Tribunal: STF
Processo: HC 249144
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-26
Data de publicação: 2024-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Lucas Mateus dos Santos Silva contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que concedeu parcialmente a ordem no HC 950.283/SP, nos seguintes termos:  



    LUCAS MATEUS DOS SANTOS SILVA alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão da Corte local que, ao denegar a ordem, manteve a sua prisão preventiva.



    A defesa pretende a soltura do paciente – preso preventivamente pelo crime de roubo majorado e furto qualificado –, sob o argumento de ausência do preenchimento dos requisitos da prisão cautelar e violação do art. 226 do CPP.



    O Parquet Federal oficiou pela denegação do writ.



    Decido.



    I. Preliminar de não conhecimento



    Inicialmente, observo que o pedido de revogação da preventiva por ausência do preenchimento dos requisitos da prisão cautelar não foi analisado pela Corte local, evidenciando-se, assim, a impossibilidade de conhecer-se do tema, sob pena de vedada supressão de instância.



    II. Contextualização



    A denúncia narra o seguinte:



    Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 18 de março de 2024, por volta das 14h45min, na Av. Cruzeiro do Sul, altura do numeral 1.800, Santana, nesta cidade e Comarca da Capital, LUCAS MATEUS DOS SANTOS SILVA, qualificado a fls. 59, e GUSTAVO CAVALCANTI DO NASCIMENTO, qualificado a fls. 56, previamente conluiados e agindo em concurso e unidade de desígnios, subtraíram, em proveito comum, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma branca (faca), o aparelho de telefone celular marca/modelo Apple/Iphone 14 PRO MAX, da vítima Bruno Francisco Moreira. Consta, ainda, que, em data e local não especificados, mas após a consumação do roubo acima descrito, nesta Capital, LUCAS MATEUS DOS SANTOS SILVA, GUSTAVO CAVALCANTI DO NASCIMENTO, e ALESSANDRA PESTANA DA SILVA NASCIMENTO, qualificada a fls. 53, previamente conluiados e agindo em concurso e unidade de desígnios, subtraíram, em proveito comum, mediante fraude cometida por meio de dispositivo eletrônico e informático, conectado à rede de computadores, com ou sem violação de mecanismo de segurança, a quantia de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) de contas bancárias da vítima Bruno Francisco Moreira. Segundo o apurado, a vítima caminhava pela via pública quando foi cercada pelos indiciados LUCAS MATEUS e GUSTAVO CAVALCANTI que, montados em bicicletas, interceptaram sua trajetória, impedindo sua passagem. Na sequência, LUCAS MATEUS DOS SANTOS SILVA exibiu à vítima uma faca e, juntos, ambos exigiram a entrega do seu aparelho de telefone celular. Constrangida e sem possibilidade de oferecer qualquer tipo de resistência, a vítima entregou seu aparelho Apple/Iphone aos indiciados que, consumada a subtração, empreenderam fuga pedalando suas bicicletas. Consumado o roubo, a vítima registrou boletim de ocorrência e, posteriormente, constatou diversas transferências bancárias em suas contas, a partir dos aplicativos instalados no seu aparelho celular, perfazendo prejuízo aproximado de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais). Apurou-se, outrossim, que GUSTAVO, LUCAS MATEUS e sua namorada ALESSANDRA PESTANA DA SILVA NASCIMENTO, conluiados e com divisão de tarefas, todos residentes no mesmo conjunto habitacional, valendo-se dos aplicativos instalados no aparelho de telefone celular roubado, subtraíram, em proveito comum, mediante meio fraudulento eletrônico, dinheiro das contas de Bruno Francisco Moreira. No curso dos trabalhos de Polícia Judiciária a vítima forneceu à Polícia Civil extratos e documentos bancários que comprovam que as transações fraudulentas favoreceram os indiciados e de terceiras pessoas (fls. 15/21). Ainda no início das investigações, a vítima reconheceu, por fotografia, LUCAS MATEUS como um dos autores do roubo, indicando-o como o agente que portava a faca (fls. 22). Avançados os trabalhos de Polícia Judiciária e após cumprido o mandado de prisão temporária, a vítima reconheceu pessoalmente LUCAS MATEUS e GUSTAVO CAVALCANTI como autores do roubo. [...].



    A prisão preventiva foi decretada nos seguintes termos:



    [...]



    Trata-se de representação da Autoridade Policial pela decretação da prisão preventiva dos investigados LUCAS MATEUS DOS SANTOS SILVA (RG nº 56.383.094-3) e GUSTAVO CAVALCANTI DO NASCIMENTO (RG nº 39.490.735), com fundamento no artigo 312 do Código de Processo Penal, ao argumento de que presentes os requisitos necessários para a custódia cautelar (fls. 62/65). O presente inquérito policial foi instaurado com a finalidade de investigar crime de roubo majorado perpetrado em 18/03/2024, por volta das 14h45min, na Avenida Cruzeiro do Sul, nº 1800, Santana, nesta Capital, consoante noticiado em boletim de ocorrência (fls. 04/06). Segundo apurado, a vítima transitava pelo passeio público quando foi surpreendida pela aproximação de dois indivíduos do sexo masculino em bicicletas que, se valendo de grave ameaça exercida com o emprego de uma faca, subtraíram-lhe o telefone celular. Posteriormente, a vítima constatou que diversas transferências haviam sido realizadas de suas contas bancárias, incorrendo em um prejuízo que supera os R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais). A partir dos extratos bancários e comprovantes fornecidos pela vítima (fls. 18/24), a equipe de investigação identificou como beneficiários das transações fraudulentas ALESSANDRA PESTANA DA SILVA NASCIMENTO e os representados LUCAS e GUSTAVO, todos primários e residentes do mesmo conjunto habitacional, sendo que ALESSANDRA e LUCAS são namorados. Em sede policial, a princípio a vítima efetuou o reconhecimento fotográfico positivo apenas de LUCAS (fls. 15/17), identificando[1]o como o indivíduo que empunhava uma arma branca no momento do roubo. Com o cumprimento do mandado de prisão temporária de LUCAS, em 25/07/2024 (fls. 40/42), a vítima foi notificada para novo comparecimento e realizou o reconhecimento pessoal positivo de LUCAS e GUSTAVO como os autores do delito (fls. 49/51). O Ministério Público manifestou-se pelo deferimento (fls. 68/71). É o breve relatório. DECIDO.



    [...].



    Quanto ao periculum libertatis e à proporcionalidade da medida, destaco que estão presentes os pressupostos subjetivos que autorizam a medida prisional cautelar, sendo necessária para garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e, em caso de eventual condenação, a aplicação da pena. No caso dos autos, a prisão preventiva é necessária para a garantia da ordem pública, não só para acautelar o meio social, diante da gravidade concreta do delito praticado pelo averiguado, mas fundamentalmente para evitar a reprodução de novos fatos criminosos. Nesse ponto, a conduta delitiva do investigado é de acentuada gravidade e periculosidade, considerando a prática de crimes de roubo circunstanciado e associação criminosa, delitos de grande reprovabilidade e que atemorizam a população ordeira, o que reforça o perigo gerado pela sua liberdade. Necessária, portanto, a decretação da prisão preventiva como forma de acautelar o meio social e socorrer à ordem pública. A custódia cautelar visa também à conveniência da instrução criminal, assegurando a participação do investigado nos principais atos processuais, resguardando, ainda, eventuais testemunhas e a vítima, de modo que se mantenham isentas de coação ou pressão, preservando a prova a ser colhida durante a fase judicial, sob o crivo do contraditório. Também não se pode ignorar que, considerando a quantidade de pena prevista par o crime cuja prática se lhe imputa e à míngua de ligações concretas com o distrito da culpa, não é desprezível a possibilidade de evasão, o que, inexoravelmente, implicaria no retardamento da marcha processual, obstando a desejável citação pessoal e o efetivo cumprimento de eventual pena condenatória, em evidente prejuízo à aplicação da lei penal. Por fim, presentes os requisitos objetivos e subjetivos da prisão preventiva, conforme os fundamentos acima enunciados, reputo que as medidas cautelares diversas da prisão, assim como a liberdade sem vinculação, mostram-se insuficientes e inadequadas para garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e, em caso de eventual condenação, a aplicação da pena, sendo que sua eventual aplicação constituiria autêntico estímulo à violência e à prática de outros crimes, sobretudo diante da dinâmica dos fatos delitivos, tratando-se, na hipótese dos autos, de delitos de acentuada gravidade concreta e periculosidade. [...] (fls. 24-26).



    O acórdão denegou a ordem nos seguintes termos:



    [...] Embora os reconhecimentos fotográfico e pessoal (fls. 21 e 51 dos autos de origem) não tenham observado todas as formalidades previstas no artigo 226, do Código de Processo Penal, não podem ser totalmente descartados nessa etapa do procedimento, enquanto elementos a serem considerados para a aferição do “fumus comissi delicti”, anotando-se que se trata de uma decisão que decretou a prisão preventiva (para a qual se postula apenas a verossimilhança da imputação) e não de condenação. Conferir sobre a questão as seguintes decisões do Excelso Pretório que permitem seja considerado o reconhecimento sem as formalidades, desde que amparados por outros elementos de prova: [...].



    Nesse passo, existem outros elementos de prova a emprestar plausibilidade às acusações, como o fato de que o paciente foi o beneficiário de parte dos valores subtraídos da vítima (fls. 62/65 dos autos de origem), atentando-se, ainda, para as circunstâncias indicadas no relatório policial de investigação, mencionando, inclusive, pesquisas feitas nas redes sociais (fls. 8/9 dos autos de origem). [...] (fls.21-22).



    III. O reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência



    Diz o art. 226 do CPP, no que interessa:



    Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; [...] IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.



    Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam “mera recomendação” e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova.



    Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal “não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato”. Estabeleceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários.



    No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial.



    Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado:



    1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa.



    2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas.



    3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.



    Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta colenda Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.



    Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.



    Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu “diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário” (art. 1º).



    Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento.



    IV. O caso dos autos



    Conforme verifico nos autos, o procedimento de reconhecimento a que o paciente foi submetido não é válido. Após a instauração do inquérito policial, “a vítima constatou que diversas transferências haviam sido realizadas de suas contas bancárias, incorrendo em um prejuízo que supera os R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais)”.



    O decreto preventivo narra que, “a partir dos extratos bancários e comprovantes fornecidos pela vítima (fls. 18/24), a equipe de investigação identificou como beneficiários das transações fraudulentas ALESSANDRA PESTANA DA SILVA NASCIMENTO e os representados LUCAS [ora paciente] e GUSTAVO”.



    Após a identificação do paciente – beneficiário das transações fraudulentas –, “em sede policial, [...] a vítima efetuou o reconhecimento fotográfico positivo apenas de LUCAS (fls. 15/17), identificando-o como o indivíduo que empunhava uma arma branca no momento do roubo”.



    Fica evidente, portanto, que o primeiro reconhecimento do paciente foi realizado na modalidade de show up. A esse respeito, são oportunos os ensinamentos de Lilian M. Stein e Gustavo N. Ávila. O show up (exibição de apenas uma pessoa suspeita, em pessoa ou em fotografia), é inerentemente sugestivo. Nele, a testemunha/vítima compara o rosto do suspeito com a representação mental do criminoso e responde se ambos são a mesma pessoa, podendo reconhecer um inocente simplesmente por este ser semelhante ao autor do crime (STEIN, Lilian. M.; ÁVILA, Gustavo. N. Avanços científicos em Psicologia do Testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos depoimentos forenses. Brasília: Secretaria de Assuntos Legislativos, Ministério da Justiça (Série Pensando Direito, n. 59), 2015. Disponível em: http://pensando.mj.gov.br/wp-content/uploads/2016/02/PoD_59_Lilian_web-1.pdf. Acesso em: fev. 2022).



    Estudos sobre a epistemologia jurídica e a psicologia do testemunho alertam que o show-up é contraindicado, por ser o procedimento com maior risco de falso reconhecimento. Com efeito, o maior problema dessa dinâmica adotada pela autoridade policial reside no seu efeito indutor, porquanto se estabelece uma percepção precedente, ou seja, um pré-juízo acerca de quem seria o autor do delito, que acaba por contaminar e comprometer a memória. E, uma vez que a testemunha ou a vítima reconhece alguém como o autor do delito, há uma tendência a repetir a mesma resposta em reconhecimentos futuros, pois sua memória estará mais ativa e predisposta a tanto (CECCONELLO, William Weber; AVILA, Gustavo Noronha; STEIN, Lilian Milnitsky. A (ir)repetibilidade da prova penal dependente da memória: uma discussão com base na psicologia do testemunho. Revista Brasileira de Políticas Públicas. v. 8, n. 2, p. 1.057-1.073, 2018. Disponível em: https://doi.org/10.5102/rbpp. v8i2.5312. Acesso em: fev. 2022). 



    Nesse sentido, também, é o documento Avanços científicos em psicologia do testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos depoimentos forenses, produzido pelo Ministério da Justiça em 2015:



    Quanto ao show-up, mesmo em situações tidas como ideais, a literatura científica é uníssona em não recomendar sua realização, tendo em vista o alto grau de sugestionabilidade envolvido nesta prática. [...] Como vimos em nossa análise da literatura científica, esta é a forma de reconhecimento que mais expõe a vítima/testemunha à possível distorção de sua memória para o verdadeiro suspeito. A adoção da prática de reconhecimento através de show-up pode, inclusive, ter como potencial consequência a implantação de uma falsa memória na testemunha sobre a identidade do ator do delito. (Disponível em: http://pensando.mj.gov.br/wp-content/uploads/2016/02/PoD_59_Lilian_web-1.pdf. Acesso em: fev. 2022).



    Acerca desse procedimento, bem explica Aury Lopes Júnior que:



    Não há dúvida de que o reconhecimento por fotografia (ou mesmo quando a mídia noticia os famosos “retratos falados” do suspeito) contamina e compromete a memória, de modo que essa ocorrência passada acaba por comprometer o futuro (o reconhecimento pessoal), havendo uma indução em erro. Existe a formação de uma imagem mental da fotografia, que culmina por comprometer o futuro reconhecimento pessoal. Trata-se de uma experiência visual comprometedora. Portanto, é censurável e deve ser evitado o reconhecimento por fotografia (ainda que seja mero ato preparatório do reconhecimento pessoal), dada a contaminação que pode gerar, poluindo e deturpando a memória. Ademais, o reconhecimento pessoal também deve ter seu valor probatório mitigado, pois evidente sua falta de credibilidade e fragilidade. (Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 512-513).



    Verifico a existência de razões para conceder a ordem. Já não reflete entendimento deste Superior Tribunal de Justiça a afirmação de que o art. 226 do CPP traz meras recomendações para a produção da prova de reconhecimento.



    O primeiro julgado paradigma sobre o tema (HC n. 598.886/SC) – como, também, os a ele posteriores –, amparou-se, entre outros, em interessante conclusão de pesquisa realizada nos Estados Unidos, conduzida pelo professor Brandon Garrett, a qual apontou que a repetição de procedimentos de identificação não confere maior grau de confiabilidade a um reconhecimento. Evidenciou-se, no entanto, uma correlação entre a quantidade de vezes que uma testemunha/vítima é solicitada a reconhecer uma mesma pessoa e a produção de uma resposta positiva.



    Em amostra com 161 condenações de inocentes revertidas após a realização de exame de DNA, 57% dos casos contaram com mais de um procedimento de identificação: a testemunha admitiu em juízo que, inicialmente, não tinha certeza quanto à autoria do delito e que passou a reconhecer o acusado somente depois do primeiro reconhecimento (Innocence Project Brasil. Prova de reconhecimento e erro judiciário. São Paulo. 1. ed., jun. 2020, p. 13).



    Daí a razão pela qual as psicólogas Nancy K. Steblay e Jennifer E. Dysart recomendam não só que sejam evitados procedimentos de identificação que usam um mesmo suspeito como também que identificações produzidas por procedimentos repetidos não sejam consideradas tão confiáveis, justamente porque quanto mais vezes uma testemunha for solicitada a reconhecer uma mesma pessoa, mais provável ela desenvolver falsa memória a seu respeito (STEBLAY, Nancy K.; DYSART, Jennier. E. Repeated eyewitness identification procedures with the same suspect. Journal of Applied Research in Memory and Cognition apud Innocence Project Brasil. Prova de reconhecimento e erro judiciário. São Paulo. 1. ed., jun. 2020, p. 13).



    Não por outro motivo, Gustavo A. Arocena, ao se referir à doutrina jurídica argentina, afirma ser unânime naquele país o entendimento de que o reconhecimento pessoal é um ato definitivo e irreprodutível, porque não se pode repeti-lo em idênticas condições (El reconocimiento por fotografia, las atribuciones de la Policía Judicial y los actos definitivos e irreproductibles. In: Temas de derecho procesal penal (contemporâneos). Córdoba: Editorial Mediterránea, 2004, p. 97).



    No mesmo sentido, alerta o Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD que:



    [...] um reconhecimento futuro, mesmo que utilizando um alinhamento justo, já estará contaminado devido aos reconhecimentos informais realizados previamente. Nesse sentido, o reconhecimento realizado por meio de show-up ou álbum de fotos não deve ser aceito como elemento informativo, mesmo quando a testemunha é solicitada posteriormente a realizar um reconhecimento por meio de alinhamento (Prova sob suspeita. Linhas defensivas sobre o reconhecimento de pessoas e a prova testemunhal. Disponível em: https://iddd.org.br/linhas-defensivas-sobre-o-reconhecimento-de-pessoas-e-a-prova-testemunhal/. Acesso em fev. 2022, p. 37).



    Reitero, ainda, que, conforme decidido por esta Sexta Turma por ocasião do já mencionado HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica, decorrente da falibilidade da memória humana.



    É pertinente ressaltar, por oportuno, que não se está, no caso, a negar a validade integral do depoimento da vítima; mas sim, de negar validade ao reconhecimento colhido em desacordo com as regras probatórias e não corroborado por nenhum outro elemento dos autos.



    Também não se trata, aqui, de insinuar que a vítima mentiu. No ponto, chamo a atenção para o fundamental conceito de “erros honestos” trazido pela epistemologia do testemunho. Para esse ramo da ciência, o oposto da ideia de “mentira” não é a “verdade”, mas sim a “sinceridade”. Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter “certeza absoluta” do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. De forma alguma.



    O que se pondera, apenas, é que, não obstante a vítima esteja sendo sincera, isto é, afirmando aquele fato de boa-fé, a afirmação dela pode não corresponder à realidade por decorrer de um “erro honesto”, causado pelo fenômeno das falsas memórias. Vitor de Paula Ramos bem esclarece a questão:



    A forma mais instintiva de definir a mentira é aquela constante tanto no Código Penal brasileiro quanto no Código Penal espanhol: “fazer afirmação falsa” ou “faltar com a verdade”. Na doutrina, portanto, há vozes afirmando que “mentir em geral envolve dizer algo que é falso”. Não obstante, tal definição não parece precisa: alguém que detém e acredita em uma informação falsa, pode passá-la adiante sem que isso configure uma mentira. Trata-se do erro honesto. A diferença é sutil, mas visível: alguém que tem uma moeda no bolso e sabe disso mente ao afirmar que não possui uma moeda no bolso. Por outro lado, alguém que tem uma moeda no bolso e não sabe disso não mente, mas comete um erro honesto, ao afirmar que não possui uma moeda no bolso. O testemunho, portanto, pode ser falso em pelo menos dois modos: mediante mentiras ou mediante erros honestos. É que a mentira ocorre não quando alguém afirma o falso, mas sim quando afirma o que acredita ou sabe ser falso. Afinal, a testemunha não pode ter uma crença sobre algo que acredita ser falso (o que seria uma contradição lógica), mas pode expressar algo em que não acredita. E isso é mentir. Via de regra faz-se, no direito, uma contraposição indevida entre verdade e mentira. Habitualmente, afinal, tem-se que o contrário de estar mentindo é estar falando a verdade. Não obstante, como mencionado, nem sempre que a informação dada pela testemunha (ou por qualquer outra pessoa) não corresponder ao que efetivamente ocorreu haverá mentira. O direito, em outras palavras, não faz, em geral, uma diferenciação essencial, entre dois pares de antônimos: verdade e inverdade, e mentira e sinceridade. Do ponto de vista da verdade e da inverdade, será inverídica a informação/recordação que não corresponder ao que realmente ocorreu, e será verídica aquela que corresponder. Do ponto de vista da mentira, por sua vez, essa tem seu contrário na sinceridade, que tem a que ver com a memória do sujeito, não com a realidade: grosso modo, mente quem narra uma versão diferente da sua memória. É sincero quem narra uma versão igual à sua memória. É possível, portanto, que a testemunha tenha percebido de maneira equivocada o que ocorreu, de modo que, nesse caso, seu depoimento conterá informações inverídicas, não correspondentes à realidade (mas nem por isso haverá mentira). Isso porque a testemunha narra, supostamente a partir de uma recordação. A narrativa pode corresponder ou não à recordação, e a recordação pode ou não corresponder à realidade. São passos diferentes. Pode inclusive dar-se, destarte, situação em que o sujeito esteja mentindo (na medida em que está declarando possuir uma memória diferente daquela que, na verdade, possui), mas falando a verdade (na medida em que a sua narrativa corresponde à realidade, isto é, ao que realmente ocorreu). A narrativa não corresponderá à recordação (mentira), mas acabará coincidindo com a realidade (veracidade). (RAMOS, Vitor Lia de Paula. Prova testemunhal: do subjetivismo ao objectivismo, do isolamento científico ao diálogo com a psicologia e epistemologia. 2018. Tese (Doutorado) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul e Universitat de Girona, Porto Alegre e Girona, 2018, p. 66-67).



    Assim, trata-se de um erro honesto, e não de uma mentira, porque a vítima acredita piamente no que está dizendo; entretanto, muitas vezes – como demonstram as inúmeras estatísticas sobre condenações injustas baseadas em reconhecimentos equivocados – sua percepção diverge do que realmente aconteceu. Conforme pontua Janaina Matida, “vítimas e testemunhas podem não ter motivos para mentir, o que não afasta o perigo de erros honestos sejam por elas cometidos em razão de falsas memórias” (O reconhecimento de pessoas não pode ser porta aberta à seletividade penal. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-set-18/limite-penal-reconhecimento-pessoas-nao-porta-aberta-seletividade-penal?pagina=2. Acesso em: fev. 2022).



    É de se obtemperar, também, que não há razão que justifique correr-se o risco de consolidar, na espécie, possível erro judiciário, mercê da notória fragilidade do conjunto probatório. Não é despiciendo lembrar que, em um modelo processual onde sobrelevam princípios e garantias voltados à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais que interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes hão de merecer solução favorável ao réu (favor rei). Afinal, “A certeza perseguida pelo direito penal mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 85).



    Um dos grandes perigos dos modelos substancialistas de direito penal – alerta o jusfilósofo peninsular – é o de que, em nome de uma fundamentação metajurídica (predominantemente de cunho moral ou social), se permita incontrolado subjetivismo judicial na determinação em concreto do desvio punível. Daí por que a verdade a que aspira esse modelo é a chamada “verdade substancial ou material”, ou seja, uma verdade absoluta, carente de limites, não sujeita a regras procedimentais e infensa a ponderações axiológicas, o que, portanto, degenera em julgamentos privados de legitimidade, ante a ausência de apoio ético no modo de ser do processo.



    De lado oposto, sob a égide de um processo penal de cariz garantista – o que nada mais significa do que concebê-lo como atividade estatal sujeita a permanente avaliação de conformidade com a Constituição da República (“O direito processual penal não é outra coisa senão Direito constitucional aplicado”, dizia-o W. Hass