Tribunal: STF
Processo: HC 254580
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-08
Data de publicação: 2025-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VERBETE Nº 59 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.   



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 958.212/SP (e-doc. 5).  



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, ante o cometimento do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico privilegiado). O trânsito em julgado do título condenatório ocorreu em 20/02/2024, após o não conhecimento do Agravo em Recurso Especial nº 2.517.137/SP, dirigido ao STJ, seguindo-se à baixa definitiva ao Tribunal de origem.



    3. Inconformada, a defesa formalizou o habeas corpus perante o STJ, do qual resultou o citado ato apontado como coator. 



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal ante a inexistência de prova suficiente de autoria para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas. Refere à pequena quantidade de droga apreendida. Aponta ilegalidade na imposição do regime semiaberto, aduzindo a adequação do aberto. 



    5. Busca, em sede liminar e no mérito, a absolvição do paciente. Subsidiariamente, pretendem a fixação do regime aberto. 



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    7. Ademais, no ato apontado como coator, a Quinta Turma do STJ, confirmando a visão adotada pelo Ministro Relator, sem aprofundar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar, em análise perfunctória, a ausência de flagrante ilegalidade que autorizasse o deferimento da ordem de habeas corpus. A atuação originária do Supremo Tribunal Federal acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada. 



    9. Com efeito, assentadas pelas instâncias ordinárias a materialidade e a autoria delitiva, justificantes da prolação de juízo condenatório, alcançar conclusão diversa, para o fim de acolher o pleito de absolvição, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). 



    10. De outro lado, observo a ocorrência de ilegalidade na imposição do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena e na negativa de substituição por sanção restritiva de direitos. Isso porque, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime de cumprimento de pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (...)  



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    (...)



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



     11. Com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Código Penal assim dispõe:



     “ Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” (grifos nossos).



    12. No caso vertente, ausentes circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria e sendo aplicado o redutor do tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3, teve-se a pena-definitiva estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão. Impôs-se, todavia, o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, aludindo-se à quantidade de droga envolvida (109 gramas de maconha) e à gravidade concreta do contexto em que verificado o tráfico, vedando-se, ademais, pelos mesmos motivos, a substituição prevista no art. 44 do CP. Eis o que constou do acórdão proferido no TJ:



    “(...) O regime inicial fixado pelo Juízo a quo foi o semiaberto, o que merece ser mantido, desatendendo aos pleitos ministerial e defensivo. 



    Observados os mais recentes julgados dos Tribunais Superiores, verifica-se que o julgamento do HC 596.603/SP, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, pela sexta turma do C. STJ, em 08/09/2020, estabeleceu a fixação de regime aberto para o tráfico privilegiado, nas hipóteses de apreensão de diminuta quantidade de entorpecente, o que não ocorre no caso vertente. 



    (...) 



    No caso em tela, a quantidade de droga apreendida, como a gravidade concreta das circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes praticado, exigem maior rigor Estatal, embora não configurem circunstâncias suficientemente graves a justificar a imposição do regime inicial fechado.



    (...) 



    Nos mesmos moldes, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ainda que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça.” (e-doc. 3, p. 16-17) 



    13. Cabe destacar que a Corte estadual, ao reconhecer a incidência do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, considerou que a quantidade de drogas envolvida (109 gramas de maconha) não justificava a aplicação do patamar mínimo da minorante, afastando, nesse ponto, a conclusão do magistrado de primeira instância. Com efeito, o Tribunal de Justiça assentou que “a quantidade da droga, embora não possa ser considerada ínfima, era de uma natureza apenas, maconha, não havendo o que se falar em diminuição no mínimo somente por esse motivo. (...) ante a primariedade e bons antecedentes do réu, além da quantidade e natureza da droga que não são suficientes a respaldar decisão em contrário” (e-doc. 3, p. 14). Mostra-se incongruente que o mesmo contexto fático, alusivo à gradação do tráfico, seja considerado diversamente para a fixação de regime mais grave do que o permitido em razão da quantidade de pena. 



    14. A jurisprudência da Corte, há tempo, é perene no sentido de que a gravidade em abstrato do crime não é justificativa legítima para a imposição de regime mais grave do que seria cabível ante a pena aplicada, exigindo-se, para tal providência, a exposição de fundamentação idônea. Essa é a inteligência dos verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do STF, segundo os quais, respectivamente, “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. 



     15. Também, examinando o Tema nº 262 do ementário da Repercussão Geral, a Corte fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista nos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006”. Eis a ementa do referido julgado:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO HABEAS CORPUS 97.256. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.” 



    (ARE nº 663.261-RG/SP, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, j. 13/12/2012, p. 06/02/2013).  



    16. Assim, apesar de a substituição da pena corporal não constituir direito subjetivo do condenado, deve o juízo sentenciante demonstrar, com fundamentos idôneos, não ser recomendável a substituição no caso concreto.



    17. Com efeito, a partir da constatação de um número expressivo de decisões favoráveis em habeas corpus e em recursos ordinários, prolatadas pelo STF, fundadas especialmente na inexistência de motivação idônea para a imposição de regimes mais gravosos, o Ministro Dias Toffoli, então Presidente da Corte, em 16/05/2019, submeteu ao crivo dos Ministros proposta de verbete com efeito vinculante, resultando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 19/10/2023, aprovou o enunciado revelador do Verbete nº 59 da Súmula Vinculante do STF, publicado em 27/10/2023, cujo teor é o seguinte: 



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.” 



    18. Sendo assim, à vista dos contornos do caso concreto, observados a jurisprudência consolidada no âmbito da Corte e o verbete vinculante referido, entendo presente ilegalidade a ser reconhecida no caso sob análise. Isso porque, ante a quantidade de pena aplicada (1 ano e 8 meses de reclusão), a primariedade do paciente e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, cumpre reconhecer o direito ao regime aberto para o início do cumprimento da sanção. Pelas mesmas razões (patamar da pena, primariedade e ausência de circunstâncias judiciais negativas), também se mostra viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não constando do pronunciamento atacado justificativa idônea para a negativa do benefício. 



    19. Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena imposta ao paciente, bem assim determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução (processo nº 1508864-50.2020.8.26.0228, da 23ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo /SP).



    Publique-se.



    Brasília, 8 de abril de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator