Tribunal: STF
Processo: HC 254344
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-08
Data de publicação: 2025-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Renan Anton Del Mouro, em favor de Vitor Antonio Barbosa, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 982.285/SP, assim ementado:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÂNSITO EM JULGADO. INCOMPETÊNCIA DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado contra acórdão com trânsito em julgado, utilizado como substituto de revisão criminal. 2. O agravante foi condenado a 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, com trânsito em julgado em 10/10/2022. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substituto de revisão criminal em caso de condenação com trânsito em julgado, e se há competência do STJ para processar tal pleito. III. Razões de decidir 4. O habeas corpus não pode ser conhecido, pois foi utilizado como substituto de revisão criminal, sendo esta Corte incompetente para o processamento do pleito revisional, conforme o artigo 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal. 5. Não se verificou a presença de teratologia ou coação ilegal que desafie a concessão da ordem, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. 6. A jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório. 7. O agravo regimental limitou-se a reiterar as teses do habeas corpus, sem refutar especificamente os fundamentos da decisão agravada, aplicando-se a Súmula n. 182 do STJ. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental não conhecido, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal em caso de condenação com trânsito em julgado. 2. O STJ é incompetente para processar pleito revisional em tais casos. 3. A via do habeas corpus é imprópria para análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório"”. (eDOC 7, p. 60-69)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado à pena de 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 1167 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, após ter sido flagrado portando 1 envólucro de maconha, com peso líquido de 30,82g, nas dependências da Penitenciária José Parada Neto, onde cumpre pena em regime semiaberto, quando retornava do trabalho externo.



    Aduz que a condenação importa em violação ao Tema 506 da repercussão geral (RE 635.659/SP, de minha relatoria), no qual o Plenário desta Suprema Corte fixou tese no sentido de que será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas.



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicado o Tema 506/RG, “com a absolvição do réu ora paciente por atipicidade da conduta, a teor do artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal”. (p. 4)



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão da ordem de ofício para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei 11.343/2006, em parecer resumido da seguinte ementa:



    “Penal e Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. 30.82g de maconha. Pretensão de desclassificação da conduta. Tema 506/STF. Tese não apreciada na origem. Não conhecimento. Supressão de instância. Existência de constrangimento ilegal. Ausência de elementos indicadores de destinação mercantil. – Requer-se a concessão da ordem, de ofício, a fim de desclassificar a conduta imputada ao paciente para o tipo do art. 28, caput da Lei 11.343/06”. (eDOC 12)



    É o relatório.



    Decido. 



    Colho do ato coator:



    “Consta dos autos que o agravante foi condenado às penas de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 1.167 diasmulta, no piso, por infração ao artigo 33, caput, em combinação com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06. 



    O trânsito em julgado na origem ocorreu em 10/10/2022, conforme consulta ao site do TJ.



    [...]De todo modo, não verifiquei a presença de teratologia ou coação ilegal que desafiasse a concessão da ordem, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. De mais a mais, é iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório, como in casu (AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023).



    [...]No mais, o presente agravo limitou-se a reiterar as teses do habeas corpus, deixando de refutar, ponto por ponto, os argumentos da decisão guerreada, caso em que tem aplicabilidade o disposto na Súmula n. 182, STJ”.



    Verifica-se, de início, que a ação penal já transitou em julgado, de modo que o presente writ trata de um substitutivo de revisão criminal. Assim, manifesto o seu descabimento, porquanto a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Confira-se, nesse sentido: RHC 206.548 AgR, rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DIe 2.6.2022; e HC 147.301, rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2019.



    Todavia, considerando a existência de constrangimento ilegal, é o caso de superação do referido óbice para análise do mérito do writ.



    Na origem, o Juízo da 2ª Vara Criminal do Foro de Guarulhos, não obstante a quantidade ínfima de substância ilícita apreendida (30,82g de maconha), condenou o paciente à pena de 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 1.167 dias-multa, nos termos do art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06. 



    Foram os seguintes os argumentos utilizados para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas:



    “Segundo o apurado, na data dos fatos, o denunciado, que cumpria pena em regime semiaberto no citado estabelecimento prisional, retornava do serviço externo no CDPII de Guarulhos, quando, ao ser submetido ao procedimento de revista pessoal, foi localizado, escondido dentro de sua cueca, um invólucro de maconha pesando, aproximadamente, 30 (trinta) gramas.



    [...]Em sede policial, o acusado permaneceu calado (fls. 07)



    O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito inclui-se até mesmo a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal. 



    Porém, não se pode olvidar que a postura de permanecer calado mostra-se incompatível com aquela de quem se diz inocente. Este, por óbvio, clama por seu estado de inocência quando é preso.



    [...]A alegação do acusado, no sentido de que a droga apreendida se destinava ao próprio consumo, não convence. 



    O réu é bandido (passou 35 dos 57 anos preso), mas não é idiota. 



    O réu tinha ciência de que regrediria de regime prisional (do semiaberto para o fechado) caso fosse pego entrando com droga dentro da penitenciária.



    Além disso, cumprindo pena em regime semiaberto, o acusado apenas dormia no presídio. Ou seja, podia muito bem utilizar a droga (maconha) durante o dia, fora do estabelecimento prisional, sem maiores problemas.



    É evidente que a droga encontrada em sua cueca não se destinava ao próprio consumo dentro do presídio, mas sim à traficância.



    O tráfico de drogas existe dentro das unidades prisionais do pais e é uma realidade mais do que evidente”. (eDOC 5, p. 29-33)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a reprimenda. Veja-se:



    “Quanto ao que disseram os agentes penitenciários, é importante salientar que as declarações daqueles a quem incumbe a árdua tarefa de lidar com criminosos - indivíduos que são refratários às mais elementares normas de convívio humano -, devem ser tidas em alta conta, e não postas em xeque, principalmente quando não há nenhum motivo concreto para que se duvide do que afirmaram os agentes estatais. E, para que não se prestigie a mais completa inversão de valores, é a palavra dos delinquentes que precisa ser vista com reservas, não a dos guardas.



    Diante de tais elementos de prova, concluo que está plenamente configurado o delito de tráfico de narcóticos, não só em face da natureza, da quantidade de entorpecentes apreendidos e da forma como foram encontrados, mas também das circunstâncias em que BARBOSA foi surpreendido. E, ainda que assim não fosse, sabe-se que “(...) o tipo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar (...)” (STJ - QUINTA TURMA - Recurso Especial nº 1.133.943 - Relator Ministro FELIX FISCHER - Julgamento realizado em 6/ABR/2010).



    Em tais condições, torna-se inviável a desclassificação desse crime para aquele tipificado no artigo 28 da Lei de Tóxicos, e de absolvição não se pode cogitar.



    [...]Aliás, mesmo tendo BARBOSA dito que é simples usuário de drogas, é claro que isto não impede que ele seja, também, traficante. Nesse sentido já se decidiu, “nenhuma incompatibilidade existe entre o tráfico de entorpecente e o vício. Ao contrário. Em regra, vivem associados” (RT 411/104).



    Sobre a matéria, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 635.659, de minha relatoria, Dje. 27.9.2024, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 506/RG), na qual se discutia, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada, fixou tese no sentido de que:



    “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.



    Consoante me manifestei no referido precedente paradigma, a atuação da Suprema Corte nesta matéria não tem o objetivo de usurpar a competência do Poder Legislativo na tipificação legal da repressão ao tráfico de drogas, o qual, inclusive, é objeto de mandamento constitucional de criminalização:



    “Não houve, portanto, nenhum aceno do Tribunal em direção à liberação de drogas, nem mesmo qualquer espécie de avanço indevido sobre as competências do Congresso Nacional; cabe aos parlamentares, e a ninguém mais, decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso próprio. Nestes autos, a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/06, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas na lei (advertência sobre os efeitos das drogas e medida de comparecimento a curso educativo), em procedimento não penal. A proposta não impede, assim, a apreensão da droga pelos policiais, nem mesmo legaliza o uso de entorpecentes. Não é disso que se cuida. 



    O que se pretende é apenas humanizar o tratamento dispensado pelo Estado aos usuários e dependentes, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. Assim como fez Portugal - um exemplo de sucesso no combate ao consumo de drogas - é necessário conjugar a aplicação de sanções administrativas com o acolhimento do dependente. O Estado deve oferecer-lhe atenção especializada e trabalhar para sua reintegração social, e não afastar o usuário da convivência com seus familiares ou, pior, estigmatizá-lo a partir de rotulagem criminal. 



    O julgamento expõe a exata dimensão do problema e oferece uma oportunidade de diálogo entre os Poderes. É necessário conjugar esforços para construir solução multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (i) prevenção ao uso de drogas; (ii) atenção ao usuário dependente, instigando autocuidado e reflexão quanto aos danos causados pelo consumo; e (iii) repressão do tráfico de entorpecentes, focado no combate de facções. Insistir nos mecanismos atuais, por moralismo ou preconceito, é a crônica de um desastre anunciado”.



    Feitas essas considerações, consta dos autos que o paciente cumpre pena em regime semiaberto pela prática de outros crimes e, no retorno do trabalho externo, durante a revista íntima, foi flagrado na posse de quantidade ínfima de maconha (1 invólucro com peso líquido de 30,82g), tendo sido condenado à pena de 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 1.167 dias-multa, nos termos do art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06. 



    Analisando os autos, entendo que a forma de acondicionamento da droga e o local em que foi encontrada não conduzem necessariamente à conclusão de que o paciente estivesse vendendo a substância ilícita.



    Como bem pontuado pela Procuradoria-Geral da República: 



    “Conforme descrição fática expressa no acórdão estadual, a droga foi encontrada na cueca do paciente, em revista pessoal para ingresso no presídio. Não há a descrição de outros elementos que demonstrem a destinação mercantil do entorpecente.



    [...]No caso em exame, não se identifica a presença de outros elementos indicadores de tráfico de drogas, aptos a derruir a presunção estabelecida na nova orientação jurisprudencial – movimentação atípica de pessoas, posse de instrumentos ligados ao crime, fracionamento de droga etc. 



    Ante o exposto, o Ministério Público Federal requer a concessão da ordem, de ofício, a fim de desclassificar a conduta imputada ao paciente para o tipo do art. 28, caput da Lei 11.343/06”. (eDOC 12)



    Desse modo, considerando o arcabouço probatório frágil, que não permite concluir, indene de dúvidas, que o paciente era realmente traficante, é o caso de desclassificar a conduta para aquela do art. 28 da Lei de Drogas.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para desclassificar a conduta do paciente para o art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de maio de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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