Tribunal: STF
Processo: ARE 1511100
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-11
Data de publicação: 2025-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, cuja ementa segue transcrita:



    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE PARCIAL. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS COM BASE NA EC 87/2015 E NO CONVÊNIO ICMS 93 /2015, POR AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA. DESCABIMENTO. IMPETRANTES QUE SÃO CONSUMIDORAS FINAIS CONTRIBUINTES. REGRAMENTO PREVISTO DESDE A REDAÇÃO ORIGINAL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 E NA LEI ESTADUAL Nº 11.580/96. NORMAS SUFICIENTES PARA A COBRANÇA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1093/STF POR SE TRATAR DE SITUAÇÃO DISTINTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (doc. 29, p. 1).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. 35).



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 146, III, a; e 155, § 2°, VI, VII, VIII, a, e XII, da mesma Constituição (doc. 38). Para tanto, sustentou-se que:



    [...] não merece prevalecer o entendimento do acórdão recorrido de que “já existiam normas suficientes para a cobrança do ICMS-Difal pelo Estado de destino em face de contribuinte consumidor final”.



    [...]



    O art. 6º da LC nº 87/96 (Lei Kandir), tratado pelo acórdão como suficiente para embasar a exigência do ICMS-DIFAL, na sua redação originária, apenas delegava à Lei Estadual a competência para dispor sobre normas que versassem sobre responsabilidade tributária no recolhimento do ICMS-DIFAL.



    Ao analisar a Lei Complementar nº 87/96 sob à ótica do consumidor final não contribuinte do imposto não se identifica, por exemplo, os elementos mais básicos da regra matriz de incidência tributária.



    [...]



    Apenas com a edição da Lei Complementar nº 190/22 (publicada em 05/01/22), que alterou a Lei Complementar 87/96, é que foram introduzidos todos os critérios e elementos necessários para regular a cobrança do ICMS-DIFAL, como se comprova pelos quadros abaixo:



    [...]



    Portanto, diferentemente do alegado no acórdão recorrido, somente com a edição da LC nº 190/22 é que foram disciplinados os elementos essenciais para a exigência do ICMS nas aquisições de mercadorias para o ativo imobilizado ou uso e consumo. 



    A conclusão do raciocínio acima é que, até o advento da LC nº190/22, o diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) nas aquisições de bens para o ativo imobilizado e de uso e consumo não poderia ser exigido, por ausência de lei complementar regulamentando a matéria, em nítida inconstitucionalidade. Isso confirma o direito pleiteado pela Recorrente neste Recurso Extraordinário. 



    Ante o exposto, deve ser reformado o acórdão recorrido, uma vez que, ao declarar a validade da exigência do ICMS DIFAL nas aquisições de bens para o ativo imobilizado e de uso e consumo, por contribuintes do ICMS, antes da vigência da LC 190/22, violou o art. 155, §2º, incisos VI, VII, VII, alínea “a”, e XII, e o art. 146, III, “a”, da CF/88, já que os elementos essenciais de exigência do ICMS DIFAL só vieram a ser instituídos com o advento da LC nº 190/22 (doc. 38, pp. 7-8 e 10).



    É o relatório necessário. Decido.



    Bem examinados os autos, verifico que a controvérsia acerca de a Lei Complementar n. 87/1996 ter regulamentado suficientemente a cobrança do ICMS-Difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto situa-se no âmbito infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. Nesse sentido, destaco julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, cujas ementas transcrevo a seguir:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996 TER REGULAMENTADO SUFICIENTEMENTE A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NA HIPÓTESE DOS AUTOS. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM BASE NAS ALÍNEAS C E D DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A orientação firmada no Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019 RG/DF, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 25/5/2021) restringe-se a cobrança do ICMS-Difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, não se aplica aos casos envolvendo consumidor final contribuinte do tributo. II – Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário – notadamente quanto à controvérsia acerca da Lei Complementar n. 87/1996 ter regulamentado suficientemente a cobrança do ICMS-difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto –, seria necessário rever a interpretação dada à legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. III – Incabível o recurso extraordinário com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição da República, quando o Tribunal a quo não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. IV – A admissão do recurso extraordinário pela alínea d do inciso III do art. 102 da Constituição Federal pressupõe a ocorrência de conflito de competência legislativa entre os entes da Federação. Dessa forma, é incabível o recurso extraordinário, fundado no aludido dispositivo, cuja pretensão seja provocar o reexame da interpretação de norma infraconstitucional conferida pelo Juízo de origem. V – Agravo ao qual se nega provimento (RE 1.430.536 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15/5/2024 – grifei).



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. ICMS-difal. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Possibilidade. LC nº 87/96. 1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar desse novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Do outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nas referidas operações. 2. Na espécie, o Tribunal de Origem concluiu que há na Lei Complementar Federal nº 87/96, desde sua redação originária, normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino no caso de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Para se superar esse entendimento e se acolherem as alegações da parte recorrente, a qual afirma que o “DIFAL-Contribuintes” não estava disciplinado na Lei Kandir até o advento da LC nº 190/22, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 4. Não houve majoração de honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF). (ARE 1.472.638 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 10/4/2024 – grifei).



    Outrossim, saliento que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.499.539 RG/MG (Tema 1.331 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), Plenário, DJe 16/10/2024, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral da controvérsia relativa à suficiência da disciplina da Lei Complementar n. 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-Difal em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, por entenderem que a discussão tem natureza infraconstitucional. Por oportuno, colaciono a ementa do referido julgado:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. I. CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que afirmou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS. Isso porque a Lei Complementar nº 87/1996 já estabeleceria as normas gerais para a cobrança do imposto em operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto está suficientemente disciplinada pela Lei Complementar nº 87/1996. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A discussão sobre a suficiência de regulamentação pela Lei Complementar nº 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto pressupõe o exame da legislação complementar sobre normas gerais relacionadas ao ICMS. 4. A jurisprudência do STF afirma a natureza infraconstitucional da controvérsia sobre a suficiência da Lei Complementar nº 87/1996 para disciplinar o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Inexistência de matéria constitucional. Questão restrita à interpretação de legislação infraconstitucional. Grande volume de ações a respeito. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Recurso extraordinário não conhecido. Tese de julgamento: “É infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da disciplina da Lei Complementar nº 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto”.



    Assim, aplica-se, ao caso, o disposto no art. 1.033 do Código de Processo Civil – CPC, o qual estabelece que:



    Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial (grifei).



    Posto isso, com base no art. 1.033 do CPC, determino a remessa deste recurso ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de fevereiro de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator