Tribunal: STF
Processo: ARE 1529782
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-03
Data de publicação: 2025-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Viamar Veículos, Peças e Serviços Ltda e Outro(a/s) formalizaram agravo contra decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, em razão da incidência do óbice dos enunciado n. 280 da Súmula/STF. Nas razões do agravo, sustentam a inaplicabilidade daquele verbete, a ofensa direta ao texto constitucional, e reiteram os argumentos expendidos no apelo extremo. Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim resumido:



    TRIBUTÁRIO. ICMS. Substituição tributária. Pessoa Jurídica que atua na venda de veículos automotores e recolhe o imposto na forma do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, no momento que realiza a compra de mercadorias. Tese firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema 201) pelo STF, que alberga a possibilidade de restituição do valor pago a maior expressamente reconhecido pela legislação tributária estadual. Hipótese inversa. Exigência de complementação do imposto. Possibilidade. Decorrência lógica da 'ratio decidendi' empregada para motivação no julgamento do RE nº 593.849/MG, somada à observância dos princípios tributários, como o da isonomia, evitando que o contribuinte obtenha vantagem indevida. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Sentença mantida.



    No apelo excepcional, alegam violação aos arts. 146, I e II; 150, I e IV, e §7º; 155, § 2º, II, e XII, “b”, da Constituição Federal. Aduzem que o texto constitucional é claro ao prever a restituição em favor do sujeito passivo da obrigação, pois o fato gerador presumido poderá não ocorrer ou ocorrer de forma diversa da fixada pelo ente tributante. Sustentam que, ao julgar o Recurso Extraordinário 593.849, o STF declarou o direito de restituição do ICMS pago a maior, na substituição tributária, em caráter de repercussão geral, mas que na oportunidade não foi reconhecido o direito do ente tributante de ser ressarcido dos valores à título de ICMS quando a venda real for superior a base de cálculo presumida.



    Postulam a reforma do acórdão para que seja afastada a exigência de complementação do ICMS-ST, nos casos em que base cálculo presumida é inferior à base de cálculo efetiva.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença denegatória da segurança, ao concluir pela legalidade da exigência da complementação do valor do ICMS-ST recolhido a menor pelo Contribuinte, já que a base de cálculo real da operação se mostrou superior à presumida. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    A ação foi ajuizada objetivando o reconhecimento do direito à restituição dos valores recolhidos a título de complementação de ICMSST, nas operações em que ocorreu pagamento a menor deste imposto, em razão da base presumida ter sido inferior àquela efetivamente realizada, afastando a aplicação do art. 66-C, da Lei Estadual nº 6.347/89. Os impetrantes sustentam fazer jus à restituição da alegada diferença, respeitada a prescrição quinquenal, por inexistir previsão legal quanto à cobrança de complementação do imposto recolhido na forma de substituição tributária.



    O juízo “a quo” denegou a segurança, com a observação de que o próprio relator do caso paradigma do Tema 201/STF, nos embargos de declaração opostos contra o acórdão do RE nº 593.849/MG, destacou que como vocalizado nos debates em sede plenária, reitera-se razão simétrica na interpretação constitucional do art. 150, §7º, da CF.



    Ou seja, apesar não mencionar expressamente a hipótese inversa da prevista, como é o caso dos autos, pela ratio decidendi do julgamento do referido tema, a interpretação do dispositivo constitucional deve ser feita de forma a abranger também o caso em que a base de cálculo presumida seja menor, garantindo a observância ao princípio da isonomia e evitando que o contribuinte seja beneficiado indevidamente, em razão da forma de recolhimento de tributo a qual ele foi enquadrado.



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    Nessa linha, também não há direito de afastar o pagamento complementar do tributo quando o fisco apurar que ele foi recolhido a menor, sendo desnecessária a previsão expressa em lei complementar, para tanto, como alegam os recorrentes. Tal conclusão é decorrência lógica da previsão constitucional em comento, considerando a ratio decidendi do Tema 201/STF e os demais princípios tributários como o da isonomia.



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    Correto, portanto, o raciocínio do ilustre sentenciante que deve ser preservado.



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo quanto à matéria, que, na análise do RE 593.849, Tema n. 201/RG, fixou tese de repercussão geral no sentido de ser devida a restituição do ICMS, pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior àquela presumida. Confira-se a ementa do julgado:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 



    1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 



    2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 



    3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 



    4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 



    5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 



    6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 



    7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 



    8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 593.849 RG, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 05 de abril de 2017, Tema n. 201/RG).



    O princípio do não enriquecimento sem causa, que guiou as razões de decidir desse paradigma, também é aplicável quando a situação se inverte, ou seja, na hipótese de exigência da complementação do valor do ICMS, quando a base de cálculo real for superior à presumida. Nessa linha aponto julgados desta Suprema Corte no sentido da submissão desta controvérsia ao Tema n. 201/RG:



    Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e RICMS/96.Violação reflexa. 1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. (...) (ARE 1.333.227 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 10 de janeiro de 2022)



    (...) 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Possibilidade. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa Precedente. RE-RG 593.849/MG. (...) (ARE 1.347.930 AgR, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes, DJe de 28 de abril de 2022)



    Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Substituição tributária. Complementação. Diferença entre a base de cálculo real e presumida. Possibilidade . Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 2. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido da possibilidade de complementação do ICMS-ST diante da diferença apurada entre a base de cálculo presumida e real. (...) (ARE 1.440.723 ED-AgR, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe de 9 de janeiro de 2024)



    O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, portanto, não merece reparos. 



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários, por se tratar, na origem, de mandado de segurança, incide o enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplicando o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



     5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC). 



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 3 de fevereiro de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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