Tribunal: STF
Processo: ARE 1535755
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-27
Data de publicação: 2025-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, resumido na seguinte ementa (Doc. 299, fls. 1-4):



    APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ARTIGO 121, § 2º, INCISOS I E IV, DO CP. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE DEFESA. NÃO ACOLHIDA. ACUSADO ASSISTIDO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO E, POSTERIOMENTE, PELA DEFENSORIA PÚBLICA. NÃO APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. FORA INTERPOSTO RESE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA E A DEFENSORIA PÚBLICA COMPLEMENTOU A DEFESA APRESENTANDO CONTRARRAZÕES. IMPETRADO HC SUSCITANDO A AUSÊNCIA DE DEFESA, O QUAL FORA DENEGADO. ACÓRDÃO CONFIRMADO PELO STJ. MÉRITO. PLEITO DE REALIZAÇÃO DE NOVO TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. TESE DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA AUTORIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO APONTANDO A MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME. A REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO NECESSITA QUE A DECISÃO TENHA SIDO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO DESPROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 



    1. Versam os presentes autos sobre Recurso de Apelação Criminal interposto por ELIOMAR PEREIRA SALES, contra a sentença proferida pela M.M Juíza Presidente da Vara do Júri e Execuções Penais da Comarca de Camaçari/BA que, nos autos da ação penal tombada sob o nº 8000989- 63.2022.8.05.0039, formulada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, julgou procedente a denúncia para condenar o acusado pela prática do crime descrito no art. 121 do Código Penal (homicídio), fixando a pena de definitiva em 16 (dezesseis) anos de reclusão, no regime inicialmente fechado. 



    2. Alega a Defensoria Pública, preliminarmente, que houve insuficiência da defesa técnica do acusado, uma vez que o advogado constituído, apesar de ter sido intimado, não apresentou alegações finais. De acordo com o órgão defensivo, o causídico constituído relatara não ter apresentado alegações finais porque fora contratado apenas para um ato, de modo que, sendo essa a realidade ou não, o fato é que o acusado ficara desassistido, não tendo tomado ciência dessa circunstância. 



    3. É impositivo ressaltar que o direito de defesa, no direito brasileiro, possui previsão expressa no art. 5º, LV, da Constituição Federal, assegurando às partes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Tamanha é a dimensão do princípio do contraditório e da ampla defesa no processo penal, que o art. 261 do Código de Ritos determina que: “Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”. Extrai-se, daqui, que mesmo o réu não desejando, ele terá defesa técnica, pois o processo penal lida com um dos direitos mais inerentes do ser humano que é a sua liberdade. Nesta linha de intelecção, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 523, segundo a qual: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. 



    4. O caso em exame, para ser resolvido, deve passar pela análise da existência ou não da nulidade. É importante que se verifique se ocorrera defesa técnica, se ela fora deficiente ou, ainda, se fora inexistente.



    5. Ressalte-se que a defesa operada por um advogado vai além de garantir a participação deste no processo. É necessário que se assegure a efetiva atuação do causídico, de modo que a insuficiência de defesa técnica será equiparada à ausência de defesa, ensejando nulidade.



    6. Na situação examinada, malgrado não tenham sido apresentadas alegações finais, não se pode falar em insuficiência de defesa. Oferecida denúncia contra o acusado, fora determinada a citação, a fim de que ele apresentasse resposta à acusação, o que fora feito em petição de ID 34191702, por meio da Defensoria Pública. Marcada audiência para o dia 13 de maio de 2022, a Defensoria Pública participou do ato, consoante se observa do termo de audiência de ID 34191743. Em seguida, o acusado constituiu os advogados Gilmar Brito, Dêivide Souza e Desirée Ressutti para defender-lhe, tendo esta última participado da audiência realizada em 27/05/2022 (ID 34191753) e em 10/06/2022 (34191763). Na ata da audiência de 27/05/2022, apesar de a Juíza Primeva ter consignado o comportamento inadequado da advogada, uma vez que ficou, durante a audiência, andando ou se locomovendo de carro, não ficou constatada a existência de prejuízo para a defesa, mas, sim, como a conduta fora imprópria para o tipo de ato. Devidamente intimada para apresentar alegações finais no prazo de 05 (cinco) dias, a defesa quedou-se inerte, não sendo tal ato comunicado ao acusado pois tem-se como possível a omissão para uma estratégia de defesa. Ainda que a falta da peça não tenha sido uma manobra defensiva, não ocorrera qualquer prejuízo, uma vez que, após a decisão de pronúncia, fora interposto Recurso em Sentido Estrito pelo advogado constituído, oportunidade em que puderam ser trazidas todas as teses de nulidade e defensivas (ID 39795548). Complementando o recurso e embasando a defesa, a Defensoria Pública apresentou contrarrazões, não tendo, porém, suscitado a nulidade. Não bastasse, deve-se registrar que a Defensoria Pública, após o desprovimento do recurso interposto pela defesa, impetrou o Habeas Corpus nº 8052353- 60.2023.8.05.0000, alegando que o acusado teve uma defesa técnica insuficiente. O writ fora processado e julgado na Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal, sendo a ordem denegada. Interposto recurso contra o acórdão do Habeas Corpus, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática proferida pelo Ministro Jesuíno Rissato, negou provimento. Nesse contexto, contrariando as afirmações da defesa, tem-se que o acusado nunca esteve desassistido durante o processo, tendo seus direitos resguardados pelo advogado constituído ou pela Defensoria Pública.



    7. O mérito da presente apelação tem como questão nuclear o pleito de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, sob o argumento de que a condenação atual fora manifestamente contrária à prova dos autos, uma vez que não existe elemento probatório apontando a autoria para o acusado. 



    8. De acordo com a denúncia, no dia 20 de agosto de 2021, por volta das 19:20 horas, o acusado, desferindo disparos de arma de fogo, ceifou a vida de Alex William Moraes Silva. Segundo a exordial, o crime fora perpetrado com emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima, uma vez que ela estava em seu comércio de vendas de capas de celular, localizado em via pública, e o tiro foi desferido pelas costas do ofendido. Na mesma ocasião, o réu tentou deflagrar dois tiros contra a companheira da vítima, não obtendo sucesso porque a arma falhou.



    9. Em sessão de julgamento do Tribunal do Júri, realizada em 23/04/2024, o Ministério Público postulou a condenação do réu, prevalecendo a imputação da conduta prevista no art. 121, § 2º, incisos I e IV, do CP (homicídio cometido mediante paga ou promessa de recompensa e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima). Finda a sessão, foi proferida sentença pela Juíza Presidente do Tribunal do Júri da 1ª Vara Crimina, do Júri e Execuções Penais da Comarca de Serrinha/BA, condenando o réu à pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão, sendo determinado o regime fechado para início do cumprimento da reprimenda. 



    10. Inconformada, a defesa do acusado interpusera o presente recurso, pugnando pela realização de novo júri, uma vez que a condenação reconhecida pelo Conselho de Sentença fora manifestamente contrária à prova dos autos. 



    11. No caso concreto, percebe-se que houve a prolação de entendimento fundamentado nas provas dos autos, tendo sido acolhida a tese da prática do delito de homicídio qualificado e reconhecida a autoria. A tese de homicídio qualificado pode ser amparada pelo depoimento das testemunhas.



    12. Segundo se extrai dos depoimentos das testemunhas, na hora do crime, a vítima estava acompanhada de sua companheira, a qual assistiu ao fato delituoso e viu a pessoa que desferiu os tiros. Consoante se observa dos relatos, a testemunha ocular do crime ficou gritando que o autor era Mazinho, apelido como era conhecido o réu. Tal informação fora relatada pela própria companheira da vítima, pela mãe de criação do ofendido, bem como pela irmã da testemunha ocular. Embora a companheira da vítima tenha relatado que, posteriormente ao crime, não teve mais certeza se o réu seria o autor, informando que fizera tal afirmação porque foi pressionada pela família do de cujus, a irmã dela afirmou que foi até o local do crime e que a própria irmã quem lhe contara que fora o réu. A irmã da companheira da vítima contou que esta asseverou, enfaticamente, que o réu quem cometera o crime, tendo mudado de versão somente um mês depois. De igual forma, a mãe de criação da vítima também declarou que não pressionou a antiga nora, que ela quem ficou gritando no local do crime, que Mazinho fora o responsável por desferir os tiros.



    13. No caso do Tribunal Popular, em que a apreciação das provas é feita pelos jurados, verdadeiros juízes de fato, essa livre convicção se afigura contundente, visto que julgam segundo sua íntima convicção, em outras palavras, de acordo com a impressão revelada dos fatos narrados, desde que, obviamente, não contrariem a prova dos autos.



    7. Não prospera, portanto, a tese de que a decisão dos jurados foi tomada em manifesta contrariedade às provas dos autos. Optaram sim, como lhes é permitido, por uma das versões a eles apresentadas. Os Jurados optaram por versão verossímil, decorrente dos dados imediatos da sua consciência e dos elementos de prova coletados, não havendo, pois, porque modificá-la.



    8. O veredicto não pode, pois, ser modificado, porque não há antagonismo entre prova e decisão, devendo ser mantida a condenação do Apelante pelo crime de homicídio qualificado. 



    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente, ELIOMAR PEREIRA SALES, foi condenado à pena de 16 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado tipificado no art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal (Doc. 272).



    O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia negou provimento ao apelo defensivo (Doc. 299).



    Houve interposição de Recurso Especial (Doc. 315), o qual não foi admitido pelo TJBA (Doc. 334). Foi interposto Agravo em Recurso Especial (Doc. 340), o qual não foi conhecido pelo Ministro Presidente do STJ (Doc. 365), decisão que transitou em julgado (Doc. 373).



    A Defesa também interpôs Recurso Extraordinário, com amparo no art. 102, inciso III, “a”, da CF/1988, no qual alega que o acórdão do TJBA violou o “art. 5º, inciso LV, da CF88, bem como o Enunciado Sumular nº 523 do STF” (Doc. 316, fl. 21).



    Nas razões recursais, aduz que “o Recorrente, sendo assistido por advogada particular em sede de audiência de instrução, restou indefeso na assentada, em razão da profissional encontrar-se nitidamente desfocada no ato, pois estava em deslocamento de um lugar para outro” (Doc. 316, fl. 9).



    Contextualiza a alegada ausência de defesa nos seguintes termos: “Durante a oitiva da testemunha Sra. Sidneia, constante no sistema Pje Mídias, esta afirmou que não teria certeza acerca da autoria delitiva. Neste passo, o Ministério Público perguntou reiteradas vezes acerca do grau de certeza sobre o reconhecimento do réu, tendo a testemunha respondido também por diversas vezes a mesma coisa, que embora tenha reconhecido o réu na delegacia como o autor do delito, em juízo aponta que não tem certeza sobre a autoria, pois a pessoa estava de boné e máscara. Este cenário ocorreu enquanto a advogada do recorrente estava em trânsito para outro lugar, dentro de um veículo e, inclusive, conversando com outra pessoa. Embora não fosse a motorista do carro, nota-se claro estado de desatenção” (Doc. 316, fl. 11). 



    Alega, em complemento, que o advogado constituído pelo réu deixou de apresentar alegações finais, fato que não teria consistido em estratégia de defesa. Argumenta que “é flagrante nos autos que a ausência de apresentação de alegações finais, que culminou com posterior apresentação de sentença de pronúncia do réu, não fora apresentada pois os patronos intimados acreditavam que não mais patrocinavam o interesse do paciente, e não por acreditarem ser sua melhor estratégia defensiva” (Doc. 316, fl. 14).



    Conclui que a hipótese é de cerceamento de defesa, pois “houve a decretação de abandono processual do advogado reconhecida pelo Juízo, não tendo sido oportunizado ao Paciente o direito indisponível à defesa técnica, tendo em vista que não havia advogado devidamente constituído ou intimação da Defensoria Pública para apresentação das alegações finais em defesa do réu” (Doc. 316, fl. 16). 



    Requer, assim, o conhecimento e o provimento do Recurso Extraordinário, para “que seja reconhecida a nulidade absoluta diante da comprovada e confessada falta de defesa do acusado, cujo prejuízo decorre da própria pronúncia do réu, ao qual culminou com posterior condenação, presumido, de igual modo,pela simples ausência de peça defensiva, conforme enunciado sumular nº 523 do STF” (Doc. 316, fls. 21-22).



    A Corte estadual inadmitiu o recurso ante a ausência de prequestionamento, com fundamento nas Súmulas 282 e 356 do STF (Doc. 333).



    No Agravo, o recorrente refuta a incidência do referido óbice processual e reitera os termos do Recurso Extraordinário (Doc. 341).



    Após a manutenção da decisão agravada, o processo foi remetido a esta CORTE, autuado como ARE 1.535.755/BA, tendo o Ministro Presidente LUÍS ROBERTO BARROSO determinado a devolução dos autos à Corte de origem (Doc. 375).



    O TJBA devolveu os autos a esta CORTE suscitando dúvida a respeito do procedimento que deveria tomar em relação ao Tema 1.087 da Repercussão Geral (Doc. 453). Confira-se:



    O Ministro Presidente LUÍS ROBERTO BARROSO, ao receber o processo, autuado no Supremo Tribunal Federal como ARE nº 1.535.755/BAHIA, determinou a devolução dos presentes autos a este Tribunal de Justiça, por meio do despacho (ID 77595599 – pgs. 14-15), para que seja considerado o decidido no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1225185, segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1087). 



    Ocorre, que a indicação do paradigma feita pela Corte Superior gera dúvida quanto à correta destinação do ARE nº 1.535.755/BAHIA, tendo em vista que a supracitada jurisprudência qualificada discute a possibilidade “de Tribunal de 2º grau, diante da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, determinar a realização de novo júri em julgamento de recurso interposto contra absolvição assentada no quesito genérico, ante suposta contrariedade à prova dos autos”, e o Recurso Extraordinário, trata da anulação do julgamento pelo veredicto manifestamente contrário às provas dos autos.



    Com o retorno dos autos a esta CORTE, foi determinada sua distribuição na forma regimental (Doc. 457).



    É o relatório. Decido. 



    Inicialmente, sublinho que o caso dos autos realmente é diferente do julgado por esta CORTE no ARE 1.225.185, Tema 1.087 da Repercussão Geral. Naquele Recurso Extraordinário se discutiu a possibilidade “de Tribunal de 2º grau, diante da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, determinar a realização de novo júri em julgamento de recurso interposto contra absolvição assentada no quesito genérico, ante suposta contrariedade à prova dos autos”. No presente apelo extremo, por outro lado, a parte recorrente alega nulidade absoluta diante da falta de defesa do acusado, requerendo, assim, a anulação do julgamento por alegado cerceamento de defesa ocorrido na fase de pronúncia.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).



    Eis os fundamentos da parte recorrente para demonstrar a repercussão geral da matéria (Doc. 316, fls. 5-6): 



    DA REPERCUSSÃO GERAL 



    Segundo a Constituição Federal, em seu art. 102, §3° da CF, o Recurso Extraordinário deverá satisfazer o requisito da Repercussão Geral para ser apreciado, com a finalidade de filtrar os recursos que tenham "questões relevantes do ponto de vista econômico, político , social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo" (art. 1.035, §1° do CPC) .



    No caso dos autos, trata-se de apelação exclusiva da defesa, alegando a nulidade absoluta do processo diante da nítida ausência de defesa do acusado, em face do abandono processual perpetrado pelo patrono outrora constituído, cujo prejuízo é presumido pela simples ausência de peça defensiva, questões atinentes, portanto, ao artigo 5º, inciso LV, da CF/88. 



    Desta forma, nota-se que o presente Recurso Extraordinário transcende os objetivos individuais das partes, uma vez que traz repercussões jurídicas para a pacificação da controvérsia. 



    Não à toa, o STF editou o entendimento Súmula n° 523, segundo a qual dispõe que "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.". 



    Desta forma, ante reiteradas decisões deste STF entendendo pela manutenção do respectivo entendimento sumular, bem como em razão de nulidade absoluta pela ausência de peça defensiva tratar-se de relevante e grave hipótese de violação direta à importante preceito constitucional, transcendendo o objetivo individual das partes, patente é a hipótese de Repercussão Geral resguardando o presente caso.



    Em que pese o esforço argumentativo do recorrente, entendo ser incabível, portanto, o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Quanto à alegação de afronta à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.



    De todo modo, convém destacar o seguinte trecho do acórdão impugnado, no qual o Tribunal de origem rechaçou a tese defensiva de nulidade e manteve a condenação do recorrente (Doc. 299, fls. 11-29):



    2. DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA



    Alega a Defensoria Pública, preliminarmente, que houve insuficiência da defesa técnica do acusado, uma vez que o advogado constituído, apesar de ter sido intimado, não apresentou alegações finais. 



    De acordo com o órgão defensivo, o causídico constituído relatara não ter apresentado alegações finais porque fora contratado apenas para um ato, de modo que, sendo essa a realidade ou não, o fato é que o acusado ficara desassistido, não tendo tomado ciência dessa circunstância. 



    Pois bem. 



    É impositivo ressaltar que o direito de defesa, no direito brasileiro, possui previsão expressa no art. 5º, LV, da Constituição Federal, assegurando às partes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.



    Os princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, de matriz constitucional, apresentam alguns desdobramentos elencados pela doutrina processualista, dentre eles o direito das partes de serem intimadas e tomarem conhecimento dos atos processuais e, assim, caso reputem conveniente, manifestarem-se ou apresentarem qualquer solução processual cabível. 



    Tamanha é a dimensão destes princípios no processo penal, que o art. 261 do Código de Ritos determina que: “Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”. 



    Extrai-se, daqui, que mesmo o réu não desejando, ele terá defesa técnica, pois o processo penal lida com um dos direitos mais inerentes do ser humano que é a sua liberdade. 



    Nesta linha de intelecção, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 523, segundo a qual: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. 



    A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, estabeleceu, no artigo 8º, 2, d, como garantia judicial mínima o “direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor da sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor”. 



    Outrossim, a mesma Convenção, na alínea “e” do dispositivo supramencionado, acrescentou que o réu possui “direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender por ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido em lei”. 



    Por meio de tais preceitos, depreende-se quão relevante é a defesa técnica. 



    Ressalte-se que a defesa operada por um advogado vai além de garantir a participação deste no processo. É necessário que se assegure a efetiva atuação do causídico, de modo que a insuficiência de defesa técnica será equiparada à ausência de defesa, ensejando nulidade. 



    Tecendo comentários sobre a importância da defesa técnica, Renato Brasileiro menciona sobre a necessidade de ela ser efetiva: “Para que seja preservada a ampla defesa a que se refere a Constituição Federal, a defesa técnica, além de necessária e indeclinável, deve ser plena e efetiva. No curso do processo, é necessário que se perceba efetiva atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente. Esse o motivo pelo qual a Lei nº 10.792/03 acrescentou o parágrafo único ao art. 261 do CPP, de modo a exigir que a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, seja sempre exercida por manifestação fundamentada. Com efeito, de que adianta a presença física de defensor que não arrola testemunhas, que não faz reperguntas, que não oferece memoriais, ou que os apresenta sucintamente, sem análise da prova, em articulado que poderia ser utilizado em relação a qualquer processo criminal? Na verdade, em tal hipótese, haveria um profissional da advocacia formalmente designado para defender o acusado, mas a sua atuação seria tão precária que seria como se o acusado tivesse sido processado sem defesa técnica. Em casos como este, recai sobre o Ministério Público e sobre o juiz o dever de fiscalizar a atuação defensiva do advogado, evitando-se, assim, possível caracterização de nulidade absoluta do feito, por violação à ampla defesa”. 



    Na mesma linha de intelecção, Eugênio Pacelli: “Enquanto o contraditório exige a garantia de participação, o princípio da ampla defesa vai além, impondo a realização efetiva dessa participação, sob pena de nulidade, se e quando prejudicial ao acusado. Aliás, conforme teve oportunidade de decidir a Suprema Corte, a manifestação da defesa, patrocinada por defensor público ou dativo, quando limitada ao pedido de condenação ao mínimo legal, é causa de nulidade do processo, exatamente por ausência de defesa efetiva (HC nº 82.672/RJ, Rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio, Informativo STF nº 325, p. 2). Na oportunidade, o Min. Carlos Brito, vencido no julgamento, argumentou tratar-se de estratégia da defesa, com o único objetivo de obter a nulidade do processo. Com ou sem razão Sua Excelência, no que se refere a ser ou não estratégia da defesa, o fato é que ao Judiciário impõe-se o controle do efetivo exercício da ampla defesa. Nessa medida, se o defensor, constituído ou dativo, não a exerce, cabe ao julgador nomear defensor unicamente para aquele ato, tal como ocorre no plenário do júri, nos termos do art. 497, V, do CPP, prosseguindo-se com o processo”. 



    O caso em exame, para ser resolvido, deve passar pela análise da existência ou não de nulidade. É importante que se verifique se ocorrera defesa técnica, se ela fora deficiente ou, ainda, se fora inexistente. 



    Durante muito tempo, o sistema processual penal adotou a forma como um fim em si mesmo, em que a inobservância de qualquer requisito acarretaria a nulidade do processo. Era a necessidade do formalismo, a imprescindibilidade de cumprimento de toda solenidade que a lei previa. 



    Com o atual Código de Processo Penal, o formalismo exacerbado deu lugar à instrumentalidade das formas e à teoria do prejuízo, acolhendo o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (art. 563 do Código de Processo Penal). 



    Impõe-se, assim, que aquele que alega a nulidade deve comprovar o efetivo prejuízo.



    Nessa linha, interessante colacionar excerto da Exposição de Motivos do referido Diploma Legal: 



    "O projeto não deixa respiradouro para o frívolo curialismo, que se compraz em espiolhar nulidades. É consagrado o princípio geral de que nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação ou a defesa. 



    Não será declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade."



    Sobre a questão, esclarece Fernando da Costa Tourinho Filho: "O artigo em exame repete o princípio francês do pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo). Na verdade, para que o ato possa ser declarado nulo é preciso que haja, entre a sua imperfeição e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, ele atingiu o seu fim, sem causar prejuízo, não se poderá falar em nulidade, a não ser quando o ato acoimado de nulo foi essencial ou estrutural, pois, nesse caso, o prejuízo é presumido.” 



    Trazendo tais ensinamentos ao caso em comento, tem-se que, se inocorrera defesa técnica, indubitavelmente, haverá uma nulidade absoluta, a qual pode ser declarada de ofício e suscitada a qualquer tempo. O prejuízo, aqui, é presumido, pois falta um requisito de existência. 



    Falar em inexistência do ato não significa dizer que ele não deve existir formalmente, mas que um dos requisitos essenciais à sua existência esteja faltando, a exemplo da descrição dos fatos na denúncia. 



    Na nulidade absoluta, para se deixar claro, o vício é insanável. 



    Por outro lado, se a defesa técnica é deficiente, estamos diante do que se entende por nulidade relativa, cuja declaração depende de arguição da parte interessada, bem como do prejuízo. 



    A insuficiência de defesa técnica, consoante supracitado, deve ser encarada como ausência de defesa, pois não basta assegurar ao advogado o direito de participação, devendo-se, em verdade, garantir uma defesa efetiva. Nesse sentido, a jurisprudência pátria: 



    [...]



    Na situação examinada, malgrado não tenham sido apresentadas alegações finais, não se pode falar em insuficiência de defesa. Passo a explicar. 



    Oferecida denúncia contra o acusado, fora determinada a citação, a fim de que ele apresentasse resposta à acusação, o que fora feito em petição de ID 34191702, por meio da Defensoria Pública. 



    Marcada audiência para o dia 13 de maio de 2022, a Defensoria Pública participou do ato, consoante se observa do termo de audiência de ID 34191743. 



    Em seguida, o acusado constituiu os advogados Gilmar Brito, Dêivide Souza e Desirée Ressutti para defender-lhe, tendo esta última participado da audiência realizada em 27/05/2022 (ID 34191753) e em 10/06/2022 (34191763). 



    Na ata da audiência de 27/05/2022, apesar de a Juíza Primeva ter consignado o comportamento inadequado da advogada, uma vez que ficou, durante a audiência, andando ou se locomovendo de carro, não ficou constatada a existência de prejuízo para a defesa, mas, sim, como a conduta fora imprópria para o tipo de ato. 



    Devidamente intimada para apresentar alegações finais no prazo de 05 (cinco) dias, a defesa quedou-se inerte, não sendo tal ato comunicado ao acusado