Tribunal: STF
Processo: RE 1536428
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-21
Data de publicação: 2025-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto por Duratex S.A. e outros, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, no qual se alega violação dos artigos 146, I e III, “a” e 155, XIII, § 2º, “a”, “b”, “c”, “d”, e “i”, da Constituição Federal. 



    Insurgem-se contra acórdão assim ementado (e-doc. 159):  



    “APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1287019 (TEMA 1093/STF) JULGADO EM 24.02.2021, COM EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE (2022) – MODULAÇÃO QUE NÃO ATINGE APENAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO – WRIT IMPETRADO APÓS A FINALIZAÇÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 1093/STF – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.”  



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-doc. 173).



    Nas razões do recurso extraordinário, os recorrentes apontam equívoco na aplicação da modulação dos efeitos determinada no julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral.



    Em síntese, defendem que a ressalva à modulação dos efeitos, determinada no julgamento do referido paradigma vinculante, abrangeria as ações judiciais em curso na data do julgamento, ou seja, 24/02/2021, e que é incontroverso nos autos que a presente ação foi aforada em 24/02/2021, ou seja, na mesma data do julgamento dos paradigmas.



    Asseveram, portanto, que a presente controvérsia reside em saber se o ajuizamento desta ação mandamental em 24/02/2021, por si só, já a qualifica como “em curso” para fins de aplicação ou não da modulação de efeitos determinada no julgamento dos precedentes vinculantes.  



    É o relatório. 



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    É que o Supremo Tribunal Federal, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”. 



    Na mesma ocasião, o Tribunal Pleno modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que ela deve produzir efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações judiciais então em curso.



    O julgado foi assim ementado:  



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (ADI nº 5.469/DF, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 25/5/21).  



    Contra esse acórdão, foram opostos embargos de declaração, nos quais se questionou justamente qual seria a data limite relativa às ações ressalvadas da modulação.



    O Tribunal Pleno, por unanimidade, rejeitou o referido recurso declaratório, concluindo não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. Destaco trecho do voto que proferi no exame dos referidos embargos de declaração:  



    “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório.



    (...)



    Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento” (grifo nosso). 



    No que diz respeito ao presente caso, a Corte de origem assim se manifestou sobre o ponto controvertido (e-doc. 159, p. 5): 



    Assim, não obstante os apelantes afirmem que a decisão proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1287019 (Tema 1093) deva incidir ao caso tendo em vista que teria sido determinada sua aplicação para as ações judiciais em curso na data do referido julgamento (24/02/2021), observa-se dos autos de origem que o Mandado de Segurança somente foi impetrado em 24/02/2021 às 22h57min (mov. 1.1), portanto, após o julgamento ter sido finalizado pela excelsa Corte Suprema e os impetrantes já terem conhecimento do resultado do referido julgamento, não se enquadrando, portanto, na acepção de “ações judiciais em curso”



     Da leitura do destacado trecho, verifica-se que o acórdão recorrido divergiu da decisão do Supremo Tribunal Federal, haja vista que a impetração do presente mandado de segurança se deu na mesma data em que realizado o julgamento do precedente vinculante, ocorrido em 24 de fevereiro de 2021.



    De fato, no julgamento dos aludidos embargos de declaração, o Pleno reafirmou o alcance da expressão “ações judiciais em curso”, como sendo aquelas propostas até a data do referido julgamento, e não aquelas propostas antes do início da sessão de julgamento ou antes do seu encerramento.



    Nesse sentido, colaciono precedentes de ambas as Turmas do STF:



    Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO RESSALVADAS. MARCO TEMPORAL. DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO (24/2/2021). SEM LIMITAÇÃO DE HORÁRIO PARA O AJUIZAMENTO DAS DEMANDAS NA MESMA DATA. INEXIGIBILIDADE DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O ICMS-DIFAL COBRADO INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE SUPORTE MATERIAL ADEQUADO. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – É ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, ante a ausência de lei complementar disciplinadora (RE 1.287.019 RG/DF – Tema 1.093 da Repercussão Geral). 



    II – As ações ressalvadas da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema 1.093 RG e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF seriam aquelas propostas até 24/2/2021 (data da sessão de julgamento), sem qualquer limite de horário para o ajuizamento das demandas na mesma data do julgamento. 



    II – No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 24/2/2021, ou seja, a ação foi ajuizada na mesma data da sessão de julgamento, de forma que não se aplica a referida modulação dos efeitos.



    IV – É inexigível o adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidente sobre o ICMS-Difal cobrado indevidamente, por ausência de suporte material adequado. V – Agravo ao qual se nega provimento. (RE 1.487.954 AgR-segundo, Relator Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, Dje 9/10/2024) (grifo nosso)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO ATÉ A DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO, INCLUSIVE AS AÇÕES PROTOCOLADAS APÓS O ENCERRAMENTO DA SESSÃO, MAS AINDA NO DIA 24.2.2021. ADI 5.469-ED-ED. 



    1. O Tribunal, na análise dos sucessivos embargos de declaração opostos ao julgamento do mérito da ADI 5.469, estabeleceu de forma clara que o marco temporal para excluir da modulação dos efeitos em relação ao entendimento fixado é a data da sessão de julgamento e não o da publicação da respectiva ata. 



    2. Ficaram ressalvadas as ações propostas até 24.2.2021, inclusive, não se estabelecendo qualquer limite de horário ou outro marco temporal, uma vez que a ressalva é para as ações em curso até a data do julgamento e não até encerrada a sessão de julgamento. 



    3. No caso em questão, impetrado o mandado de segurança após encerrada a sessão de julgamento da ADI 5.469, mas protocolado na mesma data, é de se afastar a modulação dos efeitos concedida na referida ação direta. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1.484.742 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, Dje 29/8/2024)



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário para determinar a aplicação da tese fixada nos julgamentos da ADI nº 5.469 e do Tema nº 1.093 da repercussão geral.



    Destaco que as demais questões que possam surgir em razão da aplicação desse entendimento, tais como eventuais valores a serem restituídos, direito à compensação, verificação de prescrição e a definição dos consectários legais, carecem de densidade constitucional e devem ser objeto de análise perante o juízo de origem.



    Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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