Tribunal: STF
Processo: ARE 1532179
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-13
Data de publicação: 2025-01-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento parcial à apelação para: 1) estabelecer o regime prisional semiaberto para o desconto inicial da pena privativa de liberdade; 2) determinar que, na origem, seja providenciada a restituição do aparelho de telefone celular apreendido nos autos (eDOC 403).



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 413).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, LIV, LV e LVII; e 93, IX, da Constituição Federal. Busca-se, em suma, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    O apelo extremo foi inadmitido na origem com base nas Súmulas 279, 282 e 284 do STF (eDOC 431).



    É o relatório. Decido. 



    Verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere à incidência da causa de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na situação em apreço.



    Com efeito, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim fundamentou a não incidência, em favor do recorrente, da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (eDOC 403, pp. 9-10):



    Não há como aplicar, aqui, a causa de diminuição prevista pelo artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Apesar de nenhum dado relevante nesse sentido ter sido extraído do telefone celular apreendido nos autos (fls. 245/4480), a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas (duzentos e quarenta e uma porções de cocaína, com peso líquido de setenta e dois gramas e trinta centigramas; vinte e seis porções de crack, com peso líquido de quatro gramas e oito centigramas; e quatrocentos e dezoito porções de maconha, com peso líquido de um quilo, quatrocentos e setenta e oito gramas e três centigramas), é indicativo seguro e concreto de que o apelante se dedica à atividade criminosa pela qual está sendo julgado como meio devida e faz parte de uma engrenagem maior, que movimenta o tráfico de drogas, integrando, portanto, organização criminosa voltada para essa perniciosa prática criminosa, inclusive porque tamanho volume de substâncias entorpecentes revela aexistência de uma relação de confiança que não é compatível com a condição um iniciante ou pequeno traficante. Não bastasse, como constou da sentença, “pelos diálogos captados às fls. 1530/1531 e fl. 1599 o acusado utilizava-se também de outra linha telefônica”



    Não se pode ignorar, contudo, que a Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, entre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    E a partir do exame dos autos é possível, sem qualquer incursão no acervo fático-probatório valorado pelas duas primeiras instâncias, constatar a existência de patente vício de fundamentação na dosimetria da pena.



    Isso porque, examinadas razões de decidir das instâncias ordinárias, é possível observar que a quantidade e variedade de entorpecente foi empregada como razão subjacente ao reconhecimento de que o recorrente integrava organização criminosa. Tal modo de proceder já foi avaliado – e rechaçado – pela Segunda Turma deste Tribunal, consoante se verifica, exemplificativamente, do seguinte julgado:



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138715, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23/05/2017 – grifo nosso)



    Logo, porque a dosimetria da pena do recorrente foi efetuada com o emprego de fundamentos inidôneos, destoantes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a concessão da ordem, a fim de que os vícios constatados sejam sanados.



    Ante o exposto, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena, em atenção à impossibilidade de valer-se apenas da quantidade e variedade de drogas para justificar a inaplicabilidade do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, procedendo aos ajustes decorrentes, observada a vedação da reformatio in pejus. 



    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJSP.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de janeiro de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente