Tribunal: STF
Processo: HC 249114
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-09
Data de publicação: 2025-01-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. POSSE IRREGULAR DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO DOS POLICIAIS. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS: POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. PRESSUPOSTO PARA OPOSIÇÃO DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS. DECISÃO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. ILEGALIDADE MANIFESTA: INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.300.487/SP (e-doc. 6).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 21 dias-multa pela prática dos crimes previstos nos arts. 12 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido) e 16, parágrafo único, inc. IV  (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), ambos da Lei nº 10.826, de 2003 (e-doc. 3).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação da defesa apenas para redimensionar a pena para 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 14 dias-multa, mantido o regime fechado (e-doc. 2).



    4. Inconformada, a defesa interpôs o mencionado recurso especial que originou o ato apontado como coator.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante afirma a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio do paciente, pois ausente justa causa para a medida. Argumenta que a existência de denúncia anônima e o fato de o agente ter corrido ao visualizar os policiais não são suficientes a ensejar a busca. Acrescenta inexistir prova do consentimento para o ingresso na residência. Pondera que a autoridade policial, sem autorização, passou por duas porteiras e adentrou no quintal do imóvel e só então percebeu que o paciente possuía armas de fogo. Sustenta a ilicitude de todas as provas decorrentes da invasão de domicílio, devendo o paciente, por consequência, ser absolvido das acusações. Alega a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena, dizendo ser desproporcional a majoração da pena-base pelos maus antecedentes considerando-se delitos praticados há mais de 15 e 30 anos. Afirma ter sido a matéria devidamente debatida pelas instâncias ordinárias.



    6. Pretende, no âmbito liminar e no mérito, o reconhecimento da violação de domicílio e, por conseguinte, a absolvição do paciente. Subsidiariamente, postula o afastamento dos maus antecedentes ou, ao menos, o decréscimo da fração de incremento. Ainda subsidiariamente, requer seja determinado ao órgão coator que se pronuncie sobre a existência ou não de maus antecedentes no caso concreto, diante da ocorrência de prequestionamento.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça revelou o trânsito em julgado do título condenatório em 28/10/2024.



    É o relatório.



    Decido.



    8. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 28/10/2024, tendo sido formalizada a impetração apenas em 21/11/2024. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    10. No que tange à busca domiciliar, o Plenário do STF, no Recurso Extraordinário nº 603.616-RG/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05/11/2015, p. 10/05/2016 — Tema nº 280 do ementário da Repercussão Geral —, definiu a seguinte tese: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.



    11. No caso vertente, colhe-se da sentença condenatória os seguintes contornos em que realizada a prisão em flagrante do paciente:



    “A testemunha Gustavo José dos Santos Ferreira declarou que recebeu notícia de que no local dos fatos havia indivíduos armados e para lá se dirigiu com seu colega de farda. Chegando viu o acusado, que é conhecido como ‘Biru’, correr para os fundos da residência. Disse para que ele se levantasse. Quando ele assim fez estava portando uma espingarda apontada para baixo. Determinou por duas vezes que ele soltasse a arma, até que foi obedecido. No local onde o acusado estava escondido, uma moita, ainda encontraram mais duas espingardas, uma com numeração suprimida, tendo ele confirmado que no quarto havia mais duas, as quais também foram localizadas. Todas as que estavam fora da casa estavam municiadas e as de dentro de casa tinham munições próximas, estojos, pólvoras e espoletas. Disse que o local era uma fazenda. Não sabe dizer se são mais de uma fazenda. Não sabe se os portões de acesso são da fazenda dele. Pelo que se recorda havia algumas porteiras que estavam abertas. A casa onde o acusado estava dava para ver da estrada.



    No mesmo sentido a testemunha Ricardo Pouza de Carvalho que também participou da operação. Declarou que pelo que se recorda a arma que o acusado portava quando da apreensão estava municiada. Quanto as demais ele não lembra se estavam municiadas, mas havia munição no local. O acusado assumiu a propriedade de todas as armas e disse que era para segurança dele. Não se recorda de haver nenhum tipo de porteira no local.



    A testemunha de defesa e companheira do acusado Hermenegilda dos Santos Aguiar estava no local no dia dos fatos e ouviu um barulho de moto, tendo gritado para o acusado que havia alguém na fazenda. Ele saiu com uma foice não e foi para o mato pegar uma arma. Depois percebeu que eram policiais. Acredita que ele foi guardar a arma. Ele tem a arma para proteção dele, de seus animais e porque recentemente foram vítimas de furto. Disse que havia duas porteiras no local e as pessoas normalmente se identificam antes de entrar. Estava no tanque e seu companheiro roçando o pasto. Quando viu a polícia estava dentro da fazenda. Então Darcylei pegou a arma para roçar onde ela estava.



    Em seu interrogatório o acusado disse que possuía as armas para a sua proteção. Disse que não autorizou a entrada dos policiais. Disse que as armas artesanais não ‘prestavam’ eram só para decoração. Não usava as armas. Havia as ganhado. Sempre guardou coisas no mato. Estudou até a quarta série. Foi para o mato quando viu a polícia porque já ia entregar as armas. Não sabe dizer o motivo pelo qual uma das armas artesanais apresentava recenticidade de pólvora. Em uma das fazendas que faz divisa com a que mora há uma que pertence ao PCC.” (e-doc. 3, p. 3-4; grifos nossos).



    12. O Magistrado a quo rechaçou a alegação de nulidade, pontuando a existência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar, a partir das seguintes premissas: 



    “Não há que se falar em ilicitude da prova.



    Com efeito, o porte da arma é crime permanente, de modo que a sua consumação se protrai no tempo, a autorizar estado flagrancial a todo o momento. Tanto havia fundada suspeita que, de fato, foi ela confirmada pela apreensão de não uma, mas cinco armas de fogo. Cuida-se de local ermo e que é na cidade conhecido pela reiterada prática de crimes, como confirmou o próprio acusado ao dizer que uma das fazendas ali próximas são do PCC.



    Além disso, ao responder indagação da acusação, a própria companheira do acusado disse que se trata de uma extensa área ‘que não é bem dividida’.



    Ora, neste cenário é evidente que havia fundada suspeita da veracidade das informações, a excepcionar a necessidade de expedição de mandado de busca para entrada na residência.” (e-doc. 3, p. 2).



    13. O Tribunal de Justiça, ao julgar recurso de apelação, manteve o entendimento: 



    “Não há que se falar em nulidade do feito, tendo em vista que a inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI, CF) não é absoluta, vez que o delito de porte e posse de arma de fogo é de natureza permanente e, desse modo, o mandado de busca e apreensão não é necessário quando se cuida de situação de flagrante delito.



    Assim, o ingresso forçado da polícia, sem mandado judicial, será legítimo quando as circunstâncias do caso concreto indicarem estar ocorrendo situação de flagrante delito no interior da residência.



    (...)



    Some-se a isso que, no caso em apreço, havia fundadas razões para o agir dos policiais, tendo os militares relatado que compareceram ao local dos fatos após receberem notícia de que na Fazenda Meia Lua existiriam pessoas armadas. No local, os policiais militares avistaram Darcylei (conhecido por ‘Biru’) correr em direção aos fundos do imóvel, onde ficou escondido no mato. Ao receber ordem dos policiais, o apelante se levantou portando uma espingarda. Além disso, foram apreendidas quatro espingardas, uma delas com numeração suprimida, além de munições, pólvoras, espoletas, cartuchos vazios no quarto da casa.



    E nesse sentido, já decidiu esta C. Câmara de Direito Criminal:



    (...)



    Como bem concluiu o d. magistrado (fls. 190): Com efeito, o porte da arma é crime permanente, de modo que a sua consumação se protrai no tempo, a autorizar estado flagrancial a todo o momento. Tanto havia fundada suspeita que, de fato, foi ela confirmada pela apreensão de não uma, mas cinco armas de fogo. Cuida-se de local ermo e que é na cidade conhecido pela reiterada prática de crimes, como confirmou o próprio acusado ao dizer que uma das fazendas ali próximas são do PCC. Além disso, ao responder indagação da acusação, a própria companheira do acusado disse que se trata de uma extensa área ‘que não é bem dividida’. Ora, neste cenário é evidente que havia fundada suspeita da veracidade das informações, a excepcionar a necessidade de expedição de mandado de busca para entrada na residência.



    E não se entrevê nenhuma intenção deliberada, por parte dos agentes de segurança em acusar o réu leviana e injustamente, até porque não conheciam o acusado, de sorte que suas declarações servem como fonte segura de prova.



    Ora, não teria nenhum sentido o Estado credenciar agentes para exercer serviço público de repressão ao crime visando garantir a segurança da sociedade e, posteriormente, negar-lhes crédito quando fossem dar conta de suas funções.



    Então, não há falar-se em ilicitude da prova colhida, razão pela qual se impõe o reconhecimento de que não houve violação ao artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.” (e-doc. 2, p. 3-6; grifos nossos).



    14. No ato recorrido, a 6ª Turma do STJ confirmou a visão adotada pelo Ministro Relator, encampando a fundamentação veiculada pela Corte estadual, concluindo estar presente a justa causa para a ação policial, bem como a impossibilidade de revolvimento de fatos e provas para dissentir da conclusão das instâncias antecedentes sobre sua legitimidade. Eis a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a ‘entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados’.



    2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que ‘a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar’ (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).



    3. O Tribunal a quo entendeu haver fundadas razões para a busca domiciliar empreendida pelos policiais. Descreveu o acórdão atacado que, ao executarem, em zona rural, diligência motivada por denúncia anônima, os militares avistaram o agravante tentando se esconder na vegetação próxima à sede da fazenda local, e, após receber ordem dos policiais, ele revelou-se portando uma espingarda apontada para baixo.



    4. No caso, ao avistarem o agravante portando espingarda no contexto descrito, havia fundadas razões para o ingresso dos policiais no imóvel, motivo por que não vislumbro a existência de nenhuma violação ao disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.



    5. Na hipótese, para que fosse possível apreciar eventual caducidade de condenações pretéritas que tornasse desproporcional o desabono da circunstância judicial relativa a maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, seria imprescindível o revolvimento do acervo fáticoprobatório, o que não se coaduna com a via eleita, conforme prescreve a Súmula n. 7 desta Corte.



    6. Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 6, p. 1-2).



    15. A partir do que retratado pelas instâncias antecedentes, vê-se demonstrada a existência de justa causa para a ação dos policiais, tendo em vista a existência de denúncia anônima de que havia indivíduos armados no local dos fatos, somada à fuga do paciente, portanto uma arma de fogo, ao avistar os agentes. Configurada a situação de flagrância, a atuação da polícia na residência mostrou-se legítima, resultando na apreensão de cinco armas de fogo e diversas munições, pólvoras, espoletas e cartuchos vazios no interior da residência.



    16. Não se vislumbra, portanto, a ilegalidade arguida, considerada a presença de indícios que indicavam a existência de fundadas razões da ocorrência de crime permanente na residência. No ponto, cumpre frisar que o crime de “possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo”, por ser de natureza permanente, tem a consumação prolongada no tempo, assim como o próprio estado de flagrância. Ou seja, enquanto não cessar a permanência, o agente encontra-se em situação flagrancial, ensejando, assim, a efetivação de sua prisão, independentemente de prévia autorização judicial. Os precedentes a seguir ilustram esse entendimento:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO COM SINAL IDENTIFICADOR SUPRIMIDO. BUSCA DOMICILIAR. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES PARA O IMPLEMENTO DA DILIGÊNCIA. PROVA LÍCITA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    (RHC nº 144.812/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 27/04/2021, p. 17/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. O trancamento da ação penal só é viável por meio de habeas corpus em casos excepcionais, quando for evidente a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de justa causa. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 603.616/RO, ministro Gilmar Mendes – Tema n. 280), firmou entendimento no sentido de que, nos crimes de natureza permanente – posse irregular de arma de fogo –, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado, desde que amparado em fundadas razões. 3. Para o acolhimento da tese defensiva – desrespeito à inviolabilidade de domicílio –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluir pela existência de autorização e de justa causa para o ingresso na residência da agravante, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 4. Não vislumbro demonstrada nestes autos excepcionalidade apta a justificar o trancamento da ação penal instaurada contra a agravante. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 202.040-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 30/09/2021; grifos nossos).



    17. Delimitados os fatos conforme narrados na origem, alcançar conclusão diversa, seja sob a ótica de os agentes policiais terem ultrapassado porteiras supostamente fechadas ou por terem adentrado a residência propriamente dita sem fundadas razões, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via do habeas corpus. Nessa linha é a jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado. 3. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita 4. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.420-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 21/06/2022, p. 24/06/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Nos crimes de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado, desde que amparado em fundadas razões (Tema n. 280/RG). 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – desrespeito à inviolabilidade de domicílio –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. É idônea a prisão cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando evidenciadas a gravidade concreta da conduta e a periculosidade social do agente supostamente envolvido no tráfico de grande quantidade de drogas. 4. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 208.598-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 02/03/2022, p. 07/04/2022; grifos nossos).



    18. Tampouco prospera a alegação voltada à desconsideração de condenações anteriores como maus antecedentes em virtude da passagem do tempo. Quanto à possibilidade de valoração negativa dos antecedentes utilizando-se de condenação cuja pena se extinguiu há mais de 5 anos, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal” (RE nº 593.818-RG/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020). Eis a ementa do referido julgado:



    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.”



    (RE nº 593.818-RG/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, Sessão Virtual, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020).



    19. Em complementação, o Plenário desta Corte, após acolher embargos de declaração na Sessão Virtual de 14/04/2023 a 24/04/2023, nos termos do voto do Relator, corrigiu omissão para fazer constar no Tema RG nº 150 a fixação da tese nos seguintes moldes:



    “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal.”



    20. Assim, nos termos da tese firmada, ultrapassado o período depurador de 5 anos, as condenações anteriores do paciente podem, em regra, configurar maus antecedentes. Eventual desconsideração dessa circunstância insere-se na discricionariedade do julgador, que pode reputá-la desimportante ou desnecessária, de modo fundamentado, não levando em conta apenas o decurso dos 5 anos, não havendo, portanto, direito subjetivo do condenado ao afastamento.



    21. No caso em apreço, embora aparentemente os crimes pretéritos realmente tenham ocorrido nos anos indicados pela defesa (1987 e 2001), a folha de antecedentes juntada aos autos (e-doc. 5) não traz informações suficientes acerca da data do cumprimento ou extinção da pena referentes aos delitos anteriores. Desse modo, não se pode concluir que o lapso temporal ocorrido entre a data do cumprimento ou extinção da pena dos delitos pretéritos e a prática da infração posterior é demasiadamente distanciada no tempo.



    22. É firme o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de ser inviável a análise do habeas corpus quando ausentes elementos aptos a evidenciar o constrangimento ilegal alegado, uma vez que a impetração deve fundar-se em inequívoca prova pré-constituída. Assim, por exemplo, os seguintes precedentes: HC nº 197.833-AgR/MT, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, j. 19/04/2021, p. 12/05/2021; e HC nº 138.443-ED/PB, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/03/2017, p. 11/04/2017.



    23. Por fim, quanto ao pleito subsidiário de que seja determinado ao Superior Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a existência ou não de maus antecedentes no caso concreto, considerando que as condenações anteriores utilizadas como tal fim se deram em período demasiadamente longínquo, também não vislumbro ilegalidade a ser reparada.



    24. A 6ª Turma do STJ, confirmando o entendimento do Relator, ao deixar de analisar as alegações, assentou a incidência dos enunciados nº 282 e nº 356 das Súmulas do STF, uma vez que a matéria não fora debatida de forma específica pelo Tribunal de origem. Eis os fundamentos lançados:



    “No caso em exame, ao decidir sobre a aplicação da pena, dispôs o Tribunal de origem nos seguintes termos (e-STJ fls. 257/259, grifei):



    Posse irregular de arma de fogo de uso permitido:



    A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes por crimes de lesão corporal (processo nº 156/1987 e 97/2001 fls. 97/103).



    Malgrado entendimento da Defesa, a condenação transitada em julgado, mesmo que atingida pelo período depurador de cinco anos, que afasta o reconhecimento da reincidência, caracteriza maus antecedentes, a ponto de justificar a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, como ocorreu no caso.



    Nesse sentido: Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes, autorizando o aumento da pena-base acima do mínimo legal. (HC 329207/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015).



    Portanto a pena-base foi corretamente majorada na fração de 1/4, atingindo, assim, 1 ano e 3 meses de detenção e ao pagamento de 12 dias-multa.



    (...)



    Posse ilegal de arma de fogo de uso restrito



    A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes por crimes de lesão corporal (processo nº 156/1987 e 97/2001 fls. 97/103).



    Malgrado entendimento da Defesa, a condenação transitada em julgado, mesmo que atingida pelo período depurador de cinco anos, que afasta o reconhecimento da reincidência, caracteriza maus antecedentes, a ponto de justificar a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, como ocorreu no caso.



    Nesse sentido: Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes, autorizando o aumento da pena-base acima do mínimo legal. (HC 329207/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015).



    Portanto a pena-base foi corretamente majorada na fração de 1/4, atingindo, assim, 3 anos e 9 meses de reclusão e ao pagamento de 12 dias-multa.



    Observo, em mais uma oportunidade, que a Corte de origem, conforme acórdão acima transcrito, afirmou que o período depurador de cinco anos pertinente à agravante da reincidência não impede seja a condenação considerada como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria.



    Tal entendimento consoa com o do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:



    (...)



    Insta consignar que não se desconhece o entendimento desta Turma de que condenações pretéritas cuja extinção da pena tenha ocorrido mais de 10 anos anteriormente à prática do delito superveniente não podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos maus antecedentes.



    No entanto, observo que a Corte de origem, conforme acórdão acima transcrito, limitou-se a afirmar que o período depurador de cinco anos pertinente à agravante da reincidência não alcança os antecedentes criminais na qualidade de circunstâncias judiciais.



    Entendo que, nesses termos, não houve manifestação daquele Tribunal acerca de eventual período depurador decenal para os antecedentes criminais, de forma que não se tem claro se os antecedentes efetivamente considerados para a fixação das penas-base se referem a condenações criminais cujos efeitos se extinguiram dez anos antes, ou não, da ocorrência fatos ora julgados.



    Verifica-se que a tese deduzida no recurso especial não foi debatida de forma específica na origem e não houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração, sendo patente a falta de prequestionamento. Destarte, no ponto, tem incidência a vedação prescrita nas Súmulas n. 282 e 356/STF.” (e-doc. 6, p. 8-10).



    25. A decisão recorrida está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a qual é firme no sentido de ser o prequestionamento da matéria pressuposto recursal relativo aos recursos excepcionais (extraordinário e especial). Nesse sentido, confiram-se:



    “Direito administrativo e outras matérias de direito público. Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Inadmissibilidade do recurso por ausência de prequestionamento e embargos de declara