Tribunal: STF
Processo: ARE 1529986
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-25
Data de publicação: 2025-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS – PERSE. BENEFÍCIOS FISCAIS. PRÉVIA INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PRESTADORES DE SERVIÇOS TURÍSTICOS – CADASTUR. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ART. 1.033 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: INAPLICABILIDADE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, cuja ementa é a seguinte:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA ESPECIAL DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS – PERSE. LEI 14.148/2021. PRESTADORES DE SERVIÇOS TURÍSTICOS. NECESSIDADE DE PRÉVIA INSCRIÇÃO NO CADASTUR. 



    É legítima a exigência de prévia inscrição no Cadastur para que os estabelecimentos prestadores de serviços turísticos possam usufruir do benefício fiscal instituído pela Lei nº 14.148/2021 (PERSE)” (fl. 1, e-doc. 180).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-docs. 205 e 206).  



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II e o caput do art. 5º, o § 1º do art. 145, os incs. I e II do art. 150 e o inc. IV do art. 170 da Constituição da República.  



    Afirma que “o PERSE é destinado às pessoas jurídicas que exerçam as atividades do setor de eventos, conforme definido pelo artigo 2º da Lei nº 14.148/21, as quais foram elencadas pelo Ministério da Economia por meio da Portaria nº 7.163/2021. Entretanto, a Portaria ME nº 7.163/21 não se limitou a listar os CNAEs que estariam abrangidos pelo PERSE, tal qual restou definido pela Lei nº 14.148/21, impondo requisitos adicionais para enquadramento no Programa, não estabelecidos previamente pela lei” (fl. 14, e-doc. 223).



    Assevera ser “evidente que o requisito criado pela Portaria ME nº 7.163/2021 cria fator de discrímen incompatível com o princípio da igualdade, ao passo que concede tratamento tributário diferenciado a contribuintes que desempenham as mesmas atividades econômicas, criando um critério de discriminação baseado em data de inscrição do contribuinte em órgão público” (fl. 15, e-doc. 223).



    Sustenta que “o PERSE foi realizado em caráter emergencial e temporário, com o único objetivo de auxiliar o setor de eventos em virtude dos prejuízos causados pela pandemia de coronavírus. E, com base nas respectivas limitações impostas pela portaria, duas empresas que igualmente sofreram os impactos da pandemia, poderiam estar sujeitas a tratamento tributário absolutamente desigual pelo simples fato de estarem, ou não, inscritas no CADASTUR na época da publicação da lei em questão. Ora, não é razoável que contribuintes tenham o seu direito a aplicação da alíquota zero, criada no contexto de combate aos efeitos negativos da pandemia do Covid-19, negado em virtude de uma questão cadastral, a qual não foi sequer exigida por lei” (fls. 15-16, e-doc. 223).



    Assinala que “não há como conceber que os bares e restaurantes, única e exclusivamente por não estarem cadastrados no CADASTUR à época da publicação da Lei nº 14.148/21, que sequer é obrigatório para a atividade, não sofreram com as restrições decorrentes das medidas de combate à pandemia da Covid-19” (fl. 18, e-doc. 223).



    Pondera que, “ao manter a r. sentença que denegou a segurança, o v. Acórdão recorrido, data vênia, culminou na violação direta ao Princípio da Livre Concorrência, justamente em decorrência da situação de desequiparação instaurada entre empresas do mesmo ramo e, por isso, concorrentes, que passaram a competir em condições de total e absoluta desigualdade” (fl. 19, e-doc. 223).  



    Pede “seja dado provimento ao presente Recurso Extraordinário, reconhecendo a afronta aos artigos 5º, caput e II; 150, I e II; 145, § 1º; e 170, IV, todos da Constituição Federal, reformando o acórdão recorrido para reconhecer o direito líquido e certo da Recorrente de reduzir a 0% as alíquotas de PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, pelo período de 60 (sessenta) meses, a contar do mês de março do ano calendário de 2022, visto que compõe o rol do art. 2º da Lei 14.148/21, e é inconstitucional o requisito limitador estipulado pela Portaria ME nº 7.163/21; bem como reconheça seu direito de compensar os valores imprescritos indevidamente recolhidos a partir de março do ano calendário de 2022, liberando-a da exação nos pagamentos futuros até o mês de março do ano calendário de 2027” (fls. 20-21, e-doc. 223).  



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido ao fundamento de ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 239).



    4. Neste agravo, a agravante afirma ser “evidente que o Acórdão recorrido não deu a devida atenção às violações constitucionais alegadas” e insiste em que “a questão em discussão neste caso envolve uma violação direta de diversos dispositivos da Constituição Federal, o que torna plenamente justificado o Recurso Extraordinário” (fl. 11, e-doc. 256).



    Sustenta que “a Presidência do regional não levou em consideração o conteúdo da tese veiculada pela Agravante no Recurso Extraordinário. Isto é, defende-se, lá, que está sendo vilipendiado o princípio da legalidade, em razão de a Portaria, em que se baseou a autoridade coatora, ter extrapolado o poder regulamentar que lhe incumbia, impondo, à margem da lei, restrições a direitos da Agravante. Se tivesse sido mais cuidadosa na análise, data vênia, a Corte regional veria que, se a parte diz que a Portaria extrapola a Lei, é natural que se examine a legislação infraconstitucional, ainda que en passant” (fl. 12, e-doc. 256).



    Pede “seja dado Provimento ao presente Agravo, reformando a respeitável decisão proferida pelo Vice-Presidente do e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, tendo em vista a evidente violação aos artigos 5º, caput e II; 150, I e II; 145, § 1º; e 170, IV, todos da Constituição Federal, conforme restou demonstrado, para que seja o Recurso Extraordinário processado e, no mérito, seja-lhe dado provimento nos termos de sua fundamentação; e subsidiariamente, caso se confirme que o Extraordinário inadmitido depende da análise da legislação infraconstitucional, merece prevalecer a possibilidade de exame da insurgência, sob pena de premiar-se lógica absolutamente contrária à eficácia do texto constitucional” (fls. 13-14, e-doc. 256).



    5. Em 13.12.2024, o Presidente do Supremo Tribunal Federal determinou o retorno dos autos eletrônicos ao Tribunal de origem, a fim de que fossem adotados os procedimentos pertinentes, em razão do julgamento do Tema 1.333 da repercussão geral (e-doc. 370).



    6. O Vice-Presidente do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário com fundamento na al a do inc. I do art. 1.030 e no § 8º do art. 1.035 do Código de Processo Civil (e-doc. 376).



    Contra essa decisão a agravante opôs embargos de declaração nos quais alegou que “o Ilmo. Desembargador deixou de observar que o e. STJ afetou pontos controversos sobre o PERSE para julgamento repetitivo”, permanecendo “omisso quanto ao mencionado julgamento e a necessidade de determinar o sobrestamento dos presentes autos até o julgamento final do Tema 1283 do STJ, para que após a publicação do acórdão dos recursos representativos da controvérsia, o Tribunal de origem proceda nos termos do art. 1.040 e seguinte do CPC” (fls. 2 e 4, e-doc. 386).



    Os autos eletrônicos retornaram a este Supremo Tribunal, após despacho proferido pelo Vice-Presidente do Tribunal a quo, nos termos seguintes:



    “Os E. Ministros do STJ e do STF possuem a prerrogativa processual de determinar o livre trânsito dos recursos excepcionais entre estas duas Cortes, de acordo com o Código de Processo Civil: (...)



    Conforme a doutrina, ao comentar o art. 1.033 e o seu antecessor 1.032, o CPC instituiu um livre trânsito de recursos entre o STF e o STJ a fim de que estas Cortes possam atender a sua nova função de outorgar adequada interpretação ao direito e formar precedentes: (...)



    No caso concreto, tendo-se em conta a dicção do art. 1.033 do CPC, há flagrante ausência de competência desta Vice-Presidência para apreciação do pedido formulado pelo agravante, cabendo, assim, respeitosamente, determinar a devolução dos autos ao E. Supremo Tribunal Federal para que delibere acerca da possibilidade de conhecimento do Recurso Extraordinário ora em exame como Recurso Especial, tendo em vista que a matéria objeto da controvérsia parece coincidir com aquela afetada no Tema 1283 do E. Superior Tribunal de Justiça. Por fim, resta prejudicado o exame dos embargos de declaração. Ante o exposto, com as homenagens de estilo, determino a remessa dos autos ao Eg. Supremo Tribunal Federal” (fl. 2, e-doc. 398).



    7. Em 13.3.2025, a agravante apresentou petição pela qual requereu o exame de “novidade legislativa” ocorrida após a interposição do recurso extraordinário, consistente na promulgação da “Lei nº 14.859/2024, que alterou de forma substancial o artigo 4º, parágrafo 5º, restringindo as atividades econômicas contempladas pelo Perse, delimitando o benefício à atividade arrolada principal ou preponderante e estabelecendo que a inscrição regular no Cadastur deveria ser comprovada em 18 de março de 2022, ou adquirida entre essa data e 30 de maio de 2023” (fl. 1, e-doc. 409).



    Assevera ter efetuado “o cadastro no CADASTUR em 11 de maio de 2022, ou seja, em data anterior a 30 de maio de 2023, atendendo, assim, ao requisito de prévia inscrição junto ao Ministério do Turismo” (fl. 2, e-doc. 409).



    Na mesma peça processual, informa que a matéria discutida nos presentes autos eletrônicos seria objeto da sistemática dos recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justiça, sob o Tema 1.283, e que, “de acordo com o Código de Processo Civil, mais especificamente em seus artigos 1.036, § 1º e 1.037, II2, após a afetação dos recursos representativos da controvérsia deverá ser determinado a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região” (fl. 4, e-doc. 409).



    Pede, por tal razão, “a devolução dos autos, com a devida baixa na Corte Superior, a fim de que, estes permanecem sobrestados até o julgamento final do Tema 1283 do STJ” (fls. 4-5, e-doc. 409).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    8. Razão jurídica não assiste à agravante.



    9. Na espécie vertente, o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia de acordo com os fundamentos abaixo transcritos:



    “O Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, instituído pela Lei nº 14.148/2021, estabeleceu ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos, dentre as quais a redução das alíquotas da contribuição ao PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL para as empresas do setor de eventos, na forma prevista pelo art. 4º da Lei nº 14.148/2021. 



    O art. 2º, §1º, da Lei definiu que seriam consideradas empresas do setor de eventos as pessoas jurídicas que exercessem, diretamente ou indiretamente, as atividades econômicas (i) de promoção de eventos (congressos, feiras, shows e festas), (ii) de hotelaria, (iii) de exibição cinematográfica e de (iv) prestação de serviços turísticos, na forma do art. 21 da Lei nº 11.771/2008. 



    O art. 2º, § 2º, da Lei, por sua vez, delegou ao Poder Executivo, por meio do Ministério da Economia, a competência para determinar quais seriam as atividades econômicas abarcadas pelo PERSE. Veja-se: (...)



    Como se observa, o ato infralegal, ao regulamentar a Lei, previu, no art. 1º, § 1º, que as pessoas jurídicas relacionadas à (a) promoção de eventos, hotelaria e exibição cinematográfica seriam beneficiárias do PERSE, independentemente de qualquer cadastramento prévio. No art. 1º, § 2º, por outro lado, constou que as pessoas jurídicas dedicadas à (b) prestação de serviços turísticos somente seriam assim consideradas, e se enquadrariam no PERSE, se estivessem inscritas no Cadastur na data da publicação da Lei nº 14.148/2021. 



    Observe-se que a exigência de cadastramento prévio das empresas prestadoras de serviços turísticos para o acesso de benefícios de incentivo ao turismo não constituiu inovação do ato infralegal, uma vez a própria Lei nº 11.771/2008 previa este requisito, nos art. 22, §3º, e art. 33, inciso I.



    Ademais, o art. 2º, inciso IV, da Lei nº 14.148/2021, ao definir o rol de pessoas jurídicas beneficiárias do PERSE, restringiu o benefício às empresas dedicadas à ‘prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008’. O art. 21, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 11.771/2008, como já visto, estabeleceu que restaurantes, bares e similares que desejassem autorização para a prestação de serviços turísticos e acesso aos benefícios legais das empresas do setor poderiam se cadastrar no Ministério do Turismo. 



    Em síntese, o enquadramento, como prestadores de serviços turísticos, de bares e de restaurante direcionados à atividade turística, antes mesmo da instituição do PERSE, já exigia o cadastramento junto ao Ministério do Turismo (Cadastur), sob pena, inclusive, das penas previstas no art. 36 da Lei nº 11.771/2008.



    Assim, ao regulamentar o acesso aos benefícios estabelecidos pelo PERSE, a Portaria ME nº 7.163/2021 não restringiu direito legalmente previsto, mas esclareceu, como previsto pela Lei nº 11.771/2008, que somente são consideradas prestadoras de serviços turísticos as empresas devidamente inscritas no Cadastur. 



    No caso dos autos, o contribuinte exerce a atividade de restaurante e similares (Ev.1.3), mas não estava cadastrado no Ministério do Turismo (Cadastur) como prestador de serviços turísticos na data da publicação da Lei nº 14.148/2021. 



    Considerando que não estava cadastrado no Cadastur, o contribuinte não possuía autorização legal para a prestação de serviços turísticos e, portanto, não possuía acesso aos direitos e deveres relacionados ao setor, inclusive ao benefício fiscal emergencial previsto no art. 4º da Lei nº 14.148/2021. Para que fosse considerado prestador de serviços turísticos, era condição indispensável o prévio cadastramento no Ministério do Turismo, na forma dos art. 2º, inciso IV, da Lei nº 14.148/2021 e art. 1º, § 2º, da Portaria nº 7.163/2021. 



    A interpretação da Lei defendida pelo contribuinte, a fim de considerar qualquer bar ou restaurante como prestador de serviços turísticos, ainda que sem prévio cadastro no Ministério Turismo, não encontra amparo na legislação, que considera obrigatório o cadastro e veda de forma expressa a prestação de serviços turísticos por empresa não inscrita no Cadastur (art. 22, § 3º, da Lei nº 11.771/2008).



    A violação ao princípio da isonomia não se configura, pois todas as empresas prestadoras de serviços turísticos, que estavam sujeitas à fiscalização do Ministério do Turismo e às obrigações estabelecidas pela Lei nº 11.771/2008, faziam jus ao benefício fiscal previsto no art. 4º da Lei nº 14.148/2021. As empresas que não possuíam inscrição no Cadastur não estavam sujeitas ao mesmo regime jurídico, não tinham autorização para prestação de serviços turísticos e, portanto, não faziam jus aos benefícios fiscais estabelecidos por lei para o referido setor. 



    Assim, não se verifica a existência de abuso no poder regulamentar em razão da previsão, em ato infralegal, do requisito de prévio cadastro dos bares e dos restaurantes junto ao Ministério do Turismo para o gozo do benefício fiscal destinado a empresas prestadoras de serviços turísticos, pois a necessidade de cadastramento prévio decorre de expressa previsão legal” (fls. 3-5, e-doc. 181).



    O acórdão recorrido está fundamentado na legislação infraconstitucional. Rever a conclusão adotada pelo Tribunal de origem demandaria o reexame da legislação e de normas infraconstitucionais aplicáveis ao processo (Leis ns. 14.148/2021 e 11.771/2008 e Portaria ME n. 7.163/2021). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Confiram-se os julgados:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. PIS, COFINS, CSLL e IRPJ. 4. Programa de Retomada do Setor de Eventos – PERSE. Requisitos para adesão ao programa. CADASTUR. Portaria ME nº 7.163/2021. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental. Sem majoração de honorários, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem” (RE n. 1.490.776-AgR-segundo, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 13.9.2024).



    “Direito Tributário. Embargos de declaração em agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PERSE. Adesão. CADASTUR. Exigência. Legislação infraconstitucional. Multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Recolhimento não comprovado. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo interno. 2. O recurso extraordinário com agravo foi interposto para impugnar acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido. II. Questão em discussão 3. Preenchimento dos requisitos para conhecimento do recurso. III. Razão de decidir 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de não conhecer do recurso quando não recolhida a multa anteriormente aplicada à parte recorrente. Precedentes. IV. Dispositivo 5. Embargos de declaração não conhecidos, com determinação de trânsito em julgado e baixa imediata dos autos” (ARE n. 1.510.210-AgR-ED, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 8.1.2025).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 09.12.2022. DIREITO ADMINISTRATIVO. COOOPERATIVA DE TURISMO PRESTADORA DE TRANSPORTE MEDIANTE CONTRATO. LEI FEDERAL Nº 11.771/2008. PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO DA AGRAVADA EM ATIVIDADE DE FRETAMENTO. OBJETO SOCIAL. CADASTRO NO MINISTÉRIO DO TURISMO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. ALEGADA OFENSA AO ART. 30, I e V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O Tribunal de origem, ao apreciar a matéria à luz da legislação infraconstitucional pertinente (Lei Federal nº 11.771/2008), considerou que, na hipótese, o órgão competente para regular a atividade da Recorrida é o Ministério do Turismo. 2. A controvérsia referente ao enquadramento da Agravada, prestadora de serviço de transporte turístico mediante contrato celebrado com os hotéis, como atividade de fretamento, revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional. 3. Desse modo, concluir pela competência do Município para fiscalizar tal atividade e pela eventual aplicação de normas locais municipais, demandaria a prévia análise do objeto social da Agravada, para enquadrá-la na atividade pretendida pelo Município Recorrente, de modo que eventual ofensa à Constituição seria meramente reflexa, o que impede o trânsito do apelo extremo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC” (ARE n. 1.384.857-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 9.5.2023).



    Ressalte-se que esse entendimento foi consolidado pela sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 1.333:



    “Direito tributário. Recurso extraordinário com agravo. Requisitos para benefício fiscal. Matéria fática e infraconstitucional I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que negou pedido de contribuinte para obtenção de benefício fiscal relativo ao Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE). Isso porque, com fundamento em lei e em atos infralegais, a inscrição prévia em cadastro seria requisito essencial para o benefício. II. Questão em discussão 2. A questão jurídica em discussão consiste em saber se o contribuinte tem direito a benefício fiscal, diante de divergência sobre a legalidade e o preenchimento de requisitos para o enquadramento na política fiscal. III. Razões de decidir 3. O STF afirma a natureza infraconstitucional de controvérsia sobre a conformidade de atos regulamentares à lei que institui o programa fiscal. Súmula 636/STF. Grande volume de ações a respeito. 4. De igual forma, a jurisprudência do STF afirma que a discussão referente ao preenchimento de requisitos para obtenção de benefícios fiscais pressupõe o exame de matéria fática e a interpretação da legislação relativa à política fiscal. Inexistência de questão constitucional. Questão restrita à interpretação de legislação infraconstitucional. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: ‘São infraconstitucionais e fáticas as controvérsias sobre a conformidade de atos normativos infralegais à lei que institui o benefício fiscal e sobre o atendimento de requisitos para a obtenção do benefício’” (ARE n. 1.517.693-RG, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 16.10.2024).



    10. No que se refere ao pedido de devolução dos autos à origem, para sobrestamento devido ao julgamento de tema repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, ressalto não ser o Supremo Tribunal Federal o órgão judicial qualificado para determinar a adoção de procedimentos processuais decorrentes da competência constitucional daquele Superior Tribunal.



      11. Quanto à possibilidade de aplicação do art. 1.033 do Código de Processo Civil no caso presente, o recurso especial interposto simultaneamente ao extraordinário (e-doc. 218) não foi conhecido, com base nos seguintes fundamentos:



    “Entendeu a Corte de origem que ‘ao regulamentar o acesso aos benefícios estabelecidos pelo PERSE, a Portaria ME nº 7.163/2021 não restringiu direito legalmente previsto, mas esclareceu, como previsto pela Lei nº 11.771/2008, que somente são consideradas prestadoras de serviços turísticos as empresas devidamente inscritas no Cadastur’ (e-STJ fls. 348/349). 



    Como se vê, a controvérsia foi dirimida com base na interpretação da Portaria ME n. 7.163/2021, contudo o referido ato normativo não se enquadra no conceito de lei federal, sendo meramente reflexa a vulneração aos dispositivos legais indicados pela parte recorrente. Nesse sentido cito julgados de ambas as Turmas da Primeira Seção, in verbis: (...)



    Por fim, é firme a jurisprudência desta Corte de que é vedado o exame de eventual ofensa ao art. 97 do CTN na via do recurso especial, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte, tendo em vista que o dispositivo reproduz o princípio constitucional da legalidade tributária, versando sobre matéria de natureza eminentemente constitucional. Ademais, essa impossibilidade de apreciação do apelo nobre transcende do próprio recurso da empresa, que expressamente alega ofensa ao princípio da legalidade e afronta à Constituição Federal.



    Por fim, vale registrar que os óbices impostos impedem também o conhecimento do recurso pela divergência jurisprudencial invocada (AgInt no AREsp 398.256/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10/03/2017)” (fls. 2-3, e-doc. 303).



    Comprova-se terem sido adotados fundamentos constitucional e infraconstitucional na decisão de não conhecimento do recurso especial, mantida pelos recursos subsequentes até o trânsito em julgado (e-docs. 324, 351 e 364).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.258.986-ED-AgR-ED-EDv-AgR, a propósito da possibilidade de encaminhamento do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil, quando tenha havido interposição simultânea de recurso especial, o Ministro Alexandre de Moraes afirmou em seu voto:



    “Conforme registra o Eminente Relator, de fato sedimentou-se no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o entendimento de que a interposição simultânea de Resp e RE no processo inibe a aplicação das normas em análise (v.g. os seguintes julgados: ARE 1341765 AgR, Min. PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 23-11-2021; RE 781806 AgR, Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 10-11-2021; ARE 1290731 AgR, Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 7-6-2021) . 



    A ideia que subjaz ao referido entendimento é a de que a parte teve acesso a ambas as Cortes; logo, seria despiciendo conceder-lhe mais uma oportunidade de ter sua pretensão examinada pelo Supremo ou pelo STJ. 



    Em várias situações, esse raciocínio faz sentido. Tome-se como exemplo a situação em que o STJ nega seguimento ao Resp por demandar exame de fatos (o óbice da Súmula 7 da mencionada Corte).



    Ora, ainda que o STF não conheça o RE, por considerar meramente indireta a ofensa constitucional alegada, não haveria sentido em aplicar a regra do art. 1.033. 



    De fato, instado a atuar ao examinar o Resp, o STJ já consignou sua inviabilidade, por exigir a incursão no acervo probatório. Entretanto, a interposição concomitante de Resp e RE nem sempre elimina a necessidade de aplicação dos dispositivos em foco, conforme buscarei demonstrar a seguir.



    Examinemos em detalhes o que se passa neste caso concreto. Eis a decisão da Eminente Ministra Assusete Magalhães, do STJ, ao analisar o Resp (fls. 78-, Doc. 3): (...)



    Em síntese, a Ilustre Relatora reputou incabível o Resp por um único e exclusivo fundamento: a matéria recursal tem status constitucional. 



    Transitada em julgado essa decisão, os autos vieram a esta CORTE. 



    O Eminente Ministro ROBERTO BARROSO, Relator da causa aqui no STF, assim decidiu o RE (Doc. 5): (...)



    Exposto o panorama completo, dessume-se que, não obstante a parte tenha submetido sua irresignação a ambas as Cortes, nenhuma delas considerou-se competente para julgá-la. 



    Tem-se uma espécie de non liquet: apesar de provocar as duas instâncias superiores, a recorrente não obtém uma posição conclusiva a respeito do real caráter da matéria, se constitucional ou infraconstitucional. 



    Ora, para corrigir este estado de coisas anômalo, o ordenamento propicia justamente as regras dos arts. 1.032 e 1.033 do CPC. (...)



    Pois bem, se há autorização legal para o livre trânsito dos recursos excepcionais entre esta SUPREMA CORTE e o Superior Tribunal de Justiça, quando a parte vale-se de apenas um dos recursos excepcionais, com muito mais razão há de se reconhecer essa espécie de fungibilidade recursal nos casos em que, mesmo diante da interposição simultânea dos Recursos Especial e Extraordinário, ocorre uma recusa mútua de competência para julgá-los. 



    Nestas hipóteses, cabe ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a decisão final sobre a natureza da matéria objeto dos recursos, se constitucional ou não.



    Ressalte-se que este é o entendimento do Eminente Ministro GILMAR MENDES, expresso em seu artigo ‘Novo CPC e o Recurso Extraordinário’ (Revista de processo, v. 41, n. 261, p. 263-279, nov. 2016.), no qual S.Exa. ressaltou que ‘essa regra de conversão deve ser limitada a solucionar os casos de impasse entre o STJ e STF. Isto é, limitada às hipótese excepcionais em que o STJ trata a questão como constitucional, e o STF, por sua vez, cuida-a como infraconstitucional’. O Min. GILMAR concluiu que ‘privilegiar as soluções de mérito em detrimento da jurisprudência defensiva pode ser uma boa iniciativa, principalmente por obrigar o STJ e STF a alinharem sua jurisprudência.’” (Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 20.5.2022).



    Confira-se a ementa do julgado:



    “PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS. CPC, ARTS. 1032 E 1033. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ART. 1033, SE STF E STJ RECUSAREM-SE A ANALISAR OS RECURSOS A SI ENDEREÇADOS, UNICAMENTE EM RAZÃO DA NATUREZA DA QUESTÃO JURÍDICA. 1. Em princípio, a interposição simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial torna desnecessária a aplicação dos arts. 1032 e 1033 do Código de Processo Civil de 2015. 2. De fato, instados ambos a atuar, pela iniciativa da própria parte, não haveria razão para que SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e Superior Tribunal de Justiça remetessem um ao outro o processo. 3. Entretanto, pode ocorrer que não haja o exame do mérito dos recursos, em razão de ambas as Cortes considerarem-se incompetentes para a análise da questão presente no apelo que lhe foi dirigido. 4. Quando STJ e STF recusarem-se a conhecer, respectivamente, o Resp e o RE por envolver matéria constitucional (o primeiro) e infraconstitucional (o segundo), nesta peculiar hipótese cabe a aplicação do art. 1033, cumprindo ao STJ enfrentar o mérito da controvérsia. 5. É importante ressaltar que não caberá o envio do STF ao STJ se este Tribunal deixou de conhecer o Resp por outros fundamentos, além da natureza jurídica da matéria. 6. Embargos de Divergência providos, determinando-se a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015. Fixada a seguinte tese de julgamento: ‘A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente’”.  



    Tem-se, portanto, que seria cabível a aplicação do art. 1.033 do Código de Proces