Tribunal: STF
Processo: HC 259252
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-11
Data de publicação: 2025-08-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Ana Paula da Silva (e outra), em favor de Guilherme Theodoro do Amaral, contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem de ofício para redimensionar a pena, nos autos do HC 949.110/SP.



    Extrai-se dos autos que o Juízo de primeiro grau absolveu o paciente da imputação por tráfico de drogas ao fundamento de que não havia fundadas suspeitas para a busca pessoal, bem como que não foi apreendida a pochete que, segundo os policiais, foi utilizada para acondicionar a droga.



    O TJSP, por sua vez, deu provimento ao apelo ministerial para reconhecer a validade da busca pessoal e condenar o paciente à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 699 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei de Drogas.



    Impetrado habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício para reduzir a pena para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 680 dias-multa, considerando a fração de 1/6 quanto à reincidência específica.



    Neste writ, as impetrantes sustentam (eDOC 1), em síntese, que a decisão que reformou a sentença absolutória é manifestamente ilegal, haja vista que, além de não haver fundadas suspeitas para a busca pessoal, a condenação do paciente amparou-se apenas no depoimentos dos policiais que efetuaram revista. Argumentam, ainda, que a pochete que supostamente armazenava as drogas não foi apreendida durante as diligências, de modo que houve quebra da cadeia de custódia.



    Noutra vertente, argumentam ser inviável a majoração da pena em razão da reincidência específica na hipótese de ter sido reconhecido o tráfico privilegiado no processo anterior.



    Requerem a concessão da ordem de habeas corpus para que seja reconhecida a nulidade da busca pessoal e, consequentemente, seja restabelecida a sentença absolutória. Subsidiariamente, pleiteiam o afastamento da reincidência específica.



    O ato coator transitou em julgado em 30.10.2024, sem que fosse interposto recurso interno.



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas e o Plenário desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 241.927 AgR, rel. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 12.7.2024; HC 237.281 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 8.7.2024; e HC 169.788, rel. Edson Fachin, rel. p/ acórdão Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2024.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que é o caso dos autos.



    Consta dos autos que o Ministério Público do Estado de São Paulo ofereceu denúncia por tráfico de drogas, em razão de o paciente ter sido encontrado na posse de 140,1g de cocaína e 5,1 g de crack.



    Narra a denúncia que “policiais militares resolveram abordar o denunciado, uma vez que o local é conhecido ponto de tráfico”. (eDOC 2, p. 3)



    O Juízo de primeiro grau julgou improcedente a pretensão estatal punitiva, absolvendo o paciente da imputação ao argumento de que as provas dos autos dão conta de que não havia fundada suspeita para a busca pessoal, bem como que a não apreensão da pochete na qual o paciente supostamente armazenava a droga configura quebra da cadeia de custódia. A propósito, citem-se excertos da sentença absolutória:



    “Ao ser interrogado em juízo, o acusado negou ter praticado os fatos narrados na denúncia. Alegou que havia acompanhado sua esposa até o mercado, e após a realização das compras, permaneceu nas imediações tendo sua esposa retornado ao lar. Em dado momento enquanto atravessava a rua foi abordado pela polícia, sendo conduzido à repartição policial sem que estivesse em poder de qualquer droga. A esposa do réu confirma que este o acompanhou até o mercado, e após as compras retornou para sua casa, deixando-o no local. A testemunha Cosmo, pessoa que se autodeclarou com visão muito ruim por questões na retina, disse ter visto o vulto do réu sentado pouco antes de ser detido pela polícia. E a testemunha Luzia declarou nesta data que o réu estava sentado nas imediações do local pouco antes de ser detido pela polícia. Tais depoimentos, num momento inicial, representam indícios de que o acusado não estaria no local exercendo o tráfico. Ou seja, são indícios de que o acusado não estava no local preordenado à prática do tráfico de drogas. Conforme declarações judiciais dos policiais, ouvidos nesta data, mais precisas que aquelas declarações prestadas no auto de prisão em flagrante a fls. 03 e 04, o réu foi detido porque ostentava um volume sob a camisa, por estar em um local conhecido pelo tráfico de drogas. Observando-se a vestimenta tipo camiseta com a qual o réu foi detido – que aparece na imagem ser bastante larga - bem como a suposta bolsa que estaria escondida sob essa camiseta (fls. 17 e 28), bem como o franzino porte físico do acusado, difícil concluir que pudesse ser percebido objetivamente que o réu portasse algum volume sob a camiseta. Ou seja, um dos indícios de busca pessoal fundada por aspectos subjetivos que povoaram o imaginário daqueles que patrulhavam. Não se pode deixar de anotar que, embora a bolsa esteja fotografada à fls. 28, referido objeto não foi apreendido e não compõe o corpo de delito conforme se verifica no auto de busca e apreensão de fls. 21/22. Trata-se de bolsa que estaria acondicionando as drogas, e portanto que deveria integrar o corpo de delito, e que inexplicavelmente não foi formalmente apreendida. Todos esses elementos de convicção, juntos, fazem crer que a abordagem policial não obedeceu ao disposto no artigo 240, §2º, do CPP. Dito de outro modo, não havia fundada suspeita, ou justa causa para a busca pessoal. Esta, para ser legitimada, exige "fundada suspeita". Não se trata, portanto, de "atitude suspeita", a qual fica ao livre arbítrio e subjetivismo do agente em patrulhamento. Não custa lembrar que a busca pessoal é ação extremamente invasiva, humilhante e intimidatória. A busca pessoal deve vir precedida da chamada fundada suspeita. [...] O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata". Restou bastante claro que não havia qualquer prévia suspeita objetiva em desfavor do acusado*, para que fosse revistado, conforme depoimentos colhidos nesta data. Estava no local conhecido como ponto de venda de drogas, que, registre-se, também é frequentado por inúmeros usuários, e *utilizava uma pochete em sua cintura. Assim, seja pela literalidade do artigo 240, §2º, do CPP, seja pela melhor orientação jurisprudencial, a prova obtida não pode ser juridicamente considerada. [...] A exigência de indícios objetivos para além da subjetividade da intuição do policial se justifica, em primeiro lugar, para evitar o uso excessivo da medida de busca pessoal, que atinge os direitos fundamentais à privacidade e liberdade, como dito acima, bem como para permitir que um terceiro imparcial (magistrado) possa efetuar o controle de validade posterior. [...] Diante dos elementos de convicção acima expostos, não vislumbro prova material suficiente. Ou seja, ainda que materialmente existam os entorpecentes, os mesmos não podem ser usados juridicamente como prova material para embasar um decreto penal condenatório”. (eDOC 6)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, todavia, deu provimento ao apelo ministerial para condenar o paciente por tráfico de drogas, reconhecendo a validade da busca pessoal:



    “Por primeiro, recepciona-se como questão preliminar, e rejeita-se a alegação de ilicitude decorrente da acertada atuação policial, conforme a prova oral abaixo esmiuçada. Nenhuma violação ao artigo 240, nem mesmo ao artigo 244, do Código de Processo Penal, emergiu da forma de proceder dos policiais militares atuantes na ocorrência, que, de forma harmônica, narraram que, durante patrulhamento em local conhecimento como ponto de tráfico de drogas, ao avistar o imputado com volume em sua cintura, decidiram abordá-lo, encontrando sob suas vestes uma pochete contendo porções de maconha, crack e cocaína, além de aproximadamente R$ 40,00, decorrendo desse cenário que os policiais estavam mais do que autorizados a submetê-lo a busca pessoal, que, aliás, resultou exitosa, em situação que poderia tratar-se inclusive de porte ilegal de arma de fogo, diante da observação feita pelos milicianos, sendo indiferente ao deslinde do caso o tamanho da camisa que utilizava, ou seu porte físico, diante dos relatos desses agentes, dando conta de volume sob sua roupa, tanto que identificaram o objeto que ele portava, não havendo nenhuma ilegalidade em tal forma de proceder, que caracteriza o pleno exercício de poder de polícia do qual tais agentes encontram-se investidos, no exercício do policiamento ostensivo, preventivo e fardado, nos termos do artigo 144, da Constituição Federal, não se descurando, ainda, que, durante a audiência de custódia, o imputado negou ter sofrido violência, ou maus tratos, destacando ter se tratado de “abordagem normal” (mídia fl. 48), além do que a não apreensão da bolsa na qual eram armazenadas as drogas, como bem pontuado pelo Parquet, em ambas as Instâncias, em nada desnatura a ação policial, tratando-se de questão menor, mormente a fl. 241, daí porque também não há que se falar em “QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA”, como aduzido pela Defesa em suas contrarrazões de apelo, nem havendo demonstração concreta de prejuízo decorrente de tal, a teor dos ditames dos artigos 563 e 566, do CPP, tampouco exigência legal de referida apreensão, sobretudo diante da robusta prova oral abaixo analisada, e da localização dos tóxicos em posse do apelado. [...]



    O Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação por tráfico, mas concedeu a ordem para reduzir a pena, considerando a fração de 1/6 para a reincidência. Vejam-se trechos da decisão:



    “Com efeito, conforme destacado pela Corte local, verifica-se que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita a permitir a busca pessoal, haja vista que os policiais militares, durante patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, avistaram o paciente com volume suspeito em sua cintura, ocasião em que localizaram sob suas vestes uma pochete contendo 61 porções de maconha, 37 pedras de crack e 34 microtubos contendo cocaína, com peso total de 149,7g. 



    Assim, tem-se que, ao contrário do alegado, a busca pessoal decorreu da competente e diligente atuação ostensiva dos policiais militares, sendo descabida a tese defensiva de ausência de razoabilidade que enquadre na excepcionalidade da revista pessoal.



    [...]



    Quanto à alegação da quebra na cadeia de custódia, tem-se que o instituto materializado no ordenamento jurídico pelo chamado Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019) relaciona-se com a garantia de idoneidade do elemento material da prova, por meio da garantia de que o caminho percorrido desde sua coleta até seu escrutínio pelo magistrado esteve livre de interferências que possam resultar em sua imprestabilidade. É um desdobramento das garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, garantindo o direito de não utilização de provas ilícitas no curso do processo. 



    Nesse caso, embora alegue ter havido quebra na cadeia de custódia das provas, a defesa não aponta a presença de elementos que permitam questionar a higidez das provas, limitando-se a argumentar, abstratamente, em favor do reconhecimento do vício alegado.



    [...]



    Por fim, esta Corte Superior, por ocasião do julgamento do REsp n. 2.003.716/RS, processado e julgado sob o rito dos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso". 



    Na hipótese, a Corte local elevou a pena do paciente em 1/5 tendo como único fundamento o reconhecimento da reincidência específica, estando portando, em desacordo com o entendimento acima mencionado. 



    Desse modo, levando-se em conta a pena-base fixada (5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa) e o aumento em 1/6 em razão da reincidência específica (concessão da ordem), deve a reprimenda final ser estabelecida em 6 anos, o9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa”. (eDOC 13)



    Com todas as vênias, entendo que é o caso de se restabelecer a sentença absolutória. Dos documentos acostados aos autos, extrai-se que policiais militares, em patrulhamento de rotina, abordaram um indivíduo que vestia camisa larga e que, supostamente, estaria com um volume suspeito sob a camisa.



    Ocorre que, conforme registrado pelo sentenciante, algumas circunstâncias pesam em favor do paciente: (a) o local é frequentado tanto por traficantes, quanto por usuários, indistintamente; (b) testemunhas oculares prestaram depoimento informando que o paciente apenas estava sentado nas imediações do local quando foi abordado; (c) a camisa larga utilizada pelo paciente, por si só, não constitui fundada suspeita para a busca pessoal, constituindo conduta discriminatória com base em esteriótipos; e (d) a suposta bolsa na qual o paciente estaria armazenando a droga não foi apreendida durante a diligência.



    Sobre a matéria, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 208.240, rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, Dje. 28.6.2024, fixou tese no sentido de que A busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física.



    A propósito, por sua exatidão, cito trechos do voto proferido pelo relator desse paradigma:



    “A Constituição Federal protege a intimidade e a privacidade como direitos individuais (art. 5º, X). Também prevê como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade justa, plural e solidária, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV). 



    [...]



    Assim, em atenção às garantias individuais de intimidade e privacidade, a legislação processual penal reclama para a busca pessoal sem ordem judicial a presença de fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja “na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. (art. 244 do CPP). 



    A fundada suspeita representa a justa causa necessária para a implementação da medida de natureza cautelar. Em termos de standard probatório, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a justa causa para a busca pessoal deve estar fundada em elementos objetivos e concretos. Assim, não satisfaz a exigência legal parâmetros subjetivos ou não constatáveis de maneira clara e precisa. Também não se pode admitir a busca pessoal com base em critérios que não tenham base legal como a raça, a cor da pele, a aparência física, que não possuem base constitucional ou legal. 



    Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em precedente da lavra do Ministro Ilmar Galvão, manifestou que a “‘fundada suspeita’, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa”. Confira-se: 



    EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. Competência do STF para o feito já reconhecida por esta Turma no HC n.º 78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo, não se pode ter por nulo por não registrar as declarações do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos não exigidos em lei. A "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (HC 81305, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182-01 PP-00284) (grifo nosso)



    [...]



    É importante também consignar que os elementos que evidenciam a justa causa para a busca pessoal devem constar no auto de prisão em flagrante ou no respectivo relatório diligência a fim de que seja feito o controle judicial posterior da medida. Sem a narrativa clara e precisa da justa causa para a realização da busca pessoal pela inviável a sindicabilidade pelo Poder Judiciário, a quem a Constituição Federal atribuiu a guarda dos direitos fundamentais. 



    Ademais, o fato de a busca pessoal resultar em apreensão de objetos ilícitos ou que constituam o corpo de delito não torna a revista lícita. O resultado da busca pessoal é irrelevante para a caracterização de sua licitude. O necessário para conferir legitimidade à busca pessoal é a existência de justa causa anteriormente à realização da medida, ainda que esta resulte infrutífera. 



    Desse modo, verificada a ausência de fundada suspeita para a busca pessoal, eventual apreensão de droga em poder do paciente não convalida a abordagem policial viciada. 



    Acresça-se que a não apreensão da pochete na qual o paciente supostamente armazenava a droga viola o art. 158-A do CPP e importa quebra da cadeia de custódia.



    Assim, reconheço a nulidade da busca pessoal e das provas dela decorrentes.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF), mas concedo a ordem de ofício para restabelecer a sentença absolutória.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de agosto de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente