Tribunal: STF
Processo: RE 1399586
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-21
Data de publicação: 2025-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito tributário. Recurso extraordinário. Simples nacional. Farmácia de manipulação. Lei Complementar nº 147, de 2014. Classificação da receita segundo o tipo de atividade. Incidência de ISS sobre medicamentos manipulados sob encomenda. ICMS sobre produtos de prateleira. Tema RG nº 379. Anterioridade tributária. Ausência de prequestionamento. Negativa de seguimento.



    I. CASO EM EXAME



    1. Recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que reconheceu a legitimidade da União para figurar no polo passivo e declarou constitucional a incidência do ISS sobre receitas de farmácias de manipulação relativas à produção de medicamentos sob encomenda, conforme previsão da Lei Complementar nº 147, de 2014, pela qual se alterou a LC nº 123, de 2006. A recorrente buscava afastar a aplicação da nova sistemática de tributação, alegando violação aos princípios constitucionais da anterioridade e da arrecadação em regime único para micro e pequenas empresas.



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO



    2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é constitucional a segregação, pela LC nº 147, de 2014, das receitas das farmácias de manipulação para fins de aplicação dos Anexos I e III da LC nº 123, de 2006, sob o regime do Simples Nacional; (ii) verificar se houve afronta ao princípio da anterioridade tributária ou irretroatividade da lei.



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    3. Na LC nº 147, de 2014, respeita-se o regime de arrecadação único do Simples Nacional, tratando-se de especificação legítima dentro da sistemática de cálculo prevista no art. 18, § 4º, da LC nº 123, de 2006, sem ofensa ao art. 146, inc. III, al. “d”, da CRFB.



    4. A distinção entre medicamentos manipulados sob encomenda e produtos de prateleira segue a orientação do STF no Tema nº 379 da Repercussão Geral (RE nº 605.552/RS), que reconhece a incidência do ISS sobre os primeiros e do ICMS sobre os segundos, sendo legítima a diferenciação promovida pelo legislador complementar.



    5. O recurso extraordinário não pode conhecer de matéria não prequestionada na instância inferior, atinente ao princípio da anterioridade tributária, conforme os enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do STF, sendo inadmissível a análise da alegada violação ao princípio da anterioridade tributária, por ausência de debate prévio.



    IV. DISPOSITIVO 



    6. Recurso a que se nega seguimento.



    DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. LC Nº 147/2014. ALTERAÇÃO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECEITAS DA ATIVIDADE DE MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS SOB ENCOMENDA. TRIBUTAÇÃO NA FORMA DO ANEXO III DA LC Nº 123/2006 COM INCIDÊNCIA DE ISS. 



    1. Espécie em que se discute se a tributação da empresa autora, dentro do Simples Nacional, deve dar-se segundo o Anexo III ou o Anexo I da LC nº 123/2006. Não é caso, portanto, em que se discute exclusivamente tributos de competência dos Estados ou dos Municípios, o que atrairia a incidência do artigo 41, §5º, da LC nº 123/2006, em que estaria afastado o interesse da União. 



    2. Na esteira do entendimento assentado no âmbito do STJ, que entende que as farmácias de manipulação devem submeter-se ao ISS, porquanto é atividade que se equipara a de 'serviços farmacêuticos', a LC nº 147/2014 passou a prever que as receitas decorrentes da comercialização dos medicamentos manipulados devem ser segregadas e tributadas nos termos do Anexo III da LC nº 123/2006, enquanto as receitas decorrentes da mera comercialização de produtos pelas farmácias continuam a ser tributadas na forma do Anexo I da mesma Lei Complementar. 



    3. Não há falar em vício por infração à irretroatividade, porquanto o artigo 13 da da Lei Complementar convalidou os atos referentes à apuração e ao recolhimento dos impostos e contribuições praticados até sua publicação 



    4. Não procede a alegação de que teria havido invasão na esfera de competência tributária dos Estados, porquanto a União tem competência para dispor sobre a forma de tributação do Simples Nacional, como já foi afirmado em diversos precedentes deste Tribunal e de outras Cortes pátrias. 



    5. Sentença reformada em parte para reconhecer a legitimidade passiva da União e, por conseguinte, a competência da Justiça Federal para apreciar a matéria.” (e-doc. 426).



    2. Sanada obscuridade em relação ao princípio da irretroatividade tributária em sede de embargos de declaração (e-doc. 449).



    3. Sanado erro material quanto à distribuição da sucumbência (e-doc. 494). 



    4. Nas razões do recurso, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, sustenta-se violação aos arts. 146, incs. I e III, al. “d”, 150, inc. III, al. “b”, 156, inc. III, al. “a”, da Constituição da República, a fim de afastar a aplicação da Lei Complementar nº 147, de 2014, pela qual se inseriu a atividade da recorrente sujeita à tributação do Anexo III da Lei Complementar nº 123, de 2006. Assevera que a Lei Complementar nº 147, de 2014, não poderia segregar atividades entre comércio ou prestação de serviços, sob pena de malferir a previsão constitucional do art. 146, inc. III, al. “d”, em que se prevê o tratamento de micro e pequenas empresas sob Regime Único de Arrecadação, não se tratando de mero reenquadramento de atividades, a repercutir, inclusive, no dever de observância ao princípio da anterioridade (e-doc. 510).



    5. Determinada a devolução dos autos para a aplicação da tese fixada no Tema nº 379 da Repercussão Geral, a Corte de origem negou seguimento ao recurso, admitindo-o quanto às demais matérias (e-doc. 583).



    É o relatório.



    Decido.



    6. Para mais ampla compreensão da controvérsia, convém sublinhar trecho da fundamentação do acórdão recorrido:



    “Da modificação legislativa trazida pela LC nº 147/2006 



    O artigo 1º da LC nº 147/2014 trouxe modificações ao artigo 18 da LC nº 123/2006, com inclusão do §4º-A e incisos: 



    'Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o. 



    § 4o O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento, as receitas decorrentes da: 



    VII - comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas: 



    a) sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial, que serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar; 



    b) nos demais casos, quando serão tributadas na forma do Anexo I desta Lei Complementar. 



    Com isto, a autora, dedicada à atividade de manipulação de medicamentos fica sujeita ao recolhimento do Simples Nacional nos termos do Anexo III, que prevê alíquota separada para o ISS.



    A discussão acerca da tributação pelo ICMS ou pelo ISS das farmácias de manipulação é um tema sensível, sendo que no âmbito do STJ, pacificou-se o entendimento favorável à incidência de ISS. Confira-se:



    (...)



    Na esteira do entendimento firmado pelo STJ, a LC nC 147/2014 passou a prever que as receitas decorrentes da comercialização dos medicamentos manipulados devem ser segregadas e tributadas nos termos do Anexo III da LC nº 123/2006, enquanto as receitas decorrentes da mera comercialização de produtos pelas farmácias continuam a ser tributadas na forma do Anexo I da mesma Lei Complementar. 



    Não há falar em vício por infração à irretroatividade, porquanto o artigo 13 da da Lei Complementar convalidou os atos praticados até sua publicação.



    (...)



    Tampouco procede a alegação de que teria havido invasão na esfera de competência tributária dos Estados, porquanto a União tem competência para dispor sobre a forma de tributação do Simples Nacional, como já foi afirmado em diversos precedentes deste Tribunal e de outras Cortes pátrias.” (e-doc. 425; destaque acrescido).



    7. Igualmente importante, as considerações da Turma Julgadora em sede de embargos de declaração:



    “Não há propriamente omissão no acórdão, porquanto restou claro que a LC nº 147/2014 não feria o princípio da irretroatividade das leis, havendo, inclusive, dispositivo (artigo 13) que expressamente convalidou os atos de apuração e recolhimento dos impostos e contribuições com base na legislação anterior, até a data da publicação da referida lei complementar. 



    Contudo, a fim de afastar eventual obscuridade, e considerando que a autora insurgira-se contra as cobranças efetivadas pelo Município quanto a períodos anteriores à vigência da nova lei, esclareço que os termos do acórdão têm o efeito de impedir a cobrança do ISS dos períodos anteriores a 2014, porquanto resta convalidada a forma de tributação anterior que submetida a autora ao recolhimento do ICMS.” (e-doc. 488; destaques acrescidos).



    8. Em novos aclaratórios, o Colegiado de origem esclareceu, uma vez mais, a questão da irretroatividade da Lei Complementar nº 147, de 2014:



    “No voto embargado restou explicitamente consignado que a LC nº 147/14 não feria o princípio da irretroatividade das leis, havendo, inclusive, dispositivo (art. 13) que expressamente convalidou os atos de apuração e recolhimento dos impostos e contribuições com base na legislação anterior, até a data da publicação da referida lei complementar. 



    A fim de afastar eventual obscuridade, esclareço que, considerando-se que a LC nº 147/14 entrou em vigência em 07-08-2014, data de sua publicação, bem como que o fato gerador do Simples é mensal e se perfectibiliza no último dia de cada mês, a nova sistemática aplica-se a contar da competência de agosto de 2014, restando convalidada a forma de tributação anterior até a competência de julho de 2014.” (e-doc. 473).



    9. De plano, extrai-se que, além da própria questão de mérito, a recorrente apenas ventilou a suposta inobservância ao princípio da irretroatividade tributária, sem provocar o órgão judiciário a respeito da matéria da anterioridade tributária, trazida na parte final de seu reclamo. 



    10. O debate prévio sobre a matéria constitucional é, pois, pressuposto à interposição regular do recurso extraordinário, porquanto, ao analisá-lo, o Pretório Excelso deve proceder a um cotejo entre a questão debatida no acórdão impugnado e os dispositivos constitucionais alegadamente violados. 



    11. À falta do prequestionamento, pois, torna-se inviável a análise do recurso neste aspecto, conforme os enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:



    E. 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”  



    E. 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 



    12. Quanto à questão de fundo, não subsistem as alegações trazidas pela parte recorrente. 



    13. Não há na Lei Complementar nº 123, de 2006, nem mesmo na Lei Complementar nº 147, de 2014, qualquer inconstitucionalidade pela ofensa ao regime de arrecadação único próprio do Simples Nacional. Como ressai da expressão, a arrecadação, nos moldes do art. 146, inc. III, al. “d”, da CRFB, é realizada de maneira simplificada, centralizada e, portanto, única. Entretanto, à vista da gama de tributos aglutinados na modalidade, é certa e natural a existência de uma série de ações que compõem a atividade empresarial. 



    14. Nesta intelecção, inclusive, extraiu o Supremo Tribunal Federal seu entendimento quanto à arrecadação ora do ISS, ora do ICMS, em segmentos farmacêuticos, a teor do Tema RG nº 379, in verbis:



    “EMENTA: Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS. 



    1. A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 



    2. O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito cumulativo. 



    3. À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação. 



    4. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.”



    5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”



    (RE nº 605.552-RG/RS, Tema RG nº 379, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 05/08/2020, p. 06/10/2020; destaque acrescido).



    15. A toda evidência, ressalto parte do voto do e. Min. Alexandre de Moraes naquela assentada, que acompanhou o entendimento do e. Min. Dias Toffoli, Relator, com expressa referência à Lei Complementar nº 147, de 2014, ora combatida pela recorrente:



    “Entendo existir clara subsunção da manipulação de medicamentos ao conceito de serviços farmacêuticos. Embora nas farmácias ocorra a venda de produtos destinados ao comércio em geral, certo é que nesses estabelecimentos também há prestação de serviço. 



    Exemplo disso é exatamente o que ocorre nas farmácias de manipulação, quando suas atividades estão relacionadas à ‘confecção’ de produtos encomendados pelo cliente final. Trata-se, portanto, de típica prestação de serviço farmacêutico. 



    Excluir das farmácias de manipulação os serviços farmacêuticos é fazer tábula rasa do ordenamento jurídico vigente, visto que, conforme se denota dos textos acima transcritos, tais atividades compreendem tanto aquele desenvolvido em farmácia convencional, quanto em farmácia de manipulação. 



    Exatamente por isso, o Decreto 20.377/31 estabelece que apenas o profissional farmacêutico devidamente habilitado poderá exercer as funções farmacêuticas, inclusive as de manipulação (Art. 1º A profissão farmacêutica em todo o território nacional será exercida exclusivamente por farmacêutico diplomado por instituto de ensino oficial ou a este equiparado, cujo titulo ou diploma seja previamente registrado no Departamento Nacional de Saúde Pública, no Distrito Federal, e nas repartições sanitárias competentes, nos Estado). 



    Corrobora esse entendimento, ainda, o artigo 18, §4º, VII, da Lei Complementar 123/2006, com redação dada pela Lei Complementar 147/2014, no qual preceitua que as farmácias de manipulação, ao optarem pelo Simples Nacional, deverão destacar, para fins de pagamento dos tributos, a receitas decorrentes de comercialização de medicamentos magistrais feitos sob encomenda. Veja-se:



    ‘“Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º. (…) 



    § 4o O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento, as receitas decorrentes da: (…) 



    VII - comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas: (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) 



    a) sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial, que serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar; (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)



    b) nos demais casos, quando serão tributadas na forma do Anexo I desta Lei Complementar. 



    Portanto, sendo o medicamento manipulado para consumidor certo, em caráter pessoal, conforme prescrição de profissional habilitado, não há como afastar essa atividade do conceito de prestação de serviço farmacêutico, e, consequentemente, reconhecer a incidência da tributação municipal mediante ISS. 



    Nas demais hipóteses, em não estão presentes as características da pessoalidade na manipulação e produção do medicamento prescrito por profissional habilitado, inexiste a presença do conceito de prestação de serviço farmacêutico, pois a situação caracteriza a produção de medicamentos para venda, mediante oferecimento genérico aos consumidores, devendo, portanto, incidir a tributação estadual, por meio de ICMS.” (destaques no original).



    16. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de maio de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator