Tribunal: STF
Processo: RE 1568686
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-18
Data de publicação: 2025-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra acórdão proferido pela Segunda Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça local que, ao dar provimento ao recurso de apelação, declararando incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, absolveu o réu, na forma do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal (e-doc. 12).



    Nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente alega violação ao art. 2º c/c art. 22, inciso I, ao art. 5º, inciso XXXIX, e ao art. 196, todos da Constituição Federal. 



    Sustenta, em síntese, que a questão sub judice não desafia Reclamação Constitucional ao STF, tendo em vista que não se está diante de violação ao Tema 506 da repercussão geral daquela Corte, mas sim, de interpretação ampliativa do referido julgado, ultrapassando os parâmetros fixados pelo Pretório Excelso para a descriminalização do comportamento do usuário de entorpecentes (e-doc. 14).



    Aduz, ainda, que o acórdão recorrido deu uma interpretação ampliativa ao Tema 506 de repercussão geral fixado por esta Corte Suprema e absolveu o réu que fora flagrado portando entorpecentes de natureza diferente da maconha. 



    Por fim, entende que 



    “o legislador ordinário, em perfeita ponderação de valores, já fez prevalecer o interesse público maior (a saúde pública), sem, contudo, aniquilar a intimidade e a vida privada dos indivíduos, uma vez que resguardou da esfera de incidência da norma o uso propriamente dito”



    Ao final, requer “o processamento e a admissão do presente Recurso Extraordinário, para, ao final, ver seu mérito provido, alterando-se, integralmente, o v. acórdão combatido, restabelecendo-se, assim, a condenação em face do recorrido, ante a prática do delito inserto no art. 28 da Lei de Drogas.”



    Examinados os autos, decido.



    O recurso merece prosperar.



    O Tribunal de origem, ao apreciar o recurso de apelação, decidiu a controvérsia nos seguintes termos:



    “A Lei 11343/06, ao instituir o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas prescreveu medidas para a prevenção do uso indevido com atenção e reinserção social de usuários e dependentes, estabelecendo normas para repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas, estabelecendo, assim, tratamento diferenciado para usuário dependente. 



    A Constituição brasileira, por seu turno, em seu artigo 5º, X, prevê que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, tendo a própria Lei 11343/06, em seu artigo 4º, reafirmado o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à autonomia e à liberdade.



    Os valores humanos de liberdade e da vida privada são, por seu turno, direitos individuais conexos ao próprio direito à vida, sendo certo que a criminalização do uso de drogas ou de seu porte para uso, evidencia restrição indevida da liberdade do indivíduo, direito fundamental com garantia constitucional que assegura a cada pessoa a possibilidade de autodeterminação, desde que não vulnere a esfera pessoal de terceiros. 



    Registre-se, por oportuno, que em uma sociedade plural, o Estado só deve atuar na promoção do bem comum, impedindo condutas danosas ou de risco à coletividade, não podendo atuar buscando impor uma forma de pensamento. 



    “Cabe ao ser humano, desde que não interfira nos desígnios de terceiros e os lesione, de maneira individual, escolher e traçar os caminhos que mais lhe convém. Ao se reprovar o uso criminalizando o porte, a sociedade invade seara que não é constitucionalmente sua. Assim fazendo, desrespeita as escolhas individuais e estigmatiza o ser diferente pela simples razão deste não se revestir da crença do que ‘seria correto’.” (Comentários Críticos às Leis de Drogas – Alexandre Bizzotto, 2010, Lumen Iures, pag. 79). 



    A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, pioneira ao tratar dos Direitos Humanos Fundamentais, publicada em 1789, na França, em seu artigo 4º, já evidenciava que “A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudique outrem: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela Lei.” 



    Impõe-se, pois, seja garantida a autodeterminação como direito da personalidade, assim como está garantida a autodeterminação em relação ao consumo de drogas lícitas como o tabaco e o álcool, buscando-se a mantença do sistema social, tendo em mira o homem e seus direitos. Não há, assim, fundamento para a intervenção estatal no caso de porte de substâncias tóxicas para uso próprio, vez que equivaleria a criminalizar a própria vítima, sendo certo que no nosso ordenamento não se pune a autolesão. 



    Com efeito, o controle social pelo Direito Penal se dá com o processo de criminalização de condutas com repercussão social: só podem ser considerados delitos comportamentos que lesionem ou ponham em perigo um bem jurídico socialmente relevante, hipótese, repise-se, não configurada no tema em questão. 



    O Estado Democrático de Direito deve ter seu poder limitado pelo direito do indivíduo sobre si mesmo, sobre o seu próprio corpo e espírito, sendo vedado violá-los ainda que sob o pretexto de protegê-los. 



    E, neste sentido, tendo em mira a garantia dos direitos da personalidade em cotejo com os princípios da lesividade e da alteridade, infere-se que a questão das drogas, sob o enfoque do usuário, deve ser tratada sob a perspectiva da inexistência de bem jurídico a ser protegido, vez que cinge-se a esfera pessoal do indivíduo, sendo a Constituição da República seu ponto de partida e fundamento, a ensejar a flagrante inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. 



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso para, de ofício, declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e, ABSOLVER o Apelante, na forma do artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal.”



    Ante a interposição do apelo extremo, foi determinado o retorno do autos ao órgão julgador, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, que manteve o acórdão, nos seguintes temos (e-doc. 22): 



     "(...) Ex positis, considerando não ter transcorrido o lapso temporal exigido para o reconhecimento da prescrição superveniente e não incidir sobre a hipótese o Tema 506 que reconheceu a descriminalização da "cannabis sativa L" - até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas -, atento às recentes decisões da própria Corte Constitucional no sentido da não extensão à cocaína, sendo certo que o Acordão que se pretende revisar foi objeto de recurso do Ministério Público por já se configurar como descriminalizatório, proceda-se a devolução dos autos à Segunda Vice-Presidência para análise da admissibilidade do recurso extraordinário.“



    Com efeito, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 506 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: 



    “(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”



    Verifica-se que a tese firmada pelo Plenário desta Suprema Corte manteve a possibilidade de aplicação das sanções de advertência sobre os efeitos das drogas e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, a serem “aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta”, mas limitando essa compreensão ao porte de cannabis nas quantidades e circunstâncias indicadas no julgado.



    A situação destes autos é diversa, tendo em vista que as instâncias ordinárias destacaram a apreensão de “2 cápsulas cilíndricas com um total de 3,2 g (três gramas e dois decigramas) de cocaína”



    Assim, é imperioso concluir que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro não se harmoniza com a decisão formalizada no Tema 506 da Repercussão Geral, razão pela qual, à luz do entendimento jurisprudencial deste Tribunal, o presente recurso extraordinário revela-se passível de provimento.



    Nesse sentido, anoto o seguinte julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. LIMITES DA TESE FIRMADA NO TEMA 506/RG. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO À COCAÍNA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra acórdão que manteve decisão que julgou extinto o processo em razão da ausência de justa causa para o prosseguimento do feito contra o ora recorrido, flagrado com pequena quantidade de cocaína para consumo pessoal. O Tribunal local entendeu pela atipicidade da conduta com base nos direitos fundamentais à intimidade e à vida privada, bem como nos princípios da adequação social, razoabilidade, insignificância e ausência de lesividade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506 da Repercussão Geral — que reconheceu a atipicidade penal relativa à cannabis sativa para uso pessoal — pode ser estendida para abranger outras substâncias ilícitas, como a cocaína. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A tese firmada no julgamento do Tema 506 da Repercussão Geral (RE 635.659) restringe-se à substância cannabis sativa, com definição expressa dos efeitos jurídicos para uso pessoal, sem repercussão penal, desde que observados os parâmetros fixados. 4. A extensão da tese a outras substâncias não foi objeto de deliberação pelo Supremo Tribunal Federal, o que impede sua aplicação analógica, especialmente diante da ausência de modulação específica para drogas diversas. 5. O acórdão recorrido diverge da tese firmada no Tema 506 ao aplicar fundamentos constitucionais genéricos para reconhecer a atipicidade da conduta envolvendo cocaína, substância não abarcada pela repercussão geral. 6. A jurisprudência da Corte tem reafirmado que o Tema 506 não se aplica à cocaína para uso pessoal, conforme demonstram os precedentes recentes (ARE 1.555.183; ARE 1.552.897; ARE 1.541.550). IV. DISPOSITIVO 7. Recurso provido. (RE 1551670, Relator(a): Min. André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 25-08-2025, DJe-s/n  Public 01-09-2025).”



    Perfilham esse entendimento os seguintes precedentes: ARE 1.555.183, minha relatoria (j. 12/06/2025, p. 13/06/2025); ARE 1.552.897, Rel. Min. Flávio Dino (j. 12/06/2025, p. 13/06/2025); e ARE .1541.550, Rel. Min. Luiz Fux (j. 28/03/2025, p. 30/03/2025).



    Ante o exposto, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário, para reformar o acórdão recorrido e determinar o prosseguimento do feito na origem.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de setembro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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