Tribunal: STF
Processo: ARE 1541189
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-21
Data de publicação: 2025-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE. Conforme o entendimento desta Corte, o direito à restituição da diferença da contribuição ao PIS e da COFINS recolhida a maior, no regime de substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo presumida ser superior à efetiva (Tema nº 228 do STF), é inaplicável ao setor de cigarros e de cigarrilhas, para o qual há regramento específico com preço tabelado.”  



    A parte recorrente alega que o acórdão recorrido, ao não reconhecer direito líquido e certo à restituição do valor pago a maior, a título de PIS e COFINS, na sistemática da substituição tributária, quando o valor presumido for superior ao efetivo, violou o disposto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, 



    Assevera que



    “(...) que a substituição tributária existe para cigarros e cigarrilhas, assim como existiu para o petróleo (Tema 228/STF), inclusive no que diz respeito à existência de fatores de multiplicação do preço de venda a fim de que se chegasse a uma base de cálculo presumida em ambos os casos, motivo pelo qual não há que se falar no afastamento da incidência do art. 150, § 7º, da CF, aos cigarros e cigarrilhas.



    Defende a ausência de distinção entre o caso concreto e o decidido no julgamento do Tema nº 228 da repercussão geral, vez que submetidos ao sistema de substituição tributária regido pelo art. 150, § 7º, da CF/88, deve-se assegurar a imediata restituição para aquele - substituído - que tem condições de aferir se a estimativa se consumou em valor exato ou não ocorreu, no que diz respeito ao recolhimento do PIS e da COFINS.



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Consta no voto condutor do acórdão recorrido os seguintes fundamentos para a denegação da ordem requerida (e-doc. 86)



    “O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 596.832, em regime de repercussão geral, fixou a tese do Tema nº 228: 



    "É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". 



    No caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal, um posto de gasolina, que recolhia contribuições ao PIS e COFINS na condição de substituído tributário sobre as operações de venda de combustíveis, postulava a restituição de valores recolhidos a maior nas operações em que a base de cálculo presumida, utilizada para o pagamento dos tributos, era superior à efetiva. 



    Tratava-se, portanto, da hipótese de substituição tributária das contribuições ao PIS e da COFINS relativa às operações da cadeia econômica de combustíveis, técnica fiscal extinta pela MP nº 1.991-15/2000, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º/07/2000. No caso dos autos, a situação é distinta. 



    Os contribuintes, representados pela associação impetrante, são comerciantes varejistas que realizam a venda de cigarros e estão sujeitos, por isto, ao recolhimento das contribuições ao PIS e da COFINS na condição de substituídos, na forma prevista pelos art. 3º da LC nº 70/91 e art. 5º da Lei nº 9.715/98, in verbis: 



    LC nº 70/91 



    Art. 3° A base de cálculo da contribuição mensal devida pelos fabricantes de cigarros, na condição de contribuintes e de substitutos dos comerciantes varejistas, será obtida multiplicando-se o preço de venda do produto no varejo por cento e dezoito por cento. 



    (...) 



    Lei nº 9.715/98 



    Art. 5 o A contribuição mensal devida pelos fabricantes de cigarros, na condição de contribuintes e de substitutos dos comerciantes varejistas, será calculada sobre o preço fixado para venda do produto no varejo, multiplicado por um vírgula trinta e oito. (e-STJ Fl.262) Documento recebido eletronicamente da origem 



    A partir da Lei nº 11.196/2005, foram modificados os percentuais de multiplicação a que se referem os art. 3º da LC nº 70/91 e art. 5º da Lei nº 9.715/98, nos seguintes termos: 



    Art. 62. O percentual e o coeficiente multiplicadores a que se referem o art. 3º da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991 , e o art. 5º da Lei nº 9.715, de 25 de novembro de 1998, , passam a ser de 291,69% (duzentos e noventa e um inteiros e sessenta e nove centésimos por cento) e 3,42 (três inteiros e quarenta e dois centésimos), respectivamente. 



    Como se observa, a técnica de tributação das operações de comércio de cigarros e de cigarrilhas prevê a apuração da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS mediante a multiplicação do preço fixado para a venda no varejo por um percentual previsto em lei. 



    Não há, neste caso, base de cálculo presumida, mas base de cálculo pré-determinada, majorada de forma intencional pelo legislador mediante a multiplicação do preço de venda por percentuais fixos, no exercício da função extrafiscal dos tributos, notadamente em razão do objeto tributado (cigarros). 



    Cabe destacar que os preços dos cigarros são controlados e os fabricantes são obrigados a comunicar à Receita Federal os preços de venda no varejo, que devem ser praticados e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa, conforme estabelece o art. 220 do Decreto nº 7.212/10. Veja-se: 



    Art. 220. Cumpre aos fabricantes assegurar que os preços de venda a varejo, à data de sua entrada em vigor, sejam divulgados ao consumidor mediante tabela informativa que deverá ser entregue aos varejistas (Lei nº 9.779, de 1999, art. 16). 



    § 1 o Os estabelecimentos varejistas deverão afixar e manter em local visível ao público a tabela a que se refere o caput , cobrando dos consumidores exatamente os preços dela constantes. 



    § 2 o A não observância ao disposto neste artigo caracteriza descumprimento de obrigação acessória, sujeitando-se o varejista, bem como o fabricante, às penalidades previstas na legislação. 



    Dessa forma, os substituídos tributários (comerciantes varejistas) devem vender o produto de acordo com o exato preço de venda fixado na tabela expedida pelo fabricante, que constitui o elemento material para a apuração da base de cálculo das contribuições. 



    Se o comerciante varejista realizar a venda do produto por preço inferior ao que consta da tabela obrigatória de preços, atua em desconformidade com a legislação de regência e fica sujeito, inclusive, às penalidades nela previstas. 



    Como mencionado, não se trata de hipótese de base de cálculo presumida que não se confirma, como ocorria com a venda de combustíveis, objeto do Tema nº 228, mas de base de cálculo pré-determinada, que não pode ser alterada a critério do consumidor, seja pela comercialização de produtos (e-STJ Fl.263) Documento recebido eletronicamente da origem em valor inferior ao previsto na tabela obrigatória de preços, seja pela exclusão do fator de multiplicação. 



    Registro, ademais, que os fatores de multiplicação previstos no art. 62 da Lei nº 11.196/2005 integram a base de cálculo das contribuições por expressa previsão legal. Tais fatores de multiplicação não atuam como forma de presumir a futura base de cálculo — afinal, o preço de venda é tabelado e não fica sujeito a alterações —, mas como forma de majorar a base de cálculo do tributo para onerar a cadeia econômica e, com isso, desincentivar o consumo de cigarros.”



    Como se vê, a Corte de origem deixou de aplicar o entendimento fixado no julgamento do Tema nº 228 da repercussão geral, por entender haver uma distinção com o caso concreto, vez que a técnica de tributação das operações de comércio de cigarros e de cigarrilhas prevê não uma base de cálculo presumida, mas pré-determinada mediante a multiplicação do preço fixado para a venda no varejo por um percentual previsto na lei, no exercício da função extrafiscal dos tributos. Destacou, ainda, que os preços dos cigarros são controlados e os fabricantes obrigados a comunicar à Receita Federal os preços de venda no varejo, que devem ser praticados e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa, nos termos do art. 220 do Decreto nº 7.221/10.



    Em assim sendo, entendo que o acolhimento da pretensão recursal deduzida no apelo extremo demandaria a análise da legislação infraconstitucional de regência, de modo que eventual ofensa ao art. 150, § 7º da CF/88, se ocorresse seria meramente reflexa, insuficiente para abertura da via extraordinária.



    Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO A MAIOR. ACÓRDÃO QUE REJEITOU A CAUSA COM BASE NA AUSÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL APTA A MANTER O ACÓRDÃO RECORRIDO. TRÂNSITO EM JULGADO. SÚMULAS 279 E 283 DO STF. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o acórdão recorrido, seria necessário o reexame de matéria fática, o que é vedado no âmbito do recurso extraordinário, de acordo com a Súmula 279/STF. Recurso especial, julgado em definitivo, acabou por manter fundamento infraconstitucional apto, por si só, a amparar o acórdão recorrido. Inteligência da Súmula 283/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 487.695/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 28/5/10 ).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Sem majoração de honorários (Súmula nº 512/STF)



    Publique-se.



    Brasília, 21 de março de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente