Tribunal: STF
Processo: ARE 1557786
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-12-14
Data de publicação: 2025-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito tributário. Recurso extraordinário com agravo. ICMS. Energia elétrica. Telecomunicações. Seletividade. Alíquota. Modulação de efeitos. Recurso ao qual se nega provimento.



    I. Caso em exame



    1. Agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo pelo qual se denegou mandado de segurança. O mandado de segurança buscava a declaração de inconstitucionalidade do art. 34 da Lei estadual 6.374, de 1989, que fixou alíquota de 25% para os serviços de energia elétrica e telecomunicações.



    2. O requerente pleiteou a redução da alíquota para o patamar de 18% e a restituição dos valores cobrados a maior, alegando violação aos arts. 93, inc. IX, 146, inc. III, e 155, § 2º, incs. III e XII, da Constituição da República. Argumentou, ainda, omissão do acórdão quanto à tese para o Tema nº 745 da Repercussão Geral, e os efeitos da Lei Complementar nº 194, de 2022.



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a constitucionalidade do art. 34, § 1º, itens “4”, “b”, e “8”, da Lei estadual nº 6.374, de 1989, e, em juízo de retratação, manteve a sentença denegatória da segurança. Justificou a decisão na não aplicabilidade da modulação de efeitos do Tema nº 745, dado que o mandado de segurança foi ajuizado após a data de corte de 5 de fevereiro de 2021 para ações com efeitos retroativos.



    II. Questão em discussão



    4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a decisão recorrida violou o Tema nº 745 da Repercussão Geral ao não afastar a cobrança da alíquota do ICMS acima do modal paulista a partir do exercício de 2024 para o recorrente, considerando a modulação de efeitos; e (ii) saber se o acórdão deveria ter considerado os efeitos da Lei Complementar nº 194, de 2022, declarando a essencialidade dos serviços de comunicação e energia elétrica e, consequentemente, julgado prejudicado o pedido em relação a fatos geradores futuros.



    III. Razões de decidir



    5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema RG nº 745, firmou o entendimento de que, adotada a seletividade no ICMS, as alíquotas sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação não podem ser superiores às das operações em geral, dada a essencialidade dos bens e serviços.



    6. A modulação de efeitos da decisão no Tema RG nº 745 estabeleceu que ela produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021, data do início do julgamento do mérito.



    7. O mandado de segurança do recorrente foi impetrado posteriormente à data de corte estabelecida na modulação de efeitos (05 de fevereiro de 2021), o que justifica a não aplicação imediata da tese de repercussão geral ao caso concreto para fatos geradores anteriores a 2024.



    8. A decisão recorrida está em consonância com a modulação de efeitos do Tema RG nº 745, que já salvaguarda os contribuintes para os efeitos a partir de 2024, não havendo reparos a serem feitos.



    IV. Dispositivo 



    9. Recurso ao qual se nega provimento.



    _________



    Dispositivos relevantes citados: CRFB, art. 93, inc. IX, art. 146, inc. III, art. 155, § 2º, incs. III e XII; CPC, arts. 141, 1.030, inc. II; Lei estadual nº 6.374/1989, art. 34, § 1º, itens “4”, “b”, e “8”; Lei Complementar nº 194/2022; Súmula nº 512 do STF.



    Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 714.139-RG/SC, Tema RG nº 745, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. Ac. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/12/2021.



    DECISÃO



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado:



    “ APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES E DE ENERGIA ELÉTRICA. Alegação de inconstitucionalidade do art. 34 da Lei Estadual 6.374/89, que fixou alíquota de 25% para os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Pleito de redução da alíquota para o patamar de 18% e restituição dos valores cobrados a maior. 



    DESACOLHIMENTO DA PRETENSÃO. Arguição de inconstitucionalidade nº 041018-45.2016.8.26.0000 julgada pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça que reconheceu a constitucionalidade do art. 34, § 1º, itens “4”, “b”, e “8”, da Lei Estadual nº 6.374/89. Possibilidade de fixação de alíquota de 25% pelo Estado de São Paulo para serviços de energia elétrica e telecomunicações. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. 



    RE nº 714.139/SC com repercussão geral, que trata de caso análogo aos dos autos, mas que ainda não foi julgado. R. decisão proferida pelo Min. Marco Aurélio em 17.08.2016 que indeferiu pedido de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma questão e que tramitem no território nacional. Inexistência de óbice à apreciação e julgamento do presente recurso de apelação neste momento. 



    R. sentença denegatória da segurança mantida. Documento recebido eletronicamente da origem 



    RECURSO DE APELAÇÃO DO IMPETRANTE DESPROVIDO.” (e-doc. 56).



    2. Em juízo de retratação, a Turma Julgadora manteve sua compreensão inicial, conforme se verifica, a seguir:



    “EXPEDIENTE DA PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO V. acórdão proferido em 04.08.2021, com a seguinte ementa: 



    ‘APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES E DE ENERGIA ELÉTRICA. Alegação de inconstitucionalidade do art. 34 da Lei Estadual 6.374/89, que fixou alíquota de 25% para os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Pleito de redução da alíquota para o patamar de 18% e restituição dos valores cobrados a maior. 



    DESACOLHIMENTO DA PRETENSÃO. Arguição de inconstitucionalidade nº 041018-45.2016.8.26.0000 julgada pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça que reconheceu a constitucionalidade do art. 34, § 1º, itens “4”, “b”, e “8”, da Lei Estadual nº 6.374/89. Possibilidade de fixação de alíquota de 25% pelo Estado de São Paulo para serviços de energia elétrica e telecomunicações. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. 



    RE nº 714.139/SC com repercussão geral, que trata de caso análogo aos dos autos, mas que ainda não foi julgado. R. decisão proferida pelo Min. Marco Aurélio em 17.08.2016 que indeferiu pedido de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma questão e que tramitem no território nacional. Inexistência de óbice à apreciação e julgamento do presente recurso de apelação neste momento. Documento recebido eletronicamente da origem 



    R. sentença denegatória da segurança mantida. 



    RECURSO DE APELAÇÃO DO IMPETRANTE DESPROVIDO.’



    Devolução dos autos à Turma Julgadora pela E. Presidência da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça (art. 1.030, inciso II do CPC/2015), por determinação do E. Supremo Tribunal Federal. 



    V. acórdão proferido em 2021. Tema 745 julgado pelo C. STF não aplicável no presente caso, em que a ação foi ajuizada após o julgamento do mérito de referido Tema. Nova interpretação só produzirá efeitos a partir de 2024. Precedentes desta E. Corte. 



    V. ACÓRDÃO DE FLS. 651/667 (proferido em 26.05.2021) MANTIDO.” (e-doc. 89).



    3. Nas razões do recurso extraordinário, interposto com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, o recorrente alega o vilipêndio aos arts. 93, inc. IX, 146, inc. III, e 155, § 2º, incs. III e XII, da Constituição da República. 



    3.1. Assevera a omissão com relação ao comando vinculante do Supremo Tribunal Federal chancelado na tese para o Tema nº 745 da Repercussão Geral, ao deixar, inclusive, de afastar a cobrança da alíquota do ICMS acima do modal paulista a partir do exercício de 2024, conforme modulação de efeitos produzida naquele julgamento. 



    3.2. Ainda, o acórdão mostrou-se omisso quanto aos efeitos advindos da edição da Lei Complementar nº 194, de 2022, que passou a considerar essenciais os serviços de comunicação e de energia elétrica, tornando inviável a incidência de alíquotas de ICMS superiores àquelas aplicáveis às operações em geral. 



    3.3. Alega que, antes as modificações legislativas, deveria ter sido julgado prejudicado o pedido por “fato/direito superveniente capaz de influir na resolução da lide e resultar na extinção do feito, sem resolução de mérito, hipótese de perda superveniente de interesse processual quanto aos fatos geradores futuros” (e-doc. 113).



    4. Foram apresentadas as contrarrazões recursais (e-doc. 119).



    É o relatório.



    Decido.



    5. Verifico, inicialmente, que o recurso extraordinário interposto (e-doc. 113) acrescenta fundamentos àquele inicialmente manejado (e-doc. 66) antes do acórdão de retratação, razão por que analiso, somente, a insurgência mais recentemente manifestada. 



    6. No Tema RG nº 745, o Supremo Tribunal Federal chancelou que, embora a seletividade não seja uma determinação constitucional aos entes públicos tributantes, quando adotada, deverá o legislador atentar para suas expressões em sentido negativo e positivo, isto é, evitar a majoração da carga tributária quanto a bens ou serviços essenciais e atentar para a incidência tributária conforme a capacidade econômica do contribuinte.



    7. Confira-se a ementa do julgado paradigma:



    “EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” 



    (RE nº 714.139-RG/SC, Tema RG nº 745, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. Ac. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/12/2021, p. 15/03/2022; destaques acrescidos).



    8. Como se nota, acertada a conclusão inserida no acórdão quanto à aplicação da modulação de efeitos, dado que impetrado o mandado de segurança posteriormente ao início daquele julgamento vinculante, isto é, em 05 de fevereiro de 2021. 



    9. No mais, observo que o acórdão salvaguardou o que determinado por esta Suprema Corte quanto aos efeitos a partir de 2024, que atingem de maneira benéfica não só o recorrente, mas todos os demais contribuintes em situação equivalente. Cumpre citar trecho do aresto, neste ponto:



    “Assim, não há que se falar em adequação do v. acórdão ao Tema 745 do E. STF no presente caso pois, conforme já dito alhures, a modulação dos efeitos da decisão do julgamento do Tema 745 somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, ou seja, 05/02/2021, hipótese à qual não se amolda o presente feito.” (e-doc. 89, p. 12).



    10. Dessarte, ao verificar o pedido formulado no writ, no qual se buscava a o reconhecimento de direito pretérito à sua apresentação (e-doc. 2, p. 14), e em vista do art. 141 do Código de Processo Civil, nada a prover no presente recurso, e isenta de reparos a conclusão exarada pelo Tribunal bandeirante. 



    11. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. Deixo de fixar a verba sucumbencial, ex vi do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator