Tribunal: STF
Processo: RHC 256690
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-27
Data de publicação: 2025-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Fundamentação concreta. Reexame do acervo fático-probatório. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Negativa de seguimento. 



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Jonathan Carlos Silva Machado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 915.542/MG (evento 71).



    O Recorrente foi condenado à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (evento 34).



    No presente writ, a Defesa sustenta inidôneos os fundamentos do decreto condenatório para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porquanto lastreados na prática de atos infracionais pretéritos a concluir pela dedicação do recorrente a atividades criminosas. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis, como a primariedade. Aduz a possibilidade de aplicação do redutor no patamar máximo, com repercussão no regime prisional menos gravoso e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer o redimensionamento da pena com a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (evento 80).



    O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso ordinário (evento 109).



    É o relatório. Decido.



    O acórdão recorrido restou assim ementado (evento 70):



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINAL. HISTÓRICO INFRACIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo e não vislumbrou excepcionalidade para concessão da ordem de ofício, mantendo o afastamento do tráfico privilegiado em consonância com a jurisprudência da Corte Superior. 



    2. A defesa alega que o registro de ato infracional anterior não pode caracterizar a dedicação do agente a atividades delituosas e requer o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação da fração máxima de redução e regime prisional aberto. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    3. A questão em discussão consiste em saber se o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, mediante fundamentação idônea de circunstâncias excepcionais, como a gravidade de atos pretéritos e a razoável proximidade temporal com o crime em apuração. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR



      4. O entendimento consolidado pela Terceira Seção desta Corte permite considerar o histórico infracional para afastar a minorante do tráfico privilegiado, desde que haja fundamentação idônea e circunstâncias excepcionais documentadas nos autos demonstrando a proximidade temporal entre o ato infracional e o delito praticado. 



    5. A certidão de antecedentes do adolescente aponta a prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas e imposição de medida socioeducativa, com espaço temporal inferior a 1 ano do novo delito, justificando o afastamento do benefício do tráfico privilegiado. 



    6. A proximidade temporal entre o último ato infracional e o delito em apuração reforça a conclusão de que o réu não era novato na atividade criminosa.



    IV. DISPOSITIVO E TESE



      7. Agravo não provido. 



    Tese de julgamento: "1. O histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, desde que haja fundamentação idônea e circunstâncias excepcionais documentadas nos autos. 2. A proximidade temporal entre atos infracionais e o crime em apuração pode justificar o afastamento do benefício do tráfico privilegiado".



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.



    Na espécie, o recorrente foi condenado à pena definitiva de 05 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois, juntamente com o codenunciado, traziam consigo e mantinham sob guarda “58 (cinquenta e oito) invólucros plásticos contendo Cannabis sativa L. (maconha), pesando aproximadamente 85,1g (oitenta e cinco gramas e um decigrama), 23 (vinte e três) pinos plásticos cheios de Erythroxylum Coca (cocaína), pesando aproximadamente 33,1g (trinta e três gramas e um decigramas), e 04 (quatro) invólucros plásticos contendo Erythroxylum Coca (cocaína), na sua forma adulterada ‘’crack’’, pesando aproximadamente 1,8g (um grama e oito decigramas), em desacordo com determinação legal e regulamentar, nos termos do auto de apreensão (fls. 10). 



    Ademais, mantinham em depósito, “substância nociva à saúde, ou seja, 48 (quarenta e oito) frascos com solvente orgânico conhecido como ‘loló’, de acordo com o auto de apreensão (fls. 10) e laudo de constatação preliminar juntados no bojo do auto de prisão em flagrante. (...). Durante a revista pessoal realizada, os Castrenses lograram êxito em encontrar na posse direta do denunciado JONATHAN 01 (uma) bolsa da marca Nike contendo 5 (cinco) frascos de solvente orgânico conhecido como ‘loló’, 14 (catorze) invólucros plásticos com maconha, 7 (sete) pinos plásticos cheios de cocaína, 4 (quatro) invólucros plásticos contendo ‘crack’, a quantia de R$824,00 (oitocentos e vinte e quatro reais) em dinheiro e 01 (um) aparelho de telefonia celular. Ato contínuo, os Policiais Militares (...) encontraram 43 (quarenta e três) frascos de solvente orgânico conhecido como ‘loló’, 44 (quarenta e quatro) invólucros plásticos contendo maconha e 16 (dezesseis) pinos plásticos cheios de cocaína.” (evento 34, fls 1- 4).



    Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.616/RJ, de minha relatoria; HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP, Rel. Min. Luiz Fux.



    O Tribunal de Justiça local afastou a aplicação do redutor, ao seguinte fundamento:



    “(...)



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou redução da pena, esta foi concretizada em cinco (05) anos de reclusão, além do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. 



    Neste ponto, nota-se não ser possível promover a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, cuja aplicação pressupõe o preenchimento de algumas condições cumulativas, a saber: (i) a primariedade do agente; (ii) a existência de antecedentes criminais favoráveis e (iii) a ausência de dedicação do réu a práticas criminosas ou integração em organização destinada a este fim. 



    In casu, os registros de antecedentes criminais do réu (f. 590/591) demonstram que ele era tecnicamente primário ao tempo do fato. Todavia, a primariedade do agente, por si só, não conduz ao reconhecimento da minorante em tela.



    Após atenta análise do Auto de Prisão em Flagrante, bem assim do Auto de Apreensão e dos Laudos Toxicológicos Preliminar e Definitivo, resta evidente que o acusado levava consigo, no dia dos fatos, quatorze (14) porções de maconha, sete (07) porções de cocaína, quatro (04) porções de “crack”, drogas que estavam em quantidade e variedade incompatíveis com a chamada “traficância de primeira viagem”.



    Não bastasse, a Certidão de Antecedentes do Menor, acostada às f. 309/312, aponta que JONATHAN CARLOS SILVA MACHADO já cumpriu medida socioeducativa pela prática de ato infracional análogo ao delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 e, embora a mencionada anotação não seja apta a configurar a reincidência, corrobora o seu envolvimento com as atividades criminosas. 



    Diante desse contexto, é forçoso reconhecer que o sentenciado não preenche, cumulativamente, os requisitos legais para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porque as particularidades do caso concreto estão a desvelar o seu envolvimento perene com o narcotráfico. 



    Com essas considerações, não há falar-se em reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, porque ausentes os requisitos para a concessão do citado benefício.” (evento 34, fls. 38-9).”



    O Superior Tribunal de Justiça reputou devidamente fundamentado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, à seguinte consideração:



    “Em que pese o empenho dos argumentos formulados, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, pois deu aplicação ao entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Nacional no julgamento do REsp n. 1.916.596/SP, por mim relatado, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021, em cuja oportunidade, sanando a controvérsia existente entre as Quinta e Sexta Turmas, consolidou-se a compreensão de o histórico infracional poder ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado mediante fundamentação idônea de circunstâncias excepcionais nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal com o crime em apuração.



    Paralelamente à avaliação empreendida pelo acórdão estadual ao assinalar que “a Certidão de Antecedentes do Menor, acostada às f. 309/312, aponta que JONATHAN CARLOS SILVA MACHADO já cumpriu medida socioeducativa pela prática de ato infracional análogo ao delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 e, embora a mencionada anotação não seja apta a configurar a reincidência, corrobora o seu envolvimento com as atividades criminosas” (fl. 944), o Desembargador que abriu divergência parcial ao Relator (tão somente no tocante ao regime prisional) também reforçou a dedicação à atividade criminosa do agravante destacando que “[n]o caso em análise, apesar da primariedade do acusado, a Certidão de Antecedentes do Menor (doc. de ordem 27), é documento apto a demonstrar a dedicação de JONATHAN CARLOS SILVA MACHADO à atividade criminosa, uma vez que aponta a prática de diversos atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, bem como a imposição de medida socioeducativa, sendo menor que um ano o intervalo temporal entre o cometimento do último ato infracional e do delito objeto dos presentes autos. Resta comprovado, portanto, que o réu não era novato na atividade criminosa, havendo "escalada criminosa" do recém egresso na maioridade, o que obsta a aplicação do benefício do art. 33, §4º da Lei 11.343/06” (fl. 958). 



    Trata-se de contexto que guarda aderência ao entendimento da Terceira Seção acima apontado.” (evento 71, fls. 2-3).



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. As instâncias antecedentes afastaram a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o recorrente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.



    Desse modo, uma vez definida, com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento, a dedicação do recorrente a atividades criminosas, inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena, conforme dispõe o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Assim, considerado o não preenchimento do requisito objetivo - não dedicação a atividades criminosas -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Nesse sentido, este Supremo Tribunal Federal tem advertido que ‘a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte’ (HC 235.834-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 27.02.2024).



    No mesmo sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ATOS INFRACIONAIS. ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 



    1. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, o Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. Precedentes. 



    2. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 



    3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 



    4. Hipótese em que a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 fora afastada pela instância anterior com base em dados concretos a indicar dedicação ao tráfico de drogas. 



    5. Na linha da orientação jurisprudencial desta Primeira Turma, “a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte’ (HC 235.834-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 27.02.2024). 



    6. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o Paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 



    7. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC 249582 AgR, de minha Relatoria, Primeira Turma, julgado em 17-02-2025, DJe 23-05-2025)



    Além disso, como bem pontuou o parecer ministerial, “Na hipótese em destaque, justificou as instâncias ordinárias a necessidade de afastamento da minorante, tendo em vista que o histórico de atos infracionais é ainda recente, com imposição de medida socioeducativa com intervalo menor que 01 (um) ano entre o cometimento do ato infracional e o delito em exame. Ademais, o eventual acolhimento da tese defensiva de que o agente não se dedicaria a atividades criminosas demandaria amplo revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento considerado incompatível com via restrita do habeas corpus.”



    Nesse diapasão, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023);  “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    Por fim, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional mais brando, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de maio de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente