Tribunal: STF
Processo: RE 1528876
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-18
Data de publicação: 2025-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região – TRF5, cuja ementa segue transcrita:



    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SIMPLES. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão que, por unanimidade, exerceu o juízo de retratação para, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, negar provimento à apelação e à remessa oficial, alegando que houve omissão no acórdão quanto à matéria tratada no julgado. 2. Os embargos de declaração são cabíveis quando o julgado apresentar omissão, contradição, obscuridade ou para corrigir erro material, nos termos do mi. 1.022, I a III, do Código de Processo Civil. 3. De fato, houve omissão no acórdão quanto à matéria tratada no julgado, devendo a lacuna ser preenchida. 4. No RE 574.706/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 5. O ICMS, à luz do entendimento firmado pelo STF no RE 574.706/PR, não integra a receita bruta para fins de cálculo de determinado tributo, também não a pode compor para outros. Por isso, prestigiando a coerência que deve prevalecer na interpretação das normas jurídicas, penso que o ICMS deve ser excluído também da base de cálculo dos tributos recolhidos através do SIMPLES, que incidem sobre a receita bruta. 6. Embargos de declaração providos, sem efeitos infringentes (doc. 41, pp. 5-6).



    Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa ao art. 146, III, d, da mesma Constituição (doc. 45). Para tanto, sustenta-se que:



    [o] fundamento do acórdão regional foi tão somente o precedente do STF (RE 574.706/PR) julgado sob a sistemática de repercussão geral, segundo o qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 



    A Egrégia Turma do TRF5 estendeu, por analogia, a tese do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS para a base de cálculo do SIMPLES NACIONAL. 



    É certo que a constitucionalidade do art. 3°, § 1°, da Lei Complementar n° 123, de 2006, não foi examinada pelo STF no julgamento do tema n° 69 de repercussão geral (RE 574.706/PR).



    [...]



    Portanto, percebe-se que o conteúdo da decisão do Eg. STF no RE 574.706/PR possui alcance mais restrito do que o pedido da impetrante nestes autos, desta feita, era imprescindível que fosse feito o distinguishing do presente caso com o RE 574.706/PR. 



    O Simples Nacional é um regime facultativo aplicável às Microempresas - ME e Empresas de Pequeno Porte - EPP, previsto na Lei Complementar n° 123/2006, criado em atenção à disposição do art. 146, III, d da CF/88, que implica recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cotins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica (CPP). 



    Com efeito, trata-se de uma forma simplificada e englobada de recolhimento dos referidos impostos e contribuições, tendo como base de apuração a receita bruta, isto é, todos os tributos nele inclusos são calculados considerando uma mesma receita, sem prevalência de um sobre o outro, inclusive no caso de tributos de natureza diferentes.



    [...]



    Insta salientar que, por se tratar de regime de tributação diferenciado, cuja adesão é facultativa, não é possível ao contribuinte alterar suas regras para excluir da base de cálculo do Simples os valores relativos ao ICMS, podendo, apenas, se entender que o regime lhe é desfavorável, a ele não aderir ou dele se retirar. 



    Assim, a empresa que aderir a este regime passará a contribuir mensalmente, de forma unificada, segundo percentual global sobre a receita bruta auferida, não sendo possível a exclusão postulada pela agravante.



    [...]



    Dessa forma, manifesto o descabimento da exclusão do ICMS da base de cálculo no regime do Simples Nacional, como pretende a recorrida (doc. 45, pp. 5-7 e 11).



    Em 16/12/2024, determinei a vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (doc. 117), que opinou pelo provimento do recurso extraordinário (doc. 119). Confira-se, a propósito, a ementa do parecer ministerial: 



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. REGIME SIMPLIFICADO DE TRIBUTAÇÃO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE AO SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO FACULTATIVA. CONSTITUCIONALIDADE. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO (doc. 119, p. 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal merece acolhida. 



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 970.821 RG/RS (Tema 517 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/8/2021, consignou que o Simples Nacional é um regime de tributação simplificado, cuja adesão é facultativa no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. Na oportunidade, asseverou-se que é inviável a adesão parcial ao regime simplificado e que, à luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. Por oportuno, transcrevo a ementa do mencionado processo paradigma:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento (grifei).



    Com esse mesmo raciocínio, destaco o julgamento do Recurso Extraordinário 1.009.816 AgR/SC, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 12/6/2017, cuja ementa passo a transcrever:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. ALÍQUOTA DIFERENCIADA PARA O ISS. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. INEXISTÊNCIA. CRITÉRIO DECORRENTE DA OPÇÃO VOLUNTÁRIA AO REGIME SIMPLIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE MESCLAR PARTES DE REGIMES TRIBUTÁRIOS DISTINTOS. VEDAÇÃO AO PODER JUDICIÁRIO DE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. Conforme se depreende da sistemática do Simples, a fixação de alíquotas diferenciadas para o ISS decorre do próprio regime unificado dos tributos federais, estaduais e municipais, cuja regra matriz tem assento no texto da Carta, notadamente nos arts. 146, III, d, e 179, caput. 2. A opção pelo Simples Nacional é facultativa, devendo o contribuinte sopesar a conveniência da sua adesão a esse regime tributário, decidindo qual alternativa lhe é mais favorável. 3. A ofensa à isonomia tributária ocorreria se admitida a mescla das partes mais favoráveis de um e outro regime, de molde a criar um regime mais conveniente ou vantajoso. 4. Inaplicável o art. 85, §11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão (grifei).



    Assim, considerando a inviabilidade de adesão parcial ao regime simplificado de tributação; a impossibilidade de mesclar partes mais favoráveis de regimes tributários distintos sem o devido amparo legal; e a circunstância de as empresas optantes pelo Simples Nacional deverem arcar com o bônus e ônus dessa escolha empresarial, não há como prosperar o entendimento adotado no acórdão recorrido no sentido da legitimidade da exclusão do ICMS da base de cálculo do Simples Nacional.



    Ademais, saliento que a orientação firmada no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral (RE 574.706 RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2/10/2017) não se aplica ao caso dos autos, uma vez que as peculiaridades do regime simplificado do Simples Nacional não foram objeto de análise no mencionado processo paradigma. Nessa linha, cito os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: ARE 1.398.345/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 14/9/2022; e ARE 1.249.141/RS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 2/3/2020. 



    Posto isso, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932 do CPC) para reconhecer a contrariedade ao art. 146, III, d, da Constituição Federal e, como corolário, reformar o acórdão recorrido a fim de denegar a segurança. Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 18 de março de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator