Tribunal: STF
Processo: RE 1549217
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-29
Data de publicação: 2025-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em 28.9.2023, ao apreciar o recurso de apelação interposto pelo ora recorrido, proferiu acórdão (eDOC 43, p. 1-5) assim ementado:



    “POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. 



    A posse de substância entorpecente, mesmo que em pequena quantidade - no caso 1,750g de cannabis sativa - é conduta típica prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. A não cominação de pena privativa de liberdade não equivale à descriminalização da conduta, revelando apenas opção legislativa de recuperação e reinserção social do indivíduo. Conduta passível de causar dano ao bem jurídico tutelado, o que afasta os argumentos da autolesão e da insignificância penal da conduta, não atentando contra quaisquer princípios constitucionais. 



    RECURSO PROVIDO.” (eDOC 43, p. 5; grifos nossos)



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 48, p. 1-10), com alegação de ofensa ao art. 5º, inciso X, da Constituição Federal. Demonstrou-se a repercussão geral das questões constitucionais aventadas. Ao final, o ora recorrente formulou o seguinte pedido:



    “Ante o exposto, são as presentes RAZÕES oferecidas a fim de que, na sua conformidade, seja admitido o presente Recurso Extraordinário e, ao final, seja dado provimento, reformando-se o aresto proferido pela Turma Recursal Criminal do Estado do Rio Grande do Sul para que cesse a afronta ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, e absolvendo-se, por consequência, o Recorrente.” (eDOC 48, p. 8; grifos originais).



    O 2º Vice-Presidente do TJ/RS, com fundamento no art. 1.030, inciso III, do Código de Processo Civil, determinou o sobrestamento deste feito até o julgamento do Tema 506/STF (eDOC 61, p. 1-2). Após, decidiu pelo retorno dos autos “ao Órgão Julgador, ao efeito de avaliar a possibilidade de retratação” (eDOC 73, p. 1-3).



    Por sua vez, a Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em 24.2.2025, proferiu novo acórdão assim ementado:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. POSSE DE DROGAS. MACONHA. ART. 28 DA LEI 11.343/06. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DECISÃO REFORMADA. 



    O Supremo Tribunal Federal manteve a validade da Lei de Drogas em relação à posse de maconha, afirmando que as consequências são administrativas, sem caráter penal. A advertência e a presença obrigatória em curso educativo seguem mantidas, assim como mantida a competência dos Juizados Especiais Criminais para o processamento e imposição das medidas administrativas cabíveis. Daí que inviável a rejeição da denúncia em feitos que versem sobre referida espécie de droga, sem decisão acerca da imposição das sanções administrativas, que permanecem em vigor. 



    ACÓRDÃO MANTIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.”



    Admitiu-se o RE (eDOC 98, p. 1).



    É o relatório.



    Decido.



    O Plenário desta Suprema Corte, em 26.6.2024, no julgamento do RE 635.659/SP, de minha relatoria, DJe 27.9.2024, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 506/RG), na qual se discutia, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada, proferiu acórdão, inclusive com fixação de tese, assim ementado:



    “Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes.



    1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 



    2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 



    3. Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 



    4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas.



    5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador.



    6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (“consumo pessoal” e “pequena quantidade”) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 



    7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 



    8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia. A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    9. Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.



    10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei.



    11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas.”



    Posteriormente, o Plenário desta Corte, na Sessão Virtual de 7 a 14.2.2025, rejeitou os embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública e Ministério Público do Estado de São Paulo (DJe 21.2.2025). 



    Assim, consoante me manifestei no referido precedente paradigma, a atuação da Suprema Corte nesta matéria não tem o objetivo de usurpar a competência do Poder Legislativo na tipificação legal da repressão ao tráfico de drogas, o qual, inclusive, é objeto de mandamento constitucional de criminalização:



    “Não houve, portanto, nenhum aceno do Tribunal em direção à liberação de drogas, nem mesmo qualquer espécie de avanço indevido sobre as competências do Congresso Nacional; cabe aos parlamentares, e a ninguém mais, decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso próprio. Nestes autos, a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/06, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas na lei (advertência sobre os efeitos das drogas e medida de comparecimento a curso educativo), em procedimento não penal. A proposta não impede, assim, a apreensão da droga pelos policiais, nem mesmo legaliza o uso de entorpecentes. Não é disso que se cuida. 



    O que se pretende é apenas humanizar o tratamento dispensado pelo Estado aos usuários e dependentes, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. Assim como fez Portugal - um exemplo de sucesso no combate ao consumo de drogas - é necessário conjugar a aplicação de sanções administrativas com o acolhimento do dependente. O Estado deve oferecer-lhe atenção especializada e trabalhar para sua reintegração social, e não afastar o usuário da convivência com seus familiares ou, pior, estigmatizá-lo a partir de rotulagem criminal. 



    O julgamento expõe a exata dimensão do problema e oferece uma oportunidade de diálogo entre os Poderes. É necessário conjugar esforços para construir solução multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (i) prevenção ao uso de drogas; (ii) atenção ao usuário dependente, instigando autocuidado e reflexão quanto aos danos causados pelo consumo; e (iii) repressão do tráfico de entorpecentes, focado no combate de facções. Insistir nos mecanismos atuais, por moralismo ou preconceito, é a crônica de um desastre anunciado”.



    Feitas essas considerações, destaco do acórdão ora recorrido:



    “Apela o Ministério Público (evento 6, DOC1) da decisão (evento 3, DOC1) que rejeitou parcialmente a denúncia oferecida em face de GIOVANI DA SILVA, com fundamento legal no art. 395, II, do Código de Processo Penal, pela prática do delito de posse de entorpecentes para uso próprio, declarando a atipicidade penal da conduta, por violação aos direitos fundamentais à intimidade e autonomia individual.



    (...)



    A conduta atribuída ao réu na denúncia é a prevista no artigo 28, caput, da Lei 11.343/06, uma vez que com ele foi encontrada uma porção de maconha, pesando 1,750g, consoante o laudo pericial o qual atestou a presença de tetrahidrocannabinol (THC) no material examinado. 



    A posse de entorpecentes para uso próprio configura a conduta ilícita prevista no art. 28 da Lei de Drogas, independentemente da quantidade apreendida, por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, não configurando hipótese de autolesão. Pelo mesmo fundamento, afasta-se a aplicação do princípio da insignificância aos delitos da espécie, uma vez que esta não reside na quantidade da substância apreendida, mas na sua potencialidade lesiva, com todas as consequências pessoais e de fomento da macro criminalidade que a conduta enceta.



    (...)



    Tenho, assim, por afastadas as teses de inconstitucionalidade, atipicidade material e insignificância da conduta, as quais, diuturnamente, são invocadas nas peças defensivas dos processos que versam sobre a posse de drogas para consumo próprio. 



    No mais, no caso destes autos, os indícios mínimos da materialidade e autoria apurados na fase policial mostram-se suficientes para lastrear a pretensão acusatória, ensejando o prosseguimento do feito. 



    Desse modo, entendo deva ser provido o recurso ministerial para o fim de cassar a decisão que deixou de receber a denúncia e determinar o regular prosseguimento do feito.



    Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso.” (eDOC 43, p. 1-4)



    O acórdão recorrido se encontra, pois, em desconformidade com o referido leading case objeto do RE 635.659/SP e respectivo Tema 506/STF.



    Acresça-se, ainda, que não há nos autos nenhuma informação acerca da apreensão de petrechos destinados à traficância ou de vinculação da recorrente à organização criminosa.



    Ainda sobre o tema, em caso similar, menciono o ARE 1.541.231/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 28.4.2025, no qual foi dado provimento ao RE da defesa para absolver o recorrente, com fundamento no art. 386, inciso III, do CPP, da prática do crime objeto do art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, decorrente do porte de cannabis sativa. Cito, também, o ARE 1.417.606/MG, Rel. Min. André Mendonça, DJe 28.8.2025.



    Ante o exposto, dou provimento ao RE para absolver o ora recorrente Giovani da Silva, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, do crime objeto do art. 28, caput, da Lei 11.343/2006 (Ação Penal 5009009-80.2022.8.21.0029/RS) e determinar o retorno dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para que avalie a aplicação das sanções aludidas no Tema 506-RG/STF. 



    Publique-se. Comunique-se. 



    Brasília, 29 de agosto de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente