Tribunal: STF
Processo: Rcl 69402
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-24
Data de publicação: 2024-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, proposta pelo Estado da Bahia contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça Estadual nos autos do processo nº 8119775-20.2021.8.05.0001, por inobservância da tese firmada no RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, tema 784-RG 4 e no RE-RG 766.304, Tema 683.



    Na inicial, a parte autora apresenta o seguinte contexto fático:



    “Na origem, foi ajuizada Ação Ordinária (doc. 01) para que fosse assegurado um suposto direito líquido e certo à nomeação e posse de candidato em cargo de Técnico Judiciário. Nota-se, desde logo, que a ação foi ajuizada quando já expirado o prazo de validade do concurso. 



    Conforme fatos incontroversos, o Edital do Concurso previu a existência de 75 vagas de competição geral para tal cargo, além de um cadastro de reserva. A parte Impetrante, por seu turno, foi classificada fora das vagas ofertadas, ocupando a 93ª posição. Nessa situação, não estando dentre os aprovados dentro do número de vagas, não há direito líquido e certo à nomeação, conforme jurisprudência vinculante desse C. STF (Tema 784). 



    Não obstante, o v. Acórdão ora combatido (doc. 02), entendeu haver direito à nomeação, justificando a suposta preterição no fato de haver vagas abertas, oriundas de aposentadorias, exonerações e falecimentos de servidores do E. TJBA. 



    Interposto recurso extraordinário (doc. 03), fora este inadmitido pelo exame de admissibilidade, por entender ter sido aplicado o Tema 784 (doc. 04). Em face dessa decisão, o Estado da Bahia apresentou o competente Agravo Interno (doc. 05) ao Pleno do E. TJBA. O Agravo Interno foi negado (doc. 06) ratificando-se o argumento de suposta adequação do acórdão recorrido ao precedente em Repercussão Geral (Tema 784). 



    (...)



    Salienta o Estado da Bahia que dezenas de reclamações similares foram ajuizadas no âmbito do C. STF, o que motivou a assinatura de um Termo de Ajustamento de Conduta intermediado pelo Ministério Público Estadual.



    Em virtude do TAC, o Estado desistiu das reclamações então ajuizadas – várias inclusive com liminares concedidas. Ocorre que o caso dos autos não se enquadra nas hipóteses previstas no TAC, de forma que se mostra mandatória a intervenção judicial para cassar o acórdão reclamado em respeito não só aos precedentes obrigatórios do C. STF, como também à própria essência do acordado no TAC. 



    (...)



    O C. STF fixou o Tema 784 quando do julgamento do RE 837.311/PI, com repercussão geral (doc. 08), em que foi firmado o entendimento de que os candidatos que excedem o número de vagas não têm direito à nomeação, ainda que haja superveniência de novas vagas, se não restar devida e cabalmente configurada a ocorrência de preterição, como se evidencia a respectiva ementa, in verbis: 



    (...)



    Em resumo, restou firmada a tese abaixo transcrita, in verbis: 



    (...)



    O acórdão recorrido, partindo do próprio recorte fático delineado, concede a segurança em descompasso com a tese jurídica consagrada, eis que se limita a aferir a existência de vagas disponíveis, sem associar e sem caracterizar a efetiva ocorrência de preterição, consistente na nomeação de candidato aprovado em posição superior ao candidato aprovado em posição mais bem classificada. 



    A todo rigor, o v. Acórdão reclamado cria uma nova hipótese não prevista na tese fixada, assentando convicção de que a mera existência de vagas em aberto assegura o direito à nomeação, justamente o contrário do decidido pelo C. STF.



    (...)



    Em verdade, como resulta claro do cotejo entre o acórdão recorrido e o precedente firmado em Repercussão Geral, o E. TJBA entende que basta que se verifique a existência de vagas e diz equivocadamente que o C. STF assim também entende; entretanto, essa C. Corte Suprema revela exatamente entendimento oposto, ao pontuar que é necessário que, cumulativamente à existência de novas vagas, ocorra a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 



    Ao ignorar a necessidade de preterição e entender bastante apenas a existência de cargos vagos, o v. Acórdão recorrido desatende e contraria o entendimento firmado no RE 837.311, em que restou consignado que ‘o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital’.



    (...)



    Mas não é só. O caso dos autos ainda possui um agravante relacionado ao fato de a ação ter sido ajuizada em 2021, sendo que o concurso teve sua validade expirada em 2019. Vale dizer, o ato reclamado garante nomeação em concurso já encerrado, o que reforça a necessidade da cassação de seus efeitos. 



    No julgamento do RE 766.304/RS, o C. STF assentou que ‘a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame’. (Tema 683) 



    Ainda que a fixação da tese ainda penda de definição, fato é que o julgamento concluiu que não se pode judicializar questões referentes a um concurso já homologado e encerrado ! Por mais essa vertente, o v. Acórdão reclamado merece ser cassado, por não respeitar os precedentes vinculantes emanados do C. STF.



    Em precedente específico acerca desse mesmo concurso (Rcl 58.919/BA), esse C. STF bem pontuou a impropriedade de concessão de ordem judicial para nomeação em concurso com prazo de validade já expirado”. (eDOC 1, ID: b5cee514)



    Requer, liminarmente, a suspensão do acórdão reclamado, e ao final, a sua cassação.



    Contestação do beneficiário do ato reclamado no eDOC 21, ID: cebb97cb, informando a existência de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), entre o Ministério Público do Estado da Bahia, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e a Procuradoria-Geral do Estado, com o objetivo de tornar definitivas as nomeações provisórias decorrentes das decisões judiciais referentes ao Concurso Público do TJBA de 2014, e acerca dos pedidos de desistência formulado pelo Estado em inúmeras reclamações ajuizadas no STF. Quanto ao mais, defende a legitimidade do ato reclamado. 



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela improcedência do pedido, em parecer assim ementado:



    “Processo civil. Reclamação. Alegação de má aplicação das Teses dos Temas 683 e 784/STF no juízo quanto a seguimento de RE. 



    1. A instância ordinária foi esgotada na origem, atendido ao requisito do inc. II do § 5º do art. 988 do CPC. 



    2. A Tese de mérito do Tema 683/STF não veda seja ajuizada fora do prazo de validade do concurso a ação visando à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva). 



    3. O TJ local compreendeu que ocorreu indevida preterição quanto a nomeação/posse para o cargo em tela, até a 1.416ª posição, diante da constatação da ocorrência de aposentadorias, desistências, exonerações e substituições ilegais. Em estreita via reclamatória, a parte não fez prova plena ou argumento contundente de teratologia na aplicação do Tema 783/STF na origem ou de peculiaridade que determinasse juízo diverso quanto ao trâmite do RE. 



    4. Pela improcedência”. (eDOC 32, ID: 66ef6aea)



    É o relatório. 



    Decido. 



    De acordo com o disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, “l”, da CF/88). 



    Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 estabelece o rol das hipóteses de cabimento da reclamação, nos termos a seguir transcrito: 



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 



    I - preservar a competência do tribunal; 



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 



    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) 



    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)”. 



    O § 4º do mesmo artigo prevê que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem.



    Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que a reclamatória proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando presentes os seguintes pressupostos necessários e cumulativos, quais sejam: o esgotamento da instância de origem, com a interposição de agravo interno da decisão monocrática que determina o sobrestamento o feito, inadmite liminarmente o recurso da competência do STF ou julga-o prejudicado; e a plausibilidade na tese de erro na aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado na repercussão geral pelo Juízo a quo, a indicar teratologia da decisão reclamada.



    No caso dos autos, não vislumbro nenhuma das hipóteses de cabimento da reclamação.



    Com efeito, nos termos acima delineados, não diviso a aplicação errônea da tese firmada por esta Corte no âmbito da repercussão geral.



    Registre-se que o STF, ao apreciar o RE-RG 837.311 (tema 784), paradigma da repercussão geral, fixou o seguinte entendimento: 



    “O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.



    No caso dos autos, o Tribunal de origem deu provimento à apelação interposta pela parte beneficiária, assentando seu direito à nomeação, com base nos seguintes fundamentos:



    “O cerne da presente demanda orbita acerca do direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital nº 01/2014, desse Egrégio Tribunal de Justiça, para o cargo de técnico escrevente, em razão de alegada preterição, à luz do Tema 784, decorrente do Recurso Extraordinário 837.311/PE.



    (...)



    Com efeito, no tocante ao mérito da demanda, imperioso ressaltar que o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 837.311, no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso público, durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, exceto no caso de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, devidamente comprovada, conforme se extrai do julgado ora transcrito:



    (....)



    No caso dos autos, na esteira do precedente firmado por esta Egrégia Corte de Justiça, especificamente no Mandado de Segurança de nº 8019063- 93.2019.8.05.0000, com voto condutor da lavra do Eminente Desembargador Maurício Kertzman Szporer, restou configurada a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública em referência ao concurso público regido pelo edital nº 01/2014 do Tribunal de Justiça, especificamente no cargo de técnico escrevente, culminando no reconhecimento do direito líquido e certo de candidatos classificados até a 1.416ª posição, diante da constatação da ocorrência de aposentadorias, desistências, exonerações e substituições ilegais. 



    Registre-se que, conforme delimitado no minucioso precedente desta Egrégia Corte, o direito líquido e certo do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital não exsurge da mera demonstração da vacância dos cargos, mas da comprovação do reconhecimento da existência de vaga no cargo sem a realização da devida reposição, de forma imotivada, pela Administração Pública, especialmente ao se considerar, in casu, o cenário de déficit de servidores enfrentados pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e os atos da Administração que, publicamente, reconheceram a existência de vagas e a inequívoca necessidade de imediato preenchimento, a exemplo do teor do Edital de Aproveitamento nº 96 de 2017. 



    Sobre o tema, os elucidativos esclarecimentos da Eminente Desembargadora extraídos do precedente acima referido:



    ‘(…) O Relator manifestou, ainda, que ‘a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas’. Todavia, não ressaltou que a autoridade máxima deste Tribunal, e, portanto, autoridade impetrada, deixou de apresentar qualquer motivo plausível para deixar de observar o direito dos impetrantes quanto à pretendida nomeação em vagas existentes e declaradas como necessárias pelo próprio Tribunal (id. 781759).



    (...)



    No entanto, no presente mandamus, ao se buscar informações junto à autoridade impetrada, o MD Presidente desta Corte de Justiça, limitou-se a argumentar, também com lastro no julgamento do STF, tema 784, ‘que o surgimento de novas vagas não gera direito subjetivo automático aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em edital’ (id. 781759), sem justificar motivadamente a eventual impossibilidade de suprir tais vagas. 



    Diante do norte conferido pelo STF, no paradigma do Tema 784, mostra-se ainda mais substancial o controle pelo Poder Judiciário dos atos administrativos no âmbito dos concursos públicos, com esteio na teoria dos motivos determinantes, sob pena de o Administrador se servir, furtivamente, da conclusão, simples e pura, de que se encontra na esfera da conveniência e oportunidade a nomeação de servidores em cadastro reserva. 



    É verdade, como exaustivamente já destacado, neste voto e no condutor, que, a princípio, a Administração Pública não estará vinculada ao provimento de vagas surgidas no curso da validade do concurso público. Todavia, exige-se dela – SEMPRE – o registro dos motivos pelos quais deixará de convocar candidatos classificados, diante da abertura de novas vagas.



    (...)



    A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato’. 



    Constata-se que o último concurso realizado pelo TJBA para as Serventias, antes do ora debatido nos autos (de 2015), deu-se em 2005. Nesse interregno, de dez anos, vários servidores se aposentaram, aumentando sobremaneira a desertificação funcional da Justiça Baiana, que já se apresenta em situação caótica, conforme números divulgados na Justiça em Números do CNJ, dificultando a prestação jurisdicional e, consequentemente, prejudicando o serviço público.’ (grifo acrescido) 



    Impende considerar, ainda, que as limitações orçamentárias, via de regra, não podem ser utilizadas como justificativas para afastar o reconhecimento do direito do candidato, especialmente quanto existente incontroversa previsão legal para os cargos de técnico escrevente em montante suficiente para abarcar o quantitativo ora indicado.



    (...)



    Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, preservando a sentença que determinou ao Estado da Bahia proceder à nomeação e posse da autora no cargo de Técnico Judiciário - Escrevente, referente ao Concurso Público n. 01, de 23 de outubro de 2014, para Provimento de Cargos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, majorando-se os honorários advocatícios sucumbenciais para o valor de R$5.564,17 (cinco mil quinhentos e sessenta e quatro reais e dezessete centavos), correspondente a 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §§2º, 8º e 11, do Código de Processo Civil”. (eDOC 11, ID: 459c357c, grifo nosso)



    Eis a ementa desse julgado: 



    “RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL 01/2014. AÇÃO MOVIDA FORA DO PRAZO DO CONCURSO. POSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO IMOTIVADA COMPROVADA. LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. CARÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. DIREITO A NOMEAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 



    I – O cerne da presente demanda orbita acerca do direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital nº 01/2014, desse Egrégio Tribunal de Justiça, para o cargo de técnica escrevente, em razão de alegada preterição, à luz do Tema 784, decorrente do Recurso Extraordinário 837.311/PE. 



    II – O Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal firmou entendimento pela inexistência de óbice ao julgamento do mérito da pretensão intentada após o termo da validade do certame. 



    III – Na esteira do precedente firmado por esta Egrégia Corte de Justiça, especificamente no Mandado de Segurança de nº 8019063- 93.2019.8.05.0000, com voto condutor da lavra do Eminente Desembargador Maurício Kertzman Szporer, restou configurada a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública em referência ao concurso público regido pelo edital nº 01/2014 do Tribunal de Justiça, especificamente no cargo de técnico escrevente, culminando no reconhecimento do direito líquido e certo de candidatos classificados até a 1.416ª posição, diante da constatação da ocorrência de aposentadorias, desistências, exonerações e substituições ilegais 



    IV – As limitações orçamentárias, via de regra, não podem ser utilizadas como justificativas para afastar o reconhecimento do direito do candidato, especialmente quanto existente incontroversa previsão legal para os cargos de técnica escrevente em montante suficiente para abarcar o quantitativo ora indicado. 



    V – Recurso de apelação não provido, preservando a sentença que determinou ao Estado da Bahia proceder à nomeação e posse da autora no cargo de Técnico Judiciário - Escrevente, referente ao Concurso Público n. 01, de 23 de outubro de 2014, para Provimento de Cargos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, majorando-se os honorários advocatícios sucumbenciais para R$5.564,17 (cinco mil quinhentos e sessenta e quatro reais e dezessete centavos), correspondente a 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, conforme artigo 85, §§2º, 8º e 11, do Código de Processo Civil”. (eDOC 11, ID: 459c357c, grifo nosso)



    Nestes termos, verifica-se do excerto transcrito que, ao contrário do alegado pelo reclamante, o Tribunal de Justiça baiano expressamente identificou que teria havido preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada, o que autorizaria, a intervenção do Poder Judiciário. 



    Interposto recurso extraordinário em face da referida decisão, a autoridade reclamada negou-lhe seguimento com fundamento no art. 1.030, I, alínea a, do CPC, por entender que a matéria versada no recurso estaria em conformidade com o Tema 784 da sistemática da repercussão geral. (eDOC 7, ID: 4b1a5d22)



    Inconformada, a parte ora reclamante interpôs agravo interno, o qual teve o provimento negado, nos termos da seguinte ementa: 



    “AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL 01/2014. AÇÃO MOVIDA FORA DO PRAZO DO CONCURSO. POSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO IMOTIVADA COMPROVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM SEGUIMENTO NEGADO. APLICAÇÃO TEMA 784/STF. COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. 



    AGRAVO INTERNO IMPROVIDO”. (eDOC 9, ID: 30405d99) 



    Assim, em que pese a discordância da parte reclamante, não há na fundamentação do acórdão reclamado, qualquer tipo de teratologia na decisão, havendo, ao contrário, nítida correlação entre a decisão do Tribunal a quo e o paradigma da repercussão geral utilizado para fins de obstar a subida do recurso extraordinário. 



    Sobre a matéria, confiram-se os seguintes julgados:



    “Direito Administrativo. Agravo interno em reclamação. Repercussão geral. Tema 784. Direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada em face de acórdão que indeferiu pedido de nomeação, para cargo público, de candidatos aprovados no respectivo certame em cadastro de reserva, não obstante a desistência de candidatos classificados em colocação imediatamente anterior. 2. A tese firmada no Tema 784, paradigma invocado na inicial da reclamação, afirma a existência de direito subjetivo à nomeação de candidato classificado no cadastro de reserva na hipótese de ‘preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame’. A nomeação de determinado número de aprovados em concurso público caracteriza a necessidade de provimento do cargo público. 3. A Administração Pública, diante da não assunção dos cargos pelos candidatos melhor colocados, pode desistir do provimento desses. Porém, tal desistência deve ser acompanhada de motivação, com justificativa razoável, como, por exemplo, superveniente indisponibilidade orçamentária ou extrapolamento do limite de gastos com pessoal – circunstância não demonstrada no caso. 4. O acórdão reclamado não está, assim, alinhado com tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (Rcl 32532 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6.2.2023, grifo nosso)



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 837.311-RG, TEMA 784. ALEGADO EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE TERATOLOGIA. USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO”. (Rcl 62080 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 11.10.2023, grifo nosso)



    “Agravo regimental na reclamação. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Alegado equívoco na aplicação paradigma da sistemática da repercussão geral (RE-RG 837.311, tema 784 e RE-RG 598.099, tema 161). Não ocorrência. 5. Decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 52.318 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.12.2022)



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DO TEMA 784-RG. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O acórdão reclamado, que manteve a negativa de seguimento do recurso extraordinário, decidiu o caso de fundo atento ao Tema 161 - RE 598.099-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 3/10/2011), no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, ressalvadas situações excepcionais, devidamente motivadas pelo interesse público, a justificarem a recusa da Fazenda Pública à nomeação de aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. 2. No julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral, esta CORTE fixou entendimento segundo o qual ‘o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima’. Não se constata violação ao referido paradigma no caso concreto. 3. A autoridade reclamada realizou uma interpretação do precedente de repercussão geral que, de modo algum, pode ser considerada teratológica. 4. Recurso de agravo a que se nega provimento”. (Rcl 56539 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 30-11-2022, grifo nosso)



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PRETENSÃO DE REENQUADRAMENTO DE TEMA APONTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA TERATOLOGIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICA SUBJACENTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Na ausência de manifesta teratologia, a mera pretensão de reenquadramento da matéria pela Corte de origem em tema diverso do determinado pelo Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário com agravo não encontra guarida nas hipóteses constitucionais que autorizam a propositura de reclamação, além de pressupor o revolvimento da matéria fática subjacente, o que não se admite nesta via. 2. O desprovimento de agravo interno interposto na sequência da inadmissão do extraordinário efetuou-se no exercício de competência própria da Corte de origem, o que revela, uma vez mais, a inadequação do manejo da via reclamatória para questioná-lo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 28.328 AgR-segundo, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 2.10.2020)



    Por fim, no tocante ao prazo prescricional para o ajuizamento da ação, registre-se a tese fixada no RE 766.304, Tema 683: "A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame". (grifo nosso)



    Como bem explicado pelo Ministro Edson Fachin, redator para o acórdão do RE 766.304:



    “Eis o fundamento de minha divergência que impacta diretamente na fixação da tese de repercussão geral com efeito erga omnes: entendo que a razão que assiste ao Estado não se fundamenta no argumento de que a ação foi proposta após o prazo de validade do concurso, e sim no fato de que contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo de validade do concurso não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação. O fundamento não está na data de propositura da ação, desde que respeitado os prazos legais, e sim na data do surgimento de novas vagas que indicariam eventual preterição. Reconhecido o direito à nomeação em casos excepcionais (Tema 784, itens I a III), segue-se que não há como restringir o direito de ação ao prazo de validade do concurso público sem importar em restrição ao princípio de acesso à justiça e inafastabilidade do Poder Judiciário (Tema 683, sob exame). Neste sentido, oportuna a lição do Professor Marçal Justen Filho quanto à relação do direito material e do direito de ação no âmbito do Direito Administrativo: 



    (...)



    Dessa forma, a alegação de preterição pode ser deduzida em juízo antes ou após o término do prazo de validade do concurso público, desde que respeitado o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. O que importa não é saber se a alegação de preterição foi deduzida em juízo, por meio da ação, antes ou depois do término do prazo de validade do concurso. Mas se a alegada preterição ocorreu antes ou após o término do prazo de validade do concurso público”. (grifo nosso) 



    Assim, o que importa para a análise do início do prazo prescricional é se a preterição ocorreu dentro ou fora do prazo de validade do concurso. Ou seja, essa deve ser a argumentação quanto ao ponto.



    No caso dos autos, o acórdão asseverou que a tese pacificada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça da Bahia, foi no sentido de que



    ‘(…) O Relator manifestou, ainda, que ‘a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas’. Todavia, não ressaltou que a autoridade máxima deste Tribunal, e, portanto, autoridade impetrada, deixou de apresentar qualquer motivo plausível para deixar de observar o direito dos impetrantes quanto à pretendida nomeação em vagas existentes e declaradas como necessárias pelo próprio Tribunal (id. 781759)”. (eDOC 11, ID: 459c357c, p. 12, grifo nosso)



    Além disso, consta da sentença que “a parte autora está dentro do prazo prescricional quinquenal para ingressar em juízo, em conformidade com o Decreto n. 20.910/32” (eDOC 4, ID: 78e2ea0f). É dizer,