Tribunal: STF
Processo: ARE 1565490
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-01
Data de publicação: 2025-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que negou provimento ao recurso de Apelação do ora recorrente (Doc. 16).



    Consta dos autos, em síntese, que LUIZ PAULO PIRES DA SILVA foi inicialmente denunciado pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (Doc. 2).



    O acusado foi condenado às penas de advertência e prestação de serviços à comunidade, nos termos do art. 28, I e II, da Lei nº 11.343/2006 (Doc. 6).



    Opostos embargos de declaração pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, foram eles providos para fixar a pena de prestação de serviços à comunidade “pelo prazo de 05 (cinco) meses, na proporção de 02 (duas) horas semanais, conforme previsão do artigo 28, incisos I e II da Lei 11.343/06. Ressaltando-se que a advertência deverá ser realizada através de mandado, por Oficial de Justiça Avaliador (OJA)” (Doc. 10, fl. 1). 



    O TJRJ negou provimento ao recurso de Apelação (Doc. 50, fl. 2).



    A defesa, então, interpôs Recurso Extraordinário com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual alega, em linhas gerais, que o acórdão violou os arts. 1º, III e 5º, caput, X e XXXIX da CF/88 (Doc. 18).



    Nas razões recursais, alega que “[s]e a resposta penal pode consistir em ADVERTÊNCIA, e, em caso de descumprimento, somente a ADMOESTAÉO E MULTA' o próprio legislador reconheceu a falta de ofensividade jurídico-penal, sendo a norma pois, de forma reflexa, contrária aos alicerces constitucionais” (Doc. 18, fl. 17).



    Enfatiza que, “[a] impossibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade induz ser ainda a conduta de usar drogas de categoria inferior ou de menos expressão, no âmbito penal, não se podendo admitir que conduta menos valorada pelo preceito secundário da norma, possa ter efeitos maiores que as contravenções penais que, em tese, admite prisão simples” (Doc. 18, fls. 17-18).



    Requer, assim, o conhecimento e o provimento do Recurso Extraordinário “para reconhecer-se a atipicidade da conduta atribuída ao recorrente, absolvendo-o da acusação formuladas pelo órgão ministerial” (Doc. 18, fl. 19).



    O TJSC não admitiu o recurso, sob o fundamento de que “o caso concreto não se adequa à tese fixada no Supremo Tribunal Federal, na medida em que estes autos não tratam exclusivamente de maconha, nada justificando, pois, a admissibilidade do recurso defensivo, sobretudo porque inexistente a repercussão geral necessária para tanto” (Doc. 22, fl. 3).



    Em sede de agravo, o recorrente refuta o referido óbice (Doc. 25).



    É o relatório. Decido. 



    No julgamento do RE 635.659/SP, o Plenário desta CORTE, por maioria, deu provimento ao RE 635.659/SP para “a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas”. 



    A CORTE ainda fez um apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que:



    “[...] adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas.”



    Ao final, o TRIBUNAL fixou a seguinte tese para o Tema 506 da repercussão geral:



    1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);



    2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;



    3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;



    4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;



    5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;



    6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;



    7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;



    8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    Assentadas tais premissas, verifica-se que, no caso concreto, foram apreendidas com o ora recorrente 0,5 gramas de substância identificada como “cocaína”.



    Considerando tais circunstâncias, a Corte estadual condenou o ora recorrente pelo crime previsto no art. 28, da Lei 11.343/06 com base nos seguintes fundamentos (Doc. 16, fls. 3-6):



    Não houve descriminalização da conduta de portar ou transportar drogas para uso próprio. Trata-se de crime de perigo abstrato cujo bem jurídico protegido é a saúde pública — um bem hoje considerado absolutamente prioritário e de primeira grandeza, apto a sustentar restrições a direitos de primeira dimensão como liberdade e privacidade — de modo que não há necessidade de demonstração de um dano concreto para estabelecimento de condutas consideradas positivas e negativas, com consequente aplicação da sanção penal a estas últimas. É de fácil compreensão na realidade atual que o direito à intimidade ou vida privada deve ceder a alguns direitos, como ao direito genérico à saúde, contudo, o direito à intimidade sequer é suficiente para envolver a presente situação, uma vez que o réu se encontrava em via pública e não há nos autos indicação de maior pretensão a ocultar o uso de substância entorpecente.



    Quanto à afirmação de violação ao princípio da intervenção mínima do penal, temos uma compreensão diversa. Já foi afirmado em julgados desta Turma Recursal que o bem jurídico tutelado é de interesse de toda a coletividade e, por tal razão, merece especial proteção. Em verdade, se ainda se insiste em teorias que pretendem a classificação de bens jurídicos, podemos afirmar que não apenas a saúde da coletividade é tutelada, mas outros inúmeros bens igualmente relevantes: a capacidade de atendimento Médico daquele grupo social, a tranquilidade e paz social. Recorrendo novamente à realidade da pandemia mundial de 2020/2021, percebemos que num grupo social não é possível falar em condutas pessoais de forma isolada — a sociedade evoluiu a compreensão de individualidade para assentir que uma pessoa não tem o direito a se expor a um risco, se este comportamento, eventualmente, de alguma forma, for capaz de expor outrem a risco. E o comportamento de adquirir substância entorpecente expõe toda a sociedade ao tráfico de drogas, que no Brasil é extremamente violento; e mais, expõe outras pessoas que mantêm contato com o usuário a comportamentos determinados por alteração psicomotora — por exemplo, usuário de drogas conduzindo veículos com capacidade alterada, ou ainda, um usuário de drogas agindo de forma mais violenta dentro da sua família. Ora, se há um risco, ainda que eventual, para a integridade física ou psicológica de outras pessoas, tem o Estado não apenas o interesse, mas o dever de agir e proibir a conduta. Como bem dito, a finalidade da lei é reduzir a circulação das drogas pela sociedade — pelo evidente e relevante perigo social de sua difusão — e não simplesmente punir o usuário em si. Desta forma, não se pode jamais afirmar que há irrelevância ou "bagatela" no que se tutela com a norma penal em aplicação.



    É fato que o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral da questão constitucional invocada no RE 635659/SP, onde se discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, frente ao disposto no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Entretanto, não tendo sido determinada a suspensão do processamento das ações penais em curso, até o julgamento final do recurso, nos termos do § 5º do art. 1.035 do CPC, embora seja objeto de questão de ordem ainda não apreciada pelo Pleno do STF, passados mais de 10 anos desde a data da autuação do referido recurso, ainda compete a essa Turma Recursal decidir tal questão no caso concreto.



    É inviável a negativa de incidência de uma norma penal incriminadora em vigor, sob pena de se proferir um julgamento contra legem. Assim, não tendo a "posse de droga para uso próprio" sido descriminalizada pelo legislativo e nem tendo sido declarada a inconstitucionalidade desse tipo penal pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se a incidência da referida norma.



    Neste sentido é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:



    [...]



    Quanto à pena aplicada, esta não merece reparo. O réu possui anotações anteriores, conforme se verifica de fls. 261/32, sendo, ainda, reincidente, conforme bem fundamentado na sentença, tendo a Magistrada a quo entendido pela aplicação das penas de advertência e prestação de serviços à comunidade, corretamente.



    [...] Voto para CONHECER, e no mérito NEGAR PROVIMENTO do recurso, mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos.



    Da análise dos autos, entendo que o TJRJ não contrariou o que decidido por esta CORTE no julgamento do Tema 506 da Repercussão Geral, uma vez que esse não alcançou nenhuma outra substância além da “cannabis sativa” e, no caso em análise, o recorrente trazia consigo a substância entorpecente “cocaína”.



    Nesse sentido: ARE 1554325/RJ, Relator Min. CRISTIANO ZANIN, DJe 01/07/2025; RE 1553037/RS Relator Min. EDSON FACHIN, DJe 26/06/2025; RE 1552770/RS, Relator Min. NUNES MARQUES, DJe 01/07/2025 e ARE 1555217/MS, Relator Min. LUIZ FUX, DJe 23/06/2025



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de setembro de 2025.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente