Tribunal: STF
Processo: ARE 1573509
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-13
Data de publicação: 2025-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA A) AO INC. LV 
DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 660; B) AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ATIPICIDADE DAS CONDUTAS, NEXO DE CAUSALIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTINUIDADE DELITIVA E REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA: FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVO AOS QUAIS SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recursos extraordinários com agravo interpostos, com base na 
al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, que, em 8.4.2019, deu parcial provimento às apelações criminais interpostas pelos agravantes, para “julgar EXTINTA A PUNIBILIDADE de ambos os apelantes no tocante aos débitos tributários ns. 37.252.330-7, 37.252.325-0, 37.252.327-7, 37.252.331-5, 37.252.331-1 e 37.252.328-5, com fundamento no art. 107, IV, c. c. o art. 109, V, e 110, § 1º, todos do Código Penal, e DE OFÍCIO reduzir a pena de multa para 23 (vinte e três) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo” (fl. 27, e-doc. 82). 



    O Tribunal de origem manteve a condenação dos agravantes pelos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, imposta pelo juízo da Primeira Vara Federal de Botucatu/SP, em 20.2.2018. O acórdão recorrido tem esta ementa:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (CP, ART. 168-A). SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (CP, ART. 337-A). DENÚNCIA. INÉPCIA. ALEGAÇÃO REJEITADA. CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXIGIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO RÉDITO. PRESCRIÇÃO PARCIAL RECONHECIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVADAS. DOLO DEMONSTRADO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. APELAÇÃO CRIMINAL DO RÉU NELSON CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO CRIMINAL DO RÉU ROBERTO PARCIALMENTE PROVIDA” (fl. 12, e-doc. 85).



    Embargos de declaração e embargos infringentes opostos pelos agravantes foram rejeitados pelo Tribunal de origem (e-docs. 92 e 106).



    Recurso extraordinário com agravo interposto por Roberto Faconti



    2. No recurso extraordinário, o agravante Roberto Faconti alegou ter o Tribunal Regional Federal da Terceira Região contrariado o inc. IV do art. 1º, os incs. XXXIX e LV do art. 5º e o caput do art. 170 da Constituição da República.  



    Sustentou que “a classificação do delito previsto no artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal enquanto crime de natureza formal não é entendimento que se extrai de mero acaso, mas sim da própria redação do tipo penal, que, por ser modelo e expressão concreta da figura delitiva, como visto, permite-nos extrair suas elementares delitivas” (fl. 20, e-doc. 99).  



    Argumentou que, “tratando-se de delito omissivo próprio, como é o caso do delito de Apropriação Indébita Previdenciária, o crime, por força da própria construção típica da figura delitiva, consuma-se mediante a mera infração à norma mandamental, sendo desimportante, no que tange à consumação, a existência de resultado naturalístico” (fl. 24, e-doc. 99).  



    Acentuou que se “cinge a presente controvérsia (...) quanto à averiguação, a partir da realidade fática, se a ação esperada de Roberto Faconti evitaria o resultado, o que, nas atuais circunstâncias, revela-se improcedente. (...) A atribuição de responsabilidade ao [recorrente] está insuficientemente lastreada na suposta demonstração de que ‘os apelantes eram responsáveis pela gestão financeira da companhia Botucatu Têxtil’” (fl. 35, e-doc. 99).  



    Asseverou que “a Exordial Acusatório imputa ao ora Recorrente o suposto cometimento de condutas omissivas próprias, mas, paradoxalmente, condena-lhe mediante a atribuição de urna conduta omissiva imprópria ou comissiva por omissão, de modo a incorrer, assim, em violação ao Princípio da Correlação entre a Acusação e a Sentença e, consequentemente, ao Contraditório e à Ampla Defesa” (fl. 43, e-doc. 99). 



    Salientou que se “impõe a absolvição do Recorrente por ‘não constituir o fato infração penal’ ante a constatação, consoante as razões a seguir expendidas, da inexigibilidade de conduta diversa. (...) As condutas atribuídas ao Recorrente (...) resultam, a bem da verdade, de grave crise econômica que acarretou a falência da empresa BOTUCATU TEXTIL S/A” (fl. 47, e-doc. 99).  



    Estes os pedidos:



    “i) seja reconhecida a nulidade da sentença condenatória por violação ao Principio da Correlação entre Acusação e Sentença, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.



    Caso assim não se entenda, requer ii) seja reconhecida a natureza formal do crime de Apropriação Indébita Previdenciária, com a consequente extinção da punibilidade do Recorrente ante da prescrição da pretensão punitiva, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal;



    iii) seja o Recorrente absolvido ante a constatação da atipicidade dos fatos sub judice pela ausência de nexo de causalidade, sob pena de violação ao sob pena de violação ao artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal; 



    e, subsidiariamente, requer iv) seja o Recorrente absolvido pela existência de circunstância excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, sob pena de violação ao artigo 1º, inciso IV, e artigo 170, caput, da Constituição Federal” (fls. 51-52, 
e-doc. 99).



    3. Em 26.11.2021, no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pelo agravante, a Desembargadora Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, inadmitiu o recurso, pelo fundamento de ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 265).



    4. No agravo, Roberto Faconti ressalta que “não se busca apenas que esta corte constitucional promova novo julgamento, mas que promova a guarda da constituição cessando às ofensas a esta em face da incorreta interpretação dada aos dispositivos legais pela corte de origem” (fl. 5, e-doc. 272).  



    Pede provimento do agravo e do recurso extraordinário interpostos (fl. 6, e-doc. 272).



    Recurso extraordinário com agravo interposto por Nelson dos Santos



    5. No recurso extraordinário, o agravante Nelson dos Santos afirmou ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IV do art. 1º, os incs. XXXIX e LV do art. 5º e o caput do art. 170 da Constituição da República.



    Apresentou argumentos e pedidos semelhantes aos do recurso extraordinário interposto por Roberto Faconti.  



    Acrescentou que “o prazo prescricional do referido delito começa a fluir no exato momento em que o contribuinte ‘deixa de recolher’ a contribuição previdenciária, isto é, no dia em que se esgota o prazo para recolhimento, eis que é neste momento que o delito se consuma e aplica-se inteligência do artigo 111, inciso I, do Código Penal” (fl. 22, e-doc. 112).  



    Realçou que “os crimes atribuídos ao Recorrente são inquestionavelmente omissivos próprios, sendo absolutamente equivocada a aplicação ao presente 
caso da norma de extensão contida no art. 13, § 2º do Código Penal” (fl. 24, 
e-doc. 112). 



    Defendeu que “é uníssono na doutrina e na jurisprudência pátria o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa e, consequentemente, exclusão da culpabilidade e portanto de qualquer possibilidade de configuração de eventual delito, em deixar de recolher tributos no âmbito de atividade empresarial em situação de grave financeira, tal qual no presente caso” (fl. 31, e-doc. 112).  



    Explicitou ser “farta a jurisprudência desta corte cidadã quanto à possibilidade – necessidade diríamos – do reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes previstos no artigos 168-A e 337-A, ambos do Código Penal” (fl. 35, e-doc. 112).  



    Estes os pedidos:



    “a) Seja reconhecida a nulidade da sentença condenatória por violação ao Princípio da Correlação entre Acusação e Sentença, à Ampla Defesa e ao Contraditório sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal.



    Caso assim não se entenda, requer b) seja reconhecida a natureza formal do crime de Apropriação Indébita Previdenciária, com a consequente extinção da punibilidade do Recorrente ante a prescrição da pretensão punitiva, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal; 



    c) seja o Recorrente absolvido ante a constatação da atipicidade dos fatos sub judice pela ausência de nexo de causalidade, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal; requer ainda; 



    d) seja absolvido o Recorrente pela existência de circunstância excludente de culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, nos termos do artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal, sob risco de violação ao artigo 1º, inciso IV e artigo 170, caput da CRFB; e, subsidiariamente, requer: 



    e) o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes do art. 168-A e 337-A do Código Penal, violação ao artigos 71 do Código Penal, e a consequente readequação das penas impostas, sob pena de violação ao artigo 1º, inciso III da CRFB” (fls. 37-38, e-doc. 112).



    6. Em 26.11.2021, no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pelo agravante, a Desembargadora Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, inadmitiu o recurso, pelo fundamento de ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 265).



    7. No agravo, Nelson dos Santos assinala que “a leitura das presentes razões indica de maneira clara que não se busca apenas que esta corte constitucional promova novo julgamento, mas que promova a guarda da constituição cessando às ofensas a esta em face da incorreta interpretação dada aos dispositivos legais pela corte de origem” (fl. 5, e-doc. 277).  



    Repete os pedidos apresentados no recurso extraordinário interposto (fls. 5-6, e-doc. 277).



    Examinados os elementos dos autos, DECIDO.



    8. Pela semelhança de argumentos e pedidos apresentados, os recursos extraordinários com agravo interpostos por Roberto Faconti e Nelson dos Santos serão analisados em conjunto.



    9. Razão jurídica não assiste aos agravantes.



    10. Nos agravos, pretende-se o afastamento do óbice processual pelo qual inadmitidos os recursos extraordinários. Neles se pleiteou o reconhecimento de afronta, pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, ao inc. IV do art. 1º, incs. XXXIX e LV do 
art. 5º e caput do art. 170 da Constituição da República.



    Pede-se reforma do acórdão do Tribunal de origem para: 
a) reconhecer a nulidade da sentença condenatória, pela alegação de ofensa ao princípio da correlação entre acusação e sentença; b) reconhecer a natureza formal do crime de apropriação indébita previdenciária, com consequente extinção da punibilidade dos agravantes por eventual prescrição da pretensão punitiva; c) absolver os agravantes, pelos argumentos de atipicidade dos fatos praticados na espécie e de ausência de nexo de causalidade entre as condutas praticadas e o resultado ocorrido; d) absolvê-los, pelas afirmações de existência de circunstância excludente de culpabilidade e de inexigibilidade de conduta diversa; 
e) subsidiariamente, reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes 
de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária e readequar as penas impostas aos agravantes.



    11. Em 20.2.2018, o juízo da Primeira Vara Federal de Botucatu/SP, no Processo n. 0008475-51.2008.403.6108, condenou os agravantes pelos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, nestes termos:



    “O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia contra os réus NELSON DOS SANTOS, VICENTE MOLITERNO NETO e ROBERTO FACONTI como incursos no art. 168-A, caput e § 1º, I, do CP, bem como no art. 337-A, I e III, c.c. art. 71, todos do CP, alegando que, no período que medeou entre janeiro de 2007 e dezembro de 2009, o acusado NELSON, no período de janeiro de 2007 a março de 2008, o acusado VICENTE, e no período de junho de 2007 a dezembro de 2009, o acusado ROBERTO, exerciam a função de administradores da empresa BOTUCATU TEXTIL S.A., consistindo suas condutas em deixarem de recolher, no prazo legal, as contribuições previdenciárias descontadas dos pagamentos efetuados aos seus empregados, diretores, de contribuintes individuais e empresas terceirizadas, bem assim por terem nos aludidos períodos, suprimido ou reduzido o pagamento de contribuição previdenciária e demais acessórios, omitindo, total ou parcialmente, fatos geradores em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP’s). A denúncia foi instruída com o IPL n. 0899/2008, da Delegacia de Polícia Federal em Bauru/SP. (...)



    A materialidade delitiva está perfeitamente demonstrada em relação aos delitos aqui em questão. Os documentos juntados nas Representações Fiscais para Fins Penais (Apensos III e IV), descrevem – no que pertine ao aspecto material da conduta descrita no art. 168-A do CP – quais foram os valores das contribuições previdenciárias descontados dos salários dos empregados e os respectivos períodos em que não houve o devido recolhimento aos cofres da Previdência Social, fatos estes devidamente levantados pela autoridade fiscal, e lançados em face do contribuinte por meio dos Autos de Infração – AI 
n. 51.026.050-0, n. 51.026.056-0, n 51.026.055-1, n. 51.026.054-3, 
n. 51.026.053-5, n. 51.026.052-7, n. 51.026.051-9, n. 37.078.226-7, n. 37.252.330-7 e n. 37.252.325-0. Como é de jurisprudência bastante assentada, a comprovação da conduta típica não exige a produção de prova pericial contábil, bastando o levantamento fiscal do crédito previdenciário. (...)



    Por outro lado, ficou firmemente estabelecida a materialidade para o delito do art. 337-A do CP a partir do que consta dos Autos de Infração NFLD n. 51.026.047-0, n. 51.026.046-2, n. 51.026.0454 
n. 51.026.044-6, n. 51.026.049-7, n. 51.026.043-8, n. 51.026.048-9, n. 51.026.059-4, n. 51.026.058-6, n. 51.026.057-8, n. 37.252.332-3, n. 37.252.334-0, n. 37.252.326-9, n. 37.252.327-7, n. 37.252.329-3, n. 37.252.331-5, n. 37.252.333-1 e n. 37.252.328-5, no que caracterizada a não apresentação das GFIP's com todas as bases de cálculo de contribuição previdenciária (salários, retribuições a empregados e diretores, contribuintes individuais, aquisição de produto rural de pessoa física e cooperativas de trabalho). (...)



    Daí porque, pelas razões aqui dispostas, não há outra conclusão possível, senão pela plena exigibilidade dos créditos fiscais aqui em questão, na medida em que é certa e confessada, de parte dos ora acusados, o seu inadimplemento. Configuradas, assim, ambas as condutas delituosas sob o aspecto de suas respectivas materialidades. (...)



    RELATIVAMENTE AOS ACUSADOS NELSON DOS SANTOS E ROBERTO FACONTI.



    Com relação a estes corréus, a prova objetiva que emergiu do conjunto probatório amealhado aos autos dá conta de que está presente, em relação a ambos os acusados e aos delitos de que aqui se cuida, a autoria das condutas delituosas que a eles foram imputadas. (...)



    Naquilo que se refere à incursão penal relativa ao art. 168-A do CP ressalta cristalino do conjunto probatório trazido aos autos, que os acusados tinham pleno domínio da situação gerencial a eles cometida, eram os administradores da empresa às épocas em que se deram as omissões dos indigitados repasses à Previdência Social, sendo de se atribuir a eles a responsabilidade pelos pagamentos em aberto, em abono do reconhecimento das responsabilidades tributárias inerentes aos seus cargos gerenciais, nos termos, inclusive, daquilo que prescreve o art. 128 do CTN.



    Aliás, é em razão dessa particularidade que se permite visualizar, com alguma cristalinidade, o dolo das condutas aqui sindicadas. No interrogatório os agentes reconhecem os fatos que lhes são imputados. Evidentemente que o titular de um negócio não pode alegar desconhecimento em relação àquilo que se passa no âmbito da gestão dos seus negócios empresariais, já que é ele quem dita os rumos do empreendimento. Ademais, operou-se confissão, admissão de fato contrário aos interesses dos defendentes, no sentido de que – em face das dificuldades negociais experimentadas – preferiram pagar os fornecedores e os salários do empregados a fazer o repasse das verbas devidas à Previdência Social. (...)



    Como, por sinal, sempre foi de jurisprudência o entendimento de que, em tema de responsabilidade criminal decorrente de apropriação indébita previdenciária, não há que se falar em caracterização do ânimo de assenhoreamento definitivo da coisa como requisito para a configuração do delito em tela. (...)



    Da mesma forma, naquilo que concerne ao delito inscrito no 
art. 337-A do CP, ressalta positiva a conclusão para esses acusados, no que, indiscutivelmente gestores do empreendimento aqui em tela – e, por esta razão mesma – os responsáveis pelo atendimento das obrigações tributárias a ele inerentes, não podem alegar que desconheciam o conteúdo das declarações prestadas perante a autoridade fazendária, ou pretender não se responsabilizar pela higidez daquilo que nelas se continha, presente, mais uma vez aqui, o dolo quanto ao efetivo preenchimento da elementar da conduta típica constante do art. 337-A do CP. (...)



    Estabelecido, assim, que, no caso concreto, os acusados efetivamente detinham o poder de gestão sobre o empreendimento de que eram diretores/gerentes, está presente a sua ingerência sobre o fluxo causal da conduta imputada, o domínio do fato, a desvelar autoria do delito aqui em causa, em conduta animada pelo o dolo, consubstanciado na vontade dirigida à prática do ato que vulnera 
as elementares dos tipos penais proibitivos de que aqui se cuida” 
(fls. 1-17, e-doc. 68).



    12. Em 8.4.2019, no julgamento da Apelação Criminal n. 0008475-51.2008.4.03.6108/SP, a Quinta Turma do Tribunal Regional manteve a condenação dos agravantes pelos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, com estes fundamentos:



    “Sonegação de contribuição previdenciária. Conclusão do procedimento administrativo. Exigibilidade. Resta pacificado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o delito tipificado no art. 1º da Lei n. 8.137/90 é de natureza material e apenas se configura com a efetiva lesão aos cofres públicos, de maneira que o procedimento administrativo-fiscal constitui condição de procedibilidade da ação penal e, enquanto perdurar o processo administrativo, por iniciativa do contribuinte, suspende-se o curso da prescrição da ação penal (STF, Pleno, HC n. 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, maioria, j. 10.12.03). O mesmo tratamento jurídico deve ser dado ao delito previsto no art. 337-A do Código Penal, pois disciplina a mesma realidade fática especificamente em relação às contribuições previdenciárias: (...)



    Apropriação indébita previdenciária. Conclusão do procedimento administrativo. Exigibilidade. Resta pacificado nos Tribunais Superiores o entendimento de que o delito tipificado no art. 168-A do Código Penal é de natureza material, uma vez que para sua consumação exige-se a efetiva frustração à arrecadação da Seguridade Social, razão pela qual é exigível o encerramento do procedimento administrativo (STF, Inq n. 2.537 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 10.03.08; STJ, HC n. 209.712, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 16.05.13; STJ, 1-1C n. 186.200, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 14.05.13; STJ, AgRg no REsp n. 1.172.001, Rel. MM. Maria Thereza de Assis Moura, j. 05.02.13). (...)



    Apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A). Prescrição retroativa. Termo inicial anterior à denúncia. Tempo da ação. A partir da Lei n. 12.234, de 05.05.10, que deu nova redação ao § 1º do art. 110 do Código Penal, a prescrição retroativa não pode ter data anterior à denúncia ou queixa. Essa nova regra é mais prejudicial ao agente, de modo que não se aplica retroativamente. No que se refere ao delito de apropriação indébita previdenciária, considera-se o tempo da ação (apropriação), não o do resultado (constituição do crédito), para determinar a aplicabilidade da nova disposição (TRF da 
3ª Região, ACr ri. 2014.61.08.000179-8, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 14.03.17). (...) 



    Do caso dos autos. Os réus aduzem a prescrição da pretensão punitiva. Assiste-lhes parcial razão. Para ambos os crimes tratados nestes autos, dada a exigibilidade da conclusão do procedimento administrativo, consoante acima explicitado, é a partir desse ato que se inicia a contagem do prazo prescricional para fins penais, incidindo, no entanto, o disposto no art. 110 do Código Penal em sua redação anterior à Lei n. 12.234/10, considerando o tempo da ação delitiva. No caso dos autos, portanto, o termo inicial, para fins do disposto no 
art. 107, IV, e no art. 109 do Código Penal, é a data de constituição definitiva do crédito tributário. (...)



    Cumpre reconhecer a prescrição da pretensão punitiva com relação aos débitos ns. 37.252.330-7, 37.252.325-0, 37.252.327-7, 37.252.331-5, 37.252.331-1, 37.252.328-5, 37.252.332-3, 37.252.334-0, 37.252.326-9 e 37.252.329-3, considerando o decurso de prazo superior a 4 (quatro) anos entre a data da constituição do crédito (14.07.10 e outubro de 2010) e a do recebimento da denúncia (17.02.16). 



    O prazo prescricional, no entanto, não restou superado com relação aos demais créditos tributários. (...)



    Autoria. Está demonstrada a autoria delitiva para ambos os apelantes com relação a todas as condutas que lhes foram imputadas. Em princípio, a circunstância de o acusado figurar como administrador ou gerente nos estatutos sociais indica sua responsabilidade pelos delitos de apropriação indébita previdenciária e sonegação previdenciária. Para que se elida essa inferência, cumpre ao acusado demonstrar razoavelmente que, malgrado assim constituído nos estatutos, não praticava atos de gestão. Os apelantes exerceram cargos de direção da companhia Botucatu Têxtil S. A., antigamente denominada Staroup S. A. Indústria de Roupas (fls. 86/101 do Apenso n. III).



    Roberto Faconti foi o vice-presidente da empresa entre 01.06.07 e 05.03.08 (fls. 96/97 do Apenso n. III), e a partir dessa última data passou a ocupar o posto de presidente da companhia (fl. 98 do Apenso n. III), ao passo que Nelson dos Santos, durante todo o período tratado na denúncia, foi o diretor financeiro, cargo por ele assumido em 14.04.97 (fl. 97 do Apenso n. III). Ambos os réus seguiram na diretoria da empresa até decisão judicial que os destituiu de seus cargos, proferida nos autos do processo de falência da companhia 
(fl. 101 do Apenso n. III). No caso dos autos, os réus de fato eram os responsáveis pela gestão da sociedade em suas áreas de atuação, consoante restou demonstrado diante dos depoimentos e interrogatórios judiciais. (...)



    Analisados os autos, malgrado as discussões doutrinárias sobre a caracterização da autoria delitiva em crimes omissivos, está demonstrado que os apelantes eram responsáveis pela gestão financeira da companhia Botucatu Têxtil, conduzida com autonomia, e nessa condição, diante da redução das receitas da empresa, de forma consciente e voluntária (dolosa, portanto), decidiram deixar de repassar contribuições previdenciárias descontadas de terceiros e omitir fatos geradores de contribuições previdenciárias, consoante narrado na denúncia, e assim consumaram os delitos do art. 168-A, § 1º, I, e do art. 337, III, do Código Penal. (...)



    Dificuldades financeiras. Improcedência. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não-repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não-repasse das contribuições: (...)



    Por sua vez, a falência nada mais é do que uma execução coletiva que se instaura em razão de uma crise de liquidez ou desequilíbrio patrimonial. Embora ela usualmente ocorra num quadro de dificuldades financeiras, não exclui a culpabilidade do agente que se apropria das contribuições previdenciárias dos empregados, em especial no período anterior à quebra: (...)



    Do caso dos autos. Rejeito a alegação de inexigibilidade de conduta diversa. Malgrado os argumentos no sentido de que as dificuldades financeiras da empresa ocorreram em razão da desvalorização cambial, da concorrência estrangeira e da política tributária governamental altamente custosa, não restou demonstrado que alguma circunstância imprevisível e excepcionalmente grave tenha causado crise intransponível para a continuidade do negócio, ensejando a prática criminosa. (...) Assim, à míngua de demonstração de que as omissões tenham se dado em razão de dificuldades invencíveis, é mantida a condenação. (...)



    Deve ser reconhecido o concurso material entre a apropriação indébita previdenciária e a sonegação de contribuição previdenciária, uma vez que, mediante mais de uma ação ou omissão, os corréus praticaram dois crimes (art. 69 do Código Penal), de natureza diversa. (...) A doutrina diverge sobre a definição do que seriam crimes da mesma espécie. Porém, a jurisprudência tem reiteradamente decidido que são delitos da mesma espécie somente os que estiverem previstos no mesmo tipo penal (STF, RE n. 96.701, Rel. Min. Finnino Paz, 
j. 29.06.82; STJ, REsp n. 261.356, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 06.05.03; TRF da 3ª Região, RvCr n. 2001.03.00.005563-5, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 05.11.03).



    Desse modo, mostra-se inviável o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, pois constituem tipos penais distintos” (fls. 5-27, e-doc. 82).



    13. Quanto à alegação de contrariedade ao inc. LV do 
art. 5º da Constituição da República pelo acórdão recorrido do Tribunal de origem, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 
n. 748.371, Tema 660, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral no argumento de contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando necessário exame da legislação infraconstitucional:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (DJe 1º.8.2013).



    Declarada ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e os agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter seguimento negado pelos Relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS 
INCS. LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DA LEI N. 11.343/2006: IMPOSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. PRETENDIDA PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.538.532-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 24.4.2025).



    14. A alegada inobservância ao princípio constitucional da legalidade (inc. XXXIX do art. 5º da Constituição da República), suscitada pelos agravantes, exigiria análise prévia de legislação infraconstitucional (arts. 168-A e 337 do Código Penal), em afronta à Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe não caber “recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. Nesse sentido, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL POR TERCEIROS. FIXAÇÃO DE ASTREINTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.321.041-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 2.6.2023).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL. ARTIGO 216-A DO CÓDIGO PENAL. (...) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 636 DO STF. ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE n. 1.494.334-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28.8.2024).



    “Direito Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Apropriação indébita previdenciária. Tema nº 660/STF. Súmulas nº 279 e 636/STF. (...)