Tribunal: STF
Processo: ARE 1493134
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-25
Data de publicação: 2025-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA CONSIDERADA ILÍCITA PELO TRIBUNAL A QUO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA VALIDADE DA PROVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. RE 583.937 - TEMA 237 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO PROVIDO.



    Decisão: O Recurso Extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto pelo Ministério Público do Estado de Goiás, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do recurso ordinário em habeas corpus n. 150.343/GO, Red. p/ acordão Min. Sebastião Reis Júnior, que assentou o seguinte:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PECULATO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES SOB A ÉGIDE DA LEI N. 9.034/95 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.217/2001). PARTICIPAÇÃO DO ÓRGÃO ACUSADOR. FORNECIMENTO DE APARATO DE GRAVAÇÃO. ILICITUDE DA PROVA. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR.



    1. A gravação realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, não protegida por um sigilo legal (QO no Inq. n. 2116, Supremo Tribunal Federal) é prova válida. Trata-se de hipótese pacífica na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, pois se considera que os interlocutores podem, em depoimento pessoal ou em testemunho, revelar o teor dos diálogos.



    2. A produção da prova obtida com colaboração de órgão estatal deve observar as fórmulas legais, tendo em conta a contenção da atuação estatal, cingindo-o, por princípio, às fórmulas do devido processo legal. Ao permitir a cooperação de órgão de persecução, a jurisprudência pode encorajar atuação abusiva, violadora de direitos e garantias do cidadão, até porque sempre vai pairar a dúvida se a iniciativa da gravação partiu da própria parte envolvida ou do órgão estatal envolvido.



    3. A participação do Ministério Público na produção da prova, fornecendo equipamento, aproxima o agente particular de um agente colaborador ou de um agente infiltrado e, consequentemente, de suas restrições.



    4. A participação da polícia ou do Ministério Público na produção da prova exerce a atração dos marcos legais, que, no caso, exigiam, repito, "circunstanciada autorização judicial". Não obtida a chancela do Poder Judiciário, opera a regra de exclusão, pois a prova em questão é ilícita.



    5. Agravo regimental provido.” (e-Doc. 87)



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS INTRÍNSECOS. ART. 619 DO CPP. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. PRECEDENTE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INOVAÇÃO. Embargos de declaração rejeitados.” (e-Doc. 103)



    Nas razões do apelo extremo, o Parquet Estadual apresenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 5º, II, XII e XXXV, da Constituição Federal. (e-Doc. 118)



    O recorrente sustenta seu recurso sob os seguintes fundamentos: i) afirma que o acórdão recorrido vai de encontro à ”Tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal em Repercussão Geral (Tema 237) e, em última análise, viola frontalmente o Texto Constitucional, em particular os princípios da legalidade e da inafastabilidade da prestação jurisdicional (art. 5º, inc. II e XXXV, da CR/88) ao impor requisito não previsto em lei para a gravação ambiental e, por conseguinte, subtrair da apreciação jurisdicional provas que foram legitimamente colhidas em investigação criminal”; ii) alega que o ”fato de o Ministério Público ter auxiliado com o fornecimento do equipamento utilizado pelo interlocutor para o registro da conversa da qual participou não torna, por si só, a gravação equiparável à captação ambiental”; iii) sustenta que ”não houve coação que maculasse a vontade do interlocutor, que procurou o Ministério Público para noticiar a prática delitiva, sendo apenas aparelhado para que tivesse condições materiais de efetuar a gravação ambiental”; e iv) aduz que ”ao propor a superação do entendimento até então consagrado na jurisprudência pátria, inclusive em sede de repercussão geral, o acórdão impugnado promove confusão conceitual, usurpa a competência do Supremo Tribunal Federal e, ainda, passa a exigir requisito não previsto em lei para a gravação ambiental, negando valor persuasivo a provas legitimamente obtidas”.



    Requer seja provido o recurso, ”a fim de reconhecer que a gravação ambiental feita por um dos interlocutores, mesmo quando realizada com auxílio do Ministério Público ou outro órgão estatal de persecução criminal, prescinde de prévia autorização judicial, por não se encontrar sujeita à reserva de jurisdição, tal como as comunicações previstas no artigo 5o , inc. XII, da CF/88, tal como exposto na Tese de Repercussão Geral n. 237, sob pena de se criar requisito não previsto em lei para a produção probatória, com a indevida exclusão da apreciação jurisdicional sobre material legitimamente colhido, em violação ao artigo 5o , incisos II e XXXV, da Constituição Federal”.



    A Presidência do Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário em relação ao Tema 895 da Repercussão Geral, e não o admitiu quanto às demais matérias, por entender que as alegações encontrariam óbice na Súmula 636 do STF e que a controvérsia apresentaria índole infraconstitucional, in verbis (e-Doc. 143):



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO. EXISTÊNCIA DE ÓBICE AO EXAME DE MÉRITO, DEBATE FÁTICO OU OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. TEMA N. 895/STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ILICITUDE DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DE GRAVAÇÃO AMBIENTAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AFRONTA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO NÃO ADMITIDO. CONTRARIEDADE REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO ADMITIDO.”



    Irresignado, o recorrente interpôs, concomitantemente, agravo em recurso extraordinário e agravo interno em face do decisum supracitado. O Tribunal a quo negou provimento ao agravo interno, em acórdão que assentou o seguinte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 895/STF. 1. A alegada violação do princípio da inafastabilidade de jurisdição, por implicar ofensa indireta à Constituição Federal ou análise de matéria fática, tem natureza infraconstitucional e não possui repercussão geral (Tema n. 895 do STF). 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (e-Doc. 178)



    Em continuidade, os autos foram remetidos a esta Suprema Corte, para apreciação do agravo em recurso extraordinário.



    É o relatório. DECIDO. 



    O agravo merece prosperar. 



    Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 583.937 - Tema 237, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, fixou a seguinte tese de Repercussão Geral: “É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro”.



    In casu, o voto condutor do acórdão recorrido assentou que “a participação da polícia ou do Ministério Público na produção da prova exerce a atração dos marcos legais, que, no caso, exigiam, repito, ‘circunstanciada autorização judicial’. Não obtida a chancela do Poder Judiciário, opera a regra de exclusão, pois a prova em questão é ilícita”.



    Para a Corte Superior, “considerando a efetiva e reconhecida participação do órgão de persecução estatal na obtenção da prova aqui questionada sem prévia autorização judicial, entendo como ilegal a gravação obtida e, por isso, deve ser excluída, bem como todas as provas derivadas”.



    Esta não tem sido, porém, a compreensão deste Supremo Tribunal Federal na matéria, que não exige autorização judicial para a realização de “gravação clandestina” realizada por um dos interlocutores da conversa, ainda que haja prévio ajuste ou auxílio com os órgãos de persecução penal, como se extrai dos seguintes precedentes, que tratam de investigações realizadas anteriormente à publicação da Lei 13.964/2019, como in casu:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE E DE SUSTENTAÇÃO ORAL EFETUADO PELA PARTE. DESNECESSIDADE. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE DINHEIRO. GRAVAÇÃO CLANDESTINA POR COLABORADOR PREMIADO. VALIDADE. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL: EXCEPCIONALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: INOCORRÊNCIA. 



    1. O julgamento em ambiente virtual não prejudica a discussão da matéria pelos Ministros nem impede o encaminhamento de sustentação oral por meio eletrônico. 



    2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada no habeas corpus (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). 



    3. A jurisprudência desta Suprema Corte tem reafirmado a tese pela "admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores", estabelecida sob o rito da Repercussão Geral (Tema RG nº 237), inclusive a captação ambiental clandestina gravada por colaborador premiado, a ser utilizada após a entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019. 



    4. O regramento jurídico processual vigente à época conferia validade às gravações produzidas e introduzidas no procedimento criminal de investigação. A lei instrumental tem aplicação prospectiva, não alcançando atos aperfeiçoados sob a vigência de lei pretérita, em observância ao princípio do tempus regit actum – art. 2º do Código de Processo Penal. 



    5. O trancamento ou suspensão de ação penal, pela via estreita do habeas corpus, é excepcional, admissível apenas em situações de manifesta atipicidade da conduta, de inegável presença de causa de extinção da punibilidade e de ausência de elementos mínimos da autoria e da materialidade, o que não se verifica na espécie. Eventual superação do entendimento veiculado pelas instâncias antecedentes quanto à existência de elementos de prova autônomos para recebimento da denúncia demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. 



    6. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 226.317-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe de 24/04/2024) 



    “HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. POSSIBILIDADE. GRAVAÇÃO CLANDESTINA (GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA POR UM INTERLOCUTOR SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO). LICITUDE DA PROVA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 



    1. Possibilidade de investigação do Ministério Público. Excepcionalidade do caso. 



    O poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. 



    O tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. 



    A atuação deve ser subsidiária e em hipóteses específicas. 



    No caso concreto, restou configurada situação excepcional a justificar a atuação do MP: crime de tráfico de influência praticado por vereador. 



    2. Gravação clandestina (Gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro). Licitude da prova. 



    Por mais relevantes e graves que sejam os fatos apurados, provas obtidas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento não podem ser admitidas no processo; uma vez juntadas, devem ser excluídas. 



    O presente caso versa sobre a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro, isto é, a denominada “gravação telefônica” ou “gravação clandestina”. 



    Entendimento do STF no sentido da licitude da prova, desde que não haja causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. Repercussão geral da matéria (RE 583.397/RJ). 



    3. Ordem denegada.” (HC 91.613, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 17/09/2012)



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DENÚNCIA ANÔNIMA. DILIGÊNCIAS PRELIMINARES.  GRAVAÇÃO AMBIENTAL POR INTERLOCUTOR. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. VOLUNTARIEDADE E ESPONTANEIDADE. DISTINÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 



    1. A denúncia anônima pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que precedida por diligências tendentes a averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial. Precedentes. 



    2. No caso concreto, a investigação foi precedida por diligências empreendidas com o fim de apurar a fidedignidade das informações apócrifas, cumprindo as balizas definidas pela Suprema Corte no Habeas Corpus nº 109.598, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 26.4.2016.



    3. No Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 583.937 a Corte firmou a tese de que: ‘É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro”, guiada pela premissa de que “quem revela conversa da qual foi partícipe, como emissor ou receptor, não intercepta, apenas dispõe do que também é seu e, portanto, não subtrai, como se fora terceiro, o sigilo à comunicação (...)’. 



    4. A espontaneidade do interlocutor responsável pela gravação ambiental não é requisito de validade do aludido meio de prova, sendo a atuação voluntária (mas não necessariamente espontânea) do agente suficiente para garantir sua integridade. Precedentes. 



    5. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 141.157-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11/12/2019)



    Destaco que, nos autos do habeas corpus n. 176.416, DJe de 20/04/2020, no qual a defesa questionou se seria “lícito que o agente colaborador, sob a orientação e coordenação exclusiva do Ministério Público, isto é, sem autorização judicial e agindo como se agente do Estado fosse, permaneça inserido em suposta organização criminosa, inclusive cometendo novos delitos, com o objetivo de obter provas de corroboração da sua colaboração (gravações, filmagens etc.)?”, o Ministro Ricardo Lewandowski assentou a validade das provas colhidas pelo colaborador, com fundamento no RE 583.937-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, já citado alhures. 



    Consectariamente, forçoso é concluir que o acórdão recorrido revela-se manifestamente contrário à compreensão desta Suprema Corte na matéria.



    Ex positis, DOU PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público do Estado de Goiás, para anular o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assentar a validade da prova obtida a partir da gravação questionada nos autos e restabelecer a regular marcha processual dos autos n. 0267324-69.2014.8.09.0175, em trâmite na 1ª Vara dos Feitos Relativos a Delitos Praticados por Organização Criminosa e de Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores da Comarca de Goiânia/GO. 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de fevereiro de 2025.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente