Tribunal: STF
Processo: RE 1530953
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-15
Data de publicação: 2025-01-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. FUNÇÕES IMPRESCINDÍVEIS ÀS ATIVIDADES EDUCACIONAIS. ANÁLISE DAS FUNÇÕES DISCUTIDAS. REEXAME DE PROVAS E DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM POLÍTICAS PÚBLICAS. TEMA RG Nº 698. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:



     



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO E SINDICATO ESTADUAL DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇAO DO RIO DE JANEIRO. TERCEIRIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 



    Os cargos de apoio funcional, composto pelos cargos de merendeira, zelador, servente, encarregado e vigia, e se tratam de atividades-meio na área da educação. Tais cargos foram extintos através do Decreto n° 44.405 de 2013, assim, após a extinção dos cargos vagos referentes a tais atividades-meio, resta evidente que não há mais que se falar em concurso público para o seu provimento. 



    Os cargos de natureza técnica-administrativa, que são as funções que demandam contato direto com os alunos e que estão atreladas à função pedagógica da escola, são consideradas atividades-fim, sendo inadmissível terceirização nesses casos. 



    O Estado réu não se desincumbiu de ônus de provar a regularidade das contratações. 



    Provimento parcial do recurso.” (e-doc. 19).



    2. Opostos embargos de declaração, inicialmente decidiu-se por sua rejeição (e-doc. 23). Anulado pelo Superior Tribunal de Justiça o acórdão proferido neste primeiro julgamento dos embargos de declaração, os autos foram devolvidos ao Tribunal de Justiça para que fosse proferido novo julgamento (e-doc. 33, p. 39-60). 



    3. Em novo julgamento dos embargos de declaração, foram acolhidos, sem efeitos infringentes (e-doc. 34). 



    4. No presente recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 167, incs. I e II, 169 e 37, inc. XXI, da Constituição da República. 



    4.1. Afirma que a Corte de origem "ignorou a prova dos autos que atestam que a SEEDUC não celebrou contrato de prestação de serviço que envolvesse as atividades de apoio técnico-administrativo". Sustenta que, "consoante exaustivamente comprovado nos autos, as terceirizações na área de educação envolvem tão somente as atividades-meio".



    4.2. Argumenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema RG nº 725, explicitou que a terceirização é modelo organizacional que “não prejudica, mas, ao revés, fortalece o crescimento do mercado de trabalho, o que concretiza os mandamentos constitucionais insculpidos pelo art. 3º, III, e art. 170, da Constituição da República”. 



    4.3. Alega que o acórdão desconsidera os limites orçamentários previstos na Constituição da República para gastos públicos com pessoal.



    4.4. Argumenta que foi definida, no julgamento do Tema RG nº 698, a impossibilidade de o Judiciário impor ao Executivo a realização de concurso público.



    5. Nas contrarrazões, a parte recorrida alega que não é possível, em sede extraordinária, a revisão de matéria de fato discutida na causa e decidia com base nas provas constantes dos autos. Aduz a ausência de prequestionamento. Sustenta, no mérito, o acerto da decisão recorrida (e-doc. 40).



    6. A Corte de origem inadmitiu o recurso extraordinário, sob o fundamento de que a ofensa aos dispositivos constitucionais, se existisse, seria reflexa (e-doc. 43, p. 7).



    7. Remetidos os autos ao Supremo Tribunal Federal por, numa primeira vista, vislumbrar divergência do aresto impugnado com a tese firmada no julgamento do Tema RG nº 725, foi determinada a devolução do processo à origem, para cumprimento do disposto no art. 1.040 do CPC (e-doc. 68).



    8. O Colegiado de origem considerou que o acórdão não afronta o entendimento do Supremo Tribunal Federal e decidiu por manter o acórdão (e-doc. 70).



    9. Em novo juízo de admissibilidade, a Corte de origem admitiu o recurso extraordinário, "inclusive para se analisar a pertinência da aplicação da tese do Tema 698" (e-doc. 72). Em razão desta decisão, os autos foram reautuados no STF, passando de ARE nº 1.465.728/RJ para RE nº 1.530.953/RJ.



    É o relatório. 



    Decido.



    10. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão de não exercício de juízo de retratação:



    “Assente isso, registre-se que o acórdão proferido pela antiga 6ª. Câmara Cível (atual 3ª. Câmara de Direito Público), deu provimento parcial à apelação interposta pelo autor para determinar a não contratação de pessoal oriundo de empresas, cooperativas, instituições não governamentais e demais prestadores de serviços para o exercício de funções típicas dos cargos efetivos existentes na Secretaria de Educação, bem como ordenou a realização de concurso público para provimento dos cargos de assessoramento técnico-administrativo, cujas funções são essenciais à atividade de ensino, como datilógrafos, secretários de escola, agentes administrativos, inspetores, bibliotecários, agente de pessoal, secretários escolares, orientador educacional, coordenador pedagógico, agente de leitura, auxiliar de secretaria, instrutor escolar, dentre outros. 



    Mister pontuar que, tal como ressaltou a douta Procuradoria de Justiça de Tutela Coletiva, o direito à educação é assegurado pelos artigos 6.º, 205 e 208 da Constituição Federal, a seguir transcritos: 



    (...)



    Desta feita, como expresso nos fundamentos do mencionado acórdão atacado, index 002756, “os cargos de natureza técnica-administrativa, que são as funções que demandam contato direto com os alunos e que estão atreladas à função pedagógica da escola (Secretários Escolares, Orientador Educacional, Coordenador Pedagógico, Agente de Leitura, auxiliar de Secretaria, Agente de Pessoal, Instrutor Escolar, dentre outros) e, portanto, são consideradas atividades-fim, sendo inadmissível terceirização nesses casos”. 



    E assim se diz porque são componentes imprescindíveis às atividades educacionais em razão de suas peculiaridades técnicas e de suas funções de educação iterativas, que devem ser exercidas por servidores concursados e estáveis, a fim de materializar a obrigação constitucional. 



    Esclareça-se, por oportuno, que o Tema invocado partiu da necessidade de modernização da atividade empresarial, não se permitindo a aplicação aos serviços que envolvam a prestação de serviços pelo Poder Público no que toca à materialização do direito à educação, tal como insculpido pela Carta Magna. 



    Nesse contexto, tem-se que o entendimento explicitado por este colegiado, não afronta ou diverge daquele externado pelo colendo Supremo Tribunal Federal.” (e-doc. 19, p. 4-9).



    11. A Corte de origem, na análise da terceirização de diversas funções discutidas nos autos, entendeu pela licitude de tal forma de organização em relação à parte delas, mas que as outras não poderiam ser submetidas a terceirização, por constituírem, nos termos acima transcritos, "componentes imprescindíveis às atividades educacionais em razão de suas peculiaridades técnicas e de suas funções de educação iterativas, que devem ser exercidas por servidores concursados e estáveis, a fim de materializar a obrigação constitucional".



    12. Assim, ao contrário do que tenta fazer crer o recorrente, o caso não envolve terceirização de atividades no seio empresarial, mas a efetivação direta pelo Estado de seu dever relativo ao ensino, valendo destacar, dentre as diversas distinções entre as temáticas, o previsto no art. 206, inc. V, da Constituição da República:



    “Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:



    (...)



    V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas.”



     



    13. Em seu recurso extraordinário, o Estado do Rio de Janeiro não contraria o mencionado fundamento do acórdão, de inviabilidade de terceirização de funções "imprescindíveis às atividades educacionais em razão de suas peculiaridades técnicas e de suas funções de educação iterativas". O que sustenta a parte é ter demonstrado não ser esse o caso de nenhuma das funções discutidas nos autos, reiterando que "as terceirizações na área de educação envolvem tão somente as atividades-meio" (e-doc. 37, p. 11).



    14. Trata-se, por conseguinte, de discussão acerca da interpretação dada pela Corte de origem ao arcabouço probatório e às normas infraconstitucionais relacionadas às funções em discussão, cujo reexame é descabido em sede de recurso extraordinário, nos termos do enunciado nº 279 da Súmula do STF.



    15. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte:



    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. DECISÃO IMPUGNADA QUE DECLARA A NULIDADE DE CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM CELEBRADO ENTRE O PODER PÚBLICO E EMPRESA PRIVADA. ALEGAÇÃO DE OFENSA ÀS DECISÕES VINCULANTES PROFERIDAS NA ADPF 324 E NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 958.252 – TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. ACÓRDÃO FUNDADO EM ASPECTOS FÁTICOS RELATIVOS À EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADES CENTRAIS DA ADMINISTRAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS AO ESTADO QUE NÃO FOI OBJETO DOS PARADIGMAS INVOCADOS. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DO ESTADO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ADMINISTRATIVOS PRÓPRIOS. ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NATUREZA DAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE NÃO SE ADMITE NA VIA RECLAMATÓRIA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    (Rcl nº 59.964-AgR/CE, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 11/03/2024, p. 21/03/2024).



    “AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADPF 324. RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL RECLAMADO, DA ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. 1. No julgamento da ADPF 324, o Supremo não descartou a possibilidade de a terceirização mostrar-se concretamente abusiva. 2. Na hipótese, a Justiça Trabalhista não afirmou, genérica e abstratamente, que toda terceirização de atividade-fim é ilícita, mas apenas que aquela levada a cabo pela reclamante, com as especificidades de que se reveste, não se mostra condizente com regras constitucionais norteadoras da atuação administrativa, como a imposição de concurso público para provimento de cargos e empregos públicos (CF, art. 37). 3. Dissentir das razões adotadas pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância não admitida pela jurisprudência desta Corte. 4. Agravo interno desprovido.”



    (Rcl nº 44.588-AgR/CE, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/07/2023, p. 24/08/2023).



    16. Assim, descabe reformar a parte do acórdão referente à determinação de "não contratação de pessoal oriundo de Empresas, Cooperativas, Instituições não governamentais e demais prestadores de serviços para o exercício de funções típicas dos cargos efetivos existentes na Secretaria de Educação" (e-doc. 19, p. 8).



    17. A determinação de realização de concurso público, por outro lado, comporta resultado diverso.



    18. Os limites do Poder Judiciário para determinar obrigação de realização de concurso público foram objeto de discussão no julgamento do Tema RG nº 698, no qual fixadas teses visando balizar a atuação do Poder Judiciário em matéria de políticas públicas.



    19. Tal atuação é tema de grande sensibilidade, uma vez que envolve a necessária interdependência das tarefas constitucionalmente cometidas a cada um dos Três Poderes, encarregados das competências de legislar, administrar e julgar, nos termos do art. 2º da Carta da República.



    20. Em aprofundamento da refutada sistemática de freios e contrapesos, é reconhecida a possibilidade de o Poder Judiciário, em situações excepcionalíssimas, manifestar-se sobre políticas públicas com o objetivo de instar a Administração a cumprir o mister que lhe já é atribuído pela Constituição, notadamente, no que atina a direitos fundamentais, como o é a educação.



    21. Nessa ordem de ideias, o STF produziu jurisprudência no sentido de que a atuação do Judiciário deve ater-se a casos peculiares, nos quais se constate inércia do Poder Público (ARE nº 1.408.531-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 07/02/2023, p. 08/02/2023; ARE nº 1.289.323-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/10/2021; ARE nº 1.230.668-AgR-EDv-AgR/AM, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 16/08/2022, 29/08/2022).



    22. Noutro giro, é considerada excessiva a atuação do Judiciário quando não demonstrada situação de ilegalidade ou abuso de poder, sobressaindo incabível, de todo modo, a supressão completa da margem administrativa de decisão por eventual comando jurisdicional. Confira-se, nesse aspecto, precedente desta Suprema Corte:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. defensoria pública.Implantação de plantão permanente na cidade de Erechim. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” Administrativo. 3. defensoria pública.Implantação de plantão permanente na cidade de Erechim. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (RE nº 636.686-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 25/06/2013, p. 16/08/2013).



    23. Nesse contexto, em amálgama da jurisprudência até então produzida pelo Excelso Pretório, sobreveio o julgamento do mencionado Tema RG nº 698, no qual fixadas, além de outras, as seguintes teses:



    “1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes.



    2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado.”



    (RE nº 684.612-RG/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/07/2023, p. 07/08/2023).



    24. Ressalte-se que o Tema RG nº 698 não tem sua aplicação restrita a situações que envolvam direito social à saúde, sendo a tese aplicável em processos em que discutida a implementação de políticas públicas em razão da ausência ou deficiência grave de serviço relativo a qualquer direito fundamental.



    25. Na espécie em exame, a obrigação imposta ao Estado do Rio de Janeiro extrapola o dever de “apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado”, conforme estabelecido no Tema RG nº 698. Nessa linha é a jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. TEMA 698 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. Ao analisar o RE 684612, que consubstancia o precedente do Tema 698 da repercussão geral, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL estabeleceu a seguinte tese de julgamento: 1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes. 2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado. 3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). 2. No presente caso, o Tribunal de origem manteve condenação que impôs ao ente público a adoção de medidas administrativas específicas para a preservação do Refúgio de Vida Silvestre do Rio Pandeiros, fixando prazos máximos para sua efetivação e estabelecendo pena de multa diária, em caso de descumprimento. 3. Ao determinar a realização de medidas específicas e pontuais à parte recorrente, as instâncias de origem procederam em desconformidade com o item 2 do precedente do Tema 698 da repercussão geral. 4. Como pontuado pelo ilustre Ministro ROBERTO BARROSO, Relator do Tema 698, decisões judiciais casuísticas podem comprometer a eficiência administrativa, em especial porque, sem uma visão sistêmica de toda situação do município, corre-se o risco de provocar desorganização da Administração Pública e comprometer a otimização das políticas públicas. 5. Agravo interno a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.492.757-AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 19/08/2024, p. 21/08/2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM POLÍTICAS PÚBLICAS. EXCEPCIONALIDADE. CASOS DE INÉRCIA E DESÍDIA DO PODER PÚBLICO NA CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS DOS ADMINISTRADOS. RE Nº 684.612-RG/RJ (TEMA RG Nº 698). ANÁLISE DA INATIVIDADE DO PODER PÚBLICO: MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE DAS MEDIDAS JUDICIAIS ADOTADAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM (ART. 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF). I. Caso em exame 1. Determinação judicial de contratações para preenchimento de cargos públicos, em números específicos, aplicada com ordem de manutenção de quadros em municípios, sob pena de multa diária, a restringir sobremodo a margem de atuação do Poder Executivo. 2. No julgamento do RE nº 684.612-RG/RJ, leading case do Tema RG nº 698, o STF reconheceu a repercussão geral da alegada violação à separação dos Poderes, com ponderação acerca dos limites de atuação do Poder Judiciário na determinação de implementação de políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais. 3. A atuação do Judiciário nesta situação deve ater-se a casos peculiares, nos quais se constate inércia do Poder Público, sobressaindo incabível, de todo modo, a supressão completa da margem administrativa de decisão por eventual comando jurisdicional. 4. A constatação da ausência ou grave deficiência do serviço é aferível a partir do quadro fático-probatório constante dos autos, cuja análise é vedada em sede de recurso extraordinário, nos termos do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 5. Nos termos da segunda tese firmada quando do julgamento do Tema RG nº 698: ‘A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado’. II. Razões de decidir 6. A Corte de origem não trouxe maior fundamentação acerca da proporcionalidade e adequação dos termos da condenação, impossibilitando a análise da excepcionalidade da adoção de tais medidas de maneira específica, ao invés de condenação à adoção, pela Administração Pública, de criar e executar plano que viabilize a consecução da finalidade almejada. III. Dispositivo 7. A solução mais adequada, portanto, é a devolução dos autos à instância a quo para que, diante do quadro fático-probatório constante dos autos, julgue como é cabível a intervenção do Poder Judiciário no caso, respeitadas as balizadas relativas à segunda tese firmada quando do julgamento do Tema RG nº 698.”



    (ARE nº 1.276.756-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Red. p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 27/05/2024, p. 26/07/2024).



    26. A Corte de origem não trouxe maior fundamentação acerca da proporcionalidade e adequação dos termos da condenação, impossibilitando a análise da excepcionalidade da adoção de tal medida de maneira específica, ao invés de condenação à adoção, pela Administração Pública, de criar e executar plano que viabilize a consecução da finalidade almejada. 



    27. A solução mais adequada, portanto, é a devolução dos autos à instância a quo para que, diante do quadro fático-probatório constante dos autos, julgue como é cabível a intervenção do Poder Judiciário no caso, respeitadas as balizadas relativas à segunda tese firmada quando do julgamento do Tema RG nº 698. 



    28. Ante o exposto, demonstrada, no acórdão recorrido, situação de contrariedade ao que decidido no paradigma, o Recurso Extraordinário nº 684.612-RG/RJ, Tema RG nº 698, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que, à luz das teses firmadas no referido exame, julgue como é cabível a intervenção do Poder Judiciário no caso dos autos.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de janeiro de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator