Tribunal: STF
Processo: HC 250366
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-19
Data de publicação: 2024-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO 
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE A) APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4 º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS; B) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL, RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E CONCESSÃO DE 
PRISÃO DOMICILAR: MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 16.12.2024, por Giordano Roberto do Amaral Reginatto, advogado, em benefício de Daniella Cristina Cardoso Elias, contra decisão do Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 10.12.2024, não conheceu do Habeas Corpus n. 930.680/SP. 



O caso



    2. Consta do processo ter sido a paciente condenada, em 19.7.2021, às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) (fl. 124, e-doc. 3). 



    3. Interposta apelação pela defesa, em 2.2.2022, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso para fixar o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da sentença:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Defesa requer preliminarmente, a decretação de nulidade por invasão de domicílio dos agentes policiais. No mérito, almeja a aplicação do redutor, o abrandamento de regime e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Preliminar rejeitada. Crime de tráfico é de natureza permanente. Flagrante em conformidade com a lei, obedecendo às determinações legais. Precedentes. No mérito, sentença comporta parcial reforma. Autoria e materialidade estão devidamente comprovadas. Negativa de autoria isolada. Provas dos autos sustentam de forma clara e induvidosa a condenação. Versão dos policiais responsáveis pelo flagrante mostrou-se segura e harmônica, imputando a responsabilidade criminal ao acusado. Finalidade de mercancia caracterizada. A simples condição de usuário não exclui automaticamente a traficância. Condenação por tráfico era mesmo a rigor. Dosimetria. Basilares estabelecidas no mínimo. Na segunda etapa, penas não se alteram. Ao final, ausentes os requisitos indispensáveis para aplicação do redutor. Necessário atenuar o regime prisional para o inicial semiaberto, em estrita observância ao artigo 33, § 2º, b, do Código Penal. Impossibilidade de substituição por restritiva de direitos. Recurso parcialmente provido” (fl. 126, e-doc. 3). 



    4. A defesa da paciente interpôs recursos especial e extraordinário, simultaneamente, contra o acórdão prolatado pelo Tribunal estadual, inadmitidos, às fls. 331-333, e-doc. 2, e fls. 327-330, e-doc. 2, em 7.11.2022. Interposto, no Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.440.973/SP, em 20.6.2023, o Ministro Luís Roberto Barroso a ele negou seguimento, pela ausência de repercussão geral (fls. 7-9, 
e-doc. 3). Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, ao qual negado provimento (fls. 24-35, e-doc. 3). 



    Essa decisão transitou em julgado em 20.9.2023 (fl. 42, e-doc. 3). 



    5. Contra o acórdão de apelação, a defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 930.680/SP. Em 10.12.2024, o Relator, Ministro Og Fernandes, não conheceu do habeas corpus 
(fls. 156-157, e-doc. 3). 



    6. A decisão monocrática no Habeas Corpus n. 930.680/SP é objeto da presente habeas. O impetrante sustenta constrangimento ilegal, com os argumentos de violação de domicílio e obtenção de provas ilícitas, em contrariedade aos incs. XI, LV, LVI do art. 5º da Constituição da República, arts. 157, 240 e 244 do Código de Processo Penal (fl. 6, 
e-doc. 1). 



    Alega não terem sido demonstrados justa causa, flagrante delito, existência de elementos concretos antecedentes à ocorrência de delito, prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento da paciente para o ingresso em sua residência, em contrariedade ao Tema 280 do Supremo Tribunal Federal (fls. 6-10, e-doc. 1).



    Defende que “os policiais militares atuaram fora de suas atribuições constitucionais, sendo certo, que não possuem autorização para realizar investigações. Nesse âmbito, perfeitamente aferível que atuaram em contradição com o disposto no parágrafo 5 do artigo 144 da CF” (fl. 8, e-doc. 1).



    Ressalta ausência de provas e de fundamentos idôneos para a condenação da paciente em desacordo com os arts. 156, 239, e incs. V e VII do art. 386 do Código de Processo Penal e o princípio da presunção de inocência (fl. 10, e-doc. 1).



    Argumenta que a droga apreendida com a paciente era para consumo próprio. Também realça que “a utilização de suposta confissão extrajudicial, diga-se, não confirmada por outras provas, é motivação inidônea para amparar decreto condenatório, sendo patente, ainda, a negativa de vigência do disposto no artigo 155 do CPP” (fl. 11, e-doc. 1).



    Enfatiza que a denúncia anônima, a quantidade de drogas apreendida, de maneira isolada, e “o encontro de celulares, tablet, tesoura, faca e rolo de plástico não são elementos idôneos para amparar a hipótese de tráfico de drogas” (fls. 13-14, e-doc. 1). 



    Assevera preencher os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois “a quantidade de substância apta ao consumo era 600 gramas e não 2 kilos como fez se crer na sentença singular e no Acordão do TJSP”, em desacordo com os Temas 506 e 712 do Supremo Tribunal Federal (fls. 15-20, e-doc. 1).



    Salienta que, “segundo entendimento do STF, um único pé de maconha não justifica a presunção de traficância erigida nos autos, nem tão pouco, ampara o afastamento da benesse prevista no parágrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06 (TEMA 506 do STF)” (fl. 23, e-doc. 1).



    Defende o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, “considerando que a confissão sobre a posse da substancia foi utilizada para justificar a condenação, (...) se for o caso, para abaixo do mínimo legal e a redução da pena no mínimo legal” (sic, fls. 23, e-doc. 1). 



    Sublinha que “a paciente possui dois filhos menores que se encontram separados da mãe e estão sofrendo a sua falta” (fl. 3, e-doc. e-doc. 1). 



    Estes os pedidos e os requerimentos:



    “1. seja recebido e autuado; 



    2. seja liminarmente e ‘inaudita altera pars’ concedida a ordem para que seja libertada, haja vista, que se encontra recolhida em razão de mandado de prisão expedido no processo mencionado (mandado de prisão cumprido nos autos do processo n: 0014936-76.2023.8.26.0502, Vara das Execuções Criminais – TJSP); 



    3. sejam, mais, requisitadas as informações da Autoridade Coatora; 



    4. após, sejam abertas vistas dos presentes autos ao D. Representante do Ministério Público e, finalmente; 



    5. seja concedida em definitivo a ordem para o fim de, primeiro, ser decretado o ‘non liquet’ absolvendo-se a paciente (vedado ‘dolus in re ipsa’), ou ainda, procedendo-se a desclassificação da condenação para o disposto no artigo 28 da Lei 11.343-06; segundo: que seja reconhecida a ilicitude da diligência implementada pela policia conforme esposado, via de consequência, absolvendo-se a paciente; terceiro, que se opere a redução da pena em razão da confissão; quarto: que seja readequada a pena, em especial, aplicando-se o disposto no parágrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343-06 em seu grau máximo; via de consequência, fixando-se o regime inicial mais favorável a Paciente, cito, o aberto, oportunidade em que, pleiteia-se que ocorra a conversão da pena corporal para restritiva de direitos. quinto: considerando que a paciente possui dois filhos menores que dependem dela para sobreviver, ‘ad argumntandum’, acaso não sejam acolhidos os pedidos anteriores, requer que ela seja autorizada a realizar o cumprimento da pena no regime domiciliar, o que se pleiteia, visando o melhor interesse dos seus filhos pequenos (copia do documentos das crianças em anexo – Kauane nascida em 14/03/2010, Vitoria Giovana nascida em 14/12/2015 e Carlos Eduardo – nascido em 19/10/2007)” (fl. 24, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Og Fernandes, que, em 10.12.2024, não conheceu do Habeas Corpus n. 930.680/SP.



    A defesa interpôs agravo regimental, pendente de julgamento.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021). Confiram-se também, por exemplo, estes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRISÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 221.246-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 17.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.5.2018).



    9. Há, ainda, outros óbices processuais a impedir o prosseguimento desta impetração. 



    10. Consta do processo que a condenação da paciente transitou em julgado em 20.9.2023 (fl. 46, e-doc. 3). 



    A presente impetração foi protocolizada em 16.12.2024, mais de um ano depois do trânsito em julgado da condenação.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 
n. 185.452-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.6.2020)”.



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. 



    1. Não se revela viável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Agravo interno desprovido” (RHC n. 243.350-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 30.10.2024).



    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; 
HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC 
n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, 
DJe 9.8.2016.



    11. Pretende-se neste habeas corpus a absolvição da paciente, com os argumentos de violação de domicílio, ausência de provas e de razões idôneas na fundamentação da condenação. Busca-se também a desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para consumo pessoal, aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006 e reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Subsidiariamente, requer-se a imposição de prisão domiciliar.



    12. Na decisão impugnada nesta impetração, o Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus n. 930.680/SP, com estes fundamentos:



    “O presente writ foi impetrado contra julgamento proferido, em 2/6/2022, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com trânsito em julgado em 20/9/2023 (fl. 421). 



    Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, medida inviável na espécie, uma vez que cabe à parte interessada manejar o instrumento processual cabível, inexistindo flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem pretendida. 



    Consoante dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar revisão criminal é limitada às hipóteses de revisão de seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos. 



    Nesse sentido:



    (...) Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus” (fls. 156-157, e-doc. 3). 



    13. Nenhuma das pretensões da defesa da paciente foram apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça no ato impugnado nesta impetração. 



    As pretensões de concessão de prisão domiciliar, desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para consumo pessoal e reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não foram apreciadas pelas instâncias antecedentes. 



    A paciente não apresentou o pedido de prisão domiciliar ao juízo de execução, tendo peticionado diretamente ao Superior Tribunal de Justiça.



    É firme a jurisprudência no sentido de ser inviável a este Supremo Tribunal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019). Na mesma linha, confira-se também, por exemplo, o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ QUATRO ANOS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A AUTORIZAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO 
DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 241.462-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 4.7.2024).



    14. Anote-se que a defesa poderá pleitear ao juízo da execução a pretensão de deferimento de prisão domiciliar, pois eventual concessão demanda o atendimento de requisitos específicos e insuperáveis previstos em lei. 



    15. Admite-se, em casos excepcionais e circunstâncias fora 
do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteiem flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie.



    16. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, tem-se que, a paciente foi condenada à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de entorpecente. Afastou-se a violação de domicílio e a aplicação do tráfico privilegiado, com estes fundamentos:



    “Também não vislumbro, diga-se uma vez mais, qualquer irregularidade pelo fato de inexistir testemunha do momento em que a ré firmou a autorização aos policiais para ingressarem em sua residência. 



    No presente caso, mesmo que a ré não tivesse autorizado o acesso, o que não é o caso, segundo o que disseram os policiais, não haveria ilegalidade na busca domiciliar.



    A Constituição Federal excetua a inviolabilidade de domicílio, no mesmo dispositivo que a prevê, e tais exceções se dão não apenas na hipótese de determinação judicial, mas também no caso de flagrante delito. 



    E o crime imputado à ré tem caráter permanente, ou seja, a sua consumação protrai-se no tempo, assim como o estado de flagrância, de forma que, no caso em questão, tem-se por desnecessária a apresentação de mandado judicial ou mesmo de autorização do residente no imóvel.



    (...) No caso concreto os policiais receberam informação anônima de que a acusada praticava o tráfico, seguida de uma foto dela ao lado de vários pés de maconha. O próprio Supremo Tribunal Federal já entendeu que a efetiva localização dos entorpecentes no interior do imóvel, configura o estado de flagrância, e denúncia justifica a busca domiciliar independentemente de autorização do proprietário.



    (...) Na espécie, portanto, os indícios que justificaram a abordagem da acusada, e o posterior procedimento de busca no interior de sua residência, resultaram na apreensão de mais de 2Kg de maconha ‘in natura’, bem como de objetos de origem suspeita, tais como três celulares, um tablet, e objetos tipicamente utilizados para embalar entorpecentes, impondo-se assim a condenação, nos termos da denúncia.



    (...) A acusada é primária e de bons antecedentes, conforme certidão de fls. 94. Por outro lado, ainda que a quantidade de droga apreendida seja considerável, tal circunstância será utilizada para afastar a incidência da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, não podendo, nesta fase, justificar a majoração da pena, sob pena de ‘bis in idem’.



    Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas. 



    A considerável quantidade de droga apreendida, mais de 2Kg de maconha, permite concluir que a acusada, vinha se dedicando de forma intensa à prática do tráfico, utilizando sua residência como centro de armazenamento e venda, o que impede a incidência do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, e também justifica a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, em razão da maior gravidade do delito. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade de maconha poderia facilmente alcançar um expressivo número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico protegido pela lei penal” (fls. 160-163 e 166, e-doc. 2).



    17. A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa apenas para fixar o regime inicial semiaberto, sob os seguintes fundamentos:



    “Como se sabe, o tráfico de drogas possui natureza permanente, dispensado a expedição de prévio mandado de busca e apreensão durante a ação policial. Existindo fundadas razões de que no interior do imóvel ocorre situação de flagrante delito, nada impede que a autoridade policial penetre na residência do agente, a qualquer hora, sem estar munida de ordem judicial.



    (...) Nesse sentido, não há que se falar em arbitrariedade na atuação dos policiais, os quais, em investigação, diligenciaram no sentido de averiguar os fatos noticiados e acabaram efetuando a apreensão de entorpecentes dando início ao procedimento criminal.



    (...) Superado tal ponto, cumpre observar que eventual irregularidade praticada na fase pré-processual não enseja nulidade da ação penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, restando, portanto, legítimo todo o procedimento. 



    Observa-se, ainda, que, na sistemática do Direito Processual Penal Brasileiro, somente é possível o acolhimento de uma nulidade, caso haja verdadeiro prejuízo à defesa, conforme o postulado do pas de nullité sans grief. 



    In casu, não ficou demonstrado qualquer prejuízo sofrido pela parte, não bastando a mera e genérica alegação de que foi prejudicada pelo desfecho processual.



    No mérito, a r. sentença comporta parcial reparo. 



    Segundo narra a denúncia, no dia 14/05/2019, por volta de 12h15min, na Rua 26, nº 211, bairro Jardim Panorama, na cidade e comarca de Rio Claro, DANIELLA CRISTINA CARDOSO ELIAS tinha em depósito, para o comércio, 01 (uma) porção de maconha ‘in natura’, pesando 2.084g, substância que determina dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    Segundo se apurou, policiais militares tomaram conhecimento de que DANIELLA estaria traficando drogas em sua casa, situada no endereço retro, local em que estiveram e a encontraram defronte ao imóvel, oportunidade na qual a acusada autorizou que ingressassem na sua residência para as buscas, durante as quais encontraram, na cozinha, uma porção de maconha ‘in natura’, pesando mais de dois quilos. 



    Ainda durante as buscas, os militares localizaram diversos itens, como um saco de rolo plástico, um canivete, duas facas e uma tesoura, além de aparelhos eletrônicos (três celulares e um tablet), e a importância de R$ 44,20 (quarenta e quatro reais e vinte centavos). 



    Durante as investigações logrou-se obter uma fotografia da ré (fls. 14) ao lado de uma vegetação aparentando ser de substância ilícita (maconha).



    As circunstâncias demonstram que a maconha apreendida tinha como destino o comércio, ilação corroborada pela apreensão petrechos usados para embalagem e preparo da substância ilícita, assim como pelas próprias informações recebidas pela polícia no dia dos fatos, as quais davam conta de que DANIELLA traficava em sua residência. 



    Em virtude destes fatos, DANIELLA foi denunciada e, posteriormente, condenada como incursa no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.



    Irresignada, a Defesa apela requerendo a alteração do decisum. 



    Com parcial razão. 



    A materialidade e a autoria delitivas ficaram devidamente comprovadas nos autos, em especial pelo boletim de ocorrência 
(fls. 04/07), auto de exibição e apreensão (fls. 09/11), 21/22), pelos laudos de peças relacionadas ao tráfico (fls. 21/29), bem como na prova oral. 



    Tem-se, ademais, que DANIELLA confessou a prática do crime parcialmente, alegando que a droga encontrada era sua, contudo seria destinada a seu consumo próprio, e os policiais militares responsáveis pela diligências narraram os fatos nos exatos termos da inicial.



    A condenação era mesmo de rigor, fato evidenciado, inclusive, pela ausência de pleito absolutório no recurso defensivo. 



    Por esta razão, passo à análise da dosimetria e das teses que lhe são correlatas. 



    Na primeira fase, as basilares foram estabelecidas no mínimo legal. 



    Com efeito, a grande quantidade de drogas foi utilizada na terceira fase de dosimetria, para justificar a não aplicação do redutor, constituindo elemento indicador de dedicação à traficância e estruturação da prática ilícita. 



    Assim, considerar este aspecto, concomitantemente, nesta etapa dosimétrica constituiria indesejável bis in idem, o que é vedado pelo ordenamento. 



    Portanto, em que pese a enorme quantidade dos entorpecentes apreendidos com a acusada, as basilares foram fixadas, corretamente, no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.



    Na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes, as penas se mantiveram no mínimo. 



    Na terceira etapa, não foi concedido o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, mostrando-se correto o entendimento do Juízo de 1º grau. 



    Isto porque não estão presentes as condições para a concessão do benefício. 



    Como se sabe, a minorante em comento tem origem em questões de política criminal, consistindo em benesse ao pequeno traficante, desde que não envolvido com mais intensidade com o crime. 



    Para tanto, exige-se primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa. 



    No caso, apesar de a ré ser primária, é necessário considerar que em seu poder foi apreendida grande quantidade de entorpecente (2.085,5g de maconha).



    Soma-se a isso o fato de ter sido encontrado com a acusada utensílios comumente utilizados no embalo e separação de entorpecentes, além de aparelhos celulares e tablet sem qualquer comprovação de origem, em um claro indício de que vendia entorpecentes em sua residência já há algum tempo.



    Assim, há elementos nos autos indicando que a ré fazia do comércio espúrio seu meio habitual de auferir renda, tendo como profissão a venda de entorpecentes. 



    Como se percebe, as provas colhidas atestam a presença de estruturação e capacidade econômica incompatível com a figura do pequeno e eventual traficante que a norma penal procurou diferenciar ao lhe conferir tratamento mais brando. 



    Dessa forma, diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação do redutor com as circunstâncias acima expostas, resta impossível sua incidência, já que a benesse, realmente, não deve ser aplicada de modo desmedido, prestigiando quem efetivamente mereça a redução da pena. 



    Assim, as penas estabilizam-se em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso. 



    Superado tal ponto, o regime eleito para cumprimento inicial da reprimenda, o fechado, comporta alteração.



    (...) Todavia, no caso dos autos, há de se ressaltar que a ré não ostenta reincidência e foi condenada à reprimenda superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, sendo o regime semiaberto medida de rigor, nos termos do artigo 33, §2º, alínea b do Código Penal.



    (...) Ante ao exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento ao apelo para atenuar o regime prisional de DANIELLA CRISTINA CARDOSO ELIAS para o inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fls. 244-247, e-doc. 2). 



    18. A defesa pretende a nulidade das provas que fundamentaram a condenação da paciente, transitada em julgado, pela alegada violação de domicílio. 



    O Tribunal de origem afastou a arguição de invasão ilegal de domicílio e assentou a natureza permanente do delito de tráfico de entorpecentes. Foi afirmado pelos policiais que “a acusada autorizou que ingressassem na sua residência para as buscas, durante as quais encontraram, na cozinha, uma porção de maconha ‘in natura’, pesando mais de dois quilos” 
(fl. 244, e-doc. 2).



    Como assentado no ato questionado, nos elementos constantes deste habeas corpus, não se comprova ilicitude da prova nem da prisão em flagrante. O crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é de natureza permanente, sendo legítimo o meio para a obtenção das provas. O decidido nas instâncias antecedentes harmoniza-se com a orientação firmada neste Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 280), tendo o Plenário assentado que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”(DJe 10.5.2016). No mesmo sentido são os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REEXAME DO 
ACERVO PROBATÓRIO: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 226.889-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 31.5.2023). 



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 
2. Tráfico de drogas. 3. O agravante teve a prisão preventiva substituída por medidas cautelares diversas em decisão desta Corte. 
3. Violação de domicílio. 4. Realização de diligência policial (cumprimento de mandado de prisão de parente) autorizada por moradora, durante a qual ocorreu o encontro fortuito de drogas. Licitude. 5. Suficiente é a autorização de entrada domiciliar dada pelo morador que atende os agentes da segurança pública. 6. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 242.566-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 23.8.2024).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 93, IX). Não ocorrência. Tráfico de drogas. Flagrante. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. Agravo regimental não provido. 



    1. A jurisdição foi prestada, na espécie, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente, tendo o Tribunal a quo explicitado suas razões de decidir, não havendo falar, portanto, em ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição.



    2. Por ocasião do exame do RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial.



    3. Conclusão em sentido diverso daqu