Tribunal: STF
Processo: HC 255743
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-09
Data de publicação: 2025-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO ÓRGÃO IMPETRADO: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS: INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: INOCORRÊNCIA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. DIREITO AO SILÊNCIO. ILEGALIDADE: NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 982.941/SP (e-doc. 3, p. 248-250).



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, pelo Juízo da 2ª Vara Criminal do Foro de Votuporanga/SP, a 5 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006, tráfico de drogas (e-doc. 2, p. 74-80).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela defesa (e-doc. 2, p. 83-102). Embargos de declaração foram rejeitados (e-doc. 3, p. 139-144). Contra essa decisão, formalizou-se a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam que, no momento da abordagem, os policiais entrevistaram informalmente o paciente, não informado-o previamente acerca do direito ao silêncio e da assistência de um advogado. Afirmam a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio, pois ausente justa causa para a medida. Ponderam não ter sido autorizada a entrada no imóvel. Apontam inexistirem provas da prática do delito de tráfico de drogas, tendo sido a condenação fundamentada tão somente no depoimento dos policiais que efetuaram a abordagem.



    5. Ponderam a existência de causa excludente da ilicitude, uma vez que o paciente, “em estado de necessidade em razão da sua saúde, foi obrigado a manter uma PEQUENA QUANTIDADE de substâncias entorpecentes consigo, para utilização em situações emergenciais decorrentes de sua própria condição médica”. Dizem tratar-se de mero usuário de entorpecentes, amoldando-se, a conduta, ao disposto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006. Articulam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, aludindo à primariedade, aos bons antecedentes e à não dedicação a atividades criminosas. Assinalam contrariado o princípio da individualização da pena. Ponderam cabível a fixação de regime inicial diverso do fechado.



    6. Buscam, no âmbito liminar e no mérito, a absolvição do paciente por insuficiência probatória ou a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006. Subsidiariamente, pleiteiam o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da mencionada lei, em seu grau máximo, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e/ou sursis.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. As questões suscitadas neste habeas corpus não passaram pelo crivo do STJ. O Ministro Relator, no habeas corpus formalizado naquela Corte, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar a inviabilidade de análise da impetração em razão de tramitação simultânea de agravo em recurso especial e de habeas habeas. Ressaltou serem as teses veiculadas no writ as mesmas ventiladas naquele recurso. Posteriormente, no ato apontado como coator, a 6ª Turma, também sem adentrar os temas, restringiu-se a asseverar o acerto da decisão agravada. A atuação originária do Supremo Tribunal Federal acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Isso porque, eventual superação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias acerca do tráfico de entorpecentes, seja para acolher o pleito de absolvição por insuficiência de prova, seja para desclassificar as condutas para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. Nessa linha, confiram-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDAS ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESCABIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (HC nº 251.593-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 24/02/2025, p. 28/02/2025; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DO STJ: IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar, em sede de habeas corpus, pressupostos de admissibilidade de recurso de competência de outro Tribuna. Precedentes. 2. A superação do entendimento das instâncias antecedentes quanto ao contexto probatório, a revelar autoria e materialidade delitivas, demandaria o revolvimento de fatos e provas, inviável pela via estreita do habeas corpus. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 213.387-AgR/PR, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 15/05/2023,p. 24/05/2023; grifos nossos).



    10. De outro lado, há nos autos descrição de autorização da irmã do paciente para o ingresso dos policiais na residência. Desse modo, verificado que o ingresso dos policiais no imóvel se deu mediante autorização, o posicionamento está de acordo com a jurisprudência do Supremo no sentido de que “o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, a versar a inviolabilidade domiciliar, pressupõe o ingresso indevido ou forçado de terceiros em domicílio alheio, razão pela qual o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência” (HC nº 148.965/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 17/03/2020, p. 22/04/2020).



    11. Ademais, também nesse ponto, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via eleita. A esse respeito:



     “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Processual Penal. Alegada violação de domicílio. Busca domiciliar autorizada pelo acusado. Legalidade. Precedentes. Vício de consentimento da autorização de ingresso. Reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. A jurisprudência da Corte está consolidada no sentido de que “o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência” (HC nº 148.965/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 22/4/20). 2. Para se infirmar entendimento contrário ao adotado pelas instâncias ordinárias quanto ao alegado vício de consentimento na autorização para ingresso pelos policiais na residência, seria necessário o reexame do suporte fático probatório, providência incabível em habeas corpus, o qual não admite dilação probatória. Precedente: HC nº 191.508, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/11/20. 3.Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 199.227-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 12/05/2021, p. 22/06/2021; grifos nossos).



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Importação e exposição à venda de produto sem registro na Anvisa e de procedência desconhecida. Busca domiciliar autorizada pelo acusado. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o art. 5º, XI, da Constituição Federal, a versar a inviolabilidade domiciliar, pressupõe o ingresso indevido ou forçado de terceiros em domicílio alheio, razão pela qual o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência. Precedentes. 2. O acolhimento da pretensão defensiva – vício no consentimento para ingresso dos policiais – exigiria o reexame do conjunto fático-probatório da causa, medida incabível na via processualmente restrita do HC. 3. Inexiste situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 191.508-AgR/ES, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 11/11/2020, p. 25/11/2020; grifos nossos).



    12. Tampouco vislumbro ilegalidade acerca da violação ao direito ao silêncio. Conforme constou do acórdão da apelação defensiva, “após a localização das drogas, o apelante foi indagado e, prontamente, admitiu a propriedade das drogas apreendidas, alegando que seriam para consumo próprio e negando a traficância”. Destacou-se, ainda, que “o Delegado de Polícia responsável pelo interrogatório do paciente observou o preceito constitucional, advertindo-o quanto ao direito de permanecer calado, não havendo insistência ou coação para que o mesmo produzisse provas contra si”. Assim, ainda que fosse possível, em tese, admitir a ocorrência do vício apontado na atuação dos agentes policiais, verifica-se que a condenação não se baseou nas narrativas do paciente colhidas após a localização dos entorpecentes, pelo que não se há falar em ilegalidade.



    13. Ao confirmar a condenação, a par da confissão informal, o Tribunal de Justiça assentou serem robustas as provas em desfavor do paciente, considerando que a “denúncia anônima dava conta da traficância realizada de forma delivery pelo recorrente e sua irmã, fornecendo, inclusive dados do veículo utilizado, os insuspeitos depoimentos policiais militares, a apreensão de considerável quantidade e variedade de substâncias entorpecentes, bem como apetrechos utilizados no cultivo, preparação e embalagem das drogas (como estufa, medidores, adubo, fertilizantes, plástico filme, balança de precisão (...)” (e-doc. 2, p. 57-58).



    14. Nesse ponto, vale mencionar compreensão já externada pela Segunda Turma no sentido de reconhecer que o direito ao silêncio se estende ao momento da abordagem policial. Entretanto, mesmo diante de eventual nulidade do interrogatório, assim como no caso do reconhecimento pessoal sem observância às formalidades legais, a condenação deve ser mantida havendo provas independentes.



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravo da Procuradoria-Geral da República. 3. Condenação baseada exclusivamente em supostas declarações firmadas perante policiais militares no local da prisão. Impossibilidade. Direito ao silêncio violado. 4. Aviso de Miranda. Direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. Precedentes. 5. Agravo a que se nega provimento.”



    (RHC nº 170.843-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 04/05/2021, p. 1º/09/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. Aviso de Miranda. Direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. 4. Inexistência de provas independentes no caso concreto. Nulidade da condenação. 5. Condenação por tráfico de drogas mantida. Absolvição do crime de associação para o tráfico. 6. Agravo improvido.”



    (RHC nº 192.798-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 02/03/2021; grifos nossos).



    “(...) 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal. Precedentes. (...). 5. Denúncia julgada improcedente.”



    (AP nº 1.032/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 22/04/2022, p. 24/05/2022; grifos nossos).



    15. No que concerne à dosimetria, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser matéria sujeita a discricionariedade judicial, uma vez que “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).



    16. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    17. No presente caso, o Tribunal de Justiça assentou correto o entendimento do Juízo sentenciante, que definiu a pena-base acima do mínimo legal, sob os seguintes fundamentos:



    “Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/6 acima do mínimo legal, diante das circunstâncias do crime, uma vez que o recorrente utilizou do ‘domicílio para blindar a atividade criminosa exige maior repressão, porque usa um direito constitucional para a prática criminosa’, tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.” (e-doc. 2, p. 97).



    18. Entendo que inexiste ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reconhecida, uma vez que o aumento realizado na pena-base está lastreado em dados concretos os quais revelam a maior reprovabilidade da conduta. As instâncias antecedentes consignaram, expressamente, os motivos pelos quais entenderam devida a valoração negativa das circunstâncias do crime, as quais extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal.



    19. Quanto ao tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas, nem integrar organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional. 



    20. No caso em análise, o Tribunal de Justiça deixou de observar a causa de diminuição, assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas:



    “Na terceira fase, embora se trate de agente jovem e primário (fls. 41/43), o recorrente não faz jus à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sobretudo diante da considerável quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos em sua posse (uma (1) porção de ‘haxixe’, com peso de 13,33 gramas; sete (7) invólucros de ‘maconha’, com peso total de 54,3 gramas; bem como semeou e cultivou quatro (4) mudas de planta para a preparação de ‘maconha’, além de apetrechos utilizados no cultivo, preparação e fracionamento da droga, sendo certo, ainda, que havia denúncias prévias dando conta da traficância realizada por ele. Tudo a evidenciar a prática habitual da atividade proscrita, demonstrando seu envolvimento no meio criminoso.” (e-doc. 2, p. 97; grifos nossos).



    21. Assim, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33, CAPUT, e 33, § 1º, II, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INVIABILIDADE. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. 1. As instâncias ordinárias, em Apelação e em Revisão Criminal, concluíram pela suficiência de provas que embasaram a condenação do paciente pela prática de ‘duas condutas delitivas distintas e autônomas’ (art. 33, caput, e 33, § 1º, II, da Lei 11.343/2006). Para afastar essa conclusão, com vistas a incidir o princípio da consunção, seria necessário proceder a investigações de natureza fática, medida incompatível com a via do Habeas Corpus. 2. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 3. As instâncias antecedentes assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas, tendo em vista a apreensão de substância entorpecente, de estufas de cultivo da droga e de petrechos relacionados ao seu comércio (balança de precisão e embalagens plásticas), destoando, assim, de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 213.542-ED-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; grifos nossos).



    22. Por fim, em relação ao regime de cumprimento de pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma.



    23. Na espécie, embora a pena definitiva tenha resultado em patamar inferior a 8 anos de reclusão, a autorizar, em tese, o implemento do semiaberto, não há ilegalidade na definição do regime mais severo tendo em vista a existência de circunstância judicial negativa. Colaciono, a propósito:



     “HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.”



    (HC nº 200.971/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 03/08/2021, p. 26/10/2021; grifos nossos).



    “Habeas Corpus. 2. Associação para o tráfico de entorpecentes. Condenação. Fixação de regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime aberto. Impossibilidade. Pena-base fixada acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de duas das circunstâncias judiciais (culpabilidade e circunstâncias do crime). 4. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.”



    (HC nº 135.063/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/08/2016, p. 19/08/2016; grifos nossos).



    24. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). No mesmo sentido: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021.



    25. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.  



    Brasília, 9 de junho de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator