Tribunal: STF
Processo: ARE 1542333
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-23
Data de publicação: 2025-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 73, p. 6-7):



    “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE. 



    1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado nos autos do RE 596.832 (Tema 228 do STF), em sede de repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte de reaver valores de PIS e Cofins recolhidos a maior em razão da divergência entre a base de cálculo estimada e a efetiva, ocasião em que fixou a tese de que "é devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". O RE 596.832, selecionado como representativo da controvérsia no Tema STF 228, foi interposto por dois postos de gasolina que pleiteavam a restituição dos valores recolhidos a maior sobre a comercialização de combustíveis, a título de contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, mediante o regime de substituição tributária previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal e a regulação estabelecida pelo art. 4º da Lei 9.718/98. 



    2. No entanto, referida tese não se aplica na hipótese dos autos, dada a diversidade dos regimes estabelecidos pelo legislador e a atipicidade do regramento jurídico-tributário dos produtos de fumo, de indiscutível caráter extrafiscal. 



    3. No RE 596.832, o Supremo Tribunal Federal considerou o regime estabelecido pelo art. 4º da Lei 9.718/1998, que estimava a base de cálculo mediante a multiplicação do preço de venda da refinaria por quatro. Nesse regime, havia efetivamente uma presunção da base de cálculo futura, desconhecida (valor de venda dos combustíveis pelos varejistas aos consumidores finais), o que é próprio do regime da substituição tributária "para frente". Diversamente, a base de cálculo relativa às operações com produtos de fumo não é presumida, é consciente e significativamente majorada com base em valores conhecidos, pré-determinados, o que denota a criação de um regime de substituição tributária atípico. 



    4. A atipicidade decorre da inexistência de uma base de cálculo presumida e do caráter extrafiscal do regime. Na substituição tributária "para frente", cobra-se de sujeito passivo situado em etapa antecedente da cadeia econômica (usualmente, o fabricante) o tributo que será devido em etapa sucessiva, em geral na etapa de venda pelo varejista ao consumidor final. Por se tratar de fato futuro e inexistir pré-determinação da base de cálculo da operação do substituído, presume-se o valor desta com base no valor da operação praticada pelo substituto ou em tabelas não vinculantes de preço de venda no varejo e, dessa forma, estabelece-se a base de cálculo do tributo devido por este, na condição de substituto tributário. Posteriormente, verificada venda ao consumidor final por valor inferior ao presumido, autoriza-se, segundo a jurisprudência atual do STF, a restituição da diferença ao substituído. De outro lado, na substituição tributária progressiva estabelecida pelo art. 3º da LC 70/1991 e pelo art. 5º da Lei 9.715/98, não se considera o valor da operação praticada pelo substituto e sequer se adotam os valores de tabelas de preço no varejo: determina-se a tributação sobre base de cálculo vultosamente ampliada, apurada pela multiplicação dos valores constantes nas tabelas de venda ao consumidor por aproximadamente três vezes. 



    5. É evidente que a intenção do legislador não é presumir a base de cálculo da operação do varejista, que, por sinal, é tabelada: é incrementar a tributação, utilizando-se de artifício diametralmente oposto ao da conhecida redução da base de cálculo para obter o efeito extrafiscal de reduzir o consumo de fumo. Caso fosse aplicada a tese do Tema nº 228 do STF ao caso dos autos, anular-se-ia por completo essa intenção do legislador, porquanto deixaria de haver uma ampliação da base de cálculo e, consequentemente, um incremento da tributação para se tributar precisamente os valores pré-definidos de venda a varejo, mediante as alíquotas aplicáveis às receitas auferidas com a venda de produtos em geral (3,65%). 



    6. Conclui-se que o Tema nº 228 do STF não pode ser aplicado ao regime atual de substituição tributária progressiva dos produtos de fumo, no contexto da COFINS e da contribuição ao PIS, haja vista que esse regime é atípico, visto não presumir um valor desconhecido de venda ao varejo, senão majorar intencionalmente a base de cálculo conhecida, pré-determinada. Noutros termos, a intenção do legislador não é a de tributar o valor de venda a varejo mediante a aplicação das alíquotas gerais, senão a de tributar o seu triplo, o que é instrumentalizado pela majoração da base de cálculo, para se incrementar o preço final dos produtos e, por consequência, inibir o consumo. Todas essas razões levam à improcedência da pretensão veiculada pela parte autora, que, caso acolhida, vilipendiaria a intenção do legislador e o dever fundamental do Estado de tutelar a saúde dos cidadãos, mediante "políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos" (art. 196 da Constituição da República de 1988).”



    Os embargos declaratórios foram desprovidos (eDOC 92).



    No apelo extremo, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, sustenta-se violação aos arts. 11, 93, IX, 145, §1º, 150, I, IV e §7, da Constituição Federal.



    Nas razões do recurso, discorre acerca do Tema 228 da sistemática da repercussão geral, sustentando “que não se trata da aplicação por analogia ou transposição automática do resultado lá obtido ao caso concreto, mas, sim, a aplicação da premissa que balizou toda a construção da ratio decidendi do leading case, que levará à conclusão idêntica em situação também idêntica.” (eDOC 108, p. 8)



    Nesse sentido, busca o reconhecimento do direito líquido e certo à restituição da diferença das contribuições ao PIS e a COFINS pagas a maior, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações de cigarros e cigarrilhas for inferior a presumida, bem como de compensar os valores que deixaram de ser restituídos no período não prescrito, devidamente atualizados pela SELIC. 



    O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso em razão da índole infraconstitucional da controvérsia (eDOC 124).



    É o relatório. Decido. 



    Não assiste razão à parte recorrente. 



    É certo que a Corte possui orientação fixada no julgamento do Tema 228 da repercussão geral, cujo o paradigma é o RE 596.832, no sentido de que:



    “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.”



    Ocorre que o Tribunal vem reconhecendo que a aplicação desse entendimento para os casos envolvendo a substituição tributária da contribuição para o PIS e da COFINS no comércio de cigarros e cigarrilhas demanda a interpretação da legislação infraconstitucional aplicada a espécie, de modo que a alegada ofensa constitucional se daria de forma reflexa ou indireta, o que inviabiliza o conhecimento do apelo extremo.



    Nesse sentido, destaco a ementa dos seguintes julgados:



    “Direito Tributário e Processual Civil. Embargos de declaração em agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS. Substituição tributária. Cigarros. Alegação de recolhimento a maior. Natureza infraconstitucional da questão. Remessa ao STJ. Art. 1.033 do CPC. Possibilidade. 



    I. Caso em exame 



    1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo interno. 



    2. O recurso extraordinário com agravo foi interposto para impugnar acórdão que reformou sentença de procedência da ação. 



    II. Questão em discussão 



    3. Preenchimento dos pressupostos de embargabilidade previstos no art. 1.022 do CPC/2015. 



    III. Razão de decidir 



    4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a omissão quanto à análise da incidência do art. 1.033 do Código de Processo Civil é vício sanável via embargos de declaração. Precedente. 



    5. Esta Corte, reiteradas vezes, se manifestou no sentido de reconhecer a natureza infraconstitucional da presente controvérsia. Precedentes. 



    6. No presente caso, não há recurso de competência do Superior Tribunal de Justiça concomitantemente interposto. Ademais, o fundamento para negativa do recurso apresentado pelo contribuinte consistiu, tão somente, no caráter infraconstitucional da questão. Nesse contexto, é caso de se aplicar o art. 1.033 do Código de Processo Civil, com a consequente remessa dos autos ao STJ para julgamento como recurso especial. 



    IV. Dispositivo 



    7. Embargos de declaração acolhidos, a fim de se aplicar o art. 1.033 do Código de Processo Civil.” (ARE 1.479.388-AgR-ED, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, Pleno, DJe 10.10.2024)



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS. Cigarros. Regime de substituição tributária. Preço final tabelado. Alegação de valores recolhidos a maior. Restituição ou compensação. Controvérsia de índole infraconstitucional. 



    1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 



    2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário. 



    3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 



     4. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.461.103-AgR, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, Pleno, DJe 8.1.2024)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. VENDA DE CIGARROS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO FINAL TABELADO. ALEGADA VENDA POR VALOR INFERIOR. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 



    2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 



    3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 



    4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.430.774-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 25.7.2023)



    Por fim, no tocante à alegada afronta ao art. 93, IX, da Constituição da República, verifica-se que o acórdão recorrido inequivocamente prestou jurisdição, e enfrentou as questões suscitadas com a devida fundamentação, ainda que com ela não concorde o agravante.



    Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



     Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF



    Publique-se.



    Brasília, 23 de abril de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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