Tribunal: STF
Processo: RE 1575294
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-24
Data de publicação: 2025-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interpostos por Winicius Douglas Germano Rodrigues contra acórdão proferido pela 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:



    EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ARTIGO 59 DO CP. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO ARTIGO 28 DA LEI 11.343106. CRIME. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. PREVENÇÃO E REPROVAÇÃO DO CRIME. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. OFICIAR. 1. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006 e sobre sua classificação como crime, servindo, pois, à caracterização dos maus antecedentes do agente. 2. A pena-base deve ser fixada em montante suficiente ao necessário para reprovar e prevenir o crime, de acordo com a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, feita segundo critérios concretos. 3. A pena de muita deve guardar proporcionalidade com a pena corporal. 4. Recurso parcialmente provido. Oficiar. 



    V.V. Atendendo o princípio da proporcionalidade, a pena de multa deve ser fixada em patamar equivalente ao da sanção privativa de liberdade, pois a fundamentação para determinação de ambas é idêntica (sistema trifásico do art. 68 do CP).” (e-doc. 12, p. 1).



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-doc. 18).



    Nas razões do apelo extremo, o recorrente alega violação ao art. 5º, caput, e inciso X e XXXV, da Constituição da República.



    Sustentou, em síntese, a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 e, por conseguinte, a impossibilidade de sua utilização para valorar negativamente os antecedentes criminais.



    O Tribunal a quo sobrestou o processo, ante o reconhecimento da Repercussão Geral da matéria no Tema 506.



    O Tribunal de origem inicialmente sobrestou o processo ante o reconhecimento da Repercussão Geral da matéria no Tema 506 (RE 635.659/SP). 



    Posteriormente, a 3ª Vice-Presidência do Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário, citando jurisprudência recente desta Suprema Corte (RHC 178512 AgR e HC 217275 AgR-segundo) que indicaria ser desproporcional considerar condenação anterior pelo art. 28 da Lei de Drogas para configurar reincidência ou maus antecedentes, determinando a remessa dos autos a esta Suprema Corte.



    Ao final do apelo extremo, requer:



    “Pelo exposto, requer seja o presente recurso conhecido e provido, reformando-se o v. acórdão combatido, para que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 2 11.343/2006, com o consequente afastamento da avaliação desfavorável dos antecedentes criminais, reduzindo-se a pena e abrandando o regime prisional.” (e-doc. 22, p. 12).



    É relatório. Decido.



    De início, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 506 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: 



    “(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”



    Como visto, desde que observadas as premissas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 635659, até que sobrevenha atuação do legislador ordinário, não há que se atribuir contornos de infração penal relativamente ao art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    Sob esse ângulo, esta Corte declarou a inconstitucionalidade sem redução de texto do aludido dispositivo, afastando, por conseguinte, a repercussão criminal da referida conduta, quando enquadrada nas balizas estabelecidas no ciado julgado. Assim, à luz do que consta nos autos, não parece razoável autorizar a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria a título de maus antecedentes.



    Esta Corte já possuía entendimento no sentido de afastar a reincidência, nos caso de condenação anterior pelo porte de drogas para uso pessoal. Confira-se:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ASSENTADA EM ANTERIOR REGISTRO DE INCIDÊNCIA AO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A JUSTIFICAR A MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA. DESPROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Conquanto não ultimado o julgamento do RE 635.659 (Relator Ministro Gilmar Mendes), que discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, revela-se desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio como causa hábil a configurar reincidência e afastar a incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Não se afigura razoável permitir que uma conduta que possui vedação legal quanto à imposição de prisão, a fim de evitar a estigmatização do usuário de drogas, possa dar azo à posterior configuração de reincidência 4. Além de aparente contrariedade com a própria teleologia da Lei 11.343/2006, no que diz respeito à forma de tratamento que deve ser conferida ao usuário de drogas, deve-se ponderar ainda que a reincidência depende, segundo consolidada jurisprudência desta Corte, da constatação de que houve condenação criminal com trânsito em julgado, o que, em grande parte dos casos de incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006 não ocorre. 5. Cumpre registrar que, nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência “quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (grifo nosso). Portanto, o conceito de reincidência reclama a condenação pela prática de um segundo crime após anterior com trânsito em julgado – e não contravenção penal, por exemplo. 6. O art. 28 da Lei 11.343/2006, por não cominar pena de reclusão ou detenção, não configura crime nos termos da definição contida na Lei de Introdução ao Código Penal, e, assim, não tem a condão de gerar reincidência, instituto disciplinado no Código Penal. 7. Agravo regimental desprovido.(RHC 178512 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe-20-06-2022)”



    No caso, o Tribunal a quo, embora tenha reduzido a pena-base no julgamento da apelação, manteve a valoração negativa dos antecedentes criminais com base, exclusivamente, na condenação anterior do recorrente pelo crime do art. 28 da Lei 11.343/06, o que destoa do entendimento recente supramencionado desta Corte sobre a matéria. 



    A utilização dessa condenação específica como fundamento único para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria contraria a orientação jurisprudencial que afastou a atribuição de efeitos criminais a condenações por porte de droga para consumo próprio.



    Assim, é imperioso concluir que o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência atual deste Supremo Tribunal Federal.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais proceda a nova dosimetria da pena, afastando a valoração negativa dos antecedentes criminais do recorrente com base na condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/06.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de outubro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente