Tribunal: STF
Processo: ARE 1554197
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-07
Data de publicação: 2025-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS E CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE CIGARROS. BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 228 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA. FEITO PRONTO PARA JULGAMENTO. ART. 1.013, § 3º, INC. I, CPC. PIS E COFINS. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE. 1. No regime de substituição tributária, o substituído, relativamente às contribuições objeto da substituição, é o contribuinte de fato e de direito, agindo o substituto como mero arrecadador da exação, de modo que o substituído possui legitimidade para pleitear a restituição. 2. Afastada a preliminar de ilegitimidade ativa e encontrando-se o feito em condições de imediato julgamento, cumpre prosseguir na apreciação do mérito da demanda, consoante autoriza o artigo 1.013, § 3º, inciso I, do CPC. 3. Considerando a diretriz do art. 926 do CPC, alinho-me ao entendimento das Turmas da Primeira Seção, no sentido de que na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem direito à restituição dos valores do PIS/COFINS recolhidos pelo substituto” (fl. 6, doc. 86).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 111).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XXXV do art. 5º, o § 1º do art. 145, os incs. II e IV e o § 7º do art. 150, o inc. I do art. 151 da Constituição da República e o decidido pelo Supremo Tribunal no Tema 228 da repercussão geral. 



    Defende dever ser declarado ou direito “ao crédito tributário decorrente da diferença paga a maior a título de contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e de Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) sobre a venda de cigarros e cigarrilhas, auferida quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior àquela presumida pelo ente tributante na sistemática da substituição tributária ‘para frente’” (fl. 34, e-doc. 124)



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 140).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante sustenta que “a efetiva violação aos dispositivos constitucionais compete única e exclusivamente ao Tribunal para o qual fora dirigido o recurso” (fl. 5, e-doc. 150).



    Assinala que, “para declarar o direito ao crédito tributário oriundo da diferença das bases de cálculo efetiva e presumida de PIS e COFINS, ainda que se tratando de cigarros e cigarrilhas, deve se reconhecer que a tributação a que se submete a agravante viola, sobretudo, o art. 150, § 7º, da Constituição Federal, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 228 (RE 596.832/RJ)” (fl. 6, e-doc. 150).



    Salienta que “a controvérsia prescinde de análise da legislação infraconstitucional, tendo em vista que há nítida ofensa ao texto constitucional” (fl. 6, e-doc. 150).



    Insiste que, “ao afastar o direito da agravante ao crédito tributário decorrente do pagamento a maior de PIS-ST e COFINS-ST, o acórdão atacado pelo recurso extraordinário violou norma constitucional, a saber, o disposto no art. 150, § 7º, da Constituição Federal – além de outras, ex vi art. 145, § 1º, art. 150, II, IV, e art. 151, I, todos da CF, conforme mencionado naquele reclamo – mormente no tocante à interpretação que lhe foi dada por este Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 596.832/RJ (Tema 228)” (fl. 7, e-doc. 150).



    Enfatiza que “outra solução não há senão dar provimento ao presente agravo, para o efeito de conhecer e prover o reclamo extraordinário, declarando, por consequência, o direito da agravante à restituição dos valores pagos a maior a título de PIS e COFINS, em razão da diferença entre a base de cálculo presumida dos tributos e a efetivamente verificada após a apuração da receita decorrente das suas operações de venda de cigarros e cigarrilhas, no quinquênio que antecedeu a propositura da presente ação e enquanto persistir a realidade fática narrada” (fl. 13, e-doc. 150).



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo.



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste à agravante.



    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 596.832, Tema 228, Relator o Ministro Marco Aurélio, este Supremo Tribunal fixou a tese de ser “devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida” (DJe 21.10.2020).



    Não é o caso, entretanto, de aplicar a tese do paradigma de repercussão geral, pois o Tribunal de origem fundamentou o acórdão recorrido na legislação tributária e afastou a aplicação do Tema 228, ao fundamento de que “referida tese não se aplica na hipótese dos autos, dada a diversidade dos regimes estabelecidos pelo legislador e a atipicidade do regramento jurídico-tributário dos produtos de fumo, de indiscutível caráter extrafiscal” (fl. 2, doc. 86).



    Por se tratar de controvérsia a ser resolvida com a interpretação da legislação infraconstitucional sobre o regime tributário adotado na comercialização de produtos derivados do tabaco, não se aplica, na espécie vertente a tese fixada no Tema 228 da repercussão geral. Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados: ARE n. 1.538.693/RS, de minha relatoria, DJe 18.3.2025; ARE n. 1.542.333/RS, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 24.4.2025; e ARE n. 1.541.189/PR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 25.3.2025.



    7. Na espécie vertente, a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região dirimiu a controvérsia sobre o direito da agravante à “restituição do pis e da cofins pagos a maior na sistemática da substituição tributária ‘para frente’” (fl. 1, e-doc. 86) nestes termos:



    “(...) em julgamentos com quórum estendido, realizados pela sistemática do art. 942 do CPC, as Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte vêm reiterando o entendimento sobre a matéria, rejeitando a pretensão da parte autora, verbis: 



    TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 942 DO CPC. PIS/COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE CIGARROS. BASE DE CÁLCULO DAS OPERAÇÕES INFERIOR À PRESUMIDA. ILEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. Na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado. (TRF4 5083977-55.2021.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 10/11/2023)



      Portanto, considerando a diretriz do art. 926 do CPC, alinho-me ao referido entendimento, no sentido de que, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem direito à restituição dos valores do PIS/COFINS recolhidos pelo substituto” (fl. 4, doc. 86).



    Rever o decidido pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Lei n. 11.196/2005). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS. Substituição tributária. Cigarros e cigarrilhas. Restituição. Controvérsia de índole infraconstitucional. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de procedência do pedido. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário. IV. Dispositivo 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 6. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.541.201-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 4.6.2025).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. VENDA DE CIGARROS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO FINAL TABELADO. ALEGADA VENDA POR VALOR INFERIOR. COMPREENSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL E REELABORAÇÃO DO QUADRO FÁTICO DELINEADO. PROCEDIMENTOS VEDADOS NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1.415.006-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 4.9.2023).



    8. Ademais, é vedado ao Poder Judiciário ou à administração tributária alterar a forma de incidência do tributo e estender benefício fiscal a determinado grupo de contribuintes com o fundamento de isonomia, sem expressa previsão legal. 



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência “no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, atuar como legislador positivo estabelecendo benefícios tributários não previstos em lei” (RE n. 1.397.203-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 10.1.2023).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEI N. 9.250/1995. AMPLIAÇÃO DO LIMITE PARA DEDUÇÕES DE GASTOS COM EDUCAÇÃO PELO JUDICIÁRIO: IMPOSSIBILIDADE DE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. SOBRESTAMENTO DO RECURSO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.927/DF: DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.322.508-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.8.2021).



    “TERCEIRO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO. COOPERATIVA. AQUISIÇÃO DE LEITE IN NATURA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO ANTERIOR À LEI 13.137/2015. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL A CONTRIBUINTE NÃO CONTEMPLADO NA LEI. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.181.341-AgR-terceiro, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.3.2020).



    9. Sobre o argumento da agravante de afronta ao inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República, este Supremo Tribunal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 956.302-RG, Tema 895, Relator o Ministro Edson Fachin, assentou inexistir repercussão geral nas alegações de contrariedade ao princípio da inafastabilidade da jurisdição quando o exame da questão depende de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais, como se tem na ementa do julgado:



    “PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito” ( DJe 16.6.2016).



    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o conhecimento negado pelos respectivos relatores, conforme o art. 1.035 do Código de Processo Civil e o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Pelos óbices jurídicos impeditivos ao prosseguimento deste recurso, nada há a prover em relação às alegações da agravante.



    10. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de junho de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora