Tribunal: STF
Processo: HC 259076
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-07-15
Data de publicação: 2025-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL: DESCABIMENTO. INJÚRIA. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA NO CASO CONCRETO. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL FAVORÁVEIS. RESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO FIXADO NA SENTENÇA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 10.7.2025, por Josiane Fernanda Perpétuo Gulo, advogada, em benefício de Eliezer Antônio Milani dos Santos, contra decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 24.6.2025, não conheceu o Habeas Corpus n. 1.013.759/SP.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado, em 28.11.2024, pelo juízo da Terceira Vara da comarca de Mirassol/SP, na Ação Penal de Iniciativa Privada n. 1004689-63.2023.8.26.0358, à pena de cinco meses e onze dias de detenção, em regime inicial aberto, pela prática, em continuidade delitiva, de injúria, crime previsto no caput do art. 140 c/c inc. III do art. 141, todos do Código Penal. 



    Na mesma sentença, o paciente foi absolvido da imputação de difamação, com fundamento no inc. III do art. 386 do Código de Processo Penal.



    A sentença concluiu provada a acusação de que, nos dias 15, 16 e 18 de julho de 2023, o paciente ofendeu a honra subjetiva da vítima Luiz Fernando Nogueira, por mensagens de áudio enviadas em grupos de WhatsApp, nas quais, a pretexto de criticar contratações feitas pela Administração Pública do Município de Mirassol/SP, afirmou, entre outros dizeres, que o ofendido seria um “vereadorzinho de bosta”; que ele não seria “homem de fiscalizar o prefeito”; e que ele não teria “culhão” (fl. 4, e-doc 5). 



    3. Interposta pelo querelante a Apelação Criminal n. 1004689-63.2023.8.26.0358/SP, a Décima Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento parcial ao recurso apenas para fixar o regime inicial semiaberto para fins de cumprimento de pena, dada a reincidência do paciente. Esta a ementa:



    “DIREITO PENAL. APELAÇÃO. DIFAMAÇÃO. 1. Manutenção da absolvição quanto ao crime de difamação. Postagens do querelado que não se consubstanciam como imputação de fato ofensivo à reputação do querelante, traduzindo-se por levante de crítica e desconfiança sobre a administração pública e possível relação com seu irmão, não configurando difamação, mas, injúria, pelo qual condenado. 2. Recrudescimento do regime prisional para o semiaberto, em face da reincidência. Apelo parcialmente provido” (fl. 2, e-doc. 18).



    4. Consta dos autos, na sequência, a decisão monocrática pela qual, em 24.6.2025, o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus n. 1.013.759/SP, impetrado pela defesa. Estes os fundamentos da decisão:



    “Esta Corte – HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 –, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 



    Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.



    A Corte de origem, no bojo do acórdão ora impugnado, reconheceu: 



    ‘A pena-base foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, houve agravamento de 1/6, devidamente justificado pela reincidência, materializada às fls. 97/104. Na terceira fase, operou-se o aumento de 1/3, nos termos do artigo 141, inciso III, do Código Penal, porquanto cometido o crime ‘na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria’. Ainda, considerando o disposto no artigo 141, § 2º do Código Penal, ‘Se o crime é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores, aplica-se em triplo a pena’, certo de que os fatos se deram pelo Whatsapp, inarredável triplicação da reprimenda. Derradeiramente, considerada a continuidade delitiva, irretorquível o incremento de 1/6. Assim sendo, pelo delito de injúria, não se evidenciando erro técnico ou excessivo rigor, fica a pena mantida tal como monocraticamente estabelecida: 5 meses e 11 dias de detenção. Tocante ao regime prisional, é mesmo caso de recrudescimento para o semiaberto, em face da reincidência (fls. 97/104), nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ’c’, do Código Penal.’



    A reincidência do condenado impede a fixação de regime prisional aberto, conforme o art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, sendo o regime semiaberto o mais brando legalmente admitido. A jurisprudência do STJ estabelece que, em caso de reincidência, mesmo que a pena seja inferior a quatro anos, o regime inicial deve ser o semiaberto.



    Nesse sentido: 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Na hipótese, foi apreendida dentro do veículo automotor conduzido pelo paciente uma ‘pistola semiautomática Imbel MD1, calibre .380, número de série 12043, de uso permitido, municiada com 8 cartuchos do mesmo calibre’. 



    2. A conduta, portanto, se adéqua ao tipo penal descrito no art. 14 do Estatuto do Desarmamento (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), e não ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12). 



    3. Ilustrativamente: ‘Configura delito de porte ilegal de arma de fogo se a arma é apreendida no interior de caminhão’ (STJ, 6ª T., Rel. Ministro Sebastião Reis Jr., DJe 10/5/2012). 



    4. A jurisprudência desta Corte é firme em legitimar a fixação do regime prisional semiaberto quando o acusado for reincidente. ainda que a sanção seja fixada em patamar inferior a 4 anos. 



    5. Na hipótese, a decisão da Corte de origem está em consonância com o art. 33 do Código Penal e com a Súmula n. 269 deste Superior Tribunal. 



    6. Agravo regimental não provido.’ (AgRg no HC n. 982.159/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 26/5/2025.); 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MULTIRREINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, no qual se pleiteava a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    2. O agravante foi condenado à pena de 1 ano, 5 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 13 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 344 do Código Penal, por proferir ameaças à psicóloga judiciária responsável por sua avaliação psicológica em ação de modificação de guarda. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO



    3. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a fixação do regime inicial semiaberto foi devidamente fundamentada, considerando a quantidade da pena e a reincidência do agravante; e (ii) analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    4. A fixação do regime inicial semiaberto encontra fundamento na reincidência do agravante, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, e da Súmula 269/STJ. 



    5. A jurisprudência desta Corte entende que a reincidência justifica o regime semiaberto, ainda que a pena fixada seja inferior a 4 anos. 



    6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, pois o crime foi cometido mediante grave ameaça à vítima, o que inviabiliza a substituição, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 



    7. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do STJ, afastando qualquer flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no HC n. 977.595/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 13/5/2025.) 



    Ante o exposto, não conheço da impetração” (fls. 2-4, e-doc. 4).



    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. Nele, busca-se o restabelecimento do regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente, como estabelecido na sentença de primeiro grau. 



    A impetrante narra que “[a] controvérsia iniciou-se quando o querelado, em período pré-eleitoral das eleições de 2024, divulgou áudios em grupos de WhatsApp, no qual cobrava de um vereador suposto favorecimento na contratação de seu irmão por meio de concurso de currículos em detrimento dos demais munícipes interessados na vaga, comportamento que, embora juridicamente censurável, é de baixa reprovabilidade e sem qualquer violência ou grave ameaça” (fls. 2-3, e-doc. 1).



    Afirma que, “[em] primeira instância, o juiz reconheceu a adequação do regime aberto, progredindo com a sentença nesse sentido”, e “[o] Ministério Público tanto em primeira como em segunda instância, portanto, endossaram a adequação do regime aberto, alinhando-se ao entendimento de que tal medida é a mais congruente com os princípios da razoabilidade e da humanidade, conforme os ditames da execução penal” (fls. 2-3, e-doc. 1).



    Sustenta que “[a] decisão equivocada do Tribunal de Justiça de São Paulo e sustentada pelo STJ, ao modificar o regime inicial aberto para o semiaberto sob o argumento de reincidência, carece de fundamentação idônea e viola o princípio da individualização da pena (Artigo 5º, XLVI, CF). A reincidência, por si só, não justifica regime mais gravoso, especialmente quando as circunstâncias fáticas e pessoais indicam a suficiência do regime aberto, como reconhecido em primeira instância e pelo Ministério Público” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Argumenta que, “muito embora o texto legal permita o recrudescimento do regime baseado na reincidência, é evidente, no caso, a desproporcionalidade do regime escolhido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em relação ao quantum da pena, 05 (cinco) meses e 11 (onze) dias, à pequena significação do delito e às circunstâncias em que fora praticado” (fl. 7, e-doc. 1).



    Aponta que “a reforma do regime inicial de cumprimento de pena pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, apesar de estar dentro dos parâmetros da legalidade, revela-se em descompasso com o entendimento do Pleno desta Suprema Corte, firmado no julgamento dos HCs 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016), no que diz respeito ao juízo de proporcionalidade” (fl. 8, e-doc. 1).



    Assevera que “o agravamento do regime se deu sem fundamentação concreta, em flagrante descumprimento da Súmula 718 e 719 e da jurisprudência do STF” (fl. 17, e-doc. 1). 



    Pondera a necessidade de concessão de prisão domiciliar, se mantido o regime semiaberto, “diante da situação humanitária vivida pelo agravante, provedor exclusivo de filhos menores, inclusive um bebê recém-nascido e à luz do art. 117, III, da Lei de Execução Penal” (fls. 23-24, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “a) O conhecimento e processamento da presente ordem de Habeas Corpus, com a imediata tramitação perante este Egrégio Tribunal, uma vez que a alteração do regime prisional de aberto para semiaberto não considerou adequadamente a situação do paciente, que é reincidente, mas cuja acusação de difamação contra vereador deve ser analisada sob o direito de crítica e liberdade de expressão; 



    b) A concessão de medida liminar, diante da presença dos requisitos legais (fumus boni iuris e periculum in mora), a fim de suspender os efeitos do ato coator e garantir a imediata liberdade do paciente; 



    c) Que seja assegurando a manutenção do regime aberto fixado em 1ª instância, tendo em vista a proteção à família e o melhor interesse das crianças, considerando que o querelado é o único provedor de sua família, trabalhando no serviço rural. 



    d) Subsidiariamente, que seja concedida prisão domiciliar, diante da sua condição de pai de crianças pequenas e provedor exclusivo do lar, nos termos do art. 117 da LEP; 



    e) A suspensão dos efeitos do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que agravou o regime para o semiaberto, até decisão final deste Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no presente HABEAS CORPUS; 



    f) Que seja oficiado ao Juízo da Execução Penal para ciência da medida; 



    g) A notificação da autoridade apontada como coatora, para que preste as informações de praxe, no prazo legal; 



    h) A expedição do alvará de soltura em face do paciente, caso já tenha sido expedido; 



    i) A oitiva da Douta Procuradoria de Justiça na condição de ‘custos legis’ para que apresente parecer; 



    j) A apreciação com sensibilidade humanitária, conforme tem reiteradamente decidido essa Egrégia Corte, em nome dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e proteção da infância;



    k) Que, ao final, seja restabelecido o regime aberto, ou concedido o regime domiciliar, nos termos já requeridos” (fls. 23-25, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 1.013.759/SP.



    Consta do andamento processual desse habeas corpus no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça ter havido o trânsito em julgado da decisão em 1º.7.2025, com interposição de agravo regimental pela defesa em data posterior (2.7.2025). Os autos estão conclusos ao Ministro Relator. 



    A al. i do inc. I do art. 102 da Constituição da República prevê ser este Supremo Tribunal competente para processar e julgar habeas corpus quando o coator for Tribunal Superior, o que não se perfaz nos casos em que ausente manifestação do colegiado.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021). Confiram-se também, por exemplo, estes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    I. CASO EM EXAME 1. Paciente condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, em razão da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/006). 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. Impetração na qual se busca a revisão da pena. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    3. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste STF, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    4. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019). 



    5. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 



    IV. DISPOSITIVO 



    6. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 253.765-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 30.4.2025).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRISÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 221.246-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 17.11.2022).



    8. Há ainda outro óbice processual incidente na espécie. 



    Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que o acórdão proferido na Apelação Criminal 004689-63.2023.8.26.0358/SP transitou em julgado em 8.7.2025, dois dias antes, portanto, da impetração deste habeas corpus.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL.  
WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…) 



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III – Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    9. Esses óbices processuais somente podem ser superados em circunstâncias excepcionais e fora do ordinário, quando evidenciada flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais na decisão questionada, o que se comprova na espécie.



    10. Discute-se, nesta impetração, se a imposição de regime inicial semiaberto na espécie vertente, fundada apenas na reincidência, é manifestamente ilegal, por contrariedade aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 



    11. O paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de cinco meses e onze dias de detenção, em regime inicial aberto, pela prática, em continuidade delitiva, de injúria, crime previsto no caput do art. 140, com a causa especial de aumento prevista no inc. III do art. 141, todos do Código Penal. No mesmo ato judicial, foi absolvido do crime de difamação (art. 139 do Código Penal). 



    Consta da sentença que, nos dias 15, 16 e 18 de julho de 2023, o paciente ofendeu a honra subjetiva da vítima Luiz Fernando Nogueira, por meio de mensagens de áudio enviadas em grupos de whatsapp nas quais, a pretexto de criticar contratações feitas pelo Município de Mirassol/SP, teria dito, entre outras afirmações, ser o ofendido “vereadorzinho de bosta”; que não seria “homem de fiscalizar o prefeito”; e que não teria “culhão” (fl. 4, e-doc 5). 



    Em primeiro grau, a pena do paciente foi aplicada da seguinte forma:



    “Passo à dosimetria da pena. Do art. 140, c.c. art. 141, II e III, §2º c.c art. 61, II, ‘a’, todos do Código Penal. O acusado não ostenta maus antecedentes (FA - fls. 105/115 e certidão - fls. 97/104), razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 01 mês de detenção. Na segunda fase da dosimetria, em razão da reincidência, aumento a pena em 1/6, obtendo-se 01 mês e 05 dias de detenção. Deixo de considerar a motivação fútil ou torpe, porque, ao que parece, o querelado pretendia exercer o direito de crítica, ainda que tenha enveredado no campo criminal. Na terceira fase, em razão da causa de aumento da pena prevista no art. 141, III, aumento a pena em 1/3, obtendo-se 01 meses e 16 dia de detenção. Nesta mesma fase, presente a causa especial de aumento de pena prevista no art. 141, §2º do Código Penal, razão pela qual triplico a pena, obtendo-se 04 meses e 18 dias de detenção. Em razão da continuidade delitiva, aumento a pena de 1/6, obtendo-se 05 meses e 11 dias de detenção, quantidade definitiva à falta de outras circunstâncias relevantes. A pena privativa de liberdade começará a cumprir-se em regime aberto (art. 33, §2º, ‘c’, do Código Penal), que, a despeito da reincidência, se mostra mais condizente ao regime democrático de direito, em crimes contra a honra, cometidos contra político, em contexto de crítica ao governo. É descabida a substituição da pena por restritiva de direitos, bem como a suspensão condicional da pena, em razão da reincidência. Do exposto, e pelo mais que dos autos consta, CONDENO ELIEZER ANTÔNIO MILANI DOS SANTOS, portador da cédula de identidade RG nº 17.513.879-5-SSP/SP, filho de Ester Maria Milani dos Santos e Edbrand Antonio dos Santos, nascido aos 25/03/1969, em Jaci/SP, a cumprir pena de 05 meses e 11 dias de detenção, em regime inicial aberto, como incurso no 140 c.c. art. 141, III, na forma do art. 69, todos do Código Penal, ABSOLVENDO-O da acusação de cometimento do delito previsto no art. 139 do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. Fixo o valor mínimo para a reparação dos danos morais em R$ 5.000,00, com juros de mora e correção monetária a partir da presente data. O condenado poderá apelar em liberdade, se por al não estiver preso, por continuarem ausentes os requisitos da segregação cautelar. Passada em julgado esta sentença, expeça-se guia de execução definitiva” (fls. 5-6, e-doc. 5). 



    12. Contra essa sentença, apenas o querelante interpôs apelação, buscando a condenação do paciente também pelo crime de difamação e o recrudescimento do regime de cumprimento de pena. 



    A Décima Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1004689-63.2023.8.26.0358/SP, deu parcialmente provimento a esse recurso, apenas para fixar o regime semiaberto para cumprimento da pena, dada a reincidência do paciente, com a seguinte fundamentação:



    “Assim sendo, pelo delito de injúria, não se evidenciando erro técnico ou excessivo rigor, fica a pena mantida tal como monocraticamente estabelecida: 5 meses e 11 dias de detenção. Tocante ao regime prisional, é mesmo caso de recrudescimento para o semiaberto, em face da reincidência (fls. 97/104), nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do querelante para redimensionar o regime prisional de Eliezer Antônio Milani dos Santos para o semiaberto, mantendo, no mais, a r. sentença proferida, por seus próprios e jurídicos fundamento” (fls. 11-12, e-doc. 18).



    13. No julgamento do Habeas Corpus n. 1.013.759/SP, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, decidiu inexistir coação ilegal por ser a reincidência impeditivo suficiente para a fixação do regime aberto. Confira-se:



    “A reincidência do condenado impede a fixação de regime prisional aberto, conforme o art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, sendo o regime semiaberto o mais brando legalmente admitido. A jurisprudência do STJ estabelece que, em caso de reincidência, mesmo que a pena seja inferior a quatro anos, o regime inicial deve ser o semiaberto” (fl. 3, e-doc. 4).



    14. O paciente foi condenado ao cumprimento de pena de detenção.



    No caput do art. 33 do Código Penal se determina que, neste quadro normativo, a pena privativa de liberdade somente pode ser cumprida nos regimes aberto ou semiaberto. A lei ressalva as hipóteses de transferência ao regime fechado, mas o instituto da transferência não guarda relação com o regime inicial de cumprimento de pena, tema desta impetração. 



    O regime semiaberto é o mais gravoso previsto em lei para alguém que é condenado ao cumprimento de pena de detenção. 



    16. Pelo disposto nos parágrafos 3º e 4º do art. 33 do Código Penal, não se prevê o regime inicial aberto para condenados reincidentes. Confira-se o texto legal:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)



    § 1º - (...)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.



    O cenário mais benéfico para um reincidente seria o cumprimento de sua pena em regime inicial semiaberto, conforme previsto na Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça:



    “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.



    17. Se aplicada automaticamente aos reincidentes condenados à pena de detenção, poderia se concluir haver apenas um regime inicial possível para o cumprimento da reprimenda: o semiaberto.



    Tem-se, com isso, a completa eliminação da etapa judicial de individualização da pena quanto à determinação do regime inicial de cumprimento.



    O princípio da individualização da pena, como assentado no voto proferido pelo Ministro Cézar Peluzo no julgamento do Habeas Corpus n. 82.959/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 1º.9.2006, “compreende: a) proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal; b) individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto (dosimetria da pena); c) individualização da sua execução, segundo a dignidade humana (art. 1º, III) , o comportamento do condenado no cumprimento da pena (no cárcere ou fora dele, no caso das demais penas que não a privativa de liberdade) e à vista do delito cometido (art. 5º, XLVIII)”.



    Na espécie vertente, como antes mencionado, a aplicação automatizada do regime inicial semiaberto, baseado unicamente na reincidência, vulnera o princípio da individualização da pena, tornando esse regime o único aplicável aos condenados reincidentes que cumprirão pena de detenção, sem deixar qualquer espaço para a valoração judicial baseada nas circunstâncias do caso.



    18. Também pela aplicação do princípio da proporcionalidade concluir-se que o paciente sofre coação ilegal a ser reparada neste habeas corpus.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem afirmado que a fixação do regime inicial semiaberto, fundamentado apenas na reincidência, pode conduzir a resultados desproporcionalmente gravosos, com a privação indevida da liberdade das pessoas por fatos que a lei penal considera de pequena gravidade.



    Tanto se dá, por exemplo, em casos de furto de bens de valor ínfimo, por pessoas inseridas em contexto de habitualidade criminosa, em que afastada a aplicação do princípio da insignificância, com possibilidade de cumprimento de pena em regime aberto. Confiram-se os seguintes julgados: 



    “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIG