Tribunal: STF
Processo: HC 256418
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-20
Data de publicação: 2025-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Busca pessoal e veicular. Violação ao domicílio. Fundada suspeita. Inexistência de ilegalidade. Desclassificação da conduta. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Reincidência. Não preenchimento dos requisitos. Possibilidade de reconhecimento como agravante e para o afastamento do tráfico privilegiado. Bis in idem. Não ocorrência. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Fernando Alves de Souza contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 982.740/SP (evento 6).



    O paciente foi condenado à pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (evento 3, fls. 52-74).



    No presente writ, a Defesa argumenta a ocorrência de nulidade da busca pessoal e veicular, porquanto realizadas de forma arbitrária e sem fundada suspeita. Alega que “a entrada dos policiais na residência (...) — onde foi apreendida a substância entorpecente que fundamentou a denúncia — ocorreu diretamente em razão da abordagem anterior, já viciada desde a origem.”. Aduz a ilicitude das provas obtidas. Aponta a inexistência de provas de autoria delitiva, porquanto a condenação foi lastreada exclusivamente em suposições e no testemunho dos policiais e além disso, “não foram apreendidos elementos clássicos e recorrentes nos crimes de tráfico, tais como balança de precisão, grande quantidade de entorpecentes, dinheiro fracionado, anotações contábeis, celulares interceptados ou movimentação suspeita”. Sustenta a desclassificação da conduta imputada para aquela tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06. Assevera a ausência de fundamentação idônea para negar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, a Lei de Drogas, bem como a ocorrência de bis in idem, pois a reincidência foi utilizada para agravar a pena e para afastar o aludido redutor. Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos da condenação e da execução da pena com a expedição do competente alvará de soltura ou com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, até o julgamento final do presente habeas corpus. No mérito, pugna pelo reconhecimento das nulidades apontadas com a consequente absolvição do paciente e sucessivamente, pela desclassificação da conduta para a do art. 28 da Lei 11.343/2006 ou pelo redimensionamento da pena. 



    É o relatório. Decido.



    Extraio do acórdão recorrido (evento 6): 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. FUGA EM ALTA VELOCIDADE E ARREMESSO DE DROGAS. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 



    2. Nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal prescinde de mandado quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos que constituam corpo de delito. 



    3. No caso dos autos, a abordagem policial decorreu de elementos objetivos que justificaram a fundada suspeita, consistentes na fuga em alta velocidade do veículo conduzido pelo agravante e no arremesso de drogas pela janela, circunstâncias que legitimaram a busca pessoal e veicular. 



    4. A reavaliação dos fatos e provas com o objetivo de infirmar a caracterização da justa causa para a abordagem policial é inviável na via estreita do habeas corpus. 



    5. Por outro lado, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, concluíram que a droga apreendida se destinava à entrega a terceiros, especialmente diante da incompatibilidade da quantidade apreendida com o uso pessoal, afastando a aplicação do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sendo inviável a revisão da referida conclusão na estreita via mandamental. 



    5. A dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade vinculada do julgador, sendo possível sua revisão apenas nos casos de manifesta ilegalidade ou desproporcionalidade, o que não se verifica no presente caso. 



    6. A reincidência penal impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, não configurando bis in idem sua consideração para fins de agravamento da pena e afastamento do benefício do tráfico privilegiado.



    7. Agravo regimental não provido.” 



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De qualquer maneira, ainda que superado referido óbice, a hipótese não autoriza a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.



    Na espécie, a existência de fundadas razões para a busca pessoal e veicular, bem como para o posterior ingresso policial no local em que mantido em depósito entorpecentes (07 porções de cocaína) e uma balança de precisão, encontra-se atestada no acórdão do Tribunal local, quando do julgamento da apelação criminal, de cujo voto condutor extraio, no que sobreleva, a seguinte passagem (evento 3, fls. 55-8):



    “(...)



    Consoante se extrai da inteligência do art. 240, caput e §2º, do CPP, está autorizada a realização de busca e apreensão pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou um dos objetos enumerados no §1º, alíneas “b” a “f” e “h”, do mesmo artigo em discussão.  Obviamente, referida legislação não está defendendo que os agentes públicos estejam possibilitados a realizar atos invasivos e impróprios contra quem o ato se desfere, mas, sempre, agir com cautela diante do caso concreto que se desenrola à sua frente.



    (...).



    Vemos, no caso em testilha, que a fundada suspeita estava bem caracterizada quando da abordagem do recorrente. Os policiais militares foram uníssonos, em depoimento no juízo, de que o réu, na direção do veículo VW Gol, placa CQW0F10, ao avistar a viatura policial, empreendeu fuga em alta velocidade, ziguezagueando pelas ruas. Além disso, viram FERNANDO, por quatro vezes, arremessando drogas pela janela do carro. O réu só foi abordado e detido após subir em uma calçada quase atropelando pessoas que ali estavam. 



    Com efeito, ao contrário do que sustenta a combativa Defesa, os policiais agiram regularmente - e, aliás, da forma esperada, nos termos do artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal. 



    E, nesse sentido, o MM. Juiz também reconheceu como válida a atuação dos policiais:



    ‘[...] havendo suspeita de prática delitiva, como no caso dos autos, em que ao perceber a viatura policial, o corréu FERNANDO imprimiu velocidade no veículo por ele conduzido, levantando suspeitas, e ainda, durante a perseguição, foi possível visualiza-lo dispensando algo na via pública, era dever dos policias empreender as diligências pertinentes, tal como procederam.’



    (...).



    Em relação a suposta entrada ilegal dos agentes públicos na residência do recorrente, tal situação não merece maiores digressões, tendo em vista que a entrada dos policiais foi expressamente autorizada por Gabriel, o qual, inclusive, ratificou a permissão conferida em juízo (fls. 367). 



    Rejeitada a matéria preliminar, passa-se à análise mérito.” (destaquei).



    Ao ratificar as decisões das instâncias antecedentes, a Corte Superior pontuou que (evento 6):



    “(...)



    Como é de conhecimento, a busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.



    (...).



    No caso dos autos, a Corte local afastou a alegada nulidade sob a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 53/57):



    (...).



    Com efeito, conforme destacado pela Corte local, verifica-se que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita a permitir a busca pessoal, haja vista que o acusado, ao avistar a viatura policial, teria empreendido fuga com seu carro em alta velocidade e arremessado drogas pela janela do veículo. Nesse panorama, a atuação policial decorreu de todo o contexto fático suficientemente narrado pelas instâncias ordinárias, motivo pelo qual não há ilegalidade flagrante a coartar nesse aspecto.



    (...).



    Para se alterar a dinâmica dos fatos apresentados pela Corte local, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é sabidamente inviável na via eleita. 



    Ao ensejo, Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC n. 230232 AgR, Relator ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 6/10/2023, PUBLIC 9/10/2023). 



    Sobre a busca domiciliar, verifica-se dos trechos colacionados, que a entrada foi franqueada pelo proprietário, inclusive confirmada em juízo, o que afasta o conceito de invasão. Assim, para modificar as premissas fáticas no sentido de concluir de que o consentimento do morador não ficou livremente prestado, seria necessário o revolvimento de todo o contexto fático-probatório dos autos, expediente inviável na sede mandamental.”



    De acordo com as instâncias anteriores, os agentes de polícia, em patrulhamento de rotina, se depararam com o veículo dirigido pelo paciente, que aumentou a velocidade, empreendendo em fuga, ao avistar a viatura. Ato contínuo, os policiais acompanharam o veículo durante o trajeto e avistaram o paciente arremessar a droga pela janela do veículo. Na abordagem, o corréu confirmou que “mantinha em depósito, em sua residência, outras 07 (sete) porções de cocaína e 01 (uma) balança de precisão, que teriam sido deixadas previamente no local pelo corréu FERNANDO.”.



    Presente o contexto, reputo inviável o reconhecimento do vício alegado, pois, nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, a busca pessoal é permitida independentemente de autorização judicial quando houver fundada suspeita de que o investigado esteja ocultando elementos de convicção.



    Com efeito, esta Suprema Corte já assentou que “A busca pessoal realizada pela autoridade policial diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF, sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. Precedentes: HC nº 212.682-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 18/4/2022; HC nº 213.895-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/2/2023; HC nº 228.060-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 4/7/2023” (HC 234.574-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 11.12.2023); “É lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal. Precedentes.” (HC 229.927-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 26.09.2023); “é lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: HC nº 229.927-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques; HC nº 228.167-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; HC nº 228.060-AgR, de minha relatoria; RHC nº 117.767, Relator o Ministro Teori Zavascki.” (HC 233.577-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024).



    Ademais, a posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado. Incide, em tais hipóteses, uma das exceções à reserva jurisdicional prevista no art. 5º, XI, da Carta da República (a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial).



    Nesse espectro, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – falta de fundamentação adequada para a busca pessoal, veicular e domiciliar e ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.” (HC 229.908-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.11.2023); “Para rever os elementos adotados pelo juízo de primeiro grau e acolher a versão da defesa, de nulidade da busca pessoal, seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório do processo, ao que não se presta o habeas corpus.” (HC 233.337-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14.11.2023); “para se chegar à conclusão de que a busca pessoal realizada teria ocorrido de forma ilícita, necessário seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta. Nesse sentido: HC nº 118.349/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 7/5/14; HC nº 112.607/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 29/4/14; RHC nº 110.834/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/12/13; HC nº 117.258/MS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/11/13.” (HC 228.414-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25.08.2023).



    No tocante à alegada falta de provas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas e quanto ao pleito de desclassificação da conduta, o Superior Tribunal de Justiça assinalou que:



    “Quanto à alegação de insuficiência de provas capazes de manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas e pedido de desclassificação da conduta para o delito de uso de entorpecentes, verifica-se que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido de que o agravante efetivamente praticou o delito capitulado no art. 33, Lei n. 11.343/06, conforme elementos de prova produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Nesse contexto, concluindo as instâncias ordinárias que a droga apreendida com o agravante se destinava para entrega a consumo de terceiros, em especial pela "incompatibilidade da quantidade apreendida com a destinação para uso pessoal", não há falar em desclassificação da sua conduta para a inscrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 



    Nesse contexto, o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso de entorpecentes, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, faz-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.”



    Nesse prisma, destaco que o acórdão impugnado encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “1. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual. 2. Conforme assentado pela jurisprudência desta SUPREMA CORTE, “o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória” (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 07.5.2014)” (HC 227.007-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023).



    Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.616/RJ, de minha relatoria; HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP, Rel. Min. Luiz Fux.



    O magistrado de primeiro grau afastou a aplicação do redutor, pois “A reincidência do réu, por si só, obsta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.”. Nessa toada, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ratificou o entendimento do Juízo a quo, ao seguinte fundamento: “Decisão acertada, haja vista que os requisitos previstos na referida causa de diminuição (primariedade, bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. Portanto, à evidência dos autos de que o réu é reincidente (proc. n. 0004431-89.2011.8.26.0326), incabível a aplicação da causa de diminuição em testilha. Ressalte-se que não há qualquer óbice em se utilizar a reincidência para agravar a reprimenda na segunda fase da dosimetria e utilizá-la para negar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.” (evento 3, fls. 71-2).



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, rechaçou o alegado bis in idem na utilização da reincidência para agravar a pena e para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois “verifica-se que a compreensão adotada pela Corte Local encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte que se firmou no sentido de que a reincidência é circunstância agravante prevista no Código Penal e o reconhecimento desta inviabiliza diversos benefícios, como por exemplo, a fixação de regime mais brando, a substituição da pena, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para sua incidência, é necessário que o agente seja primário. Dessa forma, não há se falar em bis in idem”.



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. As instâncias antecedentes afastaram a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o paciente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada. 



    Assim, considerado o não preenchimento do requisito objetivo - reincidência -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Além disso, não há que se falar em bis in idem por considerar a reincidência como agravante na segunda fase e na terceira fase como elemento a afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Nesse sentido, este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “Ausência de bis in idem na condenação que aplica a agravante de reincidência e afasta a causa de diminuição na terceira fase de fixação da pena, por ausência de atendimento aos requisitos para a aplicação da privilegiadora.” (HC 191.580 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 04.12.2020); “A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. (...). Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem.”(RHC 121.598, Rel. Min. Dias Toffilo, Primeira Turma, DJe 21.11.2014); “A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado” (HC 228.592-AgR/PR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 28.9.2023); “A existência de maus antecedentes em desfavor do acusado é fundamento apto a afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. O fato de a condenação ter transitado em julgado há mais de cinco anos não impede o reconhecimento dos maus antecedentes, uma vez que o Plenário desta Suprema Corte pacificou entendimento no sentido de que “[n]ão se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal” (RE 593.818, Tema 150 da repercussão geral).” (HC 224.472 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.4.2023); “A decisão impugnada está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “[a] conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado” (HC 209.928 AgR/RS, Rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe de 19/4/2022; grifei).”(HC 239.436 AgR/SP, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 02.5.2024).



    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de maio de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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