Tribunal: STF
Processo: HC 259659
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-06
Data de publicação: 2025-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 1017830/SP, indeferiu liminarmente o habeas corpus (eDOC.13).



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e receptação.



    Busca-se a concessão da ordem, ainda que de ofício, para que seja fixado o regime inicial semiaberto.



    É o relatório. Decido.



    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo artigo 93, IX, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido. 



    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 



    Ou seja, no contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 



    Sendo assim, o ônus argumentativo para afastar o pleito liminar é extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de modo que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva do Juízo natural. 



     



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



     



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    4. Na espécie, o Juízo singular condenou o paciente e o corréu pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 e realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC.07, pp. 15-21):



    “Quanto às causas de aumento ou diminuição de pena, de se levar em conta que não incide o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois, em que pese sejam os acusados primários, restou comprovado, porque ambos confessaram tal fato, que eles foram contratados por terceira pessoa, o que indica que os acusados se dedicam à atividade criminosa, tanto assim que houve demonstração da prática de associação para o cometimento do crime de tráfico de drogas, pois inegável que o delito foi planejado, com divisão de tarefas bem definidas entre os envolvidos, havendo a escolha do veículo, a adulteração dele, a ocultação das drogas, além da contratação dos acusados para o transporte da droga, o efetivo transporte realizado por eles e o recebimento do entorpecente no destino, o que será melhor analisado no próximo tópico.



    (...)



    Réu Philippe Teixeira Gonçalves de Carvalho – crime de tráfico de drogas - art. 33, caput, c.c. art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/06 



    Atenta aos requisitos do art. 42 da Lei n. 11.343/06 e arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, observo que a extraordinária quantidade de drogas apreendidas (434 tabletes de maconha, pesando mais de 319 kg) autoriza a fixação da reprimenda em patamar superior ao mínimo, eis que demonstra o alto grau de reprovabilidade da conduta. Assim, majoro a pena-base prevista no tipo em 1/5 (um quinto), fixando-a em 6 (seis) anos de reclusão.



    Na segunda fase de aplicação de pena, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, eis que embora o acusado tenha admitido a prática do tráfico, tentou justificar sua conduta, dizendo que assim agiu porque corria risco de morte, bem como negou que tenha sido contratado para o transporte de drogas, alegando que lhe foi dito que deveria apenas levar o carro até o comprador, de modo que mantenho a pena fixada na fase anterior.



    Na terceira fase, ausentes causas de diminuição da pena. Presente a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual majoro a pena em 1/6 (um sexto), restando fixada, a reprimenda definitiva, em 7 (sete) anos de reclusão. 



    A pena pecuniária, utilizados os mesmos critérios de fixação da pena privativa de liberdade, resta em 700 (setecentos) dias-multas, cada qual no valor de um trigésimo do salário-mínimo, reajustados a partir da data do fato, critério previsto no art. 49, § 2º, do Código Penal.



    Réu Philippe Teixeira Gonçalves de Carvalho - crime de associação para o tráfico de drogas - art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06



    Atenta aos requisitos dos arts. 42 da Lei n° 11.343/06 e 59 e 68, ambos do Código Penal, observo que a vultosa quantidade de drogas apreendidas autorizam a fixação da reprimenda em patamar superior ao mínimo, eis que demonstram o alto grau de periculosidade e reprovabilidade da conduta. Assim, aumento a pena mínima prevista no tipo em 1/6 (um sexto), fixando-a em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.



    Na segunda fase de aplicação da pena, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. 



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, de modo que fixo a reprimenda, definitivamente, em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 



    A pena pecuniária, utilizados os mesmos critérios de fixação da pena privativa de liberdade, resta imposta em 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, cada qual no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo, reajustados a partir da data do fato, critério previsto no art. 49, § 2º, do Código Penal.



    Réu Philippe Teixeira Gonçalves de Carvalho - crime de receptação - art. 180, caput, do Código Penal



    Respeitando o sistema trifásico, fixo a pena-base no mínimo legal, por ausência de circunstâncias judiciais capazes de alterá-la nesta fase, em 1 (um) ano de reclusão. 



    Ausentes agravantes ou atenuantes, bem como causas de aumento ou de diminuição de pena. 



    A pena pecuniária, utilizados os mesmos critérios da privativa de liberdade, é fixada em 10 (dez) dias-multa, cada qual unitariamente em um trigésimo do salário mínimo, reajustados a partir da data do fato, critério previsto no artigo 49, § 2º, do Código Penal. 



    Dos autos, verifica-se que os crimes ocorreram na forma do art. 69 do Código Penal, o que implica a soma das penas corporais.



    Réu Everton Edmar Araújo Cabreira – crime de tráfico de drogas - art. 33, caput, c.c. art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/06 



    Atenta aos requisitos do art. 42 da Lei n. 11.343/06 e arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, observo que a extraordinária quantidade de drogas apreendidas (434 tabletes de maconha, pesando mais de 319 kg), autoriza a fixação da reprimenda em patamar superior ao mínimo, eis que demonstra o alto grau de reprovabilidade da conduta. Assim, majoro a pena-base prevista no tipo em 1/5 (um quinto), fixando-a em 6 (seis) anos de reclusão. 



    Na segunda fase de aplicação de pena, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, de modo que mantenho a pena fixada na fase anterior. 



    Na terceira fase, ausentes causas de diminuição da pena. Presente a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual majoro a pena em 1/6 (um sexto), restando fixada a reprimenda definitivamente em 7 (sete) anos de reclusão. A pena pecuniária, utilizados os mesmos critérios de fixação da pena privativa de liberdade, resta em 700 (setecentos) dias-multas, cada qual no valor de um trigésimo do salário-mínimo, reajustados a partir da data do fato, critério previsto no art. 49, § 2º, do Código



    Réu Everton Edmar Araújo Cabreira - crime de associação para o tráfico de drogas - art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06 



    Atenta aos requisitos dos arts. 42 da Lei n° 11.343/06 e 59 e 68, ambos do Código Penal, observo que a vultosa quantidade de drogas apreendidas autorizam a fixação da reprimenda em patamar superior ao mínimo, eis que demonstram o alto grau de periculosidade e reprovabilidade da conduta. Assim, aumento a pena mínima prevista no tipo em 1/6 (um sexto), fixando-a em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.



    Na segunda fase de aplicação da pena, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. 



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, de modo que fixo a reprimenda, definitivamente, em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 



    A pena pecuniária, utilizados os mesmos critérios de fixação da pena privativa de liberdade, resta imposta em 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, cada qual no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo, reajustados a partir da data do fato, critério previsto no art. 49, § 2º, do Código Penal. 



    Dos autos, verifica-se que os crimes ocorreram na forma do art. 69 do Código Penal, o que implica a soma das penas corporais. 



    Nos termos do art. 33 e seguintes, do Código Penal, de se levar em conta as circunstâncias judiciais, que demonstram a periculosidade da conduta, e o total das penas impostas. Assim, fixo, a ambos os acusados, o regime inicial fechado para cumprimento das penas privativas de liberdade. Pelos mesmos motivos, incabível a substituição delas por penas restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena sursis. 



    Atenta ao teor da Lei n. 12.736/12, que incluiu o § 2º ao art. 387 do Código de Processo Penal, a detração de penas, com a consequente progressão de regime, deverá ser oportunamente analisada em sede de execução penal, no Juízo competente para tal, com base na guia de recolhimento, na folha de antecedentes e nas informações carcerárias dos condenados, após a realização dos devidos cálculos.”



    Por sua vez, o Tribunal local, em recurso exclusivo da defesa, absolveu o paciente e o corréu da prática de associação para o tráfico, fixando a reprimenda nesses termos (eDOC.10, pp. 26-29, grifei):



    “Por outro lado, conquanto tenham sido comprovadas a materialidade e a autoria quanto ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, não há elementos probatórios suficientes para a condenação dos apelantes pela prática do delito previsto no art. 35, do mesmo diploma legal. 



    A sentença que condenou os apelantes pela associação ao tráfico se baseou na grande quantidade de droga apreendida, nas circunstâncias da apreensão e no modo de acondicionamento dos entorpecentes (fls. 495). No entanto, esses elementos, por si só, não são suficientes para comprovar a existência de uma associação criminosa.



    De mais a mais, não há evidência de estabilidade e permanência que sustente a condenação pelo delito de associação para o tráfico. Embora o conjunto probatório aponte para a prática de atos típicos relacionados ao tráfico de drogas, não foi apresentada prova concreta que comprove a existência de uma associação ilícita, estável e permanente com o suposto grupo criminoso. 



    A prova testemunhal não incriminou os apelantes quanto ao delito previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, de maneira clara e indiscutível, e a perícia realizada nos telefones dos acusados não indicou qualquer vínculo com uma organização criminosa (fls. 180, 183/188 e 238/239). 



    Portanto, a ausência de provas concretas que demonstrem a existência de uma estrutura organizada e permanente entre os apelantes e outros envolvidos na prática do tráfico de drogas é patente.



    Everton Edmar Araújo Cabreira:



    1.1. Crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06



    Na primeira fase da dosimetria, a ilustre juíza fixou a pena-base acima do mínimo legal, considerando as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, bem como no art. 59 e 68 do Código Penal. Destacou que, sob a posse do acusado, foi apreendida uma grande quantidade de drogas (434 tabletes de maconha, totalizando mais de 319 kg), o que justifica a fixação da pena em patamar superior ao mínimo. Considero essa decisão adequada para o caso em questão, razão pela qual mantenho o aumento de 1/5, resultando na pena-base de 06 anos de reclusão. 



    Na segunda fase, com todo o respeito ao entendimento da d. Magistrada a quo, a confissão do apelante deve ser prestigiada, ainda que parcialmente, devendo a pena ser atenuada em 1/6, resultando em 05 anos de reclusão. 



    Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em 1/6 devido à aplicação da causa especial de aumento prevista no inciso V, do art. 40, da Lei de Drogas. Essa decisão deve ser mantida, pois ficou comprovado o transporte de drogas entre estados da Federação, o que justifica o reconhecimento dessa causa de aumento. Nesta fase, também, foi corretamente afastado o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, o que deve ser mantido, em razão da grande quantidade e variedade de drogas. Restando fixada, a reprimenda definitiva, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multas, cada qual no valor de um trigésimo do salário-mínimo, reajustados a partir da data do fato, critério previsto no art. 49, § 2º, do Código Penal.



    Philippe Teixeira Gonçalves de Carvalho: 



    2.1. Crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 



    Na primeira fase da dosimetria, a ilustre juíza fixou a pena-base acima do mínimo legal, considerando as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, bem como no art. 59 e 68 do Código Penal. Destacou que, sob a posse do acusado, foi apreendida uma grande quantidade de drogas (434 tabletes de maconha, totalizando mais de 319 kg), o que justifica a fixação da pena em patamar superior ao mínimo. Considero essa decisão adequada para o caso em questão, razão pela qual mantenho o aumento de 1/5, resultando na pena-base de 06 anos de reclusão. 



    Na segunda fase, com todo o respeito ao entendimento da d. Magistrada a quo, a confissão do apelante deve ser prestigiada, ainda que parcialmente, devendo a pena ser atenuada em 1/6, resultando em 05 anos de reclusão. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em 1/6 devido à aplicação da causa especial de aumento prevista no inciso V, do art. 40, da Lei de Drogas. Essa decisão deve ser mantida, pois ficou comprovado o transporte de drogas entre estados da Federação, o que justifica o reconhecimento dessa causa de aumento. Nesta fase, também, foi corretamente afastado o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, o que deve ser mantido, em razão da grande quantidade e variedade de drogas. Restando fixada, a reprimenda definitiva, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multas, cada qual no valor de um trigésimo do salário-mínimo, reajustados a partir da data do fato, critério previsto no art. 49, § 2º, do Código Penal.



    Por fim, o pleito desclassificatório para o crime de porte para consumo pessoal, conforme solicitado pela defesa de Philippe, não merece prosperar.



    Considerando que os acusados, previamente combinados, transportavam uma quantidade significativa de drogas (mais de 319 kg de maconha, distribuídos em 434 tabletes), e que ambos recebiam valores em dinheiro pelo serviço prestado, é evidente que cometeram o crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Dessa forma, afasta-se qualquer alegação de que a droga seria destinada ao uso próprio. 



    Crime previsto no art. 180 do Código Penal 



    Na primeira fase, respeitando o sistema trifásico, a pena foi fixada no mínimo legal por ausência de circunstâncias judiciais capazes de alterá-la, resultando em 01 ano de reclusão.



    Não há agravantes, atenuantes ou causas de aumento ou diminuição de pena. 



    A pena pecuniária, seguindo os mesmos critérios da pena privativa de liberdade, é estabelecida em 10 dias-multa, sendo cada um no valor de um trigésimo do salário-mínimo. 



    Por fim, como bem analisou a d. Juíza sentenciante, o apelante praticou duas infrações penais, derivadas de desígnios autônomos, razão pela qual incide a regra prevista no artigo 69 do Código Penal, resultando numa pena final de 06 anos e 10 meses de reclusão, além de 593 dias-multa reajustados a partir da data do fato, conforme o artigo 49, § 2º, do Código Penal.”



    Verifico que, apesar de Tribunal local ter concluído que inexiste prova de que se trata de agente dedicado dedicado a atividade criminosa ou integrante de organização criminosa, afastou a causa de diminuição de pena em razão da quantidade e variedade da droga apreendida (319 quilogramas de maconha).



    Nesse ponto, além de ser contraditório e incorrer em bis in idem, uma vez que a quantidade da droga foi sopesada na primeira fase da dosimetria da pena, o acórdão não se alinha ao entendimento desta Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019). 



    Nessa toada, o STF já assentou que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Ademais, observo que a condição de mula não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa. Nesse sentido, cito precedentes desta Corte: 



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    Desse modo, o afastamento do redutor de cumprimento da pena deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o réu não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Na espécie, o julgador apenas faz ilação à expressiva quantidade de droga apreendida para afastar a causa de diminuição de pena. Ademais, a mencionada variedade de entorpecente sequer é verificada no caso concreto, uma vez que houve apreensão somente de maconha.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar o benefício legal, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 



    Como a condenação penal já transitou em julgado para a acusação, não sendo mais possível agregar fundamento para calibrar a minorante em patamar diverso, promovo de imediato, as alterações na dosimetria da pena. 



    Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, uma vez que o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto, majoritariamente favoráveis ao paciente, não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena privativa de liberdade foi estabelecida no mínimo legal e as circunstâncias judiciais são majoritariamente favoráveis.



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de fixar a pena