Tribunal: STF
Processo: RHC 244618
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-21
Data de publicação: 2024-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. REINCIDÊNCIA. VALOR DA RES FURTIVA: SUPERIOR A 10% DO VALOR REFERENTE AO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA: INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA: DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça mediante o qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 901.052/SC (e-doc. 35).



    2. Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 14 dias-multa, como incurso no crime do art. 155, § 1º, do Código Penal (furto durante o repouso noturno) (e-doc. 9).



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação defensiva para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos: prestação pecuniária e de serviços à comunidade, nos termos do art. 44, § 2º e § 3º, do Código Penal (e-doc. 7).



    4. A defesa formalizou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, sendo a ordem denegada pelo Ministro Relator, ao que se seguiu o mencionado agravo regimental.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina sustenta, em síntese, a atipicidade material da conduta, com fundamento no princípio da insignificância. Destaca o pequeno valor do bem subtraído — uma bateria de motocicleta avaliada no valor de R$ 100,00. Aduz que fatores de ordem subjetiva, como a reincidência, por si sós, não possuem o condão de obstar a aplicação do princípio da bagatela. Caso assim não se entenda, pondera a necessidade de readequação das duas penas restritivas de direitos por uma restritiva de direitos e multa.



    6. Requer, seja reconhecida a atipicidade material da conduta, com a absolvição do recorrente, e, subsidiariamente, readequação da pena substitutiva por uma restritiva de direitos e multa.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. O princípio da insignificância surgiu no Direito Romano, no entanto restringia-se ao âmbito cível, com suporte no brocardo de minimis non curat praetor (o magistrado não deve se ocupar de assuntos irrelevantes). Na década de 1970, foi introduzido ao Direito Penal, a partir dos estudos de Claus Roxin. Tem por finalidade limitar o campo de incidência do tipo penal, evitando-se a punição de comportamentos criminosos irrelevantes que resultem em lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Afasta-se a tipicidade material da conduta — não obstante formalmente típica — quando, como dito, não demonstrada lesão substancial ao bem jurídico. Conforme preleciona Assis Toledo: 



    “(...) segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção ao bem jurídico. Não deve se ocupar de bagatelas.”



    (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: 5ª ed. Saraiva, 2002, p. 133). 



    8. Seu postulado decorre da interpretação dos seguintes princípios basilares do Direito Penal, que se inter-relacionam: 



    “(i) da intervenção mínima (o direito penal só deve ser utilizado como ultima ratio (ii) da fragmentariedade (o direito penal é um “sistema descontínuo de ilicitudes”, que somente se destina a proteger determinadas ofensas a certos bens jurídicos, sendo vedada a analogia para preencher lacunas sob o pretexto de resguardá-los); (iii) da subsidiariedade (só se deve lançar mão do direito penal caso outros ramos do direito não sejam capazes de oferecer uma resposta satisfatória); e (iv) da lesividade (não há crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico pertencente a outrem).” 



    (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 82-94; grifos nossos). 



    9. No HC nº 84.412/SP (Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/10/2004, p. 19/11/2004), o Supremo Tribunal Federal definiu vetores para aplicação do princípio da bagatela, a saber: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.” Essas diretrizes, desde então, têm norteado a atuação dos Ministros desta Corte.



    10. Estabelecidas tais premissas, cumpre esclarecer os contornos fáticos do caso sob análise. O Tribunal de Justiça, ao negar a observância do princípio da insignificância, destacou o valor de R$ 100,00 da res furtiva, o contexto da prática delitiva e a reincidência. Veja-se o seguinte trecho do voto condutor do acórdão:



    “No caso, além do insurgente ser reincidente em crime doloso (art. 129, § 2º, do CP, 22.09.2015 - 161.1), que, por si só, é suficiente para rechaçar o princípio da insignificância, verifico que este subtraiu da motocicleta da vítima uma bateria avaliada durante a fase indiciária no valor de R$ 100,00, portanto, valor superior ao limite de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$ 954,00 - 2018), cujo patamar é adotado pela Corte Cidadã para aferir a relevância da lesão patrimonial (AgRg no AREsp n. 1.940.600/DF, rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. em 24.5.2022). 



    Dessa forma, denoto que o valor da res furtiva não pode ser reputado ínfimo - não ao ponto de tornar atípica a conduta.” (e-doc. 7, p. 2; grifos nossos).



    11. De igual modo, o STJ afastou a aplicação do princípio da insignificância diante do valor da res furtiva e da reincidência. Confira-se a ementa do acórdão:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO PRIVILEGIADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR A 10% (DEZ) POR CENTO DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. PRECEITO SECUNDÁRIO A PREVER PENA PECUNIÁRIA. SUBSTITUIÇÃO REQUERIDA NÃO RECOMENDADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II – Com efeito, é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que o paciente reincidente ou possuidor de maus antecedentes, indica a reprovabilidade do comportamento a afastar a aplicação do princípio da insignificância. In casu, o paciente é reincidente em crime doloso. 



    III – Na espécie, é inviável a aplicação do princípio da insignificância, pois o valor da res furtiva subtraído - R$ 100,00 (cem reais) -, ultrapassa o percentual de 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente na época do crime (R$ 954,00, conforme Decreto Lei n. 9.255/2017), não podendo ser considerado desprezível a autorizar a incidência do princípio da insignificância. Precedentes. 



    IV - Consoante a orientação jurisprudencial desta Corte, "não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 1°/4/2019). 



    V - Outrossim, cumpre frisar que, "[s]e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2°, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de4/6/2018), como no caso.



    Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 34; grifos acrescidos).



    12. Assim, observada o contexto em que ocorrido o delito — furto durante o repouso noturno — reincidência e o valor da res furtiva, superior a 10% do salário mínimo vigente à época, mostram-se serem consideráveis a reprovabilidade da conduta e a lesão ao bem jurídico tutelado, de modo a inviabilizar a observância do princípio. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE REFORÇO INDEVIDO NA FUNDAMENTAÇÃO. REPRODUÇÃO DAS CONSTATAÇÕES FÁTICAS AFIRMADAS NAS INSTÂNCIAS INFERIORES. NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. REINCIDÊNCIA.”



    (HC nº 130.617-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 02/02/2016, p. 29/02/2016; grifos nossos). 



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e processual penal. 3. Furto qualificado. Crime praticado em concurso de agentes, durante o repouso noturno. Pedido de aplicação do princípio da insignificância. 4. Para que haja incidência do princípio da insignificância, não é observado apenas o valor do objeto furtado. A conduta dos agravantes, avaliada de modo sistemático, não é insignificante. 5. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 228.051-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 28/08/2023, p. 01/09/2023; grifos nossos)



    “Habeas corpus. Penal. Furto praticado durante o repouso noturno (CP, art. 155, § 1º). Alegada incidência do postulado da insignificância. Não incidência, tendo em vista a contumácia e a reincidência específica. Precedentes. Ordem denegada. 1. Não se mostra possível acatar a tese de irrelevância material da conduta, pois, além de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno, noticiam os autos que o agravante é reincidente em crimes patrimoniais. 2. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº 123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o entendimento já existente no sentido de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo nº 793/STF). 3. A inexpressividade da lesão ao bem jurídico (furto de objetos avaliados em 80 reais) não é, por si só, suficiente para o reconhecimento da atipicidade material da conduta. 4. Ordem denegada.” 



    (HC nº 191.126/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 29/03/2021, p. 04/05/2021; grifos nossos). 



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tentativa de furto. Supressão de instância. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. As alegações da defesa não foram sequer apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Esse fato impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. 2. Não é o caso de concessão da ordem de ofício. 3. Conforme precedentes desta Corte, a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto (nesse sentido, exemplificativamente: HC 123.734, Tribunal Pleno, de minha Relatoria). No caso dos autos, foi fixado o regime aberto para o cumprimento da condenação, situação que está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 200.648-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 30/08/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE FURTO. ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. (...) ii) o Superior Tribunal de Justiça consignou que “a res furtiva foi avaliada em R$ 720,90 (setecentos e vinte reais e noventa centavos) não pode ser considerada de valor ínfimo, por superar em muito 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos”, bem como reconheceu ”que se trata de agente reincidente e com vasto histórico no cometimento de outros delitos contra o patrimônio, a revelar maior reprovabilidade do seu comportamento, diante da reiteração criminosa”. 3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC nº 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC nº 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC nº 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 5. Agravo interno desprovido.”



    (RHC nº 214.592-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 22/11/2022, p. 25/11/2022; grifos nossos).



    13. Importante ressaltar que, no julgamento conjunto dos Habeas Corpus nº 123.108/MG, nº 123.533/SP e nº 123.734/MG (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/08/2015, p. 1º/02/2016), o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que “a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipicidade material”, sendo um dos “elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”, dentro de um “juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta”. Ou seja, embora a reincidência não afaste, por si só, o princípio da bagatela, deve ser valorada.



    14. Tampouco assiste razão à defesa em relação ao pedido subsidiário de readequação da pena substitutiva por uma restritiva de direitos e multa. O STJ não vislumbrou ilegalidade, concluindo ser a reprimenda proporcional, bem como pela impertinência da pena substitutiva de multa nas hipóteses em que o preceito secundário do tipo violado prever a aplicação cumulativa da pena de multa. Colaciono o seguinte trecho: 



    “Sobre o tema, ressalta-se que, consoante a orientação jurisprudencial desta Corte, ‘não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa’(AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 1°/4/2019). 



    Além disso, cumpre frisar que, ‘[s]e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2°, 2ª parte do Código Penal’ (AgRg no HC n. 415.618/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 4/6/2018), como no caso.” (e-doc. 35, p. 6; grifos nossos).



    15. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    16. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    17. Desse modo, a escolha das penas restritivas de direitos mais adequadas ao caso concreto cabe ao Juízo da causa. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte, ilustrada nos seguintes julgados: RHC nº 212.484/SC (Rel. Min. Nunes Marques, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022); e RHC nº 199.161/SC (Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19/04/2021, p. 22/04/2021). E ainda: 



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (...). 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 2. Inexiste flagrante ilegalidade ou teratologia quando, dentro da discricionariedade reservada ao julgador, devidamente fundamentada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal. 3. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. (...). 7. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC n° 198.557-AgR/SC, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021).



    “PENA – LIBERDADE – RESTRITIVA DE DIREITOS – SUBSTITUIÇÃO. Na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, cabe ao Juízo a definição da adequada – artigo 44, § 2º, do Código Penal”. 



    (HC nº 180.393/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 13/10/2020, p. 27/10/2020; grifos nossos).



    “Habeas Corpus. 2. Furto qualificado (CP, 155, § 4º, I e IV). Condenação a 1 (um) ano de reclusão. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Decisão devidamente fundamentada. 3. Pedido de substituição por multa. Nas hipóteses a envolver condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º). O juiz não está obrigado a promover a substituição, necessariamente, por uma pena de multa. 4. Ordem denegada”. 



    (HC nº 98.995/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 19/10/2010, p. 08/11/2010; grifos nossos).



    “(...) 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. (...)”



     (HC nº 110.078/SC, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, p. 29/11/2011, j. 21/03/2012; grifos nossos).



    18. Além disso, já se reconheceu, nesta Corte, "a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já imposta multa em decorrência da própria sanção prevista no preceito secundário do tipo especial" (HC nº 161.638/SC, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/11/2018, p. 21/11/2018). Nesse sentido: RHC nº 203.961/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 02/07/2021, p. 06/07/2021; RHC nº 192.993/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 17/02/2021, p. 19/02/2021; e HC nº 173.886/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09/08/2019, p. 13/08/2019.



    19. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de agosto de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator