Tribunal: STF
Processo: ARE 1581272
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-12-10
Data de publicação: 2025-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS DECLARADO EM GIA. FABRICAÇÃO DE PEÇAS E ESTRUTURAS METÁLICAS. DISCUSSÃO QUANTO À INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA UTILIZAÇÃO EM OBRAS DE EMPREITADA. PREPONDERÂNCIA DE OBRIGAÇÃO DE DAR. SENTENÇA REFORMADA.



    1. Trata-se de embargos à execução que tem por objetivo a declaração de nulidade das CDAs que instruem execução fiscal movida pelo Estado do Rio Grande do Sul para cobrança de débitos de ICMS declarados em GIA e não pagos. A embargante refere ter como atividade principal a fabricação de estruturas metálicas, cuja produção ocorre sob encomenda, bem como atividades secundárias ligadas ao fornecimento para a construção civil. Por tais razões, defende o enquadramento nos itens 7.02, 14.05 e 14.06 da Lista Anexa da LC 116/2003. 



    2. No presente caso, as DANFE's anexadas aos autos foram emitidas com destaque de ICMS incidente, constando como natureza da operação "venda de produção do estabelecimento". Ou seja, a própria embargante enquadrou suas operações à hipótese de incidência do ICMS, e, ao deixar de recolher o tributo, deu ensejo ao lançamento tributário consubstanciado nas CDAs n.º 19/19540, n.º 19/19541, n.º 19/19543, e n.º 19/19541. Tampouco há comprovação de recolhimento do ISS na presente hipótese, o que evidencia a conduta contraditória (venire contra factum proprium) adotada pela empresa, em violação ao princípio da boa-fé e ao necessário dever de colaboração exigido do contribuinte.



    3. A prova colacionada não demonstra que a produção das estruturas metálicas descritas nas notas fiscais está vinculada a contratos de empreitada global executados pela própria executada, razão pela qual não configurada a prestação de serviço descrita nos Itens 7.02 e 14.06 da Lei Complementar n.º 116/2003.



    4. Os critérios para determinar a incidência de ISS ou ICMS nas hipóteses de industrialização por encomenda foram delimitados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do AI 803296 AgR. Portanto, para incidência do ISS é fundamental que a venda não se opere a quem promoverá nova circulação do bem e, ainda, que haja a preponderância de obrigação de fazer em detrimento da obrigação de dar, o que também não se verifica na presente hipótese.



    5. As circunstâncias do caso demonstram, portanto, a ocorrência do fato gerador necessário à exação impugnada, impondo-se a reforma da sentença de procedência dos embargos e o prosseguimento da execução fiscal. Diante do resultado, invertido o ônus sucumbencial



    APELAÇÃO CÍVEL PROVIDA.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 105, 155, II; e 156, II, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Todavia, conforme referi ao julgar o Agravo de Instrumento n.º 5049431-05.2023.8.21.7000, conquanto a parte embargante argumente que a produção das estruturas metálicas "atende a contratos de prestação de serviços de industrialização por encomenda, parte deles incluindo a própria montagem", destinadas mediante contrato de empreitada ou subempreitada, a prova constante dos autos revela situação fática diversa.



    Da leitura das DANFE's anexadas aos eventos 3, 4, 5 e 6, verifica-se que foram emitidas com destaque de ICMS incidente, constando como natureza da operação "venda de produção do estabelecimento".



    Ou seja, a própria embargante enquadrou suas operações à hipótese de incidência do ICMS, e, ao deixar de recolher o tributo, deu ensejo ao lançamento tributário consubstanciado nas CDAs n.º 19/19540, n.º 19/19541, n.º 19/19543, e n.º 19/19541.



    Acrescento que tampouco há comprovação de recolhimento do ISS na presente hipótese, o que evidencia a conduta contraditória (venire contra factum proprium) adotada pela empresa, em violação ao princípio da boa-fé e ao necessário dever de colaboração exigido do contribuinte.



    Não fosse isso, a prova colacionada não demonstra que a produção das estruturas metálicas descritas nas notas fiscais está vinculada a contratos de empreitada global executados pela própria executada.



     Isso porque, na maioria das NFes consta como destinatário das mercadorias a empresa KEPLER WEBER INDUSTRIAL S.A., que, consoante consulta junto ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, tem como atividade econômica principal a "fabricação de máquinas e equipamentos para a agricultura e pecuária, peças e acessórios, exceto para irrigação (Código 28.33-0-00)", além de atividades secundárias vinculadas à construção e montagem de silos, armazéns, pavilhões, máquinas de limpeza e secagem de grãos, moagem, projetos portuários e esteiras transportadoras, a teor da manifestação da parte embargada (evento 28, DOC1).



    De tal modo, conclui-se que a embargante não executa as obras, atuando apenas como fornecedora de peças e estruturas metálicas a terceiros, os verdadeiros executores, razão pela qual não configurada a prestação de serviço descrita nos Itens 7.02 e 14.06 da Lei Complementar n.º 116/2003.



     Desse modo, verifica-se que, para divergir do entendimento da instância de origem acerca da prevalência da atividade exercida na contratação de empreitada de construção civil com inclusão de materiais e equipamentos, para fins de incidência do ICMS ou do ISS, seria necessário reexaminar a causa à luz da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório (Súmula 279/STF), o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Empreitada global. Edificação com fornecimento e montagem de peças pré-moldadas. 4. ICMS. Não incidência. 5. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 6. Matéria infraconstitucional. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental não provido”. (ARE 1.052.324-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/10/2017)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE EMPREITADA. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS. DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA DA ATIVIDADE TRIBUTADA. REEXAME DE PROVAS E ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 28.02.2014. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 886.770-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 12/08/2015)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de dezembro de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Presidente



Documento assinado digitalmente