Tribunal: STF
Processo: HC 259106
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-07-14
Data de publicação: 2025-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. DESCAMINHO. CONDENADA REINCIDENTE. LEGALIDADE DA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA INEXISTENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA QUARTA REGIÃO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 11.7.2025, pela Defensoria Pública da União, em benefício de Marilene Sparremberger de Oliveira, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 29.5.2025, negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.684.447/RS, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



O caso



    2. Consta do processo ter sido a paciente condenada, em 19.9.2023, pelo juízo da Vigésima Segunda Vara Federal de Porto Alegre, à pena privativa de liberdade de um ano e dois meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de descaminho, crime previsto no §1º, inc. II e caput do art. 334 do Código Penal c/c o art. 3º do Decreto-Lei n. 399/1968. 



    A sentença concluiu provada a acusação de que, em 10.7.2022, no Município de Nova Santa Rita/RS, a paciente iludiu o pagamento de tributos devidos em razão da importação irregular de mercadorias estrangeiras (fls. 1-9, e-doc. 4). 



    3. Interposta pela defesa a Apelação Criminal n. 5003550-03.2023.4.04.7100/RS, a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região deu parcial provimento ao recurso apenas para diminuir a reprimenda pela atenuante da confissão espontânea e, mantido o regime inicial semiaberto, substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito. Esta a ementa:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. ANPP. TIPICIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. ERRO DE PROIBIÇÃO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. 



    1. Incumbe, com exclusividade, ao Ministério Público Federal ofertar o Acordo de Não Persecução Penal regulado pelo art. 28-A do CPP. 



    2. Uma vez que, em regra, a persecução penal é instruída com os documentos elaborados pela Receita Federal, que arrola as mercadorias apreendidas e informa o valor dos tributos apenas para fins de representação penal, tarefas que se inserem em sua esfera de atuação, firmou-se o entendimento de que o laudo merceológico não se afigura essencial à prova do crime. 



    3. Em vista da independência entre as esferas, o perdimento dos bens no âmbito administrativo não descaracteriza o delito de descaminho. 



    4. Considera-se inaplicável o princípio da insignificância quando presentes registros administrativos ou criminais de recorrência da conduta nos cinco anos anteriores à data dos fatos, independentemente do valor dos tributos iludidos. 



    5. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade do fato e a autoria são comprovadas, via de regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade competente e responsável pela diligência fiscalizatória por ocasião da apreensão das mercadorias. 



    6. O erro de proibição versa sobre o fato de determinada conduta estar ou não estar proibida, ou seja, diz respeito à permissão ou não de determinada conduta. Tal instituto jurídico está ligado à percepção pelo agente da contrariedade entre determinado fato e o ordenamento jurídico. 



    7. Quando o magistrado se vale das declarações do réu para fundamentar a condenação, ainda que se trate de confissão qualificada, impõe-se a incidência da respectiva atenuante. 



    8. Ainda que o réu seja reincidente específico, incumbe ao magistrado avaliar a possibilidade de substituição da pena à luz das características do caso concreto” (fls. 1-2, e-doc. 2).



    4. Consta dos autos, na sequência, o acórdão pelo qual, em 29.5.2025, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.684.447/RS, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik. Esta a ementa:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE. DESPROVIMENTO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento, mantendo o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, em razão da reincidência da agravante. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. A questão em discussão consiste em determinar se é possível a fixação do regime aberto para cumprimento de pena, mesmo em caso de reincidência da agravante. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a disposição legal do art. 33, § 2º, ’c’, do Código Penal vedam a fixação de regime aberto para condenados reincidentes, sendo o regime semiaberto o mais brando legalmente admitido. 



    IV. DISPOSITIVO E TESE 



    4. Agravo regimental desprovido. 



    Teses de julgamento: ’1. É vedada a fixação de regime aberto para condenados reincidentes, conforme art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal. 2. O regime semiaberto é o mais brando legalmente admitido para reincidentes, independentemente da pena ser inferior a 4 anos’” (fl. 1, e-doc. 5).



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus, pelo qual se busca a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta à paciente. 



    A impetrante sustenta que, ao negar a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, “o acórdão impugnado se prendeu uma interpretação meramente formal da lei, elevando a reincidência como obstáculo à fixação do regime aberto, desconsiderando: 1) o fato de que não houve circunstâncias judiciais desfavoráveis; 2) a fixação da pena no mínimo legal, e; 3) o caráter o caráter subsidiário da privação de liberdade, segundo jurisprudência consolidada do STF e a finalidade ressocializadora da pena, prevista no § 3º do art. 33 do Código Penal” (fl. 3, e-doc. 1).



    Pondera que “o trânsito em julgado utilizado para fixar a reincidência ocorreu em 16.10.2018 (e-STJ, Fl. 362), enquanto a sentença foi proferida em 19.09.2023, ou seja faltado um mês para o completar o prazo de 05 (cinco) anos do art. 64, inc. I, do Código Penal. Assim, não é razoável utilizar de outro caso, perto do fim do período deputador, para firmar uma circunstância desfavorável e fixar imutavelmente um regime mais gravoso de cumprimento de pena totalmente desnecessário para os fins de reprovação e prevenção do crime” (fl. 3, e-doc. 1).



    Alega que “o regime prisional deve ser adequado ao caso concreto, e não fundado em automatismos judiciais, posto que o simples enquadramento legal da reincidência não pode se sobrepor aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena” (fl. 5, e-doc. 1).



    Este o requerimento e o pedido:



    “Ante o exposto, requer o provimento liminar do presente habeas corpus, inclusive de ofício, para fixar o regime aberto de cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada à paciente pelo crime de descaminho, confirmando-se a liminar, no mérito, por ser medida de direito e de JUSTIÇA” (fl. 5, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pela defesa é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Alega-se, nesta impetração, haver constrangimento ilegal suportado pela paciente por conta da fixação do regime inicial semiaberto para fins de cumprimento da pena privativa de liberdade, baseado unicamente na circunstância de ela ser reincidente. 



    8. A paciente foi condenada, em primeiro grau, a um ano e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de descaminho. 



    Consta da sentença a seguinte dosimetria:



    “A ré apresenta culpabilidade normal à espécie delitiva. Não registra antecedentes criminais. Não há, de igual forma, quaisquer elementos nos autos para aferição de sua personalidade ou conduta social. As circunstâncias e as consequências do delito são as inerentes ao tipo penal, sem notas extravagantes. Os motivos da conduta são específicos do crime em comento. O comportamento da vítima, representada nos autos pela Receita Federal, não contribuiu para que a ré agisse da forma como agiu – contudo, como não se vislumbra forma pela qual a vítima poderia ter favorecido a conduta da acusada, deixo de valorar negativamente essa vetorial. 



    Atento às operantes judiciais do art. 59 do Código Penal que cuidei de examinar, todas favoráveis à ré, assino-lhe pena-base no mínimo legal cominado ao tipo, ou seja, em 01 (um) ano de reclusão. 



    A ré, quando do cometimento do delito sub judice, já ostentava, nos autos da ação penal nº 5002246-32.2015.4.04.7202 uma sentença condenatória transitada em julgado em 16/10/2018, pelo cometimento do delito de descaminho (evento 54, CERTANTCRIM1) circunstância que reclama a incidência da agravante da reincidência prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal. Assim, a pena fica provisoriamente fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.



    Não há outras circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. 



    À guisa, ainda, de causas de aumento ou diminuição da pena, torno-a definitiva em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão. 



    A pena de multa não é cominada no tipo do art. 334 do Código Penal. 



    Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em da reincidência da acusada na prática de crime doloso, em atenção ao disposto no art. 44, inciso II, do Código Penal. 



    O regime inicial de cumprimento é o semiaberto, em face do disposto no art. 33, § 2º, alíneas ‘b’ e ‘c’, do Código Penal.



    Defiro, outrossim, à condenada, o direito de apelar em liberdade. Finalmente, deixo de arbitrar o valor mínimo para a reparação do dano, já que não houve, na denúncia, pedido expresso do Ministério Público Federal neste sentido” (fl. 8, e-doc. 4).



    9. No julgamento da Apelação Criminal n. 5003550-03.2023.4.04.7100/RS, a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região deu parcial provimento ao recurso interposto pela defesa para diminuir para um ano de reclusão a pena privativa de liberdade aplicada, sem alteração do regime inicial semiaberto, e, na sequência, substitui-la por uma restritiva de direito, dadas as circunstâncias do caso concreto. Confira-se a fundamentação do acórdão:



    “Quanto à dosimetria, verifica-se que na primeira fase não foram consideradas vetoriais negativas. Na segunda fase, foi reconhecida, corretamente, a agravante da reincidência. 



    No tocante a esta etapa, merece provimento o apelo defensivo, no sentido de reconhecer a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ’d’, CP), uma vez que a ré admitiu a propriedade das mercadorias, sendo tais declarações, inclusive, utilizadas na sentença como supedâneo para a condenação. 



    Assim, reconheço a citada atenuante, compensando-a com a agravante da reincidência, de modo que a pena provisória permanece equivalente à basilar, no patamar mínimo previsto para o tipo. À míngua de causas de aumento ou de diminuição na derradeira etapa do cálculo, a pena torna-se definitiva em 01 (um) ano de reclusão. 



    Destaco que, como sublinhado em tópico anterior, não há falar em erro de proibição e, de consequência, em redução da pena nos termos do art. 21, caput, do CP. 



    A defesa requer a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena. Todavia, considerando a reincidência da ré, correta a fixação do regime semiaberto, nos termos da Súmula 269 do STJ. 



    7. Substituição da pena privativa de liberdade. O juízo a quo entendeu não ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, assim fundamentando: 



    ‘Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em da reincidência da acusada na prática de crime doloso, em atenção ao disposto no art. 44, inciso II, do Código Penal. 



    O regime inicial de cumprimento é o semiaberto, em face do disposto no art. 33, § 2º, alíneas ‘b’ e ‘c’, do Código Penal’. 



    Quanto à substituição da pena privativa de liberdade, revejo meu entendimento a respeito, concluindo que, ainda que o réu seja reincidente específico, incumbe ao magistrado avaliar a possibilidade de substituição da pena à luz das características do caso concreto. Assim, não obstante a reincidência específica, sendo a pena fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos, o crime praticado sem violência ou grave ameaça e não havendo circunstâncias judiciais do art. 59 do CP desfavoráveis, não se descarta a possibilidade de substituição, medida que melhor atende ao princípio da proporcionalidade.



    A propósito do tema, já tive a oportunidade de abordar brevemente, em sede doutrinária, o conceito e origem do princípio da proporcionalidade, quanto à busca de limitação do poder estatal no âmbito do direito penal:



    O princípio da proporcionalidade remonta à busca de limitação do poder estatal no âmbito do direito penal e do direito administrativo. Origina-se na ideia de tutela do direito de liberdade individual em face do imperium da Administração em um período de transmutação do Estado de Polícia para o Estado de Direito. Ainda que haja certa semelhança quanto aos objetivos, o princípio da proporcionalidade se distingue do princípio da razoabilidade. O primeiro é de origem – e de construção, de edificação de sua estrutura – germânica. Já o segundo tem a ver com o devido processo legal e possui raízes na Common Law, notadamente na jurisprudência da Suprema Corte dos EUA (sobretudo a partir da 5ª e da 14ª emendas da Constituição norte-americana), falando-se, na Inglaterra, em princípio da irrazoabilidade (que frequentemente se referia, como aduz Richard Glancey et al, nos primeiros casos, a situações de abuso de poder). O princípio da razoabilidade significa, em síntese, a reivindicação de atuação conforme à razão. Fala-se, ainda, em devido processo substantivo (substantive due process), porquanto o princípio da razoabilidade em sua origem tem seu desenvolvimento ligado ao devido processo como garantia. Numa primeira fase, o devido processo legal refere-se a garantias processuais, ao passo que na segunda fase, segundo Luís Roberto Barroso, ‘passou a ter um alcance substantivo (substantive due process), por via do qual o Judiciário passou a desempenhar determinados controles de mérito sobre o exercício de discricionariedade pelo legislador, tornando-se importante instrumento de defesa dos direitos fundamentais – especialmente da liberdade e da propriedade – em face do poder político’. Feitas essas distinções, cuidemos do princípio da proporcionalidade quanto a sua estruturação, o qual alberga três subprincípios, quais sejam: a) o princípio da adequação ou idoneidade (a norma deve ter aptidão a satisfazer ao reclamo que a ensejou); b) o princípio da necessidade ou da exigibilidade (a norma não deve ser dispensável ou desnecessária) e c) o princípio da proporcionalidade em sentido estrito (aferição do resultado pretendido à luz de um prognóstico de justa medida entre este e o meio coativo). Para que uma intervenção estatal seja proporcional, terá que atender aos três subprincípios, em exame progressivo. Assim, sendo considerado idôneo, o ato estatal pode ser examinado em sua necessidade. E, em sendo idôneo para o fim a que se destina, e também necessário a este, é possível que se proceda a um juízo de justa medida entre resultado pretendido e meio coativo. Se pudéssemos sintetizar o significado do princípio, poderíamos nos valer da figura – conforme nos dá conta Fritz Fleiner, na esteira da afirmação de Walter Jellinek –, segundo a qual não se abatem pardais com tiro de canhão. Nas precisas palavras de Juarez Freitas, o Poder Público está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais. Portanto, o princípio se traduz na ideia de proibição de excesso (Übermaßverbot), muito embora hoje seja também utilizado, por vezes, como proibição de insuficiência (Untermaßverbot), com uma ampliação das malhas do direito penal ante a alguma insuficiência na tutela de bens jurídicos, bem como perante imposições constitucionais de criminalização. (SILVA, Ângelo Roberto Ilha da. Instituições de Direito Penal: Parte Geral. 4ª ed. Belo Horizonte: D'Plácido, 2023, p. 80-82) (grifou-se)



    Nesse diapasão, impende observar o princípio da proporcionalidade em sua conformação: a) adequação ou idoneidade (revela-se adequado adotar o meio de execução penal ou de aplicação da medida cautelar que mais contribua para reduzir os danos à pessoa condenada/acautelada, em conformidade com a Constituição); b) necessidade ou exigibilidade (é preciso escolher o instrumento que, dentre os disponíveis, onere o apenado/acautelado e seu círculo familiar de forma menos prejudicial, afastando-se uma desnecessária reprimenda, no contexto do caso concreto); c) proporcionalidade em sentido estrito (a consequência penal aplicada em sede cautelar deve ter em conta a justa medida entre o meio coativo e os reclamos legais de responsabilização penal e processual penal).



    Com efeito, além de melhor atender ao princípio da proporcionalidade, a medida alternativa ao cárcere leva em conta, ainda, a notória situação de precariedade estrutural dos presídios brasileiros. (...)



    No caso, considerando que o único destaque em relação à pena é a reincidência (em vista de uma única condenação), que a pena é equivalente a um ano, que não houve violência ou grave ameaça e diante da natureza do crime, entendo recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, na modalidade prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, de modo que vai provida a apelação no ponto. A pena restritiva consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, mediante tarefas gratuitas a serem prestadas pelo condenado (art. 46, caput e § 1º, do CP), é a que melhor funciona como resposta criminal, além de não restringir o direito de locomoção. Essa pena possibilita a manutenção do agente na sociedade em que está inserido e cumpre bem a função de resposta criminal específica. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, § 3º, do CP)” (fls. 8-10, e-doc. 3).



    10. Insatisfeita, a defesa interpôs recurso especial, agravo em recurso especial e, finalmente, o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.684.447/RS, buscando unicamente o abrandamento do regime inicial de cumprimento da penal. 



    No julgamento desse último recurso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve o acórdão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região e assentou ser vedada a imposição de regime inicial aberto a condenados reincidentes. Estes os fundamentos do acórdão:



    “Verifica-se que o Tribunal de origem manteve a fixação do regime prisional inicial semiaberto, a despeito do quantum de pena aplicado, em razão da reincidência da ora agravante. 



    Não há ilegalidade no acórdão recorrido. Por expressa disposição legal (art. 33, § 2º, ’c’, do Código Penal), é inadmissível a fixação de regime aberto a condenados reincidentes. No mesmo sentido entende o Superior Tribunal de Justiça. Confiram-se:



    DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AGRAVANTES DE REINCIDÊNCIA E CRIME PRATICADO CONTRA IDOSO. MAJORAÇÃO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE MANTIDA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Habeas corpus impetrado com o objetivo de reduzir a fração de aumento aplicada na segunda fase da dosimetria, decorrente das agravantes de reincidência e de prática de crime contra idoso, e de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, levando em consideração a pena em concreto e as circunstâncias favoráveis. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o aumento da pena em 2/5 na segunda fase da dosimetria, em razão das agravantes de reincidência e de crime contra idoso, mostra-se proporcional; e (ii) determinar se o regime inicial fechado é adequado, considerando a reincidência do paciente e a pena fixada em 1 ano, 4 meses e 24 dias de reclusão. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a majoração da pena na segunda fase da dosimetria em fração superior a 1/6 quando presentes múltiplas agravantes, desde que a fração de aumento seja razoável e proporcional ao caso concreto. No presente caso, a fração de 2/5 aplicada pelo Tribunal de origem, diante das agravantes de reincidência e de prática de crime contra idoso, é considerada proporcional e está em consonância com precedentes da Corte. 



    4. O regime inicial fechado, embora aplicado pelo Tribunal de origem com base na reincidência do paciente, revela-se desproporcional diante das circunstâncias do caso concreto, especialmente considerando a pena inferior a 4 anos, o valor reduzido dos bens furtados (três peças de roupas usadas e produtos alimentícios) e a inexistência de violência ou grave ameaça. 



    5. A jurisprudência do STJ orienta que, para penas inferiores a 4 anos e quando a pena-base é fixada no mínimo legal, o regime inicial semiaberto é o mais adequado, ainda que o réu seja reincidente, desde que ausentes elementos que justifiquem maior gravidade. 



    IV. ORDEM NÃO CONHECIDA, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. (HC n. 936.571/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025; sem grifos no original.) 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REINCIDÊNCIA. REGIME ABERTO. FIXAÇÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 269 DO STJ. DESRESPEITO. SÚMULAS N. 440 DO STJ E 718 E 719 DO STF. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ’Em se tratando de condenado reincidente, ainda que a pena final seja inferior a 4 (quatro) anos e não haja circunstâncias judiciais desfavoráveis, é vedada a fixação do regime aberto, por imperativo legal constante do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, sendo o regime prisional semiaberto o mais brando legalmente admitido. Por essa razão, é desnecessária fundamentação específica para a imposição do regime intermediário, sem que isso caracterize desrespeito à Súmula n. 440 do Superior Tribunal de Justiça e às Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, cuja aplicação diz respeito a situações em que legalmente seja possível a imposição de regime mais brando, o que não é o caso dos autos’(AgRg no AREsp n. 1.776.666/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 11/3/2021). 



    2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 729.680/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022; sem grifos no original)” (fls. 4-6, e-doc. 5).



    11. Na espécie, não se comprova ilegalidade no acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça apontado como ato coator. 



    De acordo com o disposto nos parágrafos 3º e 4º do art. 33 do Código Penal, os regimes iniciais semiaberto e aberto são possíveis apenas para condenados não reincidentes. Confira-se o texto legal:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)



    § 1º - (...)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.



    Pela aplicação literal do artigo acima transcrito, aos condenados reincidentes remanesceria apenas o regime inicial fechado, independente da quantidade de pena fixada. 



    Para abrandar o rigor excessivo decorrente da literalidade da lei, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 269, que dispõe:



    “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.



    Essa súmula foi aplicada ao caso pelas instâncias antecedentes, permitindo à paciente a fixação de regime inicial semiaberto, que é, em regra, o mais benéfico possível para quem é reincidente.



    Portanto, diferente do alegado pela defesa, não houve uma interpretação meramente formal da lei pela decisão apontada como coatora, pois, se assim tivesse ocorrido, o regime inicial fixado seria o fechado. 



    12. É também equivocada a afirmação constante da inicial de que “o trânsito em julgado utilizado para fixar a reincidência ocorreu em 16.10.2018 (e-STJ, Fl. 362), enquanto a sentença foi proferida em 19.09.2023, ou seja faltado um mês para o completar o prazo de 05 (cinco) anos”.



    A contagem do prazo de cinco anos, denominado período depurador, não tem como marco inicial o trânsito em julgado da sentença condenatória, mas a data do cumprimento ou da extinção da pena, nos termos do inc. I do art. 64 do Código Penal. 



    13. Em situações excepcionais, aferidas na análise de cada caso concreto, este Supremo Tribunal tem decidido que a fixação do regime inicial semiaberto apenas com base na reincidência pode conduzir a resultados desproporcionalmente gravosos. 



    Tanto se dá, por exemplo, em casos de furto de bens de valor ínfimo, por pessoas inseridas em contexto de habitualidade criminosa, em que afastada a aplicação do princípio da insignificância, com possibilidade de cumprimento de pena em regime aberto. Confiram-se os seguintes julgados:



    “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. 



    1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (‘conglobante’), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. 



    2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 



    3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 



    4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente” (HC n. 123.108/MG, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 1º.2.2016).



    “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. 



    1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (‘conglobante’), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. 



    2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 



    3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 



    4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente” (RHC n. 229.074-AgR/SC, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 11.10.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO MANIFES