Tribunal: STF
Processo: HC 254137
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-07
Data de publicação: 2025-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve a condenação dos agravantes por tráfico de drogas, sem aplicação do redutor do tráfico privilegiado e com fixação de regime inicial fechado para cumprimento da pena. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se os agravantes fazem jus ao redutor do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e à alteração do regime prisional para o inicial semiaberto. III. Razões de decidir 3. As instâncias ordinárias destacaram a habitualidade delitiva dos agravantes, evidenciada pela quantidade e variedade de drogas apreendidas, além de objetos utilizados no preparo e acondicionamento de entorpecentes, e a elevada quantia em dinheiro, o que afasta a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. 4. A decisão está amparada em prova suficiente, e a desconstituição desse entendimento demandaria o revolvimento do conteúdo probatório, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 5. O regime inicial fechado é adequado diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais, conforme art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo improvido. Tese de julgamento: "1. A habitualidade delitiva e a quantidade de drogas apreendidas afastam a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. 2. O regime inicial fechado é justificado pela valoração negativa das circunstâncias judiciais." (eDOC.04)



    Busca-se, em síntese, a concessão da ordem para “determinar a aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6, bem como a reavaliação do regime inicial de cumprimento da pena”.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a flagrante ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Na espécie, o Juízo singular negou a incidência a minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 nos seguintes termos:



    Paciente Pedro



    “Na primeira fase, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 c.c. o artigo 59 do Código Penal, devido à sua culpabilidade exacerbada por exercer a gerência do Narcotráfico na localidade, envolvendo equipamentos para a produção e venda de grande quantidade e variedade de drogas (12,85 Kg de maconha – 13 tijolos de maconha, também Skunk, mais uma pedra grande contendo 198,84 gramas de crack e 515 gramas de cocaína – fls. 37/38), bem como grande quantidade em dinheiro (R$ 7.448,00) de origem não esclarecida, fixo a pena-base 1/2 (metade) acima do mínimo legal, ou seja, 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa, na fração unitária mínima.



    Na segunda fase, não concorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes, razão pela qual mantenho as penas encontrada na fase anterior.



    Na terceira fase, não há causas de diminuição ou aumento, evidentemente afastando-se de plano a hipótese prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois há provas suficientes de que se dedicavam de forma organizada às atividades criminosa e que havia reiteração no Narcotráfico.” (eDOC.02, p. 20)



    Paciente Licínio



    “Na primeira fase, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 c.c. o artigo 59 do Código Penal, devido à sua culpabilidade por ser o responsável pelo transporte de grande quantidade e diversidade de drogas, fixo a pena-base 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, ou seja, 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, na fração unitária mínima.



    Na segunda fase, não concorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes, razão pela qual mantenho as penas.



    Na terceira fase, não há causas de diminuição ou aumento, evidentemente afastando-se de plano a hipótese prevista no art. 33, § 4, da Lei de Drogas, pois há provas suficientes de que se dedica de forma organizada às atividades criminais e reiterada do narcotráfico” (eDOC.02, pp. 20-21)



    O TJSP, por sua vez, manteve o afastamento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 por também compreender evidenciada a dedicação à atividade criminosa.



    Por fim, o STJ, em que pese tenha absolvido os pacientes da prática do art. 35 da Lei 11.343/2006, manteve incólume a dosimetria da pena em relação ao art. 33 do mesmo diploma normativo, exarada pelas instâncias anteriores.



    Como se nota, a não incidência da causa de diminuição, somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não demonstram o não preenchimento dos requisitos eleitos pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa).



    Com efeito, a fundamentação da sentença condenatória centra-se na quantidade da droga, petrechos (balança digital e embalagens) e dinheiro apreendidos, bem como na informação de que o paciente Pedro é “conhecido nos meios policiais pelo envolvimento com o comércio de droga” e exerce a gerência do tráfico na região.



    Primeiramente, a menção de ter sido apreendida “(12,85 Kg de maconha – 13 tijolos de maconha, também Skunk, mais uma pedra grande contendo 198,84 gramas de crack e 515 gramas de cocaína – fls. 37/38), além de petrechos que indicam que o exercício da traficância é habitual (balança digital e embalagens), bem como grande quantidade em dinheiro (R$ 7.448,00)” somente reforça o entendimento de que incidiu no tipo penal denunciado (tráfico de drogas), contudo não demonstra o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.



    A esse respeito, cumpre rememorar que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).



    Na mesma linha:



    “Agravo regimental em recurso ordinário. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Dosimetria e tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos. Presunções a partir da quantidade de drogas, seu acondicionamento ou petrechos para pesagem não podem afastar a aplicação do redutor. 5. Agravo regimental desprovido.” (RHC 220997 AgR, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.06.2023)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Ademais, em que pese reconheça que, a depender do caso concreto, a apreensão de petrechos pode indicar a dedicação ao tráfico e inviabilizar a incidência do redutor, tenho que, na hipótese sub judice, tal circunstância não restou devidamente comprovada, uma vez que não houve diligências ou investigações prévias a fim de confirmar a dedicação dos pacientes a atividades criminosas.



    Quanto ao ponto, a informação, desacompanhada de provas concretas, de que o paciente Pedro é conhecido, no meio policial, como gerente do tráfico, não é fundamento idôneo para afastar a incidência do redutor.



    No mesmo sentido, a conduta do paciente Licínio de, no dia dos fatos, transportar entorpecente e entregá-los a Pedro é insuficiente para imputá-lo a função permanente de “transportador da droga” e, consequentemente, agravar a pena ou impedir a aplicação da causa de aumento, porquanto tal conclusão restou desacompanhada de qualquer elemento concreto nesse sentido.



    Lado outro, a tornar duvidosa a condição de traficantes habituais dos pacientes há a absolvição pelo crime de associação para o tráfico e o próprio apontamento do STJ sobre a ausência de “elementos suficientes que demonstrem a prévia, estável e habitual reunião deles no reiterado comércio ilegal” (eDOC.02, p. 10).



    Desse modo, analisando as provas produzidas sob o crivo do contraditório não restou clara a existência de liame dos ora pacientes com eventuais integrantes de organização criminosa; tampouco que exerciam o tráfico com certa habitualidade, nem mesmo apontou provas sobre quais seriam seus papéis na empreitada criminosa.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque os pacientes são primários, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integrem organização criminosa ou se dediquem à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor das pacientes, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, sobretudo considerando que já se operou o trânsito em julgado para acusação. Defeso seria, por isso, acrescer qualquer fundamentação, a fim de que a minorante fosse modulada em menor patamar.



    4. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto as pacientes deve ser o semiaberto, pois a pena-base restou majorada por circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e §3º, ambos do CP.



    5. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da valoração negativa de circunstância judicial, nos termos do art. 44, III, do CP.



    6. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar: a) para o paciente Pedro Henrique de Lima Caxias a pena privativa de liberdade final em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa e b) para o paciente Licínio José de Albuquerque Filho a pena privativa de liberdade final em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 7 de abril de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente