Tribunal: STF
Processo: MS 40087
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-27
Data de publicação: 2025-01-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de mandado de segurança coletivo ajuizado por Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres (ABRATEC) contra ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado no Acórdão nº 1.825/2024-Plenário, proferido nos autos do Processo TC nº 021.408/2019-0, mediante o qual a Corte de Contas determinou à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) que “anule todos os dispositivos da Resolução 72/2022 que dizem respeito à possibilidade de cobrança do serviço de segregação e entrega de contêiner (SSE) em face do desvio de finalidade consubstanciado na afronta ao que estabelece o artigo 36, incisos I e IV da Lei 12.529/2011, artigo 4º, inciso I, da Lei 13.847/2019, bem como o artigo 20, inciso II, alínea “b” e artigo 27, inciso IV, da Lei 10.233/2001”. 



    A impetrante aduz que 



    “(...) a regularidade da cobrança em si do SSE não é o objeto deste MS. A intenção da ABRATEC é mais simples e direta: obter deste e. STF o reconhecimento de que o recente Acórdão proferido pelo TCU (ato coator) violou direitos líquidos e certos de suas associadas, por se tratar de decisão que, às escâncaras, invadiu atribuições regulatórias privadas da ANTAQ (que promoveu, como se verá, a regulação do tema de forma motivada, adequada e observado o iter procedimental correto) e, com isso, exorbitou das suas competências” (edoc. 1, fl. 4). 



    Alega que, no presente caso, o Tribunal de Contas da União 



    “determinou a invalidação de toda a regulação da ANTAQ sobre o SSE. Passou por cima de entendimento da ANTAQ e do Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do CADE. Assumiu que sua versão regulatória para o funcionamento do setor portuário seria a única legítima – ou a melhor. E o fez sem promover qualquer procedimento regulatório; sem olhar para as consequências de sua decisão; sem sequer respeitar seus precedentes – que corroboram o chamado controle de segunda ordem quando está em jogo a atividade das Agências Reguladoras” (edoc. 1, fl. 5). 



    Afirma que, no âmbito do julgamento que culminou no apontado ato coator, a área técnica da Corte de Contas 



    “alertou os Ministros que, ‘ao negar a SSEa e entender ilegal a cobrança da THC2/SSE, [a decisão recorrida] tolhe a atuação da Antaq como agente regulador, porquanto não se pode regular algo que não existe’ (p. 11). Também consignou que ‘a única entidade que de fato pode buscar um equilíbrio de interesses é a Antaq, por meio da regulação. (...) cabe a ela o papel de regular o mercado portuário e arbitrar os conflitos’ (p. 26). Até porque ‘divergência de entendimentos não pode ser caracterizada como desvio de finalidade. A matéria envolve múltiplos e vultosos interesses, e qualquer decisão que se tome, seja no Cade, no TCU e no Poder Judiciário, necessariamente pende a balança para um ou outro lado. Se a norma que permite a cobrança da THC-2/SSE pode ser entendida como editada com desvio de finalidade, então também deveriam ser assim entendidas as diversas decisões judiciais que conhecem a prestação do SSEa e permitem a cobrança do THC-2/SSE’ (p; 28; Doc. 05; g.n.)” (edoc. 1, fl. 5). 



    Acrescenta que “a conclusão do ato coator destoa, ainda, do estudo realizado pela Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Portuária e Ferroviária (AudPortoFerrovia) do TCU. Conforme se infere do Relatório produzido na ‘Auditoria Operacional sobre a prestação do serviço portuário’, de junho de 2024 (Doc. 26), ‘é legitima a cobrança conforme as particularidades e demandas dos distintos usuários’ (p; 1; g.n.)” (edoc. 1, fl. 5-6). 



    Nessa linha, a impetrante alega que a decisão do TCU 



    “manifestamente excedeu as competências da Corte e invadiu espaço regulamentar privativo da ANTAQ. Espaço esse que fora devidamente preenchido pela atuação técnica da Agência, que editou norma para disciplinar a cobrança do SSE de forma legítima e observando o devido processo regulatório, no bojo do qual foram consideradas diversas variáveis pertinentes (inclusive eventuais efeitos anticoncorrenciais). A hipótese, pois, não é de um controle de segunda ordem, mas de primeira ordem e, portanto, ilegítimo e ilícito” (edoc. 1, fl. 6). 



    Aduz ser evidente 



    “o interesse da ABRATEC e de suas associadas em discutir judicialmente a decisão do TCU que, ilicitamente, determinou a invalidação dos dispositivos da norma da ANTAQ (Resolução nº 72/2022) que permitiam e regulamentavam a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêiner (SSE). Isto é, as associadas da Impetrante foram (e vêm sendo) diretamente afetadas pelo ato coator.



    (...) note-se que a edição da Resolução nº 72/2022 foi precedida de décadas de discussões regulatórias, em âmbitos administrativo e judicial. Em particular, a norma em questão decorreu de um amplo processo regulatório conduzido pela ANTAQ, que contou com a participação de diversos segmentos interessados. A decisão do TCU, portanto, não afeta apenas a ANTAQ (a quem se dirigiu a ordem de anulação da Resolução nº 72/2022), mas (e sobretudo) todo um setor regulado, ora representado pela Impetrante.” (edoc. 



    Sustenta, em suma, que “a Corte de Contas extrapolou a chamada fiscalização de segunda ordem, em contrariedade ao dever de deferência à atividade finalística das agências reguladoras, corolário implícito da ordem constitucional (art. 2º c/c arts. 70 e 71, CRFB)” (edoc. 1, fl. 35). 



    Nesse ponto, articula que 



    “(...) ainda que o TCU tenha entendido pela pertinência de alterações na norma da ANTAQ, caberia, no limite, a devolução para que a Agência procedesse com a alteração da sua resolução, se entendesse necessário. O que não se pode admitir é supressão da atuação da ANTAQ e a criação de um vácuo regulatório, que, além de não resolver o problema, pode criar consequências ainda mais graves” (edoc. 1, fl. 44). 



    Ao final, a impetrante postula a concessão da ordem “para anular o ato coator (Acórdão nº 1.825/2024 do TCU), e, por extensão, a deliberação do TCU, restabelecendo-se a plena eficácia da Resolução ANTAQ nº 72/2022” (edoc. 1, fl. 46). 



    Requer, ainda, (i) a “intimação da ANTAQ, para ingressar no presente feito na qualidade de terceira interessada, considerando-se que a Resolução anulada pelo ato coator foi editada por ela e, não bastasse, que a decisão do TCU invadiu diretamente competência da agência para regular o setor portuário”; (ii) “a intimação da União, na pessoa do Advogado Geral da União, nos termos do art. 131 da Constituição, art. 7º, II, da Lei n° 12.016/09, art. 75, I, do Código de Processo Civil, para ingressar no feito, haja vista que as questões discutidas neste mandado de segurança envolvem, de modo mais amplo, o interesse na defesa da autonomia das agências reguladoras, bem como, especificamente, a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro em contratos de contratos de arrendamento”; e (iii) que o feito “tramite sob sigilo, tendo em vista a natureza dos documentos ora juntados, como o Parecer da PGR proferido nos autos do MS nº 38.673” (edoc. 1, fl. 46). 



    É o relatório. Decido. 



    Bem examinados os autos, entendo que o presente mandado de segurança coletivo não deve ser conhecido. 



    A Constituição Federal dispõe, em seu artigo 5º, inciso LXX, alínea “b”, sobre a legitimidade ativa para impetração de mandado de segurança coletivo, nos seguintes termos:



    “LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: 



    (…)



    b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;” (grifei).



    Assim, tem-se que o requisito taxativo de que a associação deve estar legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano da impetração é condição para o desenvolvimento válido e regular do mandado de segurança coletivo, sem o qual a impetrante é carecedora do direito de ação, acarretando a extinção do processo. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:



    “Agravo interno em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União (TCU). Ilegitimidade ativa. Associação constituída há menos de um ano. Artigo 5º, LXX, b, CF. Requisito taxativo. Agravo não provido. 1. A jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido de que o requisito taxativo de que a associação deva estar legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano da impetração é condição para o desenvolvimento válido e regular do mandado de segurança coletivo, sem o qual a impetrante é carecedora do direito de ação, acarretando a extinção do processo. Inteligência do art. 5º, inciso LXX, alínea b, da Constituição Federal. Precedentes. 2. Agravo interno não provido.” (MS nº 33.801-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 19/09/17 - grifei). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS DO ESTADO DO PARANÁ. DECLARAÇÃO DE VACÂNCIA A PARTIR DA CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES EM PERMUTAS, NOS TERMOS DE DECISÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. IMPUGNAÇÃO DESSA DECISÃO POR UMA SÉRIE DE MANDADOS DE SEGURANÇA INDIVIDUAIS. REPROPOSITURA DA CONTROVÉRSIA, AGORA EM UM ÚNICO MANDADO DE SEGURANÇA, DENOMINADO DE ‘COLETIVO’ PELOS AUTORES. INADMISSIBILIDADE. Nos termos do art. 5º, LXX, da Constituição Federal, ‘o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados’. Pessoas físicas já impetrantes de mandados de segurança individuais não possuem autorização constitucional para nova impetração ‘coletiva’. Eventual litisconsórcio ativo, instituto da teoria geral do processo, não se confunde com as hipóteses constitucionais do art. 5º, LXX, da CF/88. Agravo regimental conhecido e não provido” (MS nº 32.832-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 11/03/15 – grifei). 



    “MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - EXTINÇÃO DE CARTÓRIOS - FORMA - LEGITIMIDADE DA ASSOCIAÇÃO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO BRASIL - ANOREG. Consoante dispõe o artigo 5º, inciso LXX, da Constituição Federal, as associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano têm legitimidade, como substituto processual, para defender, na via do mandado de segurança coletivo, os interesses dos associados, não cabendo exigir autorização específica para agir” (RE nº 364.051, Primeira Turma, Relator o Min. Marco Aurélio, DJ de 08/10/04 – grifei).



    “CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. REQUISITOS. C.F., art. 5º, LXX, a e b. I. - Requisitos do mandado de segurança coletivo não demonstrados. II. - Mandado de Segurança Coletivo não conhecido” (MS nº 21634, Tribunal Pleno, Relator o Min. Carlos Velloso, DJ de 18/10/96 - grifei).



    Da análise dos documentos carreados aos autos consta que a impetrante, Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres (ABRATEC), foi legalmente constituída há menos de 1 (um) ano do ajuizamento deste mandado de segurança. Corrobora-se tal afirmativa por meio de seu Estatuto Social – ato constitutivo datado de 30/09/2024 e registrado no Cartório do 2º Ofício de Brasília em 30/10/2024 (cf. barra lateral do edoc. 2) –, confrontado com a data de protocolo do presente mandamus, qual seja, 13/01/2025 (edoc. 175).



    Patente, destarte, a ilegitimidade ativa da impetrante, o que torna insubsistente o direito de agir em prol dos interesses dos associados, nos termos do que expressamente dispõe o art. 5º, inciso LXX, alínea “b”, da Constituição Federal. 



    Permitir-se flexibilizações, em casos como o dos autos, ensejaria, a toda evidência, transgressão direta ao requisito taxativo do citado dispositivo constitucional, o que esta Corte Suprema, na qualidade de guardiã da Carta Magna, não se presta a permitir.



    Ante o exposto, não conheço do presente mandado de segurança.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de janeiro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente