Tribunal: STF
Processo: HC 251340
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-24
Data de publicação: 2025-01-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de liminar, impetrado, em 15.1.2025, por Mariana Queiros Reis, advogada, em benefício de Luiz Gabriel Nascimento Bozzolo, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 29.4.2024, negou provimento ao Agravo regimental no Habeas Corpus n. 897.576/SP, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 13.10.2022, pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Ribeirão Preto/SP (Ação Penal n. 1501849-26.2022.8.26.0530) às penas de três anos, dez meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial aberto, e trezentos e oitenta e oito dias-multa, pela prática do delito previsto no § 4º do art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado majorado). Narrou-se na denúncia:



    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 4 de agosto de 2022, por volta de 15h30, na Rua Dr. Urandy Vieira de Souza Leite, nº 380, Jardim Juliana, nesta comarca de Ribeirão Preto, LUIZ GABRIEL NASCIMENTO BOZZOLO, qualificado à fl. 9, agindo associado ao adolescente Y G A, transportava, guardava e vendia, para fins de tráfico, e sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, envolvendo adolescente, drogas, consistentes em (...): 



    a) 141 (cento e quarenta) invólucros plásticos 
incolores, contendo a substância entorpecente denominada TETRAHIDROCANABINOL (THC), princípio ativo do vegetal ‘Cannabis Sativa L’, vulgarmente conhecida como maconha, na forma de fragmentos vegetais, com peso líquido de 221,49g (duzentos e vinte e um gramas e quarenta e nove miligramas); 



    b) 254 (duzentos e cinquenta e quatro) invólucros plásticos incolores, do tipo eppendorf, contendo METIL BENZOIL ECGONINA, vulgarmente conhecida como cocaína, com peso líquido de 51,75g (cinquenta e um gramas e setenta e cinco miligramas).



    Consta, ainda, que, nas mesmas condições de tempo e local, LUIZ GABRIEL NASCIMENTO BOZZOLO, associou-se, com ao menos uma pessoa, para o fim de praticar a venda das drogas acima descritas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, envolvendo o adolescente Y G A. 



    Segundo apurado, em virtude de operação policial de combate ao tráfico de drogas, policiais civis realizavam patrulhamento em local afamado pela traficância. 



    Na oportunidade, avistaram e registraram em vídeo (fls. 34) o adolescente Y G A comercializando drogas no local dos fatos. 



    Além disso, presenciaram o denunciado LUIZ chegando de bicicleta e recebendo do adolescente grande quantia de dinheiro, para, em seguida, entregar um pacote volumoso ao adolescente, que o escondeu no canteiro. 



    No local, foram apreendidos 30 eppendorfs de cocaína na raiz de uma árvore e 218 eppendorfs de cocaína e 140 porções de maconha, sob uma pedra, na calçada do outro lado da rua. 



    Junto ao adolescente Y, foram apreendidos R$ 40,00 (quarenta reais), 6 eppendorfs de cocaína e uma porção de maconha. 



    Na sequência, os policiais seguiram o denunciado LUIZ, encontrando-o em sua residência, cerca de oito quarteirões de distância do local de traficância. LUIZ, ao ser abordado pelos policiais, tentou empreender fuga, mas foi detido. Com ele, foi apreendida a quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) mais R$ 1.100,00 (mil e cem reais) encontrados em uma cômoda da residência. 



    Em solo policial, o adolescente Y, de 16 anos, confessou que estava vendendo drogas, as quais recebia de LUIZ, entregando a ele o dinheiro da venda, de hora em hora. Narrou que havia acabado de entregar ao denunciado a quantia aproximada de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) quando foi abordado pelos policiais. Disse que não estuda e que vende cocaína e maconha no local dos fatos, das 7h00 às 19h00, em horário que pertence ao denunciado LUIZ.



    Formalmente inquirido, o denunciado LUIZ confessou a traficância e a participação do adolescente, narrando que possui um horário no ponto de tráfico no local e que, por ser maior de idade, arrendou seu horário para o adolescente. Alegou que é o responsável pelo horário e que, de hora em hora, passa recolhendo o dinheiro arrecadado, por segurança. Foi abordado logo após recolher o dinheiro da venda de drogas. 



    As circunstâncias da prisão, a quantidade, e forma de acondicionamento das drogas, assim como a confissão, demonstram com segurança, que LUIZ, associando-se ao adolescente referido e outra pessoa não identificada, assumiu o ponto de venda de drogas, situado no local dos fatos, fornecendo ao adolescente drogas e recebendo dele dinheiro, produto da venda de drogas” (fls. 2-4, 
e-doc. 5). 



    3. Em 22.6.2023, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa e deu provimento ao apelo do Ministério Público estadual, para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar a pena imposta ao paciente para cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três 
dias-multa. 



    4. A defesa do paciente interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal estadual, em 29.8.2023. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.495.586/SP, não conhecido pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, então Presidente do Superior Tribunal Justiça, em 19.12.2023. Não interposto outro recurso, o decreto condenatório do paciente transitou em julgado em 6.2.2024. 



    5. Contra o acórdão pelo qual provido o apelo ministerial, 
impetrou-se o Habeas Corpus n. 897.576/SP, indeferido, liminarmente, pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, em 14.3.2024. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma daquele Tribunal Superior, em 29.4.2024:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 
N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. No caso, a instância de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    3. Agravo regimental não provido” (fl. 1, e-doc. 8).



    6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante sustenta que o acórdão do Tribunal estadual pelo qual “afast[ado] o § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 é manifestamente ilegal, pois utilizou-se de fundamentação de depoimento exclusivamente colhidos em inquérito policial, sem que fossem repetidos em juízo, e utilização de inquéritos em andamento ou ações penais sem trânsito em julgado” (fl. 3, e-doc. 1).



    Alega que o Tribunal paulista descartou “todo o depoimento do Paciente em consonância com o da testemunha, levando-se em consideração apenas o depoimento prestado no momento do auto de prisão em flagrante, [n]o qual o paciente encontrava-se DESACOMPANHADO de advogado, e não há sequer comprovação que fora cientificado do seu direito ao silêncio sobre os fatos” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Argumenta que, “se nem mesmo elementos colhidos exclusivamente na fase inquisitiva podem ser considerados para um decreto condenatório, com ainda menos razão poderão se considerar depoimentos colhidos na fase policial, de um réu de apenas 19 anos desacompanhado de advogado, não informado do seu direito de permanecer em silência, e do depoimento não repetidos em juízo para justificar uma condenação” (fl. 4, e-doc. 1).



    Ressalta que, “além da apreensão[,] não há qualquer prova ou evidência [de] que o Paciente se dedicava a atividades criminosas, pois[,] ressalta-se[,] o Paciente é primário, possuía à ápoca apenas 19 anos de idade, o entorpecente não foi apreendido em sua posse e a quantidade de entorpecentes apreendidas não é expressiva” (fl. 11, e-doc. 1).



    Acrescenta que “o r. acórdão utilizou a justificativa de inquéritos e processos em andamento do Paciente para afastamento do redutor, após basear-se em processo/inquéritos sem o trânsito em julgado” (fl. 13, e-doc. 1). 



    Assevera que “todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles” (fl. 13, e-doc. 1).



    Acentua que não se pode “inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto” (fl. 14, e-doc. 1). 



    Defende que a aplicação do redutor deve sempre “partir do grau máximo de diminuição (2/3), modulando-o conforme as circunstâncias do caso concreto ainda não valoradas nas etapas anteriores do procedimento trifásico, sobretudo com base na intensidade da ofensa ao bem jurídico conforme a conduta típica efetivamente imputada ao agente: a toda evidência, a conduta do indivíduo que guarda, transporta ou traz consigo é menos grave do que a conduta do agente que vende, ministra ou fornece drogas a terceiros. Ademais, no caso em tela, o Paciente sequer foi surpreendido sobre uma suposta organização, porém como dito a ação policial se deu apenas naquela data, não podendo sopesar o grau da fração por suposição a quantidade de usuários atingidos ou a suposto vínculo a qual não há o mínimo de elementos de comprovação nos autos” (fl. 16, e-doc. 1).



    Ressalta não ter sido “apreendida grande quantidade de entorpecentes” (fl. 16, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos:



    “Ante o exposto requer: 



    a) Requer se digne Vossa Excelência em caráter LIMINAR para concessão SUSPENSÃO DA EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO, para que o Paciente aguarde até o julgamento final deste writ em liberdade, diante das inúmeras nulidades apontadas e da possibilidade de reconhecimento do pedido.



    Quanto ao mérito, requer; 



    b) Seja RECONHECIDO ao crime cometido pelo Paciente 
como tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei de Drogas) REESTABLENDO-SE A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, para todos os fins, conforme entendimento desta Nobre e (HC 725.534/SP para que se conceda-se a ordem de Habeas Corpus, para seja aplicado a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo 2/3 (dois terços) e consequentemente seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para regime diverso do fechado, com a substituição da pena em restritivas de direito, por medida de justiça” (fl. 18, e-doc. 1).



    7. Em 16.1.2025, a Vice-Presidência deste Supremo Tribunal proferiu despacho no sentido de que “a questão em análise não se ajusta à circunstância do art. 13, VIII, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal. Encaminhe-se a(o) Relator(a)” (e-doc. 11).



    8. Os autos vieram-me conclusos na mesma data.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    9. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    10. O decreto condenatório do paciente transitou em julgado em 6.2.2024, quase um ano antes da presente impetração, protocolada, neste Supremo, Tribunal em 15.1.2025.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. 
WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…) 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    11. Admite-se em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteiem flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    12. Busca-se na presente impetração o restabelecimento da sentença condenatória proferida pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Ribeirão Preto/SP, na parte em que reconheceu a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a fixação da fração de redução no patamar máximo permitido e, com a diminuição da reprimenda, a consequente alteração do regime para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    13. A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento à apelação do Ministério Público e afastou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas fixadas para cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa. Estes os fundamentos adotados pelo Relator, Desembargador Luiz Toloza Neto, para refazer a dosimetria da pena, afastando a incidência da causa de diminuição:



    “No caso, insurgem-se as partes quanto à aplicação da pena e fixação do regime prisional. 



    A pena-base do apelante foi fixada no mínimo legal, isto é, 
em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pois a MMª. Juíza valorou positivamente todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal. 



    O artigo 42 da Lei nº 11.343/06, porém, determina que sejam consideradas na fixação das penas a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, inclusive com preponderância sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal, e, como salientado pelo órgão ministerial, tais circunstâncias devem ser valoradas negativamente no caso ora em apreço. 



    Um cigarro de maconha possui, em média, 0,5g (cinco decigramas) a 1g (um grama); já uma ‘carreira’ de cocaína tem 0,02 (dois centigramas) a 0,1g (um decigrama). Nessas circunstâncias, as drogas apreendidas com o apelante e seu comparsa seriam suficientes à confecção de até 442 (quatrocentos e quarenta e dois) cigarros de maconha e 2587 (duas mil e quinhentas e oitenta e sete) ‘carreiras’ de cocaína. (...)



    Trata-se de quantidade altíssima que merece ser valorada negativamente. 



    Além disso, a natureza da substância traficada pelo apelante também denota a maior reprovabilidade de sua conduta. (...)



    Diante disso, atento à determinação do artigo 42 da Lei 
nº 11.343/06 e ao pleito ministerial, fixo a pena-base do apelante em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, aliada ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Na segunda fase da dosimetria penal, foram reconhecidas as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea e, por isso, retorno a pena do apelante para o mínimo de 
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, relembrando que a incidência de circunstâncias atenuantes não pode conduzir a reprimenda para aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 



    Por fim, na derradeira fase da dosimetria penal, a reprimenda do apelante foi majorada em 1/6 (um sexto) nos termos do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06; e, na sequência, minorada em ¼ (um quarto) devido ao reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme artigo 33, § 4º, do mesmo diploma legal.



      Neste aspecto há insurgência de ambas as partes: o Ministério Público requer o afastamento do redutor; e, a Defesa, a aplicação da benesse na fração máxima de 2/3 (dois terços). 



    Assiste razão ao Ministério Público. 



    O artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, dispõe que a minoração da pena somente será aplicável ao réu primário, de bons antecedentes e que não se dedique a atividade criminosa nem integre organização criminosa. 



    No caso em apreço, porém, embora seja o apelante primário e portador de bons antecedentes, há prova de que ele se dedicava à atividade criminosa. 



    Quando inquirido pela autoridade policial, o apelante confessou o crime que lhe foi imputado e esclareceu que ‘possui um horário’ no ponto de tráfico localizado na Rua Urandir de Souza Leite, Jardim Juliana, Ribeirão Preto/SP, sendo o responsável por aquele período diante do ‘dono do ponto’. O apelante contratou Y para ficar encarregado das vendas de drogas, justamente por ser ele menor de idade, pagando-lhe a quantia de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) por dia. Para evitar grandes perdas financeiras, o apelante recolhia o dinheiro com o adolescente a cada hora (...). 



    Posteriormente, em Juízo, ele alterou a sua narrativa, negando a propriedade das drogas e dizendo que era responsável apenas por guardar o dinheiro para o adolescente. O apelante alegou que recolhia o dinheiro ao longo do dia e, depois, entregava-o todo ao adolescente, pois nada daquilo lhe pertencia. Ainda, aduziu que foi preso na mesma semana em que se envolveu com a atividade ilícita de traficância 
(fls. 130/130 gravação audiovisual). 



    A narrativa apresentada pelo apelante em Juízo não deve prosperar, pois, embora tenha sido corroborada pelo adolescente Y, não é crível que um traficante confiaria a guarda de todo o seu dinheiro a sujeito desconhecido e completamente alheio à atividade criminosa. 



    As alegações por ele apresentadas em sede inquisitorial, por outro lado, demonstraram-se muito mais confiáveis e pormenorizadas, devendo prevalecer, especialmente porque corroboradas pelos policiais civis. 



    Rinaldo André da Silva, policial civil, esclareceu que a sua equipe sabia que o local dos fatos era típico da traficância e, por isso, montou uma campana. Nessas circunstâncias, flagraram o adolescente Y em atos típicos da traficância e filmaram toda a sua ação (fls. 34). O apelante Luiz Gabriel chegou ao local, entregou algo volumoso para o adolescente e recebeu algo em troca que, agora, sabe-se ser dinheiro, conforme confessado pelo próprio apelante. Solicitou reforço da viatura caracterizada, para que ela procedesse à abordagem do adolescente, e seguiu com a sua equipe ao encalço do apelante, acompanhando-o até a sua residência e procedendo à sua abordagem. O apelante trazia consigo uma parte do dinheiro apreendido, distribuído em notas diversas. Em seu quarto, foi localizado mais dinheiro, também separado em muitas notas diferentes. Ele imediatamente assumiu que os valores eram provenientes da traficância e assumiu a sua responsabilidade. Há alguns meses ele já havia sido preso pelo mesmo crime em outra cidade (fls. 130/130 gravação audiovisual). 



    O policial civil Rubens Vieira Reis Neto, no mesmo sentido, declarou que Rinaldo entrou em contato com a sua viatura e solicitou apoio para a realização da abordagem de um adolescente flagrado em atos típicos do tráfico de drogas. O adolescente mantinha poucas porções em seus bolsos, armazenando a maior parte delas sob as raízes de uma árvore ou debaixo de algumas pedras do outro lado da rua. O depoente procedeu à abordagem do adolescente e localizou em sua posse algumas porções de maconha e cocaína, além de uma quantia em dinheiro. Naqueles locais que lhe foram apontados pela equipe de Rinaldo, o depoente apreendeu mais uma grande quantidade de drogas. A equipe de Rinaldo, naquele momento, realizava a abordagem do apelante, em outro local (fls. 130/131 gravação audiovisual).



    Analisando-se os depoimentos prestados pelos policiais civis, conclui-se pela veracidade da confissão extrajudicial do apelante: ele era o responsável por aquele ponto de tráfico de drogas, coletando o dinheiro arrecadado pelo adolescente com a comercialização ilícita e, ao mesmo tempo, entregando-lhe mais produtos para a venda. 



    Nessas circunstâncias, não resta dúvida alguma acerca do envolvimento do apelante com atividades criminosas, pois somente o traficante contumaz e dedicado àquela atividade ilícita é que poderia ser ‘proprietário’ de um horário num ponto de drogas. 



    Tanto é assim que o apelante já havia sido preso em flagrante delito pelo tráfico de drogas. 



    No dia 25 de abril de 2022, isto é, quatro meses antes dos fatos ora apurados, ele foi flagrado trazendo consigo 1.764 (mil e setecentos e sessenta e quatro) microtubos plásticos contendo 299,46g (duzentos e noventa e nove gramas e quarenta e seis centigramas) de cocaína. Tais fatos estão sendo apurados nos autos nº 1500360-41.2022.8.26.0210, sendo o apelante réu confesso e condenado em primeira instância à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.



    Assim, considerando-se o inequívoco envolvimento do apelante com atividades criminosas, demonstrado pelos depoimentos prestados pelos policiais civis, somados à sua confissão extrajudicial e à existência de outro processo criminal em razão de crime idêntico, impossível o reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    Diante disso, fixo definitivamente a pena do apelante em 
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa” (fls. 3-7, e-doc. 7).



    14. No acórdão impugnado, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal na negativa do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assentando a impossibilidade de reexame do conjunto probatório. O Relator assim concluiu:



    “Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. (...)



    Não se desconhece que, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz) – submetido ao rito dos recursos repetitivos –, a Terceira Seção desta Corte fixou a seguinte tese: ‘É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06’.



    Não obstante isso, verifico que, no caso, a instância de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou, para além da existência de processo em andamento (Autos n. 1500360-41.2022.8.26.0210), elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    Para tanto, salientou que, ‘quando inquirido pela autoridade policial, o apelante confessou o crime que lhe foi imputado e esclareceu que 'possui um horário' no ponto de tráfico localizado na Rua Urandir de Souza Leite, Jardim Juliana, Ribeirão Preto SP, sendo o responsável por aquele período diante do 'dono do ponto'. O apelante contratou Y para ficar encarregado das vendas de drogas, justamente por ser ele menor de idade, pagando-lhe a quantia de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) por dia. Para evitar grandes perdas financeiras, o apelante recolhia o dinheiro com o adolescente a cada hora’ (fl. 70). 



    Na sequência, registrou que o réu, em juízo, ‘alterou a sua narrativa, negando a propriedade das drogas e dizendo que era responsável apenas por guardar o dinheiro para o adolescente. O apelante alegou que recolhia o dinheiro ao longo do dia e, depois, entregava-o todo ao adolescente, pois nada daquilo lhe pertencia. Ainda, aduziu que foi preso na mesma semana em que se envolveu com a atividade ilícita de traficância’ (...). 



    Ao prosseguir em suas razões de decidir, argumentou a Corte estadual que: (...)



    Diante de tais considerações, concluiu: ‘considerando-se o inequívoco envolvimento do apelante com atividades criminosas, demonstrado pelos depoimentos prestados pelos policiais civis, somados à sua confissão extrajudicial e à existência de outro processo criminal em razão de crime idêntico, impossível o reconhecimento do tráfico privilegiado’ (...). 



    Assim, entendo irretocável a conclusão do decisum ora agravado de que não há como se reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do recorrente.



    Ademais, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o agravante não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus” (fls. 2-5, e-doc. 8).



    15. Pelo decidido no Tribunal de Justiça de São Paulo, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, realçada pela diversidade e quantidade de entorpecente apreendido, pelas circunstâncias da prisão em flagrante e pela condenação em outra ação penal pela prática do mesmo delito. 



    16. Para formar o convencimento motivado do Tribunal estadual, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. Como destacado no acórdão impugnado, a pretendida revisão dessa conclusão exigiria reexame do acervo probatório que conduziu à convicção do órgão julgador, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS DE PROCEDIMENTOS CRIMINAIS AINDA EM CURSO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À TRAFICÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



    II – Tanto em decisões mais recentes da Segunda Turma quanto em julgados da Primeira, a jurisprudência do STF tem se orientado no sentido de que ‘[a] conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado’ (HC 209.928 AgR/RS, Rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe de 19/4/2022). 



    III – A conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada, não só pela existência de registros de ações penais em curso, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, as quais destoam daquelas que normalmente são verificadas quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    IV – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus. Julgados do STF no mesmo sentido. 



    V – Agravo regimental improvido” (HC n. 237.594-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 1º.4.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO 
ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. PRECEDENTES. (...) 



    2. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    3. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir do contexto em que ocorrido o delito, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. (…) 



    5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 
n.