Tribunal: STF
Processo: ARE 1561892
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-21
Data de publicação: 2025-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.       



    Trata-se de agravo (e-doc. n° 28) contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário, fundado na letra “a” do permissivo constitucional, interposto contra acórdão com a seguinte ementa (e-doc. n° 18):  



    ‘’APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA PROCEDENTE. APELO ESTADO DE ALAGOAS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO ACOLHIDA. MÉRITO DELIMITAÇÃO DO PRECEDENTE ENTENDIMENTO DO STE NO TEMA 745, VINCULAÇÃO À ALÍQUOTA GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INÍCIO DO EXERCÍCIO DE 2024, NÃO HÁ JUSTIFICATIVA PARA RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO. APELO DA PARTE AUTORA. RESTITUIÇÃO, VIA COMPENSAÇÃO, RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA OU PRECATÓRIO, A CRITÉRIO DO CONTRIBUINTE. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA PARTE RÉ CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.’’



    No recurso extraordinário (e-doc n° 21), a parte recorrente alega violação aos arts. 1°, III, 3°, III, 100 e 155, § 2°, III, da Constituição Federal.  



    Aduz que o Tribunal de origem ao afastar a cobrança do FECOEP, feriu o princípio da essencialidade e os objetivos da república



    Argumenta, ainda, que o Tribunal de origem teria contrariado o regime constitucional de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal.  



    Foram apresentadas contrarrazões (e-doc n° 23) e contraminuta ao agravo (e-doc n° 30).  



    O Primeiro Presidente do Tribunal de Justiça de Alagoas inadmitiu o apelo extremo por entender incidente o óbice da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc n° 25).  



    Decido.  



    O recurso não merece prosperar.



    O Supremo Tribunal Federal, na apreciação do RE nº 714.139/SC, Tema nº 745 da Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da estipulação de alíquotas sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.



    Na mesma ocasião, o Tribunal Pleno modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que ela deveria produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito (5/2/21).



    O julgado foi assim ementado:  



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).”   



    Ficou estabelecido, portanto, ser a energia elétrica mercadoria de cunho essencial, independentemente da classe na qual se enquadra seu consumidor (ou o consumo) ou da quantidade de energia elétrica consumida. Nessa toada, contraria essa orientação afirmar que é possível se classificar a energia elétrica como produto supérfluo para efeito de cobrança do adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS. 



    Dessa forma, no que diz respeito ao presente caso, verifica-se que o acórdão recorrido não divergiu da decisão do Supremo Tribunal Federal. 



    Ademais, para ultrapassar o entendimento da instância de origem acerca da inconstitucionalidade da incidência do adicional de 2% do FECOEP sobre as operações com energia elétrica, seria necessária a análise da causa à luz da legislação local pertinente (Lei Estadual n° 6.558/2004). Desse modo, eventual violação do dispositivo constitucional, se ocorresse, indireta ou reflexa o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Incidência do enunciado da Súmula nº 280 da Corte. Sobre o tema, a propósito:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA, TELECOMUNICAÇÕES E COMBUSTÍVEIS. TRIBUTAÇÃO COM DIFERENTES ALÍQUOTAS. SELETIVIDADE. LEI 10.297/1996. SÚMULA 280/STF. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que negou provimento ao recurso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. RAZÃO DE DECIDIR 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional pertinente, o que se mostra inviável no âmbito do recurso extraordinário, nos termos da Súmula 280/STF. Precedentes. IV. DISPOSITIVO 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE nº 1.526.101-AgR/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 17/02/2025, p. 21/02/2025). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. GASOLINA E ÁLCOOL. ALÍQUOTA DO ICMS DE PRODUTOS ESSENCIAIS EM VALOR INFERIOR AO DOS PRODUTOS NÃO ESSENCIAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. SELETIVIDADE DE PRODUTOS. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE nº 1.436.276-AgR/MA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/07/2023, p. 04/07/2023). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. GASOLINA E ÁLCOOL CARBURANTE. APLICABILIDADE DA TESE DEFINIDA NO JULGAMENTO DO TEMA 745. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO. BENS E SERVIÇOS INCOMPARÁVEIS. VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. DEBATE DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL E NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. OFENSA INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. No julgamento do Tema 745, a Corte realmente discutiu a aplicabilidade do princípio da seletividade ao ICMS, no entanto, se limitou a analisar e reconhecer, especificamente, a inconstitucionalidade da adoção de alíquotas do imposto sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral. 2. Inviável a pretensão da recorrente, uma vez que há evidente descompasso quanto ao nível de indispensabilidade entre os bens e serviços analisados no paradigma e os de que tratam os autos (gasolina automotiva e álcool carburante), bem como ao tratamento dado para cada um no texto constitucional. 3. A discussão envolvendo a aplicação dos princípios da seletividade e da isonomia à legislação estadual impugnada, pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional e das provas constituídas no feito, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 1.495.246-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 09/09/2024, p. 18/09/2024).



    No mais, verifica-se que os dispositivos constitucionais, arts. 1°, III, 3°, III, 100, apontados como violados carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram das referidas normas, as quais, também, não foram objetos dos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie os enunciados das Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido:      



    ‘’Agravo regimental no agravo de instrumento. Inadmissibilidade de prequestionamento implícito. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Entendimento sedimentado na Corte no sentido de não admitir o chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal de origem, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração para suprir a omissão. Precedentes. (...) 4. Agravo regimental não provido’’ (AI nº 735.115/RS-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 11/5/12).      



    ‘’SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JURIDICAMENTE INACEITÁVEL PARA COMPROVAÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA CONSTITUCIONAL SUSCITADO, AINDA QUE SE TRATE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.300.990-AgR-segundo, de Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 23.9.2021).  



    Por fim, cumpre ressaltar que a controvérsia acerca da possibilidade de compensação, suas formas e critérios, carece de densidade constitucional, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. ICMS. Possibilidade de compensação tributária. 3. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame de legislação local e do conjunto fático-probatório. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.” (ARE 1.211.248 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 1º/10/2019)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. IRPJ e CSLL. Possibilidade de compensação tributária das parcelas relativas às estimativas mensais. 3. Necessidade de reexame de legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.” (RE 1.267.135 - AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 30/7/2021).



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de agosto de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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