Tribunal: STF
Processo: ARE 1536605
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-05
Data de publicação: 2025-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Souza Cruz S/A formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional do debate. Nas razões do agravo, sustenta a ofensa direta à Constituição, e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PIS/COFINS. MP 1.159/23. LEI 14.592/23. OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RESERVA À LEI COMPLEMENTAR. AFASTADA. OFENSA AOS PRESSUPOSTOS DA MEDIDA PROVISÓRIA. AFASTADA.



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 62, caput e §1º, III; 146, III, “b”; e 195, § 12º, da Constituição Federal. Aduz a impossibilidade da exclusão do ICMS da apuração da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, com a alteração promovida pela MP nº 1.159/2023. Sustenta que a vedação imposta pela Medida Provisória nº 1.159/23, e mantida pela posterior Lei nº 14.592/2023, as quais incluíram o inciso III, no §2º, do art. 3º, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para determinar a exclusão do ICMS da apuração dos créditos do PIS/COFINS, ofende a sistemática constitucional da não-cumulatividade das contribuições. Assevera que a MP nº 1.159/2023 caducou em decorrência do término do prazo para sua votação no Congresso Nacional. Afirma, por fim, que a Exposição de Motivos 10/2023 MF, referente a Medida Provisória nº 1.159/23, não tratou de maneira fundamentada e suficiente o preenchimento dos requisitos constitucionais de relevância e urgência. 



    Postula a reforma do acórdão para manter a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Tribunal Regional manteve a sentença denegatória da segurança ao concluir pela ausência de direito da recorrente à apuração de créditos de PIS e de COFINS sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição de mercadorias, vez que a alteração da Medida Provisória n. 1.159/2023 mostra-se coerente com a sistemática da não cumulatividade, vez que não havendo incidência do tributo na etapa anterior – pois o valor do ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS -, não há falar em creditamento sobre tal montante.



    Consignou, ainda, que o STF já se manifestou no sentido de que o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade do PIS e da COFINS. A propósito, transcrevo excerto da sentença que aborda de maneira elucidativa o debate:



    Com efeito, a Medida Provisória n.º 1.159/2023, convertida na Lei n.º 14.592/2023, promoveu alterações nas Leis do PIS e da COFINS não cumulativos, tendo excluído da base de cálculo das referidas contribuições o ICMS incidente sobre a operação (art. 1.º, § 3.º, XIV, da Lei n.º 10.637/2022 e art. 1.º, § 3.º, XIII, da Lei n.º 10.833/2003) e, da mesma forma, proibiu a constituição de crédito sobre tal montante de ICMS (arts. 3.º, § 2.º, III, das Leis n.º 10.637/2022 e n.º 10.833/2003).



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    A alteração normativa, que teve a finalidade de conferir maior segurança jurídica ao tema, apenas ratificou, em última análise, o que já se poderia extrair de interpretação sistemática das Leis n.º 10.637/2022 e n.º 10.833/2003 (arts. 3.º, § 2.º, II) - que expressamente estabeleceram (desde a redação dada pela Lei n.º 10.865/2004) ser vedada a tomada de créditos em relação à aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição.



    Ademais, a vedação ulteriormente instituída pela Medida Provisória n.º 1.159/2023 mostra-se coerente com a sistemática que é própria da não cumulatividade - que visa, em última análise, evitar a sobreposição tributária na cadeia econômica -, de tal modo que, não havendo incidência do tributo na etapa antecedente – pois o valor do ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS -, não há obrigatoriedade de se permitir o creditamento sobre tal montante. 



    De acordo a tese fixada pelo STF em regime de repercussão geral (Tema 756), “ o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança".



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    Por derradeiro, em relação à ausência dos pressupostos constitucionais de edição de medida provisória, para além do fato de já ter ocorrido conversão em lei, cabe ser ressaltado que, segundo posicionamento do STF, "eventual controle de urgência e relevância pelo Poder Judiciário só se faz possível em situações excepcionalíssimas, de evidente excesso ou abuso, sob risco de se romper com o princípio da separação dos poderes" (ADI 4.980/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe de 17/5/22). 



    Logo, tendo presente que os requisitos da urgência e relevância são de apreciação discricionária do Chefe do Poder Executivo, não cabe submetê-los ao controle judicial, salvo em caso especial, hipótese esta que não se faz presente e que nem, de qualquer modo, seria possível examiná-la em mandado de segurança, que é, por definição, uma via processual sumária.



    Essa ótica foi reafirmada pelo Colegiado: 



    Realmente, a não cumulatividade do PIS e da COFINS difere da não cumulatividade do ICMS e do IPI, uma vez que não há creditamento de valores destacados nas operações anteriores, mas apuração de créditos calculados em relação a despesas com bens e serviços utilizados na sua atividade econômica.



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    Destarte, como o ICMS não mais incide na base de cálculo do PIS e da COFINS , não há direito líquido e certo da impetrante para que inclua o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS na determinação dos créditos na entrada de mercadorias destinada a revenda, motivo pelo qual se conclui que a MP 1.159/2023, convalidada pela Lei 14.592/23, é constitucional, pois não fere o princípio da não cumulatividade do PIS e da COFINS.



     Por fim, no que se refere a alegação da apelante que a PGFN supostamente teria anuído a possibilidade da inclusão do ICMS na base de créditos do PIS/COFINS, por meio dos pareceres SEI 12.943/2021/ME do dia 27/08/2021, SEI 14.483/2021/ME do dia 29/09/2021 e da Instrução Normativa 2.121/22 do dia 15/12/2022; cumpre ressaltar que TODOS estes opinativos são anteriores a MP 1.159 de 2023, logo foram tacitamente revogadas por essa última no que lhe for contrário.



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    Assim arrazoa que apenas no que condiz ao "crédito tributário propriamente dito", seria matéria reservada à lei complementar. Todavia, o creditamento, matéria tratada na MP, por ser um instrumento de realização do princípio da não cumulatividade, era viável a regulação pelo legislador ordinário, logo não há ofensa à Constituição.



    Divergir das conclusões alcançadas na origem — quanto a impossibilidade da recorrente à apuração de créditos de PIS e de COFINS sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição de mercadorias — demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (especificamente o que disciplinado na MP n. 1.159/23, e nas Leis n. 14.592/2023, n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003), e do conjunto fático-probatório, circunstância que atrai a incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF. Eventual afronta ao Texto Constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. Nessa linha:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO E AO IPI DITO RECUPERÁVEL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO DÁ ENSEJO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    (RE 1.400.663 AgR, Tribunal Pleno, ministra Rosa Weber, DJe 16 de maio de 2023)



    Cito, ainda, os seguintes pronunciamentos, sob o ângulo monocrático: RE 1.529.334, ministro Edson Fachin, DJe de 19 de fevereiro de 2025; ARE 1.529.331, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 17 de dezembro de 2024; RE 1.514.887, ministra Cármen Lúcia, DJe de 9 de outubro de 2024.



    Para além disso, o Supremo, ao apreciar o RE 841.979, paradigma do Tema n. 756/RG, concluiu possuir o legislador ordinário autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, §12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança. Confira-se excerto da ementa do julgado:



    Repercussão geral. Recurso extraordinário. Direito tributário. Regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS. Autonomia do legislador ordinário para tratar do assunto, respeitadas as demais normas constitucionais. Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Conceito de insumo. Matéria infraconstitucional. Artigo 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04. Constitucionalidade.



    1. O art. 195, § 12, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 42/03, conferiu autonomia para o legislador tratar do regime não cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS, devendo ele, não obstante, respeitar os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.



    2. Nesse contexto, são válidas as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 no que, v.g., estipularam como se deve aproveitar o crédito decorrente de ativos produtivos, de edificações e de benfeitorias (art. 3º, § 1º, inciso III) e no que impossibilitaram o crédito quanto ao valor de mão de obra paga a pessoa física e ao valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS ou da COFINS, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (art. 3º, § 2º, incisos I e II).



    (...)



    6. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 756: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade com essas leis das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”.



    (RE 841.979, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 756/RG, DJe de 9 de fevereiro de 2023)



    Nessa linha:



    Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito Tributário. PIS e COFINS. Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Princípio da não cumulatividade. Autonomia do legislador infraconstitucional. Direito ao aproveitamento de créditos. Matéria infraconstitucional. 



    1. Consoante a orientação do Supremo Tribunal Federal, o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, podendo negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, de forma genérica ou restritiva, desde que respeitadas as demais normas constitucionais, como a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.



    2. A controvérsia relativa ao alcance do direito de crédito que se depreende do art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.883/03 demanda a análise da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    (RE 1.392.591 AgR-segundo, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 28 de novembro de 2022)



    As razões de decidir adotadas nesses precedentes são aplicáveis à presente controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos. 



    Por fim, no tocante às insurgências da recorrente no sentido de que MP n. 1.159/23 caducou em decorrência do término do prazo para sua votação no Congresso Nacional e que a Exposição de Motivos n. 10/2023 MF, referente a MP 1.159/23, não tratou de maneira fundamentada e suficiente o preenchimento dos requisitos constitucionais de relevância e urgência, assim se pronunciou o juízo de origem:



    Ainda que superada a alegada ofensa a Constituição, pelos fundamentos meritórios do juizo de origem, cumpre ressaltar que apesar de a MP 1.159/23 não ter sido convertida em lei, seus efeitos foram convalidados pela Lei nº 14.592/2023 (art. 14, II), a qual promoveu as mesmas alterações nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.



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    Melhor sorte não assiste a apelante que, em suas alegações, alega, sem demonstrar, ofensa aos pressupostos da MP, apenas fazendo menção que "a Exposição de Motivos 10/2023 MF, referente a Medida Provisória nº 1.159/23, não trata de maneira fundamentada e suficiente o preenchimento dos requisitos constitucionais de relevância e urgência, tendo indicado, de forma limitada e precária";



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    Portanto, com base no princípio da separação dos poderes, o Poder Judiciário não pode invadir o mérito administrativo do Poder Executivo na edição de medidas provisórias, baseando-se em meras alegações despidas de prova razoável, como pretende a apelante.



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo, no sentido de que, não sendo editado o decreto legislativo até 60 (sessenta dias) após a rejeição ou a perda de eficácia da medida provisória, as relações jurídicas decorrentes dos atos praticados durante seu prazo de validade conservar-se-ão por ela regidas, bem como que a análise dos requisitos atinentes a urgência e relevância da medida provisória é tarefa que incumbe ao Poder Executivo. Nesse sentido:



    AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MEDIDA PROVISÓRIA. EXAME JUDICIAL DOS PRESSUPOSTOS DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. EXCEPCIONALIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À LEI MAIOR. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL.



    1. A jurisprudência do Supremo é firme no sentido de que, nos termos do art. 62, § 11, da Constituição Federal, não sendo editado o decreto legislativo até 60 (sessenta) dias após a rejeição ou a perda de eficácia da medida provisória, as relações jurídicas decorrentes de atos praticados durante a vigência serão por ela regidas.



    2. A análise dos requisitos atinentes a urgência e relevância da medida provisória é tarefa que incumbe ao Poder Executivo, cabendo ao Judiciário, apenas em caráter excepcional, a aferição do preenchimento dos aludidos pressupostos. (...)



    (RE 1.408.764 AgR, Segunda Turma, minha Relatoria, DJe de 14 de setembro de 2023)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



     5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC). 



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 5 de março de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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