Tribunal: STF
Processo: RHC 260747
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-08
Data de publicação: 2025-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido liminar, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 801.134/MG, Relator o Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP).



    Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



    Neste recurso, alega-se, em síntese, a ocorrência de nulidade por violação ao art. 212 do Código de Processo Penal, uma vez que a audiência de instrução e julgamento foi realizada sem a presença do Ministério Público, tendo o juiz formulado todas as perguntas às testemunhas.



    Sustenta-se, ademais, que a conduta se trata de porte de pequena quantidade de maconha para consumo pessoal, conforme previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, de modo a impor a absolvição do recorrente, à luz da decisão proferida por esta Corte no julgamento do RE nº 635.659 (Tema 506 da Repercussão Geral).



    Requer-se, ao final:



    “Por todo o exposto, pugna a Defensoria Pública pelo provimento do recurso ordinário, com a concessão da ordem habeas corpus, para que seja reconhecida a nulidade da audiência de instrução e julgamento e de todos os atos posteriores, ante a violação ao artigo 212 do Código de Processo Penal, assegurando-se a observância ao sistema acusatório e ao devido processo legal. 



    Subsidiariamente, nos termos do art. 647-A, parágrafo único do CPP, a concessão de habeas corpus de ofício, resultando na desclassificação da conduta do paciente para o delito do art. 28 da lei de drogas, ante a ínfima quantidade de maconha apreendida e a ausência de provas que indiquem a conduta de tráfico de drogas, com a consequente absolvição do paciente em razão da atipicidade do porte de maconha para consumo próprio (Recurso Extraordinário nº 635.659/SP).” 



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento ou pelo desprovimento do recurso, em parecer assim ementado:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUCEDÂNEO RECURSAL E DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DE NENHUMA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 102, II, DA CF/88. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PLEITO DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E DOS DEMAIS ATOS POSTERIORES. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE NÃO ARGUIDA NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO À DEFESA NÃO DEMONSTRADO. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO PESSOAL E ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO. DILAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA, INADMISSÍVEL NA VIA PROCESSUAL ELEITA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO TRIBUNAL LOCAL. PRECEDENTES DESSE STF. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO OU PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:  



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, impetrado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, alegando nulidade na inquirição de testemunhas pelo Magistrado na ausência do Ministério Público. 



    II. Questão em discussão 



    2. A questão central consiste em determinar se a inquirição de testemunhas pelo Magistrado, na ausência do Ministério Público, viola o art. 212 do CPP e gera nulidade absoluta, mesmo na ausência de prejuízo demonstrado, à luz da jurisprudência do STJ. 



    III. Razões de decidir 



    3. A jurisprudência do STJ admite que o Magistrado formule perguntas às testemunhas para esclarecer pontos da instrução, desde que respeitado o caráter subsidiário da atuação judicial, o que se verificou no presente caso, afastando a alegada violação do sistema acusatório. 



    4. A nulidade por violação do art. 212 do CPP depende da comprovação de prejuízo efetivo, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP), o que não foi demonstrado pelo agravante.



    5. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, atraindo a incidência da Súmula n. 83/STJ. 



    IV. Dispositivo e tese 



    6. Agravo regimental não provido.”  



    Pelo que há no julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça, não se verifica flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o julgado em questão mostra-se devidamente fundamentado, estando justificado o convencimento formado.



    Anoto que a arguição da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, exige a demonstração de prejuízo concreto para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. RHC nº 117.096/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/10/13), o que não ocorreu no caso em análise.



    Perfilhando esse entendimento: HC nº 97.413/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 18/12/09, RHC nº 118.862/PR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/2/14, HC nº 120.655/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber DJe de 1º/8/14.



    Nesse mesmo sentido esclareceu a Procuradoria-Geral da República em seu parecer:



    “De qualquer forma, não se vislumbra a excepcionalíssima hipótese de flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem, de ofício. 



    Isso porque, em relação à suposta violação do disposto no artigo 212 do Código de Processo penal, o TJMG, ao julgar a apelação defensiva, entendeu não ter havido a substituição da atividade probatória do Ministério Público pelo magistrado e constatou que a defesa, durante a audiência de instrução e julgamento, não se insurgiu contra a ausência do Parquet ou contra a atuação do magistrado, além de não ter demonstrado os prejuízos daí advindos, conforme impõe o artigo 563 do Código de Processo Penal. In verbis: 



    “DA NULIDADE DA PROVA JUDICIALIZADA 



    Sustenta o apelante que as provas produzidas na audiência de instrução e julgamento são nulas diante da ausência do Parquet no ato processual. Afirma que, com isso, o juiz substituiu o Ministério Público no ônus probatório o que, no seu entendimento, fere o sistema acusatório. 



    Data vênia, sem razão. 



    Ora, verifica-se da audiência audiovisual, disponível no Pje Mídias, que o magistrado não formulou perguntas às testemunhas como se estivesse substituindo o Ministério Público. O colega, primeiramente, deu a palavra à defesa, que optou por não fazer perguntas. 



    Em seguida, aí sim, o magistrado complementou a inquirição, nos termos do que dispõe o parágrafo único do artigo 212 do CPP. 



    Aliás, o juiz não só pode como deve agir com intuito de buscar a verdade real sem que, com tal conduta, se afaste da imparcialidade que lhe deve ser peculiar ou viole o princípio acusatório. 



    Ademais, verifico que, durante a audiência de instrução e julgamento, a defesa não se insurgiu contra a ausência do Parquet ou contra a atuação do magistrado. Por conseguinte, não me parece razoável que ela possa neste momento se aproveitar da própria desídia, porquanto ela poderia simplesmente protestar no exato momento do ato e sanar instantaneamente o vício que agora alega. 



    (…) 



    Como se não bastasse, a defesa não demonstrou o prejuízo advindo do proceder do magistrado, conforme impõe o art. art. 563 do CPP. Ressalto que o colega somente pediu aos militares que narrassem os fatos e solicitou esclarecimentos pontuais e usuais em casos de tráfico de drogas como onde foram localizados os entorpecentes ou qual foi a explicação dada pelo acusado.” (fls. 231/233) g.n. 



    Corroborando tais conclusões, o Superior Tribunal de Justiça assentou que: 



    “No caso, inexiste flagrante ilegalidade, principalmente pela evidência que não houve afronta ao art. 212 do CPP, pois, ainda que ausente o Ministério Público, portanto não formulando perguntas, foi concedida a palavra à Defesa e, após o Magistrado exerceu o poder/dever de perguntas, em conformidade com o ordenamento jurídico e o sistema acusatório. 



    Nessa senda, como bem fundamentado pelo acordão de origem: 



    (…) 



    Quanto ao pedido de condenação, igualmente o Tribunal a quo explanou a questão (fl. 237), ressaltando que o pedido de condenação está expresso na denúncia e, mesmo que não houvesse, o Magistrado não está vinculado ao pedido de absolvição, conforme preceitua o art. 385 do CPP: 



    (…) 



    Verifica-se, portanto, que não houve o descumprimento de qualquer garantia processual nem a demonstração de prejuízo pela suposta nulidade.” (fls. 340/342) g.n.



    Nesse cenário, não há vícios no aresto que desproveu o agravo regimental nos autos de habeas corpus, porquanto a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou, com perspicácia, a lisura do posicionamento esposado no acórdão condenatório, porquanto a orientação jurisprudencial daquela Corte Superior, a teor do AgRg no HC nº 772.870/PA, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10.3.2023, é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, à luz do artigo 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief.”



    Quanto ao pedido subsidiário de absolvição ou desclassificação, verifico que o acórdão recorrido não examinou a questão suscitada. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. 



    Perfilhando esse entendimento, destaco os precedentes seguintes: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros.



    Ademais, para se chegar a uma conclusão diversa das instâncias antecedentes acerca das questões colocadas neste recurso, necessário seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta. 



    De acordo com o entendimento da Corte, é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 



    A propósito, no mesmo sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. 3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 212682 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 18/04/2022)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE DROGAS: INCABÍVEL REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (RHC 221014 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 29/11/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT SUCEDÂNDEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A pretensão específica de desclassificação do crime praticado pelo paciente implica o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, inviável na estreita via do habeas corpus. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inviabilidade da utilização do writ como sucedâneo de revisão criminal. III - Agravo ao qual se nega provimento”. (RHC 231805 AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe de 01/12/2023)  



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de setembro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente