Tribunal: STF
Processo: RHC 254116
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-02
Data de publicação: 2025-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



    Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra decisão proferida pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo Regimental no HC 981.503/MG.



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 7 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento ao apelo defensivo para estabelecer a pena em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, mantendo-se o regime prisional. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Presidente. Interposto Agravo Regimental, o Ministro Relator reconsiderou a decisão anteriormente proferida pela Presidência e, por fundamento diverso, afastou o alegado constrangimento ilegal, não conhecendo do writ.



    Neste Recurso Ordinário, a defesa alega, em suma: “O presente recurso busca o reconhecimento de OFÍCIO da atipicidade da conduta e a revisão da condenação, argumentando que a quantidade de droga apreendida é inferior a 40 gramas, conforme o Tema 506 do Supremo Tribunal Federal, que fixa a presunção de usuário”. 



    Em razão disso, requer o provimento do recurso para que “seja reconhecida a atipicidade da conduta atribuída ao recorrente, concedendo-se a desclassificação do delito para porte de substância para consumo próprio”. 



    É o relatório. Decido.



    Esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 635.659/SP (Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 26/6/2024), declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas. Ao final, o Tribunal fixou a seguinte TESE para o Tema 506 de Repercussão Geral:



    1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);



    2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;



    3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;



    4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;



    5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;



    6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;



    7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;



    8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    Ficou claro, portanto, que será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa. Essa presunção, entretanto, é relativa, não estando proibida a persecução criminal por tráfico de drogas, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; enfim, locais e circunstâncias de apreensão, entre outras características que possam auxiliar na tipificação do tráfico ou na constatação do porte para uso próprio.



    Assentadas tais premissas, no presente caso, as instâncias ordinárias — soberanas na apreciação do suporte probatório — destacaram os depoimentos prestados em sede judicial por agentes penitenciários, entre eles o responsável pelo “serviço de inteligência da penitenciária”, bem como a apreensão de anotações contendo diversos números no local onde o paciente estava custodiado. A esse respeito, transcrevo os seguintes trechos do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais:



    O Agente Penitenciário João Batista Ferreira, ao prestar o seu depoimento na fase judicial (fl. 100), afirmou que o apelante estava sendo monitorado há algum tempo, uma vez que havia denúncias de que ele estaria traficando dentro do estabelecimento prisional. 



    A propósito, confira os termos de seu depoimento:



    [...] 



    A droga foi encontrada na cela do acusado, sendo que já havia denúncias anteriores; (...) o declarante é responsável pelo serviço de inteligência da penitenciária de Ipaba; o serviço de inteligência já estava monitorando o acusado há algum tempo tendo em vista informações que o mesmo estava traficando na unidade 



    [...]



    Corroborando o depoimento de João, tem-se a narrativa do agente penitenciário José Vanildo dos Santos, prestada em juízo, à fl. 102:



    [...] havia informações do serviço de inteligência que o acusado estava guardado drogas; na data dos fatos, foram feitas buscas em outras celas, sendo que outras drogas também foram encontradas; (...) na data dos fatos, o acusado cumpria pena sozinho na cela onde a droga foi encontrada; o acusado presenciou o momento em que a droga foi encontrada e permaneceu em silêncio, sem tecer explicações sobre os fatos e sem responder as perguntas dos agentes acerca da existência ou não de mais drogas e de aparelhos celulares [...] 



    Das provas jungidas aos autos, conclui-se, portanto, que W.G.S.S. guardava 12 (doze) porções de maconha, um aparelho celular e uma bíblia com anotações de diversos números telefônicos na cela em que se encontrava recolhido. Além disso, há relatos de que o apelante estava sendo monitorado, devido à informações de ele estaria praticando o tráfico de drogas no interior de um estabelecimento prisional.



    [...]



    Desta forma, a prova testemunhal confirma os fatos narrados na denúncia, estando amplamente comprovadas a autoria, a materialidade delitiva e a tipicidade da conduta do apelante, porquanto o apelante mantinha em depósito 8,09 gramas de Maconha, que, pela forma em que estava acondicionada. 



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, consignou: 



    [...]



    Pela leitura dos excertos acima, verifica-se que a conclusão obtida pelas instâncias locais sobre a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas foi lastreada no acervo probatório, em especial pela apreensão de "um aparelho celular e uma bíblia com anotações de diversos números telefônicos", além da prévia existência de informações de que o paciente estaria traficando dentro do estabelecimento prisional, o que afasta a presunção de que o acusado seria mero usuário, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal. 



    Nesse contexto, para a inversão da conclusão do Tribunal a quo, que, após a análise integral dos fatos e das provas, entendeu pela condenação do réu, seria inevitável nova incursão no arcabouço probatório, providência indevida no espectro de cognição do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação que foi mantida em sede de apelação criminal. 



    Inexistente, portanto, o alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada. 



    No mesmo sentido, manifestou-se a Procuradoria-Geral da República: 



    [...] o recorrente procedia ao tráfico de drogas no presídio onde se encontrava preso no cumprimento de pena, fato que, independentemente da quantidade de droga apreendida, é de inegável gravidade. Nesse contexto, não parece razoável acolher o pleito de desclassificação do delito ou de absolvição, em razão das circunstâncias em que foi flagrado, razão pela qual a análise isolada da quantidade de droga apreendida não se mostra suficiente para a correta compreensão dos fatos.



    [...]



    Embora a defesa alegue a ausência dos elementos caracterizadores do tipo penal do crime de tráfico de drogas, o que teria o condão de levar à absolvição, não é o que se constata das circunstâncias descritas na sentença condenatória, ratificadas no acórdão do Tribunal de origem, que evidenciou, com arrimo no suporte probatório colhido sob o crivo do contraditório, a vontade do recorrente dirigida à produção do resultado típico, em correspondência com o entendimento da CORTE no julgamento do RE 635.659/SP (Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 26/6/2024). 



    Nessas circunstâncias, qualquer conclusão desta CORTE em sentido diverso demandaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    A jurisprudência desta CORTE também possui entendimento no sentido de que “é inviável o habeas corpus quando ajuizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 118912 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014). No mesmo sentido: HC 162122 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018; HC 117252 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/9/2013; HC 115609, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1/4/2013; HC 93368, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25/8/2011. 



    Entretanto, os elementos apontados pelas instâncias antecedentes não se mostram suficientes para justificar o afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, circunstância apta a autorizar a intervenção desta SUPREMA CORTE.



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho Público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários a CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor russo de nascimento e francês por opção, MIRKINE GUETZÉVITCH, essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 ss). 



    Conforme relatado, o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 8,09g de maconha. 



    Nesse contexto, não vislumbro quadro apto a afastar a minorante do tráfico privilegiado. A quantidade de droga apreendida não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Redator para o acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Assim, fixada a pena pela instância antecedente – qual seja, 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 2 anos, 3 meses e 7 dias, em regime aberto (Apelação 1.0313.12.018951-6/001 – TJMG).



    Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário; entretanto, CONCEDO, de ofício, a ordem de HABEAS CORPUS, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2025. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente