 27-06-2024)



    AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 14.230/2021. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À TESE VINCULANTE FIXADA NO JULGAMENTO DO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 843.989 – TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ARTIGO 988, § 5º, II, DO CPC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Rcl 60429 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 27-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-12-2023 PUBLIC 12-12-2023)



    7. Pelo exposto, com fundamento no art. 161, parágrafo único, e art. 21, §1°, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicada, por consequência, a medida liminar requerida. 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de fevereiro de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente