Tribunal: STF
Processo: HC 256473
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-21
Data de publicação: 2025-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais (art. 89, caput, da Lei 8.666/93). Não conhecimento de habeas corpus empregado para o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso interposto perante Superior Tribunal de Justiça. Absolvição. Reexame do acervo fático-probatório. Inadmissibilidade. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Fernando Mallon, Adriane Elisa Ruzanovsky e Teresinha Maria Schmitt contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 1.964.853/SC (evento 13).



    Os pacientes foram condenados à pena de 3 anos de detenção, em regime inicial aberto, substituídas as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, pela prática do crime de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais, tipificado no art. 89 da Lei 8.666/93 (eventos 5 e 7).



    No presente writ, a Defesa sustenta a absolvição dos pacientes ante a ausência do dolo específico e do dano efetivo ao erário, confirmada em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, julgada improcedente. Aduz que “Se a ausência do requisito subjetivo foi comprovada na ação de improbidade, isso interfere diretamente na caracterização da tipicidade do delito penal.”. Alega a inexistência de provas nos autos da ocorrência de superfaturamento ou indicação de que o material não foi entregue, ou entregue fora dos padrões mercadológicos. Aponta que a condenação foi lastreada em dano presumido, porquanto ausentes provas que atestem o efetivo prejuízo ao erário. Requer o reconhecimento das ilegalidades apontadas com a consequente absolvição dos pacientes.



    É o relatório. Decido.



    O ato apontado restou assim ementado (evento 13):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA N. 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Da análise dos autos, observa-se que o colegiado local fundamentou em elementos de informação concretos dos autos a sua conclusão acerca da existência de provas suficientes a justificar a condenação dos réus pelo crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. Diante desse cenário, inviável a inversão das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias de origem, uma vez que, na via do recurso especial, não é autorizado o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, conforme estabelece o enunciado 7 da Súmula desta Corte Superior. 



    2. Razões de decidir. A jurisprudência do STJ exige que, para superar o óbice da Súmula 7, o recorrente demonstre de forma clara e objetiva que não é necessário o reexame de fatos e provas, o que não foi feito pelos agravantes. 



    3. Quanto ao dissenso pretoriano, quando a defesa deixa de realizar o cotejo analítico, conforme disposição dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, e apenas colaciona ementas, sem a devida demonstração de que situações fáticas semelhantes tiveram conclusões jurídicas distintas, há deficiência recursal que impede a exata compreensão da controvérsia, o que atrai a aplicação, por analogia, da Súmula n. 284 do STF. Precedentes. 



    4. Agravo regimental desprovido.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso de agravo regimental no AREsp 1964853/SC, consignou que:



    “Apesar dos esforços dos agravantes, não constato fundamentos suficientes para reformar a decisão agravada, cuja conclusão mantenho. 



    De fato, o recurso especial não preenche os requisitos de admissibilidade, haja vista a incidência da Súmula n. 7 do STJ. 



    No caso, o Tribunal do Estado assim resolveu a controvérsia (fls. 1.859/1861):



    Como se vê, diferentemente do que tenta fazer crer a defesa, não há que se falar em absolvição, pois ao longo do feito ficou comprovado que não havia necessidade de terceirizar a educação de jovens e adultos, pois o próprio município de São Bento do Sul poderia prestar tal serviço. 



    Prova disso, é que as professoras e a própria ré Teresinha afirmaram em juízo que os docentes que ministravam aulas aos jovens e adultos residiam na cidade de São Bento do Sul, e grande parte deles, se não a maioria, trabalhava durante o dia no município e a noite nos poios da COOEPE. Extrai-se também dos relatos de Teresinha que somente docentes capacitados poderiam ministrar aulas na cooperativa, o que por si só afasta a alegação dos corréus Fernando e Adriane, no sentido de que os anos de 2005 e 2006 foram essenciais para capacitação dos professores. Isto porque, conforme afirmou a recorrente Teresinha, os professores que ministravam aulas na cidade de São Bento do Sul eram da comunidade e possuíam capacitação para tanto. 



    E como bem consignado na sentença (fl. 12 e 14 ev. 99): 



    (...) Como a testemunha Márcia disse que muitos professores do município filiaram-se à COOEPE, ficou claro que todos estes detinham capacitação suficiente para ministrarem aulas à educação de jovens e adultos sem a necessidade de o município gastar com capacitação, e consequentemente, se a necessidade de terceirizar os serviços e gerar uma diferença de quase um milhão de reais no orçamento no município em três anos de gestão.  [...) Outro ponto curioso e não menos importante, é que as testemunhas ouvidas informaram que no ano de 2007 foi implantada o EMEJA na cidade, escola municipal responsável pela educação de jovens e adultos e que a compra de materiais realizada por meio da exclusividade da COOEPE foi tanto para confecção de materiais para uso dos alunos na educação de jovens e adultos, como para suposta capacitação de professores. 



    Ora, como seria instituída uma escola especializada na educação de jovens e adultos sem professores capacitados? Por óbvio, já tinham a capacitação tanto é que lecionavam pela COOEPE até que se regulamentou legalmente o EMEJA.



    E ainda que a ré Adriane tenha afirmado que "pelas redondezas" não havia outra cooperativa que pudesse fornecer os materiais didáticos, verifica-se que referida alegação é incoerente, pois conforme apurou-se, as apostilas e materiais eram confeccionados na sede da COOEPE, no município de São José, ou seja, totalmente fora das "redondezas" da cidade de São Bento do Sul. E, considerando a proximidade do município de São Bento com Joinville, uma das cidades mais populosas do Estado, bem como com a capital do Paraná, Curitiba, não é crível dar guarida a tese de que apenas uma cooperativa na cidade de São José possuía exclusividade para confeccionar/elaborar materiais para educação de jovens e adultos. Fato esse que demonstra que a aquisição dos módulos/materiais didáticos junto a COOEPE ocorreu, mais uma vez, com o intento de beneficiar a corré Teresinha, demonstrando assim o dolo específico dos réus, a intenção de causar dano ao erário e o efetivo prejuízo ao patrimônio público. 



    Não obstante a defesa tenha alegado que a aquisição dos módulos é regular pois ocorreu nos moldes do art. 24, inc. XIII, da Lei n. 8.666/93, o qual normatiza que: "é dispensável a licitação na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos", verifico que ficou comprovado que a COOEPE foi instituída na cidade de São Bento do Sul no dia 12.3.2005 e passados pouco mais de 2 (dois) meses, ou seja, em 25.5.2005, já firmou contrato de prestação de serviços com o município, o que comprova que não havia atuação anterior da cooperativa junto a municipalidade apta a comprovar o notório know-how alegado pelos réus.



    E como bem consignado pelo Órgão Ministerial (fls. 27-29 ev. 33):



    (...) No caso dos autos, a instituição COOEPE sequer tinha condições de assumir a incumbência da educação de jovens e adultos a nível municipal, vez que até mesmo a estrutura física utilizada foi aquela do município - escolas municipais. Da mesma forma, não dispunha de corpo docente, uma vez que os professores contratados eram pertencentes à rede pública municipal, já que inexistiam "cooperados" quando da celebração do contrato, fato este atestado pelas testemunhas Alcione Hinke, Cléia Nara Stiegle, Rosilene Ribeiro e Márcia Rodecz. [..] 



    Acerca da inexigibilidade da licitação para compra de material didático (Fato 3) os apelantes afirmam que não houve nenhuma irregularidade e que esta se justificou pela exclusividade do material. 



    Alegação que não se confirma, vez que a instrução processual indicou que suposta exclusividade da COOEPE na produção do material modular para educação de jovens e adultos, hipótese de inexigibilidade de licitação, não foi apurada regularmente, restando embasada tão somente em carta de exclusividade expedida pela própria Cooperativa de Educação de Professores e Especialistas (fl. 225). 



    Citada carta de exclusividade, no entanto, não informa que a COOEPE possui exclusividade na produção de materiais para a educação de jovens e adultos, mas sim que a reprodução e distribuição do material por si produzido é de exclusividade da COOEPE. 



    [..] Outrossim, não restou evidenciado que fosse necessária a aquisição do material, uma vez que, já tendo ocorrido no pretérito a educação de jovens e adultos no município, certamente havia o material utilizado no citado projeto, além da existência do material do Centro de Educação de Jovens e Adultos - CEJA, no qual poderiam os professores se basearem até a estruturação do material próprio. 



    Não bastasse, a título de exemplo, em consulta a rede municipal de computadores, logrou-se êxito e localizar material específico para a educação de jovens e adultos produzido pelo MEC, datado do ano de 2001, indicando que o material poderia ter sido obtido de forma gratuita, inclusive.



    Ademais, conforme exposto na sentença, da prova testemunhal constatou-se que a contratação da COOEPE visou à disponibilização de material didático aos alunos, bem como para capacitação dos professores, em que pese estes já fossem capacitados (destaque original).



    E ainda que a defesa tente fazer crer que não houve efetivo prejuízo ao município, afirmando que os valores pagos por aluno pela Prefeitura eram inferiores ao que a COOEPE cobrava da iniciativa privada, é evidente que referida afirmação não tem o condão de provar nada, muito menos que não houve prejuízo à municipalidade, até porque, por questões óbvias, é certo que num contrato firmado entre a cooperativa e a Administração Pública, no qual se abrange um número muito maior de alunos, certamente será cobrado valor inferior de um contrato firmado entre a aludida cooperativa e uma empresa privada, com a finalidade de atender a um número reduzido de alunos. 



    Vale ainda ressaltar, que muito embora os fatos delitivos praticado pelos réus nos anos de 2005 e 2006 tenham sido fulminados pela prescrição, eles comprovam, de forma isenta de dúvidas, a vontade (dolo) dos apelantes de causar efetivo prejuízo ao município, pois conforme comprovado - mesmo sem haver necessidade, uma vez que o próprio município poderia prestar o serviço contratado - no ano de 2005 os réus dispensaram licitação e contrataram a COOPE pelo valor de R$ 320.000,00 (trezentos e vinte mil reais), e no ano de 2006, por meio de inexigibilidade de licitação, contrataram novamente a Cooperativa para prestar os mesmos serviços, porém, pelo valor de R$ 415.200,00 (quatrocentos e quinze mil reais), ações essas praticadas unicamente com o intento de beneficiar os réus e, especialmente a corré Terezinha, companheira de partido do então Prefeito Fernando Mallon. Assim sendo, resta cristalina a comprovação do dolo por partes dos réus, bem como o efetivo prejuízo que causaram ao município.



    Cabe também destacar que o contrato firmado entre a cooperativa e o município estipulou que mensalmente seriam atendidos 1000 (mil) alunos. Entretanto, não há prova nos autos que esse número de discentes era atendido mensalmente. Ademais, os documentos constante às fls. 428-561 demonstram apenas, somando-se os números sem rigor de análise, a existência de aproximadamente 600 (seiscentos) alunos, informação essa que coincide com os relatos da testemunha Salete, que afirmou de forma enfática que "os números não batiam" e que após conferir toda documentação, constatou que efetivamente não eram atendidos 1000 (mil) alunos por mês pela cooperativa, o que evidencia a irregularidade na contratação. 



    No que diz respeito a alegação defensiva de que à análise do juízo a quo acerca da necessidade ou não da terceirização do serviço configura violação a divisão dos poderes, uma vez que cabe ao poder administrativo tal decisão, referida argumentação não prospera, pois o judiciário limitou-se a analisar a legalidade do ato, uma vez que para dispensar ou inexigir licitação há uma série de requisitos que a Administração Pública precisa observar. 



    Por fim, consigo que a absolvição dos acusados na ação civil pública n. 0007221-60.2013.8.24.0058 não tem o condão de desconstituir a ilicitude dos fatos que foram analisados e confirmados nesses autos, tampouco desqualificar a prova produzida e utilizada para embasar a condenação, até porque são instâncias independentes.  Desse modo, por todo o exposto, fica evidente que Fernando Mallon e Adriane Eliza Ruzanowski, na condição de agentes políticos atuantes no município de São Bento do Sul, inexigiram licitação em desconformidade com as hipóteses legais, em convergência de vontades com a corré Teresinha Maria Schmitt, a qual beneficiou-se diretamente do ato, incorrendo assim os apelantes no tipo penal descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/93, motivo pelo qual torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório, razão pela qual a condenação dos réus pelos fatos ocorridos em 27.3.2007, referente a aquisição de materiais pedagógicos mediante inexigibilidade de licitação, há de ser mantida.



    (...)



    Assim, o intuito de infirmar o pronunciamento das instâncias ordinárias pela tipicidade da conduta, dolo específico e constatação do prejuízo ao erário, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. 



    Não cabe, sob pena de extrapolação da competência recursal concedida a esta Corte, proceder uma extensa valorização das provas para aferir se a decisão foi ou não consentânea às evidências constante dos autos. 



    Vale dizer, "para afastar a aplicação da Súmula 7 do STJ, não é bastante a mera afirmação de sua não incidência, devendo a parte apresentar argumentação suficiente a fim de demonstrar que, para o STJ mudar o entendimento da instância de origem sobre a questão suscitada, não é necessário reexame de fatos e provas da causa" (AgRg no AREsp 1.713.116/PI, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).



    Alterar a referida conclusão, para proclamar a absolvição dos réus, demandaria reexame de fatos e provas, providência não admitida em recurso especial, observada a Súmula n. 7 do STJ.



    (...).



    Quanto ao dissenso pretoriano, os agravantes deixaram de realizar o cotejo analítico conforme disposição dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, pois apenas colacionaram a ementa de julgados desta Corte, sem a devida demonstração de que situações fáticas semelhantes tiveram conclusões jurídicas distintas. Essas circunstâncias caracterizam deficiência recursal e impedem a exata compreensão da controvérsia, o que atrai a aplicação, por analogia, da Súmula n. 284 do STF.



    (...).



    De outro giro, no que se refere à alegação de que houve "violação ao artigo 110, §§ 1º e 2º, do Código Penal, pela persistência dos efeitos de crimes já considerados prescritos, devendo ser analisada a conduta descrita no Fato “3” de forma isolada", verifica-se que a pretensão não foi objeto de análise pelas instâncias ordinárias, mostrando-se inviável seu exame por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.



    (...).



    Portanto, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.”. (destaquei).



    Nesse contexto, assento que a jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido do não cabimento do habeas corpus para o reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso manejado perante outros tribunais. Nesse sentido, “O objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, artigo 5º, LXVIII), não cabendo sua utilização quando indissociável do reexame de pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais” (HC 229.505-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 31.8.2023). Outros precedentes: HC 216.511-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31.8.2022; HC 233.656-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 234.007-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 07.12.2023.



    Ademais, o ato apontado coator está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que para dissentir do fundamento adotado pelas instâncias anteriores quanto a condenação dos pacientes, imprescindível o revolvimento de matéria fática. 



    Nesse contexto, esta Suprema Corte orienta que “’o Tribunal de origem condenou o acusado às penas do art. 89 da Lei n. 8.666/93, por entender que ele agiu com dolo específico, ou seja, com a intenção de causar dano ao erário, o que efetivamente ocorreu’(...) Neste passo, observo que não há como divergir da conclusão adotada pelas instâncias ordinárias sem reexaminar o conjunto fático probatório, o que – repito – seria inviável na estreita via do habeas corpus.” (HC 185.633 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 24.3.2021); “’[o] habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134.985 AgR/AM, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/06/2017).; “CONDENAÇÃO PELO DELITO PREVISTO NO ART. 89 DA LEI 8.666/93. PRETENSA CONDIÇÃO DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS.”. (HC 231.044 AgR/RS, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 29.9.2023); “A superação do entendimento das instâncias antecedentes quanto ao contexto probatório, a revelar autoria e materialidade delitivas, demandaria o revolvimento de fatos e provas, inviável pela via estreita do habeas corpus” (HC 213.387-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 24.05.2023).



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 21 de maio de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente