Tribunal: STF
Processo: RE 1544408
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-09
Data de publicação: 2025-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo – TJES, cuja ementa segue transcrita:



    APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – IRRELEVÂNCIA - FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 4. Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS, uma vez que ocorre apenas a movimentação física da mercadoria, e não a movimentação econômica. 5. Na hipótese, tal como afirmado pela culta Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira ao apreciar o recurso de agravo de instrumento (processo nº 5004473-13.2021.8.08.0000), que se originou da decisão liminar proferida nos presentes autos, “é possível verificar, dos documentos que instruem a inicial do feito de origem (id 8290964, 8290963, 8290962), que o agravado logrou êxito em comprovar que é produtor rural/pecuarista pessoa física, que desenvolve atividade de criação de bovinos e cultivo de produtos agrícolas nos Estados do Espírito Santo e de Minas Gerais, sendo que, por vezes, conforme alega na exordial (id 8290796), tem-se por necessário ‘o manejo de gado de uma para outra propriedade rural em razão, principalmente, de fatores climáticos, além de produtos agrícolas importantes para a alimentação de gado’”. 6. Assim, tenho que os argumentos despendidos pelo recorrido revelam-se capazes de manter o entendimento alcançado pelo magistrado na origem, sendo devida a determinação de não incidência do imposto estatual ICMS nos moldes elencados. 7. Recurso conhecido e desprovido (doc. 13, p. 21).



    Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa aos arts. 102, § 2°; e 155, II, e § 2°, VII, da mesma Constituição (doc. 15), sob o argumento de que:



    [m]erece reforma o acórdão recorrido, haja vista que a decisão proferida pelo Tribunal de origem não se adequa ao que restou decidido por este Supremo Tribunal Federal na citada ADC n. 49/RN, notadamente quanto à modulação dos efeitos da decisão de mérito.



    [...]



    Nada obstante, em 19 de abril deste ano (2023), o Plenário desta Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão de mérito da ADC 49/RN, para estabelecer a eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, com ressalva dos processos judiciais e administrativos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Nesse sentido, a certidão de julgamento da referida sessão:



    [...]



    Sendo assim, estão ressalvados da modulação dos efeitos os processos judiciais pendentes de conclusão até a data de 29/04/2021, quando restou publicada a ata de julgamento da decisão de mérito, conforme se extrai do andamento processual da ADC 49/RN, vejamos:



    [...]



    Entrementes, a presente ação de mandado de segurança somente foi impetrada em 02/08/2021, conforme certidão de protocolo da petição inicial do mandamus, confira-se:



    [...]



    Constata-se, portanto, que a pretensão autoral foi efetivamente levada ao judiciário após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49/RN, não estando, por óbvio, pendente de conclusão em 29/04/2021.



    [...]



    Verifica-se, sem margem à dúvida, que o acórdão recorrido adotou, à luz do art. 155, II, da CRFB/1988, o precedente vinculante deste E. Supremo Tribunal na ADC 49/RN, como fundamento de decidir. E assim o fazendo, restou por violar o precedente invocado, na medida em que não observou os parâmetros adotados na modulação dos efeitos da decisão de mérito.



    [...]



    De feito, estando excluída da modulação dos efeitos da decisão da ADC n. 49/RN, a pretensão formulada na presente ação mandamental resta improcedente, por ausência do direito líquido e certo à não incidência do ICMS na transferência interestadual de bens/mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.



    Com efeito, decorre da força vinculante do precedente supracitado que a incidência do ICMS na hipótese em apreço é possível até o início do exercício financeiro de 2024. 



    Por tal razão, deve ser dado provimento ao apelo extremo, para que a decisão proferida pelo Tribunal de origem se adeque à modulação dos efeitos da ADC 49/RN, em ordem a denegar a segurança pretendida (doc. 15, pp. 8, 10-12 e 14-15).



    Sustenta-se, ainda, que:



    [n]ão é possível a declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências entre os estabelecimentos da empresa recorrida, já que a aferição da incidência do imposto deve se dar caso a caso, nunca em abstrato, a abarcar qualquer hipótese de transferência/remessa realizada pelo contribuinte entre suas propriedades, situadas em Estados diversos da Federação. 



    [...]



    Desta forma, deve ser dado provimento ao presente recurso, para, reconhecendo a violação ao art. 155 da CF/88, reformar o r. acórdão objurgado, de forma a denegar a segurança, ante a impossibilidade de se afastar a incidência tributária, de forma genérica, a abarcar qualquer hipótese de transferência/remessa realizada pelo contribuinte entre suas propriedades, situadas em Estados diversos da Federação, sem que seja dado ao Fisco aferir a incidência do imposto caso a caso, enquanto as demais empresas estarão submetidas à hipótese de incidência do tributo (doc. 15, pp. 15 e 19-20).



    Antes da remessa dos autos a esta Suprema Corte, a Vice-Presidência do TJES, com base no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.255.885 RG/MS (Tema 1.099 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (doc. 18).



    Na sequência, a 3ª Câmara Cível do TJES manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:



    REEXAME DA APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, II, DO CPC – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS QUE NÃO AFASTOU O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.099 DO STF E NA SÚMULA 166 DO STJ – JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 4. Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. 5. Destarte, não obstante se faça menção à modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49, tal situação não afasta a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, as quais prevalecem, salientando que a própria ADC nº 49, ratificou o posicionamento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS. 6. Em reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC), realizar o juízo negativo de retratação (doc. 24, pp. 1-2).  



    Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (doc. 26).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal merece parcial acolhida. 



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo 1.255.885 RG/MS (Tema 1.099 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Dias Toffoli (Presidente), DJe 15/9/2020, fixou a seguinte tese:



    Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Essa orientação foi reafirmada pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 49/RN, da relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 4/5/2021, cuja ementa segue transcrita:



    DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.



    Posteriormente, no julgamento da ADC 49 ED/RN, da relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 15/8/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento a embargos de declaração para modular os efeitos da decisão nos seguintes termos:



    Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior [...] (ata de julgamento publicada no DJe 2/5/2023 – grifei).



    Por oportuno, colaciono a ementa do citado julgado:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27 da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular (grifei).



    No caso dos autos, verifico que o mandado de segurança foi impetrado em 2/8/2021 (doc. 2), sendo, portanto, posterior à data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49/RN (29/4/2021).



    Nesse contexto, verifico que o Tribunal de origem, ao deixar de considerar os termos da modulação de efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49/RN – no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações judiciais pendentes em 29/4/2021 –, divergiu da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Com essa mesma orientação, menciono as seguintes decisões: RE 1.527.667/MG, da minha relatoria, DJe 10/12/2024; RE 1.490.990/SP, da minha relatoria, DJe 17/5/2024; RE 1.465.151/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 5/3/2024; RE 1.479.566/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 14/3/2024; RE 1.478.781/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 18/3/2024; RE 1.472.173/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27/2/2024; ARE 1.475.320/SE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 6/2/2024; RE 1.474.749/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 5/2/2024; RE 1.513.803/MG, da minha relatoria, DJe 20/9/2024; e RE 1.483.202 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 8/8/2024, cuja ementa passo a transcrever:  



    1. Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Não incidência do ICMS na hipótese de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas (Tema 1.099 e ADC 49). 4. Modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ADC-ED 49). 5. Ação mandamental impetrada em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem (grifei).



    Outrossim, saliento que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.490.708 RG/SP (Tema 1.367 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, DJe 12/2/2025, reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de que a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099 RG e na ADC 49/RN, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49/RN (29/4/2021). A propósito, colaciono a ementa do mencionado precedente:



    DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO CONTRIBUINTE EM ESTADOS DISTINTOS ANTES DE 2024. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA . I. CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Isso, no entanto, em contrariedade à decisão de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADC 49, ao fundamento de que a modulação não imporia a incidência do ICMS nas situações ressalvadas pelo STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, por ocasião do julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1.099/RG) e da ADC 49, afirmou que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 4. Em embargos de declaração na ADC 49, contudo, o STF modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). 5. Nos termos do § 2º do art. 102 da Constituição, as decisões de mérito do STF em ADC têm efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. A decisão judicial de não incidência de ICMS em operações ressalvadas pela modulação na ADC 49 afronta a autoridade das decisões do STF. Precedentes. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso extraordinário conhecido e provido. Tese de julgamento: “A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)”.



    Posto isso, dou parcial provimento ao recurso extraordinário (art. 932 do CPC) para reconhecer a contrariedade ao art. 102, § 2°, da Constituição Federal e, como corolário, reformar, em parte, o acórdão recorrido a fim de declarar tão somente que a aplicação dos efeitos do entendimento firmado no julgamento do Tema 1.099 RG e da ADC 49/RN ocorra a partir do exercício financeiro de 2024, conforme a modulação dos efeitos decidida no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49/RN. Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de abril de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator