Tribunal: STF
Processo: ARE 1572948
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-30
Data de publicação: 2025-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, cuja ementa transcrevo: 



    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA. ARRECADAÇÃO FISCAL.PREJUDICIAL DE MÉRITO DE NULIDADE DE SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA PELO APELANTE. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. REJEIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGO 150, § 7°, DA CF/1988. OPERAÇÃO REALIZADA ENTRE RECORRENTE E A CONSUMIDOR FINAL. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”. (eDOC 17, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, incisos LIV e LV, 93, IX e ao art. 150, § 7º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se o direito do contribuinte à restituição do montante de ICMS retido ou recolhido a maior nos casos em que o preço praticado pela recorrente foi inferior ao preço presumido para a base de cálculo da substituição – nas vendas a grandes consumidores – referente ao período de 01.01.2000 a 31.12.2002, bem como em operações futuras em que esta condição venha a ocorrer. 



    Argumenta-se que esta Corte, no julgamento do RE-RG 593.849 (Tema 201), no âmbito da repercussão geral, reconheceu ser devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.



    Afirma-se que o Tribunal de origem, reconheceu que o fato gerador presumido não ocorreu, em razão da supressão de um dos elos da cadeia econômica, contudo, com base em precedente superado pelo STF, afastou a aplicação do aludido dispositivo constitucional, indeferindo o pedido de restituição do ICMS-ST. 



    Argumenta que o STF, quando do julgamento do RE 593.849/MG, não exigiu, para que seja determinada a restituição, a análise ou a comprovação do previsto no artigo 166, do CTN. 



    Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso.



    É o relatório. 



    Decido.



    Inicialmente, registro que, no julgamento do RE-RG 593.849 (Tema 201), que tratou da restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, o Plenário desta Corte, ao interpretar o art. 150, § 7º, da Constituição Federal, reformou parcialmente o precedente da ADI 1.851, no sentido de legitimar a restituição do excesso, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa.



    Nessa oportunidade, fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Eis a ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 



    1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: ‘É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’. 



    2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 



    3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 



    4. O modo de raciocinar ‘tipificante’ na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 



    5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 



    6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 



    7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento’. (RE 593.849, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 31.3.2017 REPUBLICAÇÃO: DJe 5.4.2017)



    Na hipótese, o Tribunal de origem decidiu nos seguintes termos:



    “O cerne recursal reside no pedido da recorrente em ser restituída do 1CMS retido/recolhido nos casos em que o preço praticado foi inferior ao preço presumido para base de cálculo da substituição (nas vendas a grandes consumidores diretamente). 



    Tal pedido não merece acolhimento. 



    A arrecadação fiscal no modelo de substituição tributária para frente. prevista no art. 150. § 7°, da Constituição Federal e art. 6° da Lei Complementar 87/1996. opera-se quando o contribuinte (substituto) recolhe o tributo por ele devido e antecipa o imposto relativo à operação subsequente da circulação da mercadoria.Vejamos: 



    (...)



    O STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.851/AL, com efeito vinculante, interpretando o art. 150. § 7°, da Constituição Federal, declarou a constitucionalidade da cláusula segunda do Convênio n° 13/97 (tem o Estado do Rio Grande do Norte corno signatário) e entendeu que o contribuinte somente tem direito à repetição dos valores recolhidos, no regime de substituição tributária para frente, na hipótese de não ocorrência do fato gerador. sendo irrelevante o fato do preço de venda ser superior ou inferior à base de cálculo presumida.



    (...)



    No caso em questão. não se aplica a regra constitucional em debate, já que a venda realizada ao consumidor final (grandes consumidores) diretamente pela distribuidora, substituta tributária. ora apelante, representa a realização, efetivação do fato gerador presumido. impedindo a restituição vindicada. 



    Assim, ante o exposto, conheço e nego provimento ao apelo”. (eDOC 17)



    Por decisão do Superior Tribunal de Justiça foi determinado que a Corte de origem se manifestasse, expressamente, sobre a aplicação no caso em tela do que foi decidido no Recurso Extraordinário 593.849/MG, em sede de repercussão geral (Tema 201).



    Em novo de julgamento dos embargos declaratórios, a Corte de origem assim se manifestou sobre o Tema 201:



    “Após grande celeuma, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do 593.849/MG, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 19.10.2016, estabeleceu a seguinte tese quanto ao tema:



    (...)



    Ao entender desta forma, o Supremo Tribunal Federal reviu seu posicionamento exarado por ocasião do julgamento da ADI 1851, de forma a entender pela possibilidade de repetição de indébito dos tributos pagos a maior, notadamente aqueles que estão submetidos ao regime da substituição tributária “pra frente”. 



    Importante esclarecer que o instituto do recolhimento do ICMS por antecipação significa uma hipótese de substituição tributária em que há uma presunção da ocorrência do fato gerador, para que seja calculado o montante a ser cobrado. Consiste na imposição de uma obrigação de recolher o tributo aos cofres públicos atribuído a uma terceira pessoa, ocorrência esta condizente com a definição geral de substituição, com a única diferença de ser o fato gerador um acontecimento futuro, ou seja, um evento que ainda está para se concretizar. 



    A denominada substituição tributária “para frente” foi alçada à categoria de preceito constitucional através da Emenda nº 03/93, que inseriu o parágrafo 7º no art. 150 da Carta Magna. Diz o dispositivo, que: ‘A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido’. 



    Não obstante o novo entendimento do STF, é sabido que tal sistema atrai para si a aplicação dos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional, que encerra:



    (...)



    A legitimidade para requerer a repetição de indébito, portanto, é restrita ao contribuinte de fato, ou seja, o consumidor. A hipótese alternativa é que o substituto tributário tenha sido expressamente autorizado a requerer esta mesma restituição. É o que vem decidindo, reiteradamente, o Superior Tribunal de Justiça, a saber:



    (...)



    No presente caso, não há comprovação de que o embargante tenha assumido para si o encargo de pagamento do tributo, sem repassá-lo para os consumidores. Depreende-se que não merecem prosperar as razões aventadas na peça inicial, eis que a parte autora, ora apelada, deixou de fazer prova dos fatos constitutivos do seu direito, decaindo do seu onus probandi, na forma do art. 373, I, do CPC/2015.



    (...)



    Assim, não havendo prova de que os ônus com a antecipação do recolhimento do ICMS foi suportado pelo substituto tributário, resta desobedecido o comando previsto no art. 166 do CTN, não cabendo repetição de indébito por algo que não foi, comprovadamente, por si suportado. 



    Face ao exposto, conheço e dou provimento aos embargos de declaração e acrescento ao acórdão embargado a fundamentação aqui estabelecida, mas não ocorrendo mudança no seu desprovimento”. (eDOC 28)



    Depreende-se do excerto acima que a instância a quo, não obstante ter assentado o entendimento firmado no Tema 201, com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável (Código Tributário Nacional e Código de Processo Civil) e no conjunto probatório constante dos autos, afastou o direito à restituição, tendo em vista a ausência de comprovação, de que o recorrente tenha assumido para si o encargo de pagamento do tributo, sem repassá-lo para os consumidores.



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedente:



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DIFERENÇA ENTRE BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A EFETIVA. RESTITUIÇÃO. TEMA 201. ART. 97 DA LEI MAIOR. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.060. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO LOCAL E REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS Nº 279 E 280/STF. HONORÁRIOS MAJORADOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão de origem está em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema 201 da Repercussão Geral). 2. Havendo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, dispensável a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou ao órgão especial do Tribunal de origem, razão pela qual não há falar em ofensa ao art. 97 da Carta Magna. 3. A discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos para restituição possui natureza infraconstitucional, nos termos do Tema 1.060 da Repercussão Geral. 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 5. Agravo interno conhecido e não provido”. (ARE 1525886 AgR, Rel. FLÁVIO DINO, Primeira Turma, DJe 23.4.2025)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (RE 1.358.062 ED-AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25.4.2022)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO. RESTITUIÇÃO DO ICMS RECOLHIDO A MAIOR. REQUISITOS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADOS N. 279 E N. 280 DA SÚMULA DO SUPREMO. TEMA N. 1.060/RG. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL. 1. Divergir da conclusão alcançada pelo Tribunal local – quanto à ausência de violação ao princípio da não cumulatividade ou do dever de observância ao procedimento administrativo, para fins de restituição do imposto – demandaria reexame de legislação infraconstitucional (Lei Complementar n. 87/1996) e local (Decreto n. 45.490/00, Lei estadual n. 6.374/89 e Portaria n. 42/201/CAT), bem como reanálise do conjunto probatório. Incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e 280 da Súmula desta Corte. 2. O Supremo reputou tratar-se de matéria infraconstitucional a discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição pago a maior, no regime de substituição tributária progressiva, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral (ARE 1.222.648 RG, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.060/RG, DJe de 26 de setembro de 2019). 3. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária anteriormente fixada, observados os limites impostos. Disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 4. Agravo interno desprovido”. (ARE 1.308.986 AgR, Rel. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 11.9.2024)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 70, p. 19), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de outubro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente