Tribunal: STF
Processo: HC 251798
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-04
Data de publicação: 2025-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 3.2.2025, por Francisco Ari Alves de Moura, advogado, em benefício de Jonathan de Sousa Silva, contra decisão pela qual o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, em 2.2.2024, não conheceu do Habeas Corpus n. 886.601:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de JONATHAN DE SOUSA SILVA no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que denegou o HC n. 0638517-80.2023.8.06.0000, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 15/16): 



    PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. REGRESSÃO DE REGIME SEM REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. 



    01. Observa-se que o mandamus refere-se à regressão de regime, sendo portanto matéria relativa ao juízo da execução, a qual deverá ser manejada através de recurso próprio, no caso agravo de execução, motivo que leva ao não conhecimento da ordem. 



    02. Depreende-se que a magistrada da execução penal determinou a regressão provisória de regime, sob a alegativa de que as justificativas do apenado não foram plausíveis para desconstituir as violações perpetradas, tanto de perímetro, quanto de descarregamento de bateria. Tais fundamentos são considerados idôneos pela jurisprudência para amparar modificação do regime para o mais gravoso, ante o cometimento de falta grave, nos termos do art. 118, I da LEP. 



    03. Além disso, por ser apenas uma medida de natureza cautelar, e não definitiva, não há óbice para que esta seja decretada sem prévia audiência de justificação. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é sólida em reconhecer a legalidade da regressão cautelar de regime prisional sem a audiência do apenado, sendo este procedimento exigido somente quando da regressão definitiva (AgRg no HC n. 736.226/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15/8/2022). 



    04. Fixadas tais premissas, entendo inexistir ilegalidade flagrante nesse ponto, apta a ser sanada por essa ação constitucional. 



    05. O segundo pedido refere-se à reanálise da dosimetria da pena aplicada ao paciente em sentença transitada em julgado, a qual deverá ser manejada através de recurso próprio, no caso revisão criminal, motivo que leva ao não conhecimento da ordem. 



    06. Destaca-se que inexistem nos autos quaisquer elementos que, prima facie, de forma inequívoca, deem suporte à pretensão do impetrante, havendo já deliberado o STJ que ‘ação constitucional de natureza mandamental, o habeas corpus tem como escopo precípuo afastar eventual ameaça ao direito de ir e vir, cuja natureza urgente exige prova préconstituída das alegações e não comporta dilação probatória’ (STJ, AgRg no HC 450053/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgamento em 07.06.2018, DJe 18.06.2018). 



    07. Essa situação impõe, portanto, como já dito, não conhecimento do habeas corpus em exame, vez que, conforme exposto ao longo deste decisum, a discussão de matérias 
fáticas-probatórias em sede de habeas corpus não é cabível, tornando inviável, portanto, qualquer possibilidade de rediscussão da condenação imposta ao paciente neste remédio constitucional. 



    08. Considerando a ausência de flagrante ilegalidade ou de teratologia ao mandamus em tela, consubstanciado ao fato de que uma das teses arguidas pelo impetrante demanda um exame aprofundado dos elementos probatórios constantes nos autos, é de rigor o não conhecimento do habeas corpus ora analisado. 



    09. ORDEM NÃO CONHECIDA.



    Neste writ, a defesa aponta constrangimento ilegal decorrente da não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/2006. 



    Afirma que ‘a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, julgando o EREsp 1.916.596/SP, Rel. p/acórdão Min. Laurita Vaz, julgado em 8/9/2021, consolidou o entendimento de que o histórico infracional somente pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade dos atos infracionais pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração’ 
(e-STJ fl. 4). 



    Alega que atos infracionais análogos a crime roubo e de homicídio ocorridos nos anos de 2013 e 2015 são insuficientes para demonstrar a dedicação a atividades criminosas. Destaca que o paciente é primário e portador de bons antecedentes. 



    Pugna, ao final, pela concessão da ordem, para o fim de reconhecer a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, redimensionando a pena imposta ao paciente, com a consequente substituição da medida privativa de liberdade por restritivas de direitos”.



    Na decisão objeto da presente impetração, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro afirmou que os atos infracionais praticados pelo paciente podem ser considerados para caracterizar a dedicação a atividades criminosas e afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    2. O impetrante afirma que, mesmo tendo transitada a condenação pela prática do delito de tráfico de entorpecente, deveria ser reconhecido o constrangimento ilegal na espécie, ainda que de ofício, e aplicada ao paciente a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois esse benefício teria sido afastado apenas em razão da prática de atos infracionais.



    Sustenta que, imposta ao paciente a pena de cinco anos de reclusão, desse total, dois anos e seis meses de reclusão teriam sido cumpridos, o que poderia acarretar o cumprimento integral da pena em caso de concessão da ordem para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora exista mandado de prisão em aberto por descumprimento das determinações no curso da execução da reprimenda com a determinação de regressão ao regime fechado.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) seja CONCEDIDA LIMINARMENTE a CONCESSÃO DO CHAMADO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS, com o cumprimento total da pena, a expedição do CONTRAMANDADO DE PRISÃO contra o paciente e a extinção de sua punibilidade”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    O paciente foi denunciado pela prática do delito de tráfico de entorpecente, pois, “no dia 14 de junho de 2017, na Rotatória do Parque da Cidade, Parque Silvana, o denunciado Jonathan de Sousa Silva foi preso em flagrante por trazer consigo substância entorpecente, do tipo maconha e, pela quantidade e forma que estava condicionada, conclui-se que a mesma se destinava à venda.



    Historiam os autos que Policiais Militares estavam realizando um patrulhamento ostensivo na Av. Pimental Gomes, nas proximidades da lanchonete Badoo, avistaram dois indivíduos em atitude suspeita.



    Os policiais abordaram os suspeitos, com um deles, vulgo Novinho, foram encontradas 5 (cinco) trouxinhas de maconha (...).



    Segundo consta nos autos, o acriminado estava vendendo drogas para o outro indivíduo”.



    4. Em 11.6.2018, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Sobral/CE, no Processo n. 0063695-74.2017.8.06.0167, condenou o paciente, pela prática do delito de tráfico de entorpecente, à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, não substituída por restritiva de direitos, e quinhentos dias-multa. Foi afastada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nestes termos:



    “(...) Materialidade do crime de tráfico de droga encontra-se corporificada na laudo pericial que dormita nos autos. Por sua vez, a autoria do tráfico de drogas foi confessada pelo acusado, o qual relatou que praticava tal conduta há aproximadamente dois meses, tentando justificar sua ação na alegação de que sua companheira estaria grávida. Fato é que a alegada gravidez da mulher não justifica o crime de tráfico de droga, não sendo causa que importe em qualquer influência no tipo penal. (...)



    No que se refere a tese defensiva do tráfico privilegiado, 
mostra-se forçoso o não-acatamento da tese defensiva, tendo em vista que o acusado, como afirmado por ele próprio, já se dedicava à referida atividade criminosa há aproximadamente dois meses. Assim, no que pese não ser possível afastar o privilégio exclusivamente em face da prática de atos infracionais anteriores, destacando que no caso houve inclusive condenação por tentativa de homicídio e outra por roubo, a circunstância que se utiliza para o indeferimento da tese defensiva é a dedicação do acusado a prática do tráfico de droga há pelo menos dois meses antes de sua prisão”.



    5. A sentença condenatória foi mantida em segunda instância, quando negado provimento ao recurso de apelação da defesa pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal estadual:



    “(...) Condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por infringência ao disposto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, o réu interpôs o presente apelo requerendo a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    Adentrando ao mérito do recurso e em observância ao amplo efeito devolutivo da apelação, inviável se mostra a aplicação do redutor do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, pois conforme fls. 21/33 o réu possuía, ao tempo da sentença, registro de outros processos em seu desfavor, os quais apesar de se referirem a atos infracionais (equiparados a roubo e homicídio), possuem o condão de demonstrar sua dedicação a atividade criminosa”.



    Esse acórdão transitou em julgado em 4.10.2019. 



    6. Em 30.1.2024, há mais de quatro anos do trânsito em julgado da condenação, a defesa do paciente protocolizou o Habeas Corpus n. 886.601 no Superior Tribunal de Justiça, no qual pleitou a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que o benefício teria sido indeferido apenas em razão da prática de atos infracionais. Ao julgar essa impetração, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, proferiu a decisão objeto da presente impetração, pela qual não conheceu do Habeas Corpus n. 886.601, por ser sucedâneo de revisão criminal, e asseverou não ser possível a concessão da ordem de ofício em razão da dedicação do paciente a atividades criminosas:



    “(...) O habeas corpus não merece conhecimento. 



    Esta Corte, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais, mas da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 



    Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que ‘[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte’ (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).



    (...) Assim, não se deve conhecer do writ que pretende a desconstituição de condenação transitada em julgado aos 4/10/2019, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte acerca da controvérsia. 



    Por outro lado, não vislumbro flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. 



    De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 
2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, concluiu que a prática de fato típico e antijurídico por adolescentes pode evidenciar a dedicação a atividades criminosas e, desse modo, obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que demonstrada a gravidade concreta dos atos pretéritos, assim como a contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração. 



    No caso, o paciente praticou atos infracionais equiparados aos delitos de homicídio e roubo, datados de 2013 e 2015. O fato objeto dos presentes autos – tráfico de drogas – ocorreu aos 14/6/2017. Houve, portanto, fundamentação idônea para a não adoção da redutora referente ao tráfico privilegiado”.



    Essa decisão transitou em julgado em 16.2.2024, há quase um ano da data em que protocolizado o presente habeas corpus, em 3.2.2024.



    7. Pretende-se neste habeas a reforma da condenação imposta ao paciente, transitada em julgado desde 4.10.2019.



    A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal é no sentido da inviabilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, o que não ocorre na espécie. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA ESPÉCIE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.769-AgR, de minha relatoria, DJe 11.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 



    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os julgados a seguir: HC 
n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC 
n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    8. Os dados constantes dos autos não mostra ilegalidade ou teratologia na espécie. 



    9. Embora tenha sido apontada nas instâncias antecedentes a prática de atos infracionais pelo paciente “equiparados aos delitos de homicídio e roubo, datados de 2013 e 2015”, esse não foi o único fundamento utilizado para se ter por caracterizada a dedicação a atividades criminosas 
e afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da 
Lei n. 11.343/2006. Para afastar esse benefício foram utilizadas as peculiaridades do modus operandi da prática delitiva, sendo considerada a prática do tráfico de entorpecente pelo paciente “há pelo menos dois meses antes de sua prisão” que originou a ação penal relativa a esta impetração, elemento probatório autônomo e suficiente para a manutenção das decisões proferidas nas instâncias antecedentes quanto ao não reconhecimento do tráfico privilegiado na espécie.



    Para afastar-se a premissa de que o paciente dedica-se a atividade criminosa e concluir-se que deveria incidir, na espécie, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame do conjunto probatório da ação penal na origem para afastar-se a premissa da prática reiterada do tráfico de entorpecente há meses identificada nos fatos apurados na ação penal relativa a esta impetração, ao que não se presta o habeas corpus. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE 
DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO 
A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei 
nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 
4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 
n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    10. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de fevereiro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora