Tribunal: STF
Processo: HC 252720
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-12
Data de publicação: 2025-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Ricardo Silva Araújo, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg nos EDcl no HC 949.793/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA. PENABASE. AFASTAMENTO DO VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. TESES NÃO DEBATIDAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. As teses apresentadas no habeas corpus em comento não foram enfrentadas pelo Tribunal a quo. Assim, esta Corte está impedida de se manifestar em relação a tais questões, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 6, p. 1)



    Narra a impetrante que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 14 dias-multa, como incurso no delito capitulado no art. 168, § 1º, III, do Código Penal, após ter se apropriado indevidamente de carga de lâmpadas incandescentes, avaliadas em R$ 28.571,95, da qual tinha a posse ou a detenção em razão da profissão. (eDOC 1)



    Entende que a dosimetria da pena causa constrangimento ilegal, haja vista que o Juízo de origem majorou a pena-base em 1/6 em razão do reconhecimento de maus antecedentes referente a crime cuja extinção da punibilidade deu-se há 16 anos.



    Sustenta que o paciente preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal, de modo que a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos.



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus para que “sejam reduzidas as penas aplicadas, com a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos”. (p. 15)



    É o relatório.



    Decido.



    O Superior Tribunal de Justiça analisou a controvérsia nos seguintes termos:



    “Em que pese ao esforço defensivo, conforme consignado na decisão agravada, além de se tratar de impetração substitutiva de recurso próprio, o que não foi infirmado nas razões deste recurso, o Superior Tribunal de Justiça não pode conhecer das questões, da forma como suscitadas no habeas corpus, diante da falta de manifestação do Tribunal de origem sobre os temas. 



    Nessa alheta, fica impossibilitado o pronunciamento deste Sodalício, sobrepujando a competência da Corte estadual, a ensejar supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial. 



    Assim, o agravo regimental não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, que deve ser integralmente mantida, in verbis (e-STJ fls. 151/152): 



    [...]



    Adequado à espécie, nessa perspectiva, o ensinamento de Renato Brasileiro, que, ao apreciar a matéria, destacou a inviabilidade do "pedido de julgamento de habeas corpus per saltum, ou seja, do julgamento do remédio heroico pelas instâncias superiores sem prévia provocação das instâncias inferiores acerca do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, sob pena de verdadeira supressão de instância e consequente violação do princípio do duplo grau de jurisdição" (LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 2.470)”. (eDOC 6)



    Conforme se nota, o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    As duas Turmas e o Plenário desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos sem análise do mérito por órgão colegiado do STJ. Nesse sentido: HC 241.927 AgR, rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 12.7.2024; HC 237.281 AgR, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 8.7.2024; e HC 169.788, rel. Min. Edson Fachin, rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2024.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que é, em parte, o caso dos autos.



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a sentença condenatória amparado nos seguintes fundamentos:



    “O Apelante foi denunciado porquanto, no local, dia e hora descritos na inicial, apropriou-se de carga de lâmpadas incandescentes, avaliadas em R$ 28.571,95, da qual tinha a posse ou a detenção em razão da profissão, em prejuízo da Vítima ALAURB Transportes e Logística LTDA. (fls 1/2). 



    A denúncia foi recebida em 25 de julho de 2016. Infrutíferas as tentativas de citação pessoal, o Réu foi citado por edital (fls 88). 



    Em razão do não comparecimento em Juízo, o processo ficou suspenso entre 30 de maio de 2017 (fls 94) e 14 de dezembro de 2020 (fls 117). 



    A r. sentença foi publicada em 17 de junho de 2022. 



    Isso delineado, a materialidade é objeto do boletim de ocorrência (fls 5/8) e dos documentos de fls 10/13. 



    Quanto à autoria, como registrado na r. sentença:



    [...]



    Aos fundamentos supra, os quais subscrevo, cabe reiterar que o Apelante afirmou ter deixado a carga no pátio, avisando o estabelecimento e a transportadora. Alegou, ainda, que “sofria ordem de despejo” e que “o Oficial de Justiça estava na sua casa”. 



    Todavia, essa versão não se sustenta, eis que, além de estar isolada das demais provas amealhadas ao feito, de qualquer modo, não restou demonstrada pela Defesa, conforme exige o art. 156, caput, do Código de Processo Penal. 



    Bem decretada, portanto, a condenação. 



    Isso posto, em que pese os argumentos da Combativa Defesa, a exasperação da pena-base em 1/6, em razão dos maus-antecedentes, era mesmo de rigor, pois comprovada nos autos nº 7010326-86.1996.8.26.0050 (fls 163/169). 



    Considerando que a posse de coisa alheia móvel se deu em razão de profissão (art. 168, § 1º, inc. III), correta a exasperação da pena em 1/3, estabilizando em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, e 14 dias-multa. 



    Por fim, mantido o regime aberto marcado, inviável a adoção de medidas restritivas de direitos, bem como a suspensão condicional da pena, pois ausente o requisito subjetivo (art. 44, inc. III, art. 77, inc. II, Cód. Penal), diante dos antecedentes do Apelante”. (eDOC 5, p. 119-123)



    Ressalvado meu entendimento pessoal sobre a matéria, o acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte que, no julgamento do RE 593818, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Dje. 23.11.2020, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 150), fixou tese no sentido de que Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal. 



    Veja-se, por elucidativa, a ementa desse precedente paradigma:



    “EMENTA: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.



    Acresça-se que cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Alegação de reformatio in pejus. Inocorrência. 3. Fundamentação suplementada pelo Superior Tribunal de Justiça. Fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias são suficientes para a manutenção da fração fixada. Ausente teratologia a justificar a correção da dosimetria nesta via. 4. Agravo improvido.” (HC 223.765 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje. 20.4.2023).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.” (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015).



    Por fim, esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão somente de seu quantum, mas também das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3º, do mesmo Código. 



    Por fim, a pretensão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos merece prosperar. 



    A defesa alega, em suma, que o paciente faz jus à substituição por não ser reincidente e pelo fato de que a pena fixada em seu desfavor é inferior a 4 anos, não se tratando de crime cometido com violência ou grave ameaça.



    O art. 44 do Código Penal estabelece os seguintes requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos:



     Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: 



    I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;



    II – o réu não for reincidente em crime doloso; 



    III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 



    De fato, o art. 44 do CP demanda expressamente, como condição para a pretendida mudança, que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias, indiquem que a substituição seja suficiente (inciso III).



    Considerando que a condenação anterior refere-se a crime cometido no ano de 1995, cuja punibilidade foi extinta pelo cumprimento da pena em 1998, bem como considerando que a pena imposta no presente caso foi de apenas 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, por crime sem violência ou grave ameaça, entendo que não há óbice para a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art.21, § 1º), mas concedo parcialmente a ordem de ofício para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de março de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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