Tribunal: STF
Processo: HC 253754
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-24
Data de publicação: 2025-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Fração de redução da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Discricionariedade do julgador. Fundamentação idônea. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Alegadas nulidade do ingresso no domicílio e dosimetria da pena-base. Supressão de instância. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Emerson Luiz Messa contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 827.327/SP (evento 6). 



    O paciente foi condenado definitivamente à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 do Código Penal (eventos 4 e 6). 



    No presente writ, a Defesa sustenta a ocorrência de nulidade processual, porquanto o ingresso no domicílio do paciente ocorreu sem prévia autorização judicial. Aponta que a entrada na residência não foi franqueada pelo paciente e que não havia justa causa para o ingresso policial. Assevera que a exasperação da pena em razão da quantidade e da variedade do entorpecente apreendido deve ser fixada na fração de 1/6. Pleiteia a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo. Alega que a utilização da quantidade de entorpecentes para fundamentar tanto a negativa do tráfico privilegiado quanto a exasperação da pena configura bis in idem. Requer, me medida liminar e no mérito, o reconhecimento da nulidade apontada, com a consequente declaração de nulidade das provas colhidas e absolvição do paciente e, sucessivamente, o redimensionamento da pena. 



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 6):   



    “PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONCESSÃO DE OFÍCIO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    1. "Com efeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial." (AgRg no AREsp n. 1.813.520/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 11/7/2023.) 



    2. O Tribunal de origem afastou a minorante com amparo em fundamentação inidônea, uma vez que a quantidade e a variedade de drogas (286,27 g de cocaína e 2.161,09 g de maconha) são insuficientes para demonstrar, por si sós, a dedicação a atividades criminosas, não tendo sido indicados outros elementos concretos aptos a afastar a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    3. Agravo regimental improvido.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).   



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus. 



    Quanto à aplicação da fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Nessa linha, “A revisão da fração aplicada na redução do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria da pena, é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória.” (HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 19.04.2022); “Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.” (HC 213.453-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 09.05.2022).



    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 10 anos reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois “guardava consigo, visando entrega a consumo de terceiros, a quantia de 286,27g de cocaína em pó e 2.161,09 g da substancia entorpecente Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como maconha”.   



    O  Tribunal de Justiça deu parcial provimento para fixar a penas do paciente em sete (7) anos e seis (6) meses de reclusão, em regime fechado, tendo negado a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à seguinte fundamentação (evento 4, fl. 49): 



    “(...) 



    Incabível o reconhecimento da causa de diminuição da Lei de Drogas, posto que para fazer jus ao benefício, o agente deve preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais constantes do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. In casu, o apelante guardava consigo, visando entrega a consumo de terceiros, a quantia de 286,27 gramas de peso líquido de cocaína em pó, e 2.161,09 gramas de peso líquido de maconha, demonstrando dedicar se à vultuosa comercialização de substâncias entorpecentes, logo não pode ser contemplado com a pretendida causa de diminuição  



    Em sede de Revisão Criminal, o afastamento da minorante foi mantido, “tendo em vista o fato de que incompatível aquela com as circunstâncias em que perpetrado o delito, que somadas à ausência de demonstração de ocupação lícita, são sintomáticas da inserção do peticionário no submundo da mercancia ilícita, sendo clara demonstração de que ele se dedicava a atividade criminosa ou de que atuava em organização criminosa. Não se exige grande esforço de compreensão para se deduzir que pela quantidade e diversidade de droga apreendida (286,27gramas de cocaína; e 2.161,09 gramas de maconha), de expressivo valor econômico, gozava, o inculpado, da confiança de seu fornecedor, o que não se adquire em parco espaço de tempo, não sendo crível que criminosos experientes deixassem tamanha quantidade de drogas sob a responsabilidade de pessoa que não tivesse profunda parceria com a criminalidade. Cediço que esse privilégio se aplica ao neófito, aquele que trafica, pela primeira vez, pequena quantidade de droga, o que não desponta dos autos” (evento 5, fls. 195-6).



    O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, reconheceu a incidência da causa especial de diminuição de pena, in verbis (evento 6, fls. 4/5):   



    “(...) 



    Vale anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).



    (...)



    Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do paciente em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau mínimo, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 286,27gramas de cocaína; e 2.161,09 gramas de maconha.



    Denoto, assim, que o ato dito coator valorou as circunstâncias pertinentes ao tráfico privilegiado com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação que determinou a redução de 1/6 da pena em face do reconhecimento, a seu favor, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A propósito, firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “A fração do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi fixada em metade em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida. Proceder que não configura constrangimento ilegal.” (HC 221.545-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 09.2.2023); “a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta, apta a justificar a não aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em seu grau máximo” (RHC 201.475-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 18.11.2021); “‘[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto’. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011)” (HC 231.111-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 16.10.2023); “A aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em grau diverso do máximo se revela possível à luz das especificidades do caso concreto. Precedentes: RHC nº 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019; HC nº 136.651, Segunda Turma, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 2/8/2017; RHC nº 153.499-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/11/2018.” (HC 219.001-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 01.12.2022). Cito ainda, “Presentes os requisitos previstos no ‘art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada’ (HC 119.856-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).” (RHC 229.530-AgR, Rel. Min Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.09.2023); 



    Não visualizo manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado quanto ao patamar de redução da pena pertinente à minorante § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Ademais, para concluir em sentido diverso quanto ao patamar de aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha: ‘A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2018); e ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017).



    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos dos arts. 44, I, do Código Penal. 



    Quanto aos pedidos de nulidade processual e redução da pena-base imposta, verifico que o acórdão impugnado não apreciou a questão posta nestes autos, de modo que não cabe a esta Suprema Corte a análise originária do tema. Assim, à míngua de pronunciamento judicial conclusivo pela Corte Superior quanto às teses defensivas, inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 235.221-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 236.138-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 22.02.2024; HC 235.861-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024; e RHC 230.594-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.02.2024.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).   



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de março de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente