Tribunal: STF
Processo: HC 241493
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



     



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. TEMA NÃO APRECIADO NAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em 17.5.2024, em benefício de Edenilson Roberto Lopes, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 19.3.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 2.491.546, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta da presente impetração ter sido o paciente condenado, em 13.3.2018, pelo juízo da Primeira Vara Federal de Campinas/SP (Ação Penal n. 0000890-1-2015.403.6105) às penas de dois anos de reclusão, em regime inicial aberto, e onze dias-multa, pela prática do crime de falsificação de documento público com inserção de dados na Carteira de Trabalho e Previdência Social e em documento relacionado com as obrigações da empresa perante a Previdência Social (incs. II e III do § 3º do art. 297, na forma do art. 71, todos do Código Penal). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito. Constou na denúncia, recebida em 3.2.2015:



    “Narra a denúncia, em síntese, que os acusados, ao lado de outras 15 (quinze) pessoas, integravam uma quadrilha especializada em cometer crimes contra o INSS, que culminou ma concesso fraudulenta de centenas de benefícios previdenciários. Júlio Bento, na qualidade de contador, em responsável pela inserção de vínculos empregatícios inidôneos nos sistema de informações previdenciárias, enquanto Edenilson figurava como um dos intermediadores do bando. O processo principal da denominada ‘Operação El Cid’ 
(IP n. 9-0605/2007 e Ação Penal n. 2007.61.05.009796-5), já foi sentenciado nesta 1ª Vara Federal de Campinas. 



    Nestes autos restou apurado que Júlio Bento, previamente acordado e com unidade de desígnios com Edenilson, em dia 11.05.2006, inseriu em documento de informações destinado a fazer prova perante a Previdência Social (GFIP), vinculo empregatício falso entre Alécio Estevan e a empresa Indústria e Comércio de Refratários Oliveira Ltda, tendo inserido, ainda, em 09.03.2007, informações sobre os salários de contribuição fictícios do referido vinculo, fazendo constar valores bem elevados. 



    Para transmitir, via GEIP WEB, a falsa informação sobre o vinculo empregatício, Julio Bento se utilizou da conectividade social concedida ao seu escritório de contabilidade (Solção Contábil, ao passo que para a transmissão das informações inverídicas acerca dos salários de contribuição fez uso da conectividade social da empresa Jocilene Oliveira Neves ME, por ele Criada. Por meio de tais transmissões, os acusados lograram incluir no CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais), informações extemporâneas sobre vinculo empregatício e salários de contribuição inexistente com a finalidade de conferir a Alécio a condição de segurado da Previdência Social, com elevada renda mensal de benefício que viesse a ser recebido por este.



    Os réus também lançaram, em data incerta entre os anos de 2006 e 2007, na carteira de trabalho de Alécio Estevan, documento este que foi obtido por Edenilson, o registro laboral fictício no período de 07.01.1991 a 28.04.2006, além de anotações sobre alterações salariais e férias” (fls. 79-80 e 88, e-doc. 2). 



    3. Em 5.9.2022, a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal para majorar a pena-base do crime. A pena total foi fixada em dois anos, oito meses e vinte dias de reclusão. Foram mantidos o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Foi negado provimento aos apelos defensivos (Apelação n. 0000890-10.2015.4.03.6105/SP). Esta a ementa do acórdão: 



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ARTIGO 297, 
§ 3º, INCISOS I E III DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVANTE GENÉRICA. ARTIGO 61, II, ‘G’ DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.



    1. A personalidade do réu se relaciona aos aspectos morais e seu temperamento, ou seja, analisa o caráter ou índole do indivíduo, seus escrúpulos e capacidade de se ordenar segundo a ordem social, elementos que não se confundem com os maus antecedentes.



    2. Se os apontamentos criminais pretéritos não são aptos a agravar a reprimenda a título de maus antecedentes, não devem ser utilizados sob qualquer outra denominação, sob pena de violação transversa da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.



    3. Recursos defensivos desprovidos. Recurso da acusação parcialmente provido” (fl. 68, e-doc. 2).



    A defesa opôs embargos de declaração, alegando a possibilidade retroativa do cabimento do acordo de não persecução penal. Em 12.12.2022, a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região rejeitou os embargos opostos contra o acórdão pelo qual julgados os recursos de apelação: 



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ARTIGO 297, § 3º, INCISOS II E III DO CÓDIGO PENAL. FALSIFICAÇÃO DOCUMENTO PÚBLICO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NATUREZA JURÍDICA. PROCESSOS EM CURSO. CABIMENTO. HABITUALIDADE.



    1. Os embargos declaratórios não configuram instrumento hábil para anular ou modificar decisões, tampouco meio de consulta para esclarecimento de dúvidas da parte, na medida que objetiva apenas o aperfeiçoamento da decisão judicial sem que isso implique reexame dos fatos e fundamentos da decisão.



    2. A Lei nº 13.964/2019, na parte que instituiu o acordo de não persecução penal configura norma de caráter misto e por sua natureza despenalizadora permite aplicação aos processos em curso até o trânsito em julgado.



    3. O magistrado pode averiguar diretamente os requisitos objetivos do acordo de não persecução, inclusive, quando presentes, afastá-los como óbice para nova avaliação pelo Ministério Público.



    4. Aplica-se ao acordo de não persecução penal quando rejeitado pelo órgão de acusação, por analogia, a Súmula 696, do Supremo Tribunal.



    5. Se os apontamentos criminais pretéritos do réu indicam a habitualidade delitiva, incabível a acordo de não persecução penal por expressa vedação legal.



    6. Embargos declaratórios da Defensoria Pública da União rejeitados” (fls. 44-45, e-doc. 2).



    4. Consta do processo que a defesa interpôs recurso especial arguindo, em preliminar, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, com fundamento no inc. IV do 
art. 109 do Código Penal. No mérito, alegou ser possível o oferecimento do acordo de não persecução penal na espécie (fls. 27-36, e-doc. 1). 



    O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região (fl. 12, e-doc. 2). 



    Essa decisão foi objeto do Recurso Especial com Agravo n. 2.491.546. Em 20.2.2024, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, conheceu do agravo, mas o recurso especial não foi conhecido (fls. 12-14, e-doc. 2). 



    Em 19.3.2024, a Sexta Turma do Tribunal Superior, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com esta ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 28-A DO CPP. APLICAÇÃO RETROATIVA DEPOIS DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O STJ, por ambas as turmas de direito criminal, unificou entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), é norma de natureza processual cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não houve o recebimento da denúncia. 



    2. Na hipótese, a inicial acusatória foi recebida em 3/2/2015 
(fl. 498), antes, portanto, da entrada em vigência da referida lei, motivo pelo qual não é admitida a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP. 



    3. O Pleno do Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou sobre a questão (HC n. 185.913/DF) e, na ausência de determinação de suspensão dos feitos em andamento, cabe ao STJ aplicar seu entendimento consolidado. 



    4. Agravo regimental não provido” (fl. 10, e-doc. 2).



    Foi indeferido pelo Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, o pedido de reconsideração apresentado pela defesa, com o seguinte despacho: 



    “Não há previsão legal para pedido de reconsideração de acórdão proferido pelo órgão colegiado. Trata-se de erro grosseiro. A matéria relativa ao pedido de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, foi analisada na decisão monocrática e, nesse ponto, a defesa não se insurgiu” (fl. 1, e-doc. 2). 



    Consta do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça que a condenação transitou em julgado em 15.5.2024, com baixa definitiva para o Tribunal Regional Federal da Terceira Região.



    5. O acórdão prolatado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 2.491.546, é o objeto do presente habeas corpus. 



    O paciente, assistido pela Defensoria Pública da União, esclarece que “busca o reconhecimento da possibilidade de retroatividade do instituto do acordo de não persecução penal (ANPP), art. 28-A do CPP (norma jurídica mista mais benéfica), com a respectiva baixa dos autos ao juízo de origem, para o oferecimento de acordo de não persecução penal. Subsidiariamente pleiteia-se a concessão da adequada substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa” (fl. 2, e-doc. 1).



    Sustenta a possibilidade da concessão de habeas corpus de ofício, em prejudicial de mérito, pois a prescrição da pretensão punitiva estatal seria matéria de ordem pública, com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal (fls. 2-3 , e-doc. 1).



    Realça que a lei penal mais benéfica deveria retroagir aos fatos anteriores à sua vigência, com fundamento no inc. XL do art. 5º da Constituição da República (fls. 5-9, e-doc. 1). 



    Assinala que “a discussão no recebimento ou não da denúncia reduz o instituto do acordo de não persecução penal a uma medida de economia processual (evitar a propositura da ação penal), desconsiderando o seu viés despenalizador, em que o defensor busca pela medida alternativa mais interessante à/ao assistida/o.



    (...) Como se sabe, a Lei não deve ser sobreposta pela Jurisprudência em evidente cerceamento do âmbito de primazia da legalidade. A prudência na aplicação dos precedentes não pode ser realizada de modo a negar teses diversas e devidamente fundamentadas em dispositivos legais, como se deu na hipótese” (fls. 9 e 10, e-doc. 1).



    Acrescenta que o paciente preencheria “todos os requisitos legais para aplicação do acordo de não persecução penal” (fl. 11, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ante o exposto, requer: a) Prejudicial de mérito: seja declarada extinta a punibilidade em razão da prescrição. Caso não declarada a extinção da punibilidade, requer: b) seja suspensa liminarmente a execução da pena até o julgamento final deste writ. 



    No mérito, requer seja concedida a ordem de habeas corpus, para seja declarada a nulidade da condenação a fim de que seja reconhecida a retroatividade do instituto do acordo de não persecução penal, art. 28-A do CPP (norma jurídica mista mais benéfica), nos termos dos arts. 5º, XL, da CF; art. 3º, do CPP; 3º, §§ 2º e 3º, e 932, I, ambos, do CPC/15; com a respectiva baixa dos autos ao juízo de origem, para verificação da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal” (fl. 11, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 



    A sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 15.5.2024, antes de a presente impetração ser protocolizada neste Supremo Tribunal, em 17.5.2024. 



    Consolidou-se jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



     “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. 
WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    7. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    8. Busca-se na presente impetração o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na forma retroativa, do crime de falsificação de documento público pelo qual condenado o paciente (incs. II e III do § 3º do art. 297 do Código Penal). Sustenta a concessão de habeas corpus de ofício sob o argumento de se tratar de matéria de ordem pública. Afirma também ser possível o cabimento do acordo de não persecução penal. 



    Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “O decisum impugnado consignou (fls. 1.037-1.038):



    Decido. 



    I. Não admissibilidade do recurso especial 



    O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as turmas de direito criminal, pacificou o entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), é norma de natureza processual híbrida cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não haja ocorrido o recebimento da denúncia. 



    Na hipótese, a inicial acusatória foi recebida em 3/2/2015 (fl. 498), antes, portanto, da entrada em vigência da referida lei, motivo pelo qual não é admitida a aplicação retroativa do 
art. 28-A do CPP. 



    Ilustrativamente: 



    (...) Portanto, forçoso concluir que a instância antecedente decidiu a questão em consonância com a jurisprudência predominante neste Superior Tribunal, o que inviabiliza a análise da pretensão pela aplicação do óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ. 



    No tocante ao pedido de declaração da prescrição, é necessário o prequestionamento mesmo para as matérias tidas como de ordem pública. Na hipótese, a prescrição na modalidade retroativa poderia haver sido pleiteada na instância de origem, o que não ocorreu. 



    Assim, o pedido deve ser encaminhado ao juízo da execução. 



    Oportunamente:



    (...) Cumpre reiterar o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), é norma de natureza processual híbrida cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não houver ocorrido o recebimento da denúncia.



    Na hipótese, a inicial acusatória foi recebida em 3/2/2015 
(fl. 498), antes, portanto, da entrada em vigência da referida lei, motivo pelo qual não é admitida a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP. 



    Oportuno registrar que o Pleno do Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou sobre a questão (HC n. 185.913/DF) e, na ausência de determinação de suspensão dos feitos em andamento, cabe ao STJ aplicar seu entendimento consolidado. 



    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental” 
(fls. 6-9, e-doc. 2). 



    9. A Lei n. 13.964/2019 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal em relação a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei 
nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.362.960-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 



    1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC 
nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 



    2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15 DA LEI Nº 10.826/2003. (…) EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. (...) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI 
Nº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. (…)



    5. Pleito de análise de eventual viabilidade de acordo de não persecução penal. A orientação deste STF é no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes.



    6. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 



    7. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.397.410-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    10. A matéria não está definitivamente decidida no Supremo Tribunal Federal. O Plenário começou a analisar o tema na sessão virtual de 15.9.2023 a 22.9.2023, ao examinar o Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes. Após os votos do Relator e dos Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli, que concediam a ordem de ofício, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal, para determinar a análise do cabimento do acordo de não persecução penal pelo juízo de origem, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes. 



    Na sessão virtual de 17.11.2023 a 24.11.2023, o Ministro Cristiano Zanin acompanhou integralmente o Relator, e o Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, indeferindo a ordem e reafirmando a compreensão adotada pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, que acompanhei. Na sequência, o julgamento foi novamente suspenso pelo pedido de vista do Ministro André Mendonça. 



    Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a data da prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam:



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (LOPES JR., Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal” Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 20.5.2024). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e do prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. A medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal manifesta-se para o Ministério Público e o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e das garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A do Código de Processo Penal, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Não se pode, entretanto, descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede adotar-se marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) o fato de que o réu, após a condenação, não pode mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 por este Supremo Tribunal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os proces