Tribunal: STF
Processo: RE 1437869
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-08
Data de publicação: 2025-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa transcrevo:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. 



    1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574706, pelo regime de repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 



    2. Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 7º da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer(a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 



    3. No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º). 



    4. Apelação da União desprovida e remessa necessária parcialmente provida”. (eDOC 74, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a e b, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 97 e 103-A do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que esta Corte, em 13.5.2021, no julgamento dos embargos de declaração no RE-RG 574.706 (Tema 69), no âmbito da repercussão geral, reiterou a tese segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins e esclareceu que o valor de ICMS a ser excluído corresponde ao destacado nas notas fiscais. Assentou-se, ainda, que os efeitos dessa decisão somente se dariam a partir de 15.3.2017, data na qual se deu o julgamento do mérito do RE-RG 574.706, com exceção das ações judiciais ajuizadas até referida data. 



    Afirma-se que os Procuradores da Fazenda Nacional foram autorizados a deixar de contestar e de recorrer em relação aos julgados que apliquem o referido entendimento, consoante art. 2º, §3º, da Portaria PGFN 502/2016. Nesse contexto, argumenta-se ausência de interesse processual, tendo em vista que ao contribuinte é garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram pagos em razão de cobranças dissociadas do entendimento fixado pela Suprema Corte quanto ao tema.



    Sustenta-se que a persistência desta ação constitucional em relação ao tema 69 tende a se revelar prejudicial ao próprio contribuinte, já que será necessário aguardar o trânsito em julgado da ação para poder aproveitar seu crédito.



    Assevera-se assim que, considerando que não há óbice a que o impetrante satisfaça sua pretensão na via administrativa, não possui o interesse de agir exigido pelo art. 17 do CPC para postular em juízo.



    Aponta-se que o contribuinte não apresentou nenhum comprovante de pedido de compensação, restituição ou ressarcimento perante na Secretaria da Receita Federal do Brasil, acompanhado da respectiva negativa de atendimento, a justificar que a demanda tenha sido proposta. Assevera-se que o feito seja extinto sem julgamento de mérito, por ausência de interesse de agir do contribuinte para ajuizar a presente ação. 



    Alega-se que a Fazenda Nacional reconhece a procedência do pedido da parte interessada, desde que respeitadas os termos fixados pelo STF no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores a 15.3.2017.



    A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo provimento do recurso nos seguintes termos:



    “Direito Tributário. Recurso extraordinário. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Modulação de efeitos. Correta interpretação da modulação de efeitos definida por essa Suprema Corte no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, Tema 69 da repercussão geral. Novo Tema 1279 (RE 1452421 RG). Acórdão atacado que não está em harmonia com o novo entendimento do STF no RE 1452421 RG, que fixou a seguinte tese: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15/3/2017". Na presente hipótese, há fatos geradores ocorridos em 2015 e 2016, ou seja, antes do marco temporal fixado por essa Suprema Corte (15/03/2017), e a ação judicial foi proposta em 15/09/2020, o que também não atende à exigência de . O recorrido não faz jus à repetição do indébito relativo aos referidos períodos. Parecer pelo provimento do recurso extraordinário”. (eDOC 172, p. 1)



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Na hipótese, a parte recorrente afirma que reconhece a procedência do pedido da parte interessada, desde que respeitadas os termos fixados pelo Supremo Tribunal Federal no RE-RG 574.706 (Tema 69), paradigma da repercussão geral, no sentido de que só valeriam m relação aos fatos geradores posteriores a 15.3.2017.



    Inicialmente, registro que, no julgamento do mérito do Tema 69, no âmbito da repercussão geral, o Plenário deste Tribunal decidiu que o valor recolhido a título de ICMS não compõe a materialidade constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS, oportunidade em que fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS .



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 2.10.2017)



    Posteriormente, ao apreciar os embargos de declaração opostos contra essa decisão, a Corte modulou seus efeitos para a partir da data do julgamento de mérito do recurso (15.3.2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até esse marco temporal, conforme ementa abaixo transcrita:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO . EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS”. (RE 574.706 ED, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 12.8.2021 - grifou-se)



    Além disso, verifico que este Tribunal, no julgamento do RE-RG 1.452.421 (Tema 1.279), tratou da correta interpretação da mencionada modulação de efeitos procedida no Tema 69. Eis a ementa desse julgado:



    “Ementa Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito tributário. Contribuições para o PIS e a COFINS. Base de Cálculo. ICMS. Exclusão. RE 574.706/PR. Tema 69 da repercussão geral. Modulação de efeitos. Fato gerador do Tributo. Marco Temporal: a partir de 15 de março de 2017. Precedentes. Questão constitucional. Relevância. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário a que se dá provimento. 1. O marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento. 2. Recurso extraordinário provido. 3. Fixada a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”. (RE 1.452.421 RG, Rel. MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 29.9.2023)



    Nessa oportunidade, restou assentada a tese de que, tendo em vista a modulação de efeitos no RE-RG 574.706, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.



    Pois bem. Feita essa contextualização, transcrevo, a propósito, o seguinte trecho do acórdão impugnado:



    “A parte autora pretende provimento judicial que lhe autorize a não incluir o ICMS destacado nas notas fiscais nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida em sessão do dia 15/03/2017 e tendo por relatora a Min. Cármen Lúcia, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.



    (...)



    A tese de repercussão geral fixada foi a de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins’



    Tal entendimento se aplica inclusive ao período posterior às alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014, a qual, em obediência ao art. 97 da Constituição, foi o objeto da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5051557-64.2015.404.0000. 



    Na mencionada Arguição de Inconstitucionalidade da Lei n.º 12.973/2014, prevaleceu o entendimento de que "ainda que as supervenientes mudanças legislativas, ocorridas com a conversão da Medida Provisória nº 627/2013 na Lei nº 12.973/2014, dando nova redação aos dispositivos legais questionados nos presentes autos (artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002 e artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/2003), não tenham integrado a pretensão recursal inicial, certo que tais mudanças foram levadas em conta em diversas passagens quando do julgamento da tese ocorrido em março de 2017, posterior, portanto, ao advento da lei nova". 



    Assim, tendo em vista o disposto no artigo 949, parágrafo único, do CPC (Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão), impõe-se o julgamento deste litígio conforme a diretriz afirmada. 



    Sendo assim, deve ser aplicada a tese firmada no tema 69 do STF também ao período posterior à vigência da Lei n.º 12.973/2014, o que conduz ao integral desprovimento do apelo.



    Nessa linha, deve ser desprovida a apelação da União, mantendo a sentença que julgou procedente a pretensão da parte autora, para autorizá-la a não incluir o ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS (TRF4, AC 2008.70.02.002036-4, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, D.E. 20/11/2018; TRF4, AC 2006.71.05.008206-7, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, D.E. 28/11/2018).”. (eDOC 74, p. 6-7)



    Nesses termos, ao apenas concluir que os efeitos da referida modulação seriam aplicáveis às demandas distribuídas após o referido marco, como a presente, mantendo a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação, o acórdão recorrido divergiu do entendimento desta Corte. Isso porque deixou de considerar que, em relação aos fatos geradores anteriores ao marco temporal fixado no Tema 69 — tendo em vista, ainda, que o presente mandado de segurança foi impetrado após a referida data —, a cobrança seria válida.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para determinar a aplicação da modulação de efeitos da tese firmada no RE-RG 574.706 (Tema 69), apenas aos fatos geradores ocorridos após 15.3.2017, nos termos da tese fixada no RE-RG 1.452.421 (Tema 1.279). 



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de maio de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente