Tribunal: STF
Processo: ARE 1537746
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-07
Data de publicação: 2025-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade aos arts. 5º, XXXIV, LIV, LV, 150, IV, e 155, § 2°, I e II, da Constituição Federal.



    Anote-se a ementa do acordão recorrido (e-doc. 95):



    “Apelação cível. Ação anulatória. Energia elétrica. Contrato. Produtor independente de energia. Crédito de ICMS. Insumo. 1. Constitui crédito fiscal, para fins de compensação do imposto devido, o valor do imposto cobrado referente às matérias-primas empregadas em processo de industrialização de energia elétrica. 2. Havendo contrato para fornecimento de energia elétrica, na forma de produtor independente de energia, é indevido o creditamento de ICMS incidente sobre insumo utilizado pela contratada, por parte da empresa contratante, que apenas adquire a energia produzida. 3. Recurso provido.”



     



    A parte recorrente sustenta que o acórdão deixou de observar o princípio da não cumulatividade previsto no artigo 155, § 2º, I e II, da CF, na medida que não reconheceu seu direito ao creditamento do ICMS decorrente da aquisição de óleo diesel.



    Esclarece que adquire óleo diesel da Petrobras e o envia diretamente para ser industrializado pela Guascor, que, por sua vez, lhe entrega a energia elétrica para ser distribuída aos consumidores localizados no Estado de Rondônia.



    Assevera que o óleo diesel é de sua propriedade e não da Guascor, de modo que deve ser considerado como insumo para fins de aproveitamento de crédito de ICMS.



    Aponta que 



    Como já extensamente debatido nos presentes autos, o Contrato tem como objeto “o fornecimento de energia elétrica, pela CONTRATADA, às localidades indicadas no Anexo 1 – Mapa Eletrogeográfico”. Entretanto, o fornecimento do óleo diesel consumido na geração da energia elétrica pela Guascor fica sob responsabilidade da Recorrente, limitado ao consumo médio de 0,30 litros por kWh, por unidade geradora, por região geográfica. Logo, o custo com a aquisição do óleo diesel é arcado pela Recorrente até o limite previsto no contrato. (e-doc. 104, p. 5)



    Nesses termos, conclui que 



    “(...) por se tratar de uma operação de industrialização por encomenda, em que a Recorrente efetivamente adquire o óleo diesel e determina a sua entrega diretamente na Guascor, esta operação gera créditos de ICMS em favor da Recorrente, tendo sido correta a sua escrituração e a aquisição do produto pela Recorrente.” (e-doc. 104, p. 5)



    No mais, sustenta que o acórdão apreciou matéria estranha e diversa da contida na apelação interposta pela parte ora recorrida, violando os incisos XXXIV, XXXV, LIV e LV, todos do art. 5º da Constituição Federal.



    Quanto ao artigo 150, IV, da CF/88, aduz que o acórdão recorrido, ao dar provimento à apelação e determinar a inversão do ônus da sucumbência, manteve multa exorbitante no valor de 150% do débito cobrado.



    Nesses termos, requer



    “(...) que seja reanalisada a matéria tratada no recurso interposto pelo Recorrido, a fim de que seja julgado com base no mérito trazido pelo Recorrido ou, alternativamente, que os autos sejam submetidos novamente para julgamento pela primeira instância para apreciação da discussão envolvendo o creditamento de óleo diesel, sob pena de supressão de instância.”



    “ (...) que, no mérito, seja-lhe dado integral provimento para reformar integralmente o v. acórdão recorrido, para que seja reconhecido e assegurado o direito da Recorrente ao creditamento do ICMS decorrente da aquisição de óleo diesel para industrialização por encomenda e, alternativamente, caso não se entenda pelo cancelamento do referido auto de infração, o que se admite somente a título argumentativo, a multa aplicada seja reduzida do patamar de 150% a 30%, conforme já estabelecido por este E. STF, sob pena de violação do princípio do não confisco.”



    Decido.



    O Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário.



    Ultrapassado esse ponto, verifica-se que a Corte de origem assentou a validade do auto de infração decorrente de aproveitamento indevido de crédito de ICMS, por considerar que o óleo diesel é utilizado como insumo da atividade exercida pela empresa GUASCOR, que produz energia elétrica em usinas dieselétricas espalhadas pelo Estado de Rondônia, e não pela parte ora recorrente.



    Consignou, ademais, que a parte recorrente compra a energia produzida por produtor independente - GUASCOR - não havendo que se falar em vínculo de industrialização por conta e ordem de terceiros, restando indevida a utilização de crédito de ICMS no caso.



    A propósito, o seguinte trecho do voto condutor do acórdão recorrido (e-doc. 95):



    “O RICMS/RO 8321/1998 (Decreto n 8321, de 30 de abril de 1998), vigente ao tempo dos fatos apurados nos autos de infração, prevê em seu art. 39, II, constituir crédito fiscal para fins de compensação do imposto, o valor do imposto cobrado sobre as matérias primas empregadas no processo de industrialização, comercialização e produção. 



    Art. 39. Constitui crédito fiscal para fins de compensação do imposto devido: (NR dada pelo Dec. 12419, de 19.09.06 – efeitos a partir de 1º/8/2001) 



    […] II – o valor do imposto cobrado referente às matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem recebidos no período para emprego em processo de industrialização, comercialização e produção; […].



    Assim, a utilização do crédito de ICMS relativo à compra de combustível diesel apenas seria legal, com fundamento no artigo referido, caso a mercadoria fosse empregada como insumo na atividade produtiva da própria CERON, utilizadora do crédito. 



    Ocorre que, como bem exposto pelo Estado de Rondônia e extraído do contrato DT – 085/98 (fl. 5 – vol. 4), a CERON contratou os serviços da empresa Guascor do Brasil para o fornecimento de energia elétrica, na forma de produtor independente de energia, em localidades do Estado de Rondônia atendidas por sistemas isolados. 



    O contrato foi firmado nos seguintes termos:



    CLÁUSULA PRIMEIRA – OBJETO 



    Este contrato tem por objeto o fornecimento de energia elétrica, pela CONTRATADA, às localidades indicadas no Anexo 1 – Mapa Eletrogeográfico. 



    CLÁUSULA SEGUNDA – CARACTERIZAÇÃO DO OBJETO 



    A energia elétrica será fornecida através de Usinas Dieselétricas, com as seguintes características […]. 



    CLÁUSULA TERCEIRA – INSTALAÇÕES 



    A CONTRATANTE disponibilizará à CONTRATADA, em regime de comodato, conforme estabelecido no TÍTULO XIII, suas Usinas Dieselétricas existentes nas localidades abrangidas pelo Contrato, nas condições em que se encontram, ficando a CONTRATADA obrigada a recuperá-las e ou equipá-las com novas unidades geradoras próprias, e interligar localidades, tendo em vista o fornecimento de energia elétricas confiável qualitativa e quantitativamente, em todas as localidades. 



    CLÁUSULA QUARTA – ABRANGÊNCIA DO FORNECIMENTO 



    Os mercados consumidores a serem atendidos pela CONTRATADA são, atualmente, de perfil tipicamente residencial, com fator de carga de ordem de 80%, podendo vir a assumir outras tendências no futuro. O fornecimento de energia elétrica a esses mercados deverá se efetuar de forma contínua e confiável, atendendo aos requisitos de demanda observados os parâmetros definidos na Cláusula Segunda, bem como em estrita consonância com a regulamentação da Agência nacional de Energia Elétrica – ANEEL. 



    Parágrafo Primeiro 



    [...] será de inteira responsabilidade e ônus da contratada a recuperação e complementação das usinas da CONTRATANTE a ela cedidas em regime de comodato, ou até mesmo a implantação de novas usinas, bem como sua administração, operação e manutenção, incluindo as respectivas subestações elevadoras e linhas de transmissão de interligação usina/subestação elevadoras, ou, entre localidades durante todo o período de vigência do Contrato [....] 



    Parágrafo Segundo Constitui única exceção o fornecimento do óleo diesel efetivamente consumido, este de responsabilidade da CONTRATANTE, limitado ao consumo específico médio de [...] 



    TÍTULO VII – DOS PREÇOS E REAJUSTAMENTO



    […] 



    CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA – DO REAJUSTAMENTO 



    Os preços contratados serão reajustados anualmente, com base na variação setorial de preços de venda de energia elétrica por Produtores Independentes, divulgada pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL. 



    Trata-se, pois, de caso de produção independente de energia elétrica, onde uma pessoa jurídica recebe concessão ou autorização para produzir energia destinada ao comércio, por sua conta e risco, o que encontra respaldo nos arts. 11 e 12 da Lei 9.074, in verbis: 



    Art. 11. Considera-se produtor independente de energia elétrica a pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização do poder concedente, para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco. (...)



    Parágrafo único. O produtor independente de energia elétrica está sujeito a regras operacionais e comerciais próprias, atendido o disposto nesta Lei, na legislação em vigor e no contrato de concessão ou ato de autorização. 



    Parágrafo único. O produtor independente de energia elétrica estará sujeito às regras de comercialização regulada ou livre, atendido ao disposto nesta Lei, na legislação em vigor e no contrato de concessão ou no ato de autorização. (Redação dada pela Lei n. 10.848, de 2004)



    Parágrafo único. O Produtor Independente de energia elétrica estará sujeito às regras de comercialização regulada ou livre, atendido ao disposto nesta Lei, na legislação em vigor e no contrato de concessão ou no ato de autorização, sendo-lhe assegurado o direito de acesso à rede das concessionárias e permissionárias do serviço público de distribuição e das concessionárias do serviço público de transmissão. (Redação dada pela Lei n. 11.943, de 2009) 



    Art. 12. A venda de energia elétrica por produtor independente poderá ser feita para: 



    I - concessionário de serviço público de energia elétrica; 



    II - consumidor de energia elétrica, nas condições estabelecidas nos arts. 15 e 16; 



    III - consumidores de energia elétrica integrantes de complexo industrial ou comercial, aos quais o produtor independente também forneça vapor oriundo de processo de co-geração; 



    IV - conjunto de consumidores de energia elétrica, independentemente de tensão e carga, nas condições previamente ajustadas com o concessionário local de distribuição; 



    V - qualquer consumidor que demonstre ao poder concedente não ter o concessionário local lhe assegurado o fornecimento no prazo de até cento e oitenta dias contado da respectiva solicitação. Parágrafo único. A venda de energia elétrica na forma prevista nos incisos I, IV e V deverá ser exercida a preços sujeitos aos critérios gerais fixados pelo poder concedente. 



    Parágrafo único. A comercialização na forma prevista nos incisos I, IV e V do caput deste artigo deverá ser exercida de acordo com critérios gerais fixados pelo Poder Concedente. (Redação dada pela Lei n. 10.848, de 2004).



    Certo é que a concessionária de serviço público de energia elétrica (CERON) compra a energia produzida por produtor independente (GUASCOR), não havendo que se falar em vínculo de industrialização por conta e ordem de terceiros, restando indevida a utilização de crédito de ICMS no caso. 



    Afinal, o óleo diesel é utilizado como insumo da atividade empresarial da empresa GUASCOR, que produz energia elétrica em usinas dieselétricas espalhadas pelo Estado de Rondônia, e não pela CERON. 



    Assim, não encontra respaldo legal a utilização do crédito em questão por parte da CERON, restando demonstrada a adequação do auto de infração questionado. 



    Por fim, é relevante consignar que a matéria foi apreciada por este Tribunal de Justiça no julgamento de Agravo de Instrumento n. 0009468- 19.2011.8.22.0000, interposto no contexto de Ação Cautelar movida pela CERON contra o Estado de Rondônia. 



    Na oportunidade, em análise precária, ao aferir a plausibilidade do direito, a 2ª Câmara Especial entendeu que o contrato celebrado entre as partes não tratava de mera industrialização, mas sim de fornecimento de energia na forma de produtor independente, o que afastava a plausibilidade do direito para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão.



    (...)



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Rondônia, a fim de julgar improcedente a presente ação anulatória. 



    Inverto o ônus da sucumbência, condenando a apelada ao pagamento de honorários fixados em 3% sobre o valor da causa. 



    Custas na forma da lei.”



    Como se vê, para superar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional e do conjunto fático e probatório constante dos autos. Eventual ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 da Corte. Sobre os assuntos:



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. INSUMO. PRODUTO INTERMEDIÁRIO. DEMONSTRAÇÃO INSUFICIENTE DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO. (ARE 1.509.276 AgR-segundo, Relator Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Dje 30/10/2024)



    EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. INSUMO. PRODUTO INTERMEDIÁRIO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. VIOLAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO. (RE 1.463.875 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Dje 30/4/2024)



    No mais, não houve julgamento extra petita no caso. O órgão julgador não está adstrito aos fundamentos expostos pelas partes, podendo atribuir aos fatos o enquadramento jurídico adequado. De fato, a Corte de origem afastou qualquer ilegalidade na lavratura do auto de infração decorrente de aproveitamento indevido de crédito de ICMS, mantendo o crédito tributário e julgando improcedente a presente ação anulatória.



    Quanto ao princípio do não confisco, observo que, de regra, as multas tributárias são graduadas de acordo com a intensidade da conduta ilícita e as violações constitucionais a esse dispositivo, se existentes, costumam estar ligadas às circunstâncias específicas de cada caso, nem sempre bem retratadas, o que levou a jurisprudência da Corte a se firmar no sentido da incidência do enunciado da Súmula 279/STF. 



    Todavia, mais recentemente, a Corte tem procurado objetivar a discussão ao reconhecer repercussão geral do tema atinente aos limites da multa fiscal, tendo em vista a vedação de confisco de que trata o art. 150, IV, da Constituição. 



    Foi dessa perspectiva que o Tribunal entendeu como razoável a multa moratória de 20% do valor do tributo, como se viu no julgamento do Tema nº 214, RE nº 582.461/SP, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 18/8/11.



    Nos autos do RE nº 882.461/MG, Rel. Min. Luiz Fux, a Corte examinará o Tema nº 816, consistente nos limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.



    Anote-se também que no RE nº 640.452/RO, Tema nº 487, Rel. Min. Roberto Barroso, o Plenário discutirá se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (multa isolada) possui, ou não, caráter confiscatório.



    Já no RE nº 1.335.293/SP, Tema nº 1.195, Rel. Min. Nunes Marques, a Corte reconheceu a repercussão geral da discussão sobre a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% do tributo devido.



    Por fim, no RE nº 736.090/SC, de minha relatoria, o Plenário, no julgamento do Tema nº 863, fixou a tese de que “Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo”.



    Ocorre que o ponto relativo à natureza da multa ora em discussão não foi debatido nas instâncias de origem, de modo a aplicação de solução relativa ao possível efeito confiscatório, diretamente, em sede extraordinária, configuraria supressão de instância.



    Desse modo, entendo ser o caso de devolver os autos à origem para aplicação do Tema vinculante nº 863 ou para se aguardar o julgamento final dos demais temas afetados à sistemática repercussão geral, a depender do enquadramento a ser dado pelas instâncias ordinárias.



    Ante o exposto, conheço do agravo para admitir o recurso extraordinário e, nos termos do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que seja aplicada a sistemática da repercussão geral no tocante à multa fiscal e, com relação às demais matérias, nego seguimento ao recurso, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se. 



    Brasília, 7 de março de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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