Tribunal: STF
Processo: HC 260410
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-29
Data de publicação: 2025-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública em favor de Elmer Romero Bustos, Esnayder Eyzaguirre Huallpa e Marcos Mamani Eyzaguirre contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AREsp 2.834.117/MS, assim ementado:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO”. (eDOC 2, p. 1)



    A impetrante narra (eDOC 1) que os pacientes foram condenados pela prática do crime do art. 33, caput e § 4º, c/c 40, I, da Lei 11.343/2006 a penas entre 3 e 7 anos de reclusão, pela apreensão de 11,1 kg de cocaína.



    Sustenta que a pena-base foi fixada de forma desproporcional, pelo aumento de 1/3 sobre a pena mínima apenas pela circunstância da natureza e quantidade de drogas. (p. 4)



    Alega que não seria aplicável a agravante do art. 62, I, do CP ao paciente Elmer, pois o “fato de ter, supostamente, dividido a droga nas bagagens dos demais não o eleva à condição de chefe ou organizador”. (p. 6)



    Argumenta que a benesse do art. 33, § 4º, não poderia ter sido fixada na fração mínima de 1/6. Colho das razões da inicial:



    “Os pacientes são meras ‘mulas’ do tráfico, peças descartáveis na engrenagem do crime organizado, recrutadas justamente por sua vulnerabilidade. É evidente que não possuem qualquer poder de decisão ou ingerência sobre o modus operandi, o acondicionamento da droga ou a aposição de ‘marcas’ nos tabletes. Tais elementos são definidos pelos verdadeiros chefes da organização criminosa, para os quais os pacientes sequer possuem contato direto.



    Utilizar circunstâncias alheias à esfera de domínio e vontade dos agentes para modular a redução da pena em seu desfavor é violar o princípio da culpabilidade e da responsabilidade penal pessoal”. (p. 7)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja refeita a dosimetria da pena de todos os pacientes, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 sobre a pena mínima e aplicando-se a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3, e afastando-se a agravante do art. 62, I, do CP, para o paciente Elmer Romero Bustos.



    É o relatório.



    Decido. 



    Sobre a dosimetria da pena, o ato coator assim dispôs:



    “[...] No caso, os recorrentes sustentam que houve violação ao art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06. Argumentam que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal de forma desproporcional. Alegam que o maior volume de entorpecentes é inerente à logística do tráfico internacional de drogas e que a gravidade abstrata do delito não pode justificar pena mais gravosa.



    Já a decisão recorrida pelo recurso especial assentou que a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006, e que a quantidade de 11,1 kg de cocaína destoa das apreensões comuns, justificando o aumento da pena. Essa decisão se fundamentou na análise fática da quantidade de droga, que foi considerada significativa para os padrões do entorpecente, e não em uma mera discussão jurídica sobre a proporcionalidade da pena. A avaliação da dosimetria enseja juízo de avaliação do caso concreto pelo julgado e só pode ser objeto de análise em sede de recurso especial em caso de erro ou ilegalidade na aplicação da pena.



    A defesa também contesta a aplicação da causa de diminuição de pena na fração de 1/6, alegando que a fundamentação é genérica e não individualiza a conduta dos recorrentes. Defende que o percentual aplicado deve ser o máximo de 2/3, considerando que os recorrentes são “mulas” do tráfico e não têm envolvimento com organização criminosa.



    A decisão recorrida, entretanto, considerou que, embora não houvesse elementos concretos da participação dos réus em organização criminosa, a aplicação da causa de diminuição deveria ser feita à fração de 1/6, dadas as circunstâncias fáticas do caso concreto (e-STJ fls. 944). Isso porque o modus operandi e o fato de a droga estar acondicionada em tabletes com uma “marca” indicam que se trata de tráfico regular operacionalizado por organização criminosa. Isso sugere que os réus têm algum relacionamento com integrantes do grupo criminoso, o que afasta a aplicação da causa de diminuição na fração máxima, embora não tenha sido valorado de forma suficientemente negativa a ponto de decotar a própria aplicação da minorante.



    Dessa maneira, a modulação da causa de diminuição de pena envolve a análise das circunstâncias fáticas do caso, cuja revisão demandaria reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Dessa forma, a decisão das instâncias ordinárias sobre a fração aplicada é insuscetível de modificação nesta Corte”. (eDOC 2, p. 6)



    Também a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. Embora o controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores possa ocorrer em situações teratológicas, tal não se dá quando o montante do aumento é regulado pela quantidade do material ilícito, como no caso. Cito, a propósito, os HC 232.473 AgR, rel. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 21.3.2024, HC 232.344 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 7.12.2023, e o HC 236.339 AgR, rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 28.2.2024, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. É da jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a invocação da natureza e quantidade de droga apreendida (‘138,06kg de cocaína’) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006...”



    Da mesma forma, não repugna à sua jurisprudência que a causa de diminuição de pena seja modulada pelas características da organização criminosa a que serviam os traficantes privilegiados, como decidido no HC 159.483 AgR-AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 29.4.2019, e no HC 133.480 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.9.2019, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. (...) 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”.



    Transcrevo a fundamentação quanto ao ponto restante:



    “Por fim, a defesa sustenta que não há elementos nos autos que comprovem que Elmer era o mentor intelectual do crime, sendo apenas uma ‘mula’ do tráfico. Argumenta que a imposição da agravante é improcedente e deve ser afastada, aplicando- se o princípio do in dubio pro reo. 



    A decisão recorrida, por sua vez, fundamentou que os depoimentos dos interrogandos mostraram que Elmer organizou a cooperação no crime e dirigiu a atividade dos demais agentes, o que caracteriza a agravante do art. 62, I, do Código Penal”. (eDOC 2, p. 6)



    Colho da sentença condenatória:



    “Deveras, Elmer declarou que colocou parte da droga nas bagagens dos demais réus; estes, por sua vez, a fim de confirmarem a alegação, afirmaram que não sabiam que transportavam a droga.



    Essa assertiva não é crível (de que Elmer colocou a droga na bagagem dos demais réus sem que eles percebessem, e que estes desconheciam que transportavam a droga), mas indicia que Elmer dirigia e supervisionava a atividade dos demais, transparecendo tal confissão uma espécie de assunção de responsabilidade pelo ocorrido com os outros participantes do ilícito”. (eDOC 3, p. 12)



    Percebe-se que foi reconhecido ao paciente Elmer um papel de direção na empreitada criminosa a partir das provas coligidas. Para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório de modo amplo a ponto de ensejar um novo juízo, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 235.949 AgR, rel. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 8.5.2024; e HC 224.933, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 11.10.2023.



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 29 de agosto de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente