Tribunal: STF
Processo: ARE 1535998
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-21
Data de publicação: 2025-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DE RECEBIMENTO DE PETIÇÃO INICIAL DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR SUPOSTO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REQUISITOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ARTIGO 103-A, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATÉRIAS COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 748.371. LEI 8.429/1992. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. AGRAVO DESPROVIDO. 



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Juízo de admissibilidade da inicial. Ação civil pública por imputação de ato de improbidade ajuizada sob a égide da Lei n° 8.429/92. Causa de pedir fundada na concessão e manutenção indevida de incentivos fiscais em favor de sociedade empresária. Indícios de autoria obtidos dos elementos colhidos no inquérito civil. Conduta suscetível de causar prejuízo ao erário. Enquadramento, em tese, à tipologia normativa. Prova suficiente à admissibilidade da inicial. Manifesta improcedência da demanda não configurada. Juízo de prelibação destinado à aferição da viabilidade da imputação, presente na hipótese. Prevalência do princípio in dubio pro societate. Necessário prosseguimento do feito. Bloqueio de valores mantidos em conta corrente. Pedido de levantamento, mediante caução. Ausência de prova da idoneidade da garantia ofertada. Constrição mantida. Recurso desprovido.” (Doc. 51, p. 1)



    Os embargos de declaração opostos (Doc. 55) foram desprovidos (Doc. 62).



    Nas razões do apelo extremo, Zamboni Comercial Ltda apresenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, incisos LIV e LV, e 103-A, caput, da Constituição da República e à Súmula Vinculante 24. Afirma que “o tema referente à ausência de condição de procedibilidade para a ação de improbidade administrativa, em razão da inexistência de crédito tributário constituído em definitivo (Súmula Vinculante n.º 24 do STF), foi expressamente abordado no v. acórdão recorrido” (Doc. 71, p. 3). Ressalta que o recurso extraordinário pugna pela “declaração de que é aplicável aos casos de improbidade administrativa o entendimento reiteradamente veiculado pelo Col. Supremo Tribunal Federal em âmbito penal (tanto que materializado na Súmula Vinculante n.º 24), de que o lançamento definitivo do tributo é condição indispensável para o processamento da ação” (Doc. 71, p. 4). Salienta que “é fato incontroverso que não foi proferida qualquer decisão constituindo, em definitivo, crédito tributário” (Doc. 71, p. 7). Aduz que, “na seara criminal, a falta de decisão definitiva do processo administrativo, em tema de crimes contra a ordem tributária, impede a propositura da ação penal, consoante reiterado entendimento do Col. Supremo Tribunal Federal” (Doc. 71, p. 8). Assevera que, “enquanto não exauridas as instâncias administrativas, pendendo eventual recurso administrativo, falece ao Ministério Público o direito ao legítimo exercício da ação de improbidade administrativa – justamente porque, tal qual na ação penal, ‘estar-se-á diante de comportamento desvestido de tipicidade’” (Doc. 71, p. 10). Discorre que, “não sendo nem mesmo controvertida a ausência de crédito tributário (leia-se: de ‘dano’ ou ‘resultado’ material), impõe-se reconhecer que ‘emergi[u], de plano, a inexistência absoluta [...] da ocorrência do ilícito’ (fl. 220) – o que, nos termos do próprio v. acórdão, deveria acarretar o reconhecimento da inadmissibilidade da ação, com a consequente rejeição da petição inicial” (Doc. 71, p. 11). Requer, ao final, o provimento do recurso extraordinário para que “seja reformado o v. acórdão recorrido, com a consequente extinção, sem resolução do mérito, da ação de improbidade administrativa de origem” (Doc. 71, p. 12).



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário por entender que encontraria óbice na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal (Doc. 96).



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Cuida-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra Zamboni Comercial Ltda pela suposta prática de atos de improbidade administrativa. 



    Ab initio, verifica-se que o artigo 103-A, caput, da Constituição da República, que a parte recorrente considera violado, não foi debatido no acórdão recorrido. Além disso, os embargos de declaração opostos não sanaram tal omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da matéria constitucional, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.



    Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a interposição do recurso extraordinário impõe que o dispositivo constitucional tido por violado, como meio de se aferir a admissão da impugnação, tenha sido debatido no acórdão recorrido, certo que a exigência do prequestionamento não é mero rigorismo formal que pode ser afastado pelo julgador a qualquer pretexto. Ele consubstancia a necessidade de obediência aos limites impostos ao julgamento das questões submetidas a este Supremo Tribunal Federal, cuja competência fora outorgada pela Constituição da República, em seu artigo 102. Nesse dispositivo não há previsão de apreciação originária por este Pretório Excelso de questões como as que ora se apresentam. A competência para a apreciação originária de pleitos no Supremo Tribunal Federal está exaustivamente arrolada no citado dispositivo constitucional, não podendo sofrer ampliação na via do recurso extraordinário. Por oportuno, trago à colação trecho do voto condutor do AI 140.623-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18/09/1992:  



    “Ora, o fato de não estar explícito na Constituição, não afeta a exigibilidade do prequestionamento como pressuposto do recurso extraordinário. Antiga e firme jurisprudência desta Corte o reputa da própria natureza do recurso extraordinário. Ao julgá-lo, o Tribunal não se converte em terceiro grau de jurisdição, mas se detém no exame do acórdão recorrido e verifica se nele a regra de direito recebeu boa ou má aplicação. Daí a necessidade de que no julgamento impugnado se tenha discutido a questão constitucional posta no extraordinário.” 



    A respeito da aplicação das aludidas súmulas, assim discorre Roberto Rosas:  



    “A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: ‘quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela’.



    De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: ‘quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado’.



    Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida. (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236).



    (...)



    Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria.



    A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282).



    O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ).” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 139-140 e 175-176)



    Saliente-se ainda que os princípios da ampla defesa, do contraditório (artigo 5º, LV) e do devido processo legal (artigo 5º, LIV), quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, não revelam repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal na análise do ARE 748.371, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/08/2013, Tema 660:  



    “Ante o exposto, manifesto-me pela rejeição da repercussão geral do tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais.”



     



    Demais disso, a Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao julgar o agravo de instrumento interposto contra a decisão interlocutória que recebeu a petição inicial da presente ação civil pública, consignou:



    “De acordo com o art. 17, § 8°, da Lei n° 8.429/92, vigente ao tempo do ajuizamento da demanda, é cabível a rejeição prima facie da inicial nas hipóteses de comprovada inexistência do fato imputado ao agente público, manifesta improcedência da pretensão deduzida e inadequação procedimental, como se verifica da redação legal, verbis:



    (...)



    No caso em julgamento, os elementos contidos no inquérito civil demonstram que a sociedade Zambini foi beneficiada com incentivos fiscais previstos nos Decretos estaduais nº 40.016/06 e nº 44.498/13, que estabelecem tratamento tributário diferenciado para incidência do ICMS sobre as atividades econômicas, com a finalidade de desenvolver o setor atacadista no Estado do Rio de Janeiro. 



    Sob este enfoque, verifica-se que aquela sociedade empresarial requereu à Secretaria de Estado de Fazenda sua adesão ao regime tributário diferenciado (TARE), através do processo administrativo nº E-34/023318/06, firmando, na ocasião, um Termo de Adesão do Regime, mediante o atendimento das seguintes condições, dentre outras: 1) manter estrutura física de distribuição mercantil compatível com o setor; 2) estar efetivamente instalada no Estado do Rio de Janeiro; 3) garantir a geração de empregos; 4) garantir o real desenvolvimento das atividades econômicas decorrentes e de maneira sustentada e com vocação de continuidade; 5) enveredar esforços para que o conjunto das empresas enquadradas no tratamento tributário previsto no Decreto 40.016/06 incremente o nível atual de recolhimento da arrecadação do ICMS próprio, apurado e recolhido na atividade atacadista. 



    De acordo com a investigação conduzida pelo Ministério Público, a pessoa jurídica descumpriu as condições impostas no TARE, mas manteve a fruição do incentivo fiscal, ausente qualquer fiscalização por parte da secretaria de fazenda ou do CODIN, voltada à suspensão ou cancelamento do benefício.



    (...)



    Infere-se, portanto, que a causa de pedir não se funda, apenas, no descumprimento das condicionantes do incentivo fiscal pela agravante, senão também no enriquecimento indevido decorrente da ausência da correspondente arrecadação tributária, acarretando lesão ao patrimônio público. 



    No caso, os indícios de autoria se fundam no locupletamento ilícito da recorrente, oriundo da manutenção indevida de incentivo fiscal, em prejuízo ao erário, por isso que presentes elementos suficientes à admissibilidade da inicial. 



    Frise-se que o artigo 3º, da Lei nº 8.429/92, qualifica como sujeito ativo do ato de improbidade, o terceiro que, ‘mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade administrativa ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.



    (...)



    Desta forma, a prova dos autos permite verificar a potencial lesão ao erário e o enriquecimento ilícito da agravante, do que resulta o enquadramento da conduta, em tese, à tipologia normativa definida na Lei de Improbidade (artigo 10, incisos VII e XII, da Lei n° 8.429/92).



    (...)



    Importante destacar que a admissibilidade da demanda envolve juízo de prelibação destinado a aferir a mera viabilidade da imputação, eis por que a rejeição da inicial somente tem cabimento quando emergir, de plano, a inexistência absoluta de indícios da ocorrência do ilícito. 



    O disposto no art. 17, § 8°, da Lei n° 8.429/92, visa, essencialmente, a inibir a admissão de pretensões deduzidas de forma imponderada, desprovidas de prova mínima, o que não se verifica na presente hipótese.“ (Doc. 51, p. 3-8, destaquei)



    Destarte, constata-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem quanto à existência de indícios suficientes de ocorrência de ato de improbidade para o recebimento da petição inicial da ação civil pública em questão, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente (Lei 8.429/1992) e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. 



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática.



    Por oportuno, vale destacar a lição de Roberto Rosas sobre a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal:  



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175).



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).



    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)  



    Por fim, observo que o presente agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual, o que conduziria à aplicação de sucumbência recursal. Nada obstante, por não ter havido condenação ao pagamento de honorários advocatícios no Tribunal a quo, fica impossibilitada a sua majoração, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015.



    Ex positis, DESPROVEJO o AGRAVO, com fundamento no artigo 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2025.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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