Tribunal: STF
Processo: ARE 1543461
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-15
Data de publicação: 2025-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.  AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: TEMAS 895 E 660. FALTA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:



    “TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO SUSTENTANDO, EM PRELIMINAR, NULIDADE PROCESSUAL POR ILICITUDE DE PROVA; NO MÉRITO, BUSCA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 33, §2º DA LEI 11.343/06, APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS, AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III DA LEI DE DROGAS, FIXAÇÃO DO REGIME MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.



    PRELIMINAR AFASTADA – REVISTA PESSOAL EFETIVADA PELOS POLICIAIS DADA A FUNDADA SUSPEITA SOBRE O RÉU.



    NO MÉRITO, PROVAS FRANCAMENTE INCRIMINADORAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MERECEDORES DE CREDIBILIDADE – CRIME DE PERIGO ABSTRATO, NÃO SE EXIGINDO QUE O INFRATOR SEJA FLAGRADO NO PRÓPRIO ATO DE VENDA DA MERCADORIA PROIBIDA – CONDUTA DO ACUSADO QUE NÃO SE SUBSUME AO TIPO DO ART. 33, §2º, DA LEI DE DROGAS – PENA QUE COMPORTA REPARO – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO QUE NÃO PODEM DIMINUIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO – ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS E MENSAGENS DE CELULAR DO ACUSADO QUE DEMONSTRAM SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06 – AUSÊNCIA DE PROVA NOS AUTOS DE QUE O AGENTE VISAVA OS FREQUENTADORES DOS LOCAIS REFERIDOS – CONSEQUENTE AJUSTE DA PENA, AFASTANDO-SE O ACRÉSCIMO DECORRENTE DA CAUSA DE AUMENTO – RÉU QUE FOI BENEFICIADO COM O REGIME SEMIABERTO – AUSÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, ANTE A PENA APLICADA – DADO PARCIAL PROVIMENTO” (fls. 2-3, e-doc. 204).



    Os embargos de declaração opostos contra essa decisão foram rejeitados (e-doc. 220).



    2. No recurso extraordinário, a defesa do agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XI, LVI e XXXV, a al. b do inc. XLVII e os incs. LIV e LV do art. 5º da Constituição da República e as Súmulas ns. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 216).



    Afirma que “não houve, em nenhum momento, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, a afastar a hipótese de que se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local, visto que os milicianos não mencionaram a existência de denúncia anônima em favor do recorrente. Não houve, da mesma forma, menção a qualquer atitude suspeita, externalizada em atos concretos, tampouco movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas; o Recorrente apenas estava em cima de uma motocicleta, não havendo justa causa para a abordagem” (fl. 8, e-doc. 216).  



    Assevera não ter sido “narrada ao juízo qualquer situação em que fosse possível visualizar a atitude de mercancia, logo, sem qualquer justificativa plausível para a abordagem, ou seja, os depoimentos policiais navegam de forma isolada nos autos” (fl. 8, e-doc. 216).  



    Argumenta haver “ilicitude das provas colhidas na busca veicular e pessoal do recorrente e delas derivadas, devendo, nos termos do art. 5º inciso LVI, da Constituição Federal, ser desentranhado dos autos o termo de busca e apreensão das drogas” (fl. 13, e-doc. 216).  



    Sustenta que “o recorrente faz jus à aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da citada Lei de Drogas, tendo em vista que os requisitos para sua aplicação estão cabalmente comprovados nos autos. Não há o que se falar com relação à habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, visto que o recorrente é primário e portador de bons antecedentes, além de não ser conhecido nos meios policiais” (fl. 14, e-doc. 216).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Diante de todo o exposto, evidenciado a negativa de vigência da Constituição Federal e a contrariedade à orientação jurisprudencial dos Tribunais de Justiça Pátrios bem como das Cortes Superiores, pede-se e espera-se que, após os devidos trâmites, seja conhecido e provido o presente recurso extraordinário, para o fim de cassar o V. Acórdão ora recorrido, consequentemente, para que haja a reforma do venerando acórdão com a consequente aplicação da Lei Pátria, nos seguintes termos:



    I – Ser reconhecido a ilicitude das provas, obtidas mediante o desrespeito a exigência constitucional preconizada no artigo 5º, inciso X, da CF c.c. desentranhando as provas desde a realização da abordagem ilegal e posterior revista pessoal ilícita, nos termos do inciso LVI, do artigo 5º, da Constituição Federal, e, por via de consequência, absolver a pessoa de Rafael, nos termos do artigo 386, inciso II e/ou VII do Código de Processo Penal. 



    II – Subsidiariamente requer seja provido para declarar a nulidade em todos os atos ocorridos desde os procedimentos invasivos (busca pessoal ilegal), e por conseguinte o processo judicial, por serem todos oriundos de obtenção ilícita, deveras demonstrados pela invasão a privacidade e intimidade, sem fundadas razões/suspeitas e/ou Mandado Judicial, nos termos do art. 5º, X, LVI, da CF e do art. 157 do CPP, com a consequente absolvição do Recorrente, com fulcro no artigo 386, inciso I ou II, do Código de Processo Penal.



    III – Por fim, caso não seja o entendimento, quanto à absolvição do recorrente, o que não acreditamos, requer a aplicação do redutor penal revisto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e por consequência à fixação do regime inicial diverso do fechado, nos termos do artigo 33 do Código Penal, restabelecendo assim, o princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Carta Magna c.c. Súmulas 718 e 719, desse Supremo Tribunal Federal, face à fundamentação exposta acima, por ser medida de Direito e Justiça. 



    IV – Todavia, caso não seja o entendimento de Vossas Excelências, quanto ao conhecimento do presente Recurso Extraordinário, requer, ante a manifesta e flagrante ilegalidade demonstrada, aliado ao entendimento pacificado da Jurisprudência desta Suprema Corte, seja conhecido e concedido a ordem de ofício, com fulcro no artigo artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, artigo 654, § 2º, do CPP, e artigo 192 do RISTF” (fls. 16-17, e-doc. 216).



    O Ministério Público de São Paulo apresenta contrarrazões ao recurso extraordinário e pede “o não processamento do presente recurso extraordinário e, caso contrário, seja a ele oportunamente negado provimento pelo Colendo Supremo Tribunal Federal” (fl. 15, e-doc. 229).



    3. O Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou seguimento ao recurso no ponto relativo à alegada ofensa aos incs. XXXV, LIV e LV do art. 5º da Constituição da República (Temas 895 e 660) e inadmitiu o recurso em relação aos demais argumentos, pelos fundamentos de incidência das Súmulas ns. 282 e 279 deste Supremo Tribunal e de ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 233).



    4. No recurso extraordinário com agravo, a defesa do agravante alega que, “ao contrário do decidido pelos Desembargadores do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, houve sim, a impugnação de forma efetiva, concreta e pormenorizada, destacou-se que a decisão agravada, infirmou a deficiência e ausência de prequestionamento, sendo certo que, na peça de recurso extraordinário fora combatida de forma específica tal fundamento, colacionado ainda, a demonstração do enfrentamento da matéria Constitucional, seja quando do julgamento da apelação e/ou quando do julgamento dos Embargos declaratórios, estando assim, devidamente prequestionadas, conforme se extrai da leitura dos Venerandos Acórdãos recorridos” (fl. 3, e-doc. 238).



    Realça que “não há que se falar em revolvimento probatório, pois, demanda tão somente a revaloração jurídica do fato posto contido na sentença e demais acórdãos recorridos que demonstram veemente a contrariedade aos dispositivos Constitucionais” (fl. 4, e-doc. 238).



    Pede “o conhecimento e o provimento deste recurso de agravo, a fim de que seja admitido e, ao final, provido o recurso extraordinário interposto, atendendo assim, aos preceitos Constitucionais previstos no artigo 5º, incisos X, LVI, XXXV, XLVI, XLVII, alínea ‘b’, LIV e LV, da Constituição Federal c.c. ARE n. 959.620/RS, Rel. Ministro Edson Fachin, DJe 15/06/2018. II – Caso não seja o entendimento de Vossas Excelências, quanto ao conhecimento e provimento do presente Recurso, que seja então, concedido ex oficio, conforme entendimento pacificado desta Corte Suprema de Justiça” (fl. 6, e-doc. 238).



    O Ministério Público de São Paulo apresenta contrarrazões ao agravo e pede o não conhecimento e, subsidiariamente, o desprovimento do recurso (e-doc. 244).  



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.  



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    6. As alegações de ofensa aos dispositivos da Constituição da República não foram objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos comprovam ter havido, no momento processual próprio, prequestionamento. Incide na espécie a Súmula n. 282 deste Supremo Tribunal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “Direito Penal e Processual Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tráfico de entorpecentes e receptação. Ausência de prequestionamento. Análise da legislação infraconstitucional e reexame do conjunto fático-probatório. Súmulas nº 279, 280 e 282/STF. 1. A questão constitucional suscitada pela parte agravante não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Tal circunstância atrai a incidência das Súmulas nº 282 e 356/STF. (...) 3. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.464.179-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 7.2.2024).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, LXXVII, DA LEI MAIOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS Nº 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS. (...) AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, nos termos das Súmulas nº 282 e 356/STF: ‘inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’, bem como ‘o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’. (...) 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.443.690-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 4.9.2023).



    7. Ainda que fosse possível superar esse óbice processual, o que não se dá na espécie, melhor sorte não teria o agravante.



    8. Quanto à alegada afronta aos incs. XXXV, LIV e LV do art. 5º da Constituição da República, o Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aplicou os Temas 895 e 660 da repercussão geral e negou seguimento ao recurso extraordinário, nestes termos:



    “O Excelso Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 748.371/MT (Tema 660), consignou que não possui repercussão geral a matéria relativa à violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, com extensão desse entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada.



    Ademais, no Recurso Extraordinário nº 956.302/GO (Tema nº 895), consignou-se que a questão da ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, quando há óbice processual intransponível ao exame de mérito, ofensa indireta à Constituição ou análise de matéria fática, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral (fls. 446 e 450).



    Assim, nesses pontos, nego seguimento ao presente recurso extraordinário, nos termos do artigo 1.030, I, ‘a’, 1ª figura, do Código de Processo Civil e artigo 638 do Código de Processo Penal” (fls. 1-2, e-doc. 233).



    Sobre a negativa de seguimento ao recurso extraordinário do agravante pela incidência dos Temas 660 e 895, este Supremo Tribunal assentou não caber recurso ou outro instrumento processual no Supremo Tribunal Federal contra decisão na qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTAÇÃO APÓS SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.462.246-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.3.2024).



    “Direito Penal e Processual Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Crime de estupro de vulnerável. Aplicação da sistemática da repercussão geral. Legislação infraconstitucional. Súmula 279/STF. (...) 1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo interposto para impugnar acórdão que negou provimento a recurso. (...) 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. (...) 4. O art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao Supremo Tribunal Federal nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver como base exclusivamente a sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). (...) 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.511.865-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 17.10.2024).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Estupro de vulnerável. Artigo 217-A, c/c o art. 226, inciso II, do Código Penal. Decisão pela inadmissibilidade de natureza mista. Capítulo no qual se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Alegada violação de preceitos da Constituição Federal. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Óbice da Súmula nº 279 do STF. Precedentes. Regimental não provido. 



    1. Não cabe agravo dirigido ao Supremo Tribunal Federal (art. 1.042 do CPC/15) contra decisão na qual o tribunal de origem aplique a sistemática da repercussão geral, e sim o agravo interno previsto no art. 1.029 do CPC/15. (...) 



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE n. 1.463.827-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 7.3.2024).



    9. Na espécie vertente, o Tribunal estadual deu parcial provimento ao apelo defensivo, “para reformar em parte a r. sentença, a fim de afastar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, (...), mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos” (fl. 1, e-doc. 204). Confiram-se os seguintes trechos da fundamentação do voto condutor do acórdão: 



    “Preliminarmente, não há falar em ilicitude de prova decorrente de busca pessoal promovida pelos policiais. 



    Com efeito, a abordagem do réu se deu em contexto de fundada suspeita, na medida em que o acusado se assustou ao perceber a presença da polícia, saindo de forma brusca. 



    E, uma vez abordado, deu-se a apreensão de entorpecentes, em situação flagrancial, tarefa, aliás, que incumbia aos policiais, por ser este seu dever legal e constitucional. 



    Ressalta-se que o entendimento atual dos tribunais superiores é quanto à legalidade da busca pessoal em situações análogas: (...)



    Ademais, cediço é que o crime de tráfico de droga, notadamente na modalidade trasportar, verbo nuclear do tipo penal em que se enquadra a conduta atribuída ao apelante, ser crime permanente, sua consumação se prolonga no tempo, razão pela qual torna legítima a sua prisão em flagrante, no momento em que transportava as substâncias entorpecentes. 



    Deste modo, fica afastada a preliminar de ilicitude de prova. 



    E, no mérito, a r. sentença recorrida deu correta solução à ação penal, bem analisando as provas dos autos. 



    A materialidade está comprovada pelo boletim de ocorrência de fls. 8/10, auto de exibição e apreensão de fls. 13, pelo laudo de constatação de fls. 26/29, pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 91/93, pelo laudo pericial do celular apreendido de fls. 118/129 e pela prova oral colhida. 



    E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso em flagrante delito, porque transportava, para entrega ao consumo de terceiros, nas imediações de instituição de ensino, 1 (uma) porção de maconha, com peso bruto de 31,7 g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, existindo a certeza visual do crime. 



    A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa. 



    Com efeito, a testemunha Joaquim, policial, disse que avistou o réu em cima de uma motocicleta, e, ao ver a polícia, ele deu partida e saiu, de forma brusca. Acharam suspeita aquela atitude e foram atrás. Também acharam estranho o local onde o acusado estava parado, pois ermo, não tinha nenhum motivo aparente para estar ali. Em revista pessoal, localizaram um aparelho celular e um pedaço de maconha. Afirmou que a redondeza da ocorrência é um local de muita venda de drogas. 



    A testemunha Garcia, policial militar, ratificou as declarações de seu companheiro de farda. (...) 



    A testemunha Guilherme disse que conhece o réu desde criança, são amigos. Disse que tinha um celular e o trocou com o acusado, que tinha um aparelho mais barato. Para equilibrar a troca, faltaria 100 (reais) e decidiram que tal valor seria pago em forma de maconha, e que no dia ocorrência, o réu estava levando os entorpecentes, conforme combinado entre eles. Afirmou que já usou drogas com o acusado várias vezes. 



    Por fim, o réu Rafael, em seu interrogatório judicial, narrou que efetuou uma troca de celular com Guilherme e que pagaria a diferença em dinheiro. No entanto, como ele e Guilherme consumiam drogas, comprou uma quantidade maior para repassar o valor correspondente em maconha. 



    Contudo, em que pese a versão do acusado encontre respaldo no caderno probatório, ela não o exime da conduta de tráfico de drogas, uma vez que transportava a maconha, numa troca com fins comerciais. 



    Como muito bem aclarado pela magistrada de primeira instância, independentemente de lucro, os entorpecentes foram utilizados em atividade mercantil, pois substituíram o valor em pecúnia na troca feita entre o réu e seu amigo Guilherme. 



    Saliente-se, ainda, que o crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com finalidade de venda. (...) 



    Ademais, incabível desclassificação para o crime previsto no art. 33, § 2º da Lei de Drogas, uma vez que, pela própria narrativa apresentada pelo acusado e pela testemunha Guilherme, o ato não se enquadra como ‘Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga’, não se tratando de um mero auxílio, mas de um comércio de drogas ainda que envolvendo uma troca de bens e não de dinheiro. 



    A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao apelante, não restando dúvida quanto ao intuito comercial que tinha, levando-se em consideração a quantidade de drogas apreendidas com ele, bem como as circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante. A condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, portanto, era mesmo de rigor, não havendo se falar em desclassificação para a figura do art. 33, § 2º da Lei 11.343/06. (...) 



    A pena, todavia, comporta reparo. 



    Corretamente, na primeira fase, manteve-se no mínimo legal, e, na segunda fase, embora reconhecidas a menoridade relativa e a confissão, a pena se manteve, ante a impossibilidade de se abaixar a pena aquém do mínimo, no esteio da Súmula nº 231 do STJ. 



    Ao final, não era realmente caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Em que pese o entendimento deste relator de que a existência de atos infracionais, por si só, não é capaz de afastar o redutor, note-se que, neste caso, além de processo no âmbito da infância e juventude em data próxima aos fatos apurados nestes autos, há também o teor das conversas obtidas no celular do acusado. 



    Conforme se depreende de fls. 127/128, o réu é contatado por uma pessoa de nome Renan, para compra de drogas, em atividade típica de traficância, o que demonstra sua dedicação à tal atividade.



    Assim, aliando-se os dois elementos, tem-se um conjunto probatório que permite concluir que há habitualidade delitiva por parte do acusado, o que afasta o tráfico privilegiado. 



    No entanto, deve ser afastada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. Apesar da afirmação acerca da existência de escolas nas proximidades do local de abordagem do apelante, não há prova nos autos de que ele visava os frequentadores do referido lugar, até porque toda a narrativa é no sentido que ele entregaria os entorpecentes a pessoa pré-determinada, e aquele era o local de encontro. (...) 



    Desta forma, fica a pena mantida no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Quanto ao regime fixado, apesar do entendimento de que o fechado seria o adequado, uma vez que a gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que ensejaria a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito, o réu foi beneficiado com o regime semiaberto, e não houve recurso por parte da acusação.



    Por fim, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o quantum é superior ao limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 



    Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo para que seja afastada a condenação dos réus pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06.



    Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em parte a r. sentença, a fim de afastar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, ficando o réu condenado definitivamente, como incursos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos” (fls. 4-13, e-doc. 204).



    Para rever a conclusão a que chegaram as instâncias antecedentes, seria necessário revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como disposto na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. A apreciação do pleito recursal também imporia a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Penal e Lei n. 11.343/2006). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Nesse sentido, citem-se, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. POSSIBILIDADE EM CASO DE CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA OFENSA AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.481.839-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14.6.2024).



    “Direito Penal e Processual Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tráfico de drogas. Individualização da pena. Súmula 279/STF. (...) 



    4. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, procedimentos inviáveis neste momento processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. (...) 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.502.351-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 28.8.2024).



    “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. (...) 



    2. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ‘ter em depósito’, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF. 



    3. Inviável o reexame de provas em sede de Recurso Extraordinário, conforme Súmula 279 desta SUPREMA CORTE (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.483.761-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 2.5.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REVISÃO DE DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.468.264-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 6.3.2024).



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.  



    Brasília, 15 de abril de 2025.



    Ministra CÁRMEN LÚCIA



    Relatora