Tribunal: STF
Processo: ARE 1580932
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-12-11
Data de publicação: 2025-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa transcrevo: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-ST. BENS DE USO E CONSUMO. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 23 DA LEI COMPLEMENTAR 123/06. PRECEDENTES DESTA CORTE.- "A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos,culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal" (Tema 517 - RE970821).- Havendo vedação legal para que as empresas optantes pelo Simples Nacional se apropriem ou tenham restituídos impostos abrangidos pelo regime mais benéfico de tributação, não pode prosperar o entendimento aplicado pelo julgador a quo, na medida em que acaba por conceder benefício em duplicidade à empresa apelante, a qual se privilegia dos favores da tributação reduzida do Simples Nacional enquanto vê reconhecido o direito à restituição de créditos gerados em suas atividades comerciais como se tivesse optado pelo regime geral de tributação”. (eDOC 121, p. 9)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, caput; 93, IX; 145, § 1º, 146, III, d; 150, § 7º, IV; 155, II, § 2º, VII; 170; e 179 do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a nulidade do acórdão impugnado por ausência de fundamentação. Alega-se que o caso dos autos não se trata do DIFAL, e, sim, de um imposto cujo fato gerador presumido não se realizou (ICMS – ST).



    Afirma-se que, ao julgar o Tema 201, no âmbito da repercussão geral, o STF não restringiu o direito de reaver um imposto cujo fato gerador não ocorreu, sendo irrelevante para o caso em exame o Tema 517, que trata do Diferencial de Alíquota.



    Argumenta-se que, no Simples Nacional, não se incluem mercadorias sujeitas à substituição tributária no faturamento. Defende-se o direito à restituição dos valores pagos concernentes ao ICMS-ST sobre os insumos exclusivamente transformados em refeições e dos materiais de consumo utilizados no próprio restaurante da parte recorrente, quando tributados pela substituição tributária progressiva, que difere do diferencial de alíquota. 



    É o relatório. 



    Decido. 



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, com relação à afronta ao art. 93, IX, da CF/88, registro que esta Corte, no julgamento do AI-QO-RG 791.292 (tema 339), de minha relatoria, DJe 13.8.2010, reconheceu a existência de repercussão geral referente à ausência de prestação jurisdicional e reafirmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    Na espécie, não vislumbro a suscitada ausência de fundamentação do acórdão impugnado, uma vez que o tribunal de origem fundamentou sua decisão de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas do convencimento do julgador. Desse modo, a prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do recorrente. Portanto, não de verifica nulidade do acórdão por falta de fundamentação.



    Na hipótese dos autos, a parte recorrente alega direito à restituição dos valores referentes ao ICMS-ST pagos sobre os insumos e materiais de consumo utilizados no próprio estabelecimento da parte recorrente, quando tributados pela substituição tributária progressiva. Sustenta que, no Simples Nacional, não se incluem mercadorias sujeitas à substituição tributária no faturamento. 



    No tocante à interpretação do regime tributário das empresas optantes pelo Simples Nacional em relação ao regime ordinário de tributação pelo ICMS, verifico que o acórdão recorrido está de acordo com o julgamento do RE-RG 970.821 (Tema 517), Rel. Min. Edson Fachin, julgado no âmbito da repercussão geral, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:



    “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.



    Nessa oportunidade, esta Corte entendeu que o diferencial de alíquota pode ser exigido das empresas optantes pelo regime do Simples Nacional. Confira-se, a propósito, o seguinte trecho da ementa desse julgado:



    “É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial”.



    Além disso, no caso concreto, observo que o Tribunal de origem, com fundamento nas provas dos autos e na legislação infraconstitucional aplicável (Lei Complementar 123/06 e Livro III do RICMS/RS), afastou o direito da parte recorrente à restituição dos valores pagos a maior por substituição tributária. Eis um trecho dessa decisão:



    “Acerca do tema em discussão, importante destacar o disposto no art. 23 da Lei Complementar 123/2006:



    "As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional."



    Da mesma forma, urge salientar a previsão do art. 13 do mesmo diploma legal:



    “Art. 13 – O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...)



    VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS;



    (...)



    § 1º – O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: 



    (...) XIII – ICMS devido:



    a) Nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição;”



    De se ressaltar, ainda, que o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL regulamentou amatéria por meio da Lei Estadual nº 10.045/93:



    ”Art. 1º - Às microempresas, aos microprodutores rurais e às empresas de pequeno porte é assegurado tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, nos campos tributário,creditício e de desenvolvimento empresarial, nos termos desta Lei.”



    “Art. 10 – O disposto nesta lei não dispensa a microempresa e o microprodutor rural de pagar ICMS:



    I – a que estiverem obrigados em virtude de substituição tributária, na condição de substituto ou de substituído;



    Ademais, como se sabe, o STF já declarou em regime de repercussão geral que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema 201 da Repercussão Geral do STF).



    Contudo, tenho que tal entendimento não é aplicável às hipóteses como a ora em análise, na medida em que se tratam de operações realizadas por contribuintes que aderiu ao regime simplificado de tributação (SIMPLES NACIONAL), notadamente porque, ao adotar tal opção, a empresa apelada se destaca do regime geral e adere ao simplificado, pelo que vedada a apropriação,escrituração, utilização ou transferência de crédito de ICMS, nos termos do art. 23 da Lei Complementar 123/2006 acima transcrito.



    Não por outro motivo, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente (Tema 517 - RE 970821), definiu que "não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário,devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal" - Grifei.



    (...)



    Quer dizer, havendo vedação legal para que as empresas optantes pelo Simples Nacional se apropriem ou tenham restituídos impostos abrangidos pelo regime mais benéfico de tributação, não pode prosperar o entendimento aplicado pelo julgador a quo, na medida em que acaba por conceder benefício em duplicidade à empresa apelante, a qual se privilegia dos favores da tributação reduzida do Simples Nacional enquanto vê reconhecido o direito à apropriação,restituição e transferência de créditos gerados em suas atividades comerciais como se tivesse optado pelo regime geral de tributação”. (eDOC 121, p. 2-7 - grifo nosso)



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ART. 150, § 7º, CF. IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO INFERIOR À PRESUMIDA. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA A RESTITUIÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.060. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - A controvérsia fundada relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente é infraconstitucional. Tema 1.060 da Repercussão Geral. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)”. (ARE 1.086.094 ED-AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 27.4.2020)



    Cito, em casos análogos ao dos autos, as seguintes monocráticas: ARE 1.405.532, Rel.Min. Luiz Fux, DJe 26.10.2022; ARE 1.425.943, Rel.Min. Rosa Weber, DJe 20.3.2023; e ARE 1.405.092, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 17.10.2022.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 121, p. 8), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de dezembro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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