Tribunal: STF
Processo: RE 1198437
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-23
Data de publicação: 2024-01-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RECONSIDERAÇÃO (§ 2º DO ART. 317 DO RISTF). SEGURADORA DE SAÚDE. ISSQN. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA Nº 581 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. PROVIMENTO PARCIAL DO EXTRAORDINÁRIO.



    1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão em que o Ministro Marco Aurélio, a quem sucedi na relatoria deste processo, deu provimento ao recurso extraordinário, nestes termos:



    “1. O Tribunal de origem, confirmando entendimento do Juízo, concluiu pela exigibilidade do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS em relação às atividades de operadoras de seguro-saúde. Eis a síntese do ato recorrido:



    CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS. ATIVIDADES DAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. CONSTITUCIONALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 581. ACÓRDÃO PARADIGMA. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PRECEDENTES. APELO IMPROVIDO. 



    1. Mandado de Segurança em que a impetrante pede a sustação dos efeitos da exigibilidade do ISS incidente sobre a atividade de seguro saúde. 1.1. A liminar foi negada. Foi interposto o agravo de instrumento, o qual teve seu pedido de liminar indeferido e, no mérito, foi julgado prejudicado. 1.2. Por meio da sentença, foi denegada a segurança. 1.3. Na apelação, a impetrante requer a reforma da sentença. Afirma que a tributação da atividade de seguro-saúde não encontra respaldo na Constituição Federal, na legislação de regência, tampouco no entendimento do c. STF no RE N.º 651.703/PR, cujo acórdão foi objeto de embargos declaratórios ainda não apreciados. Alega que o v. acórdão do RE Nº 651.703/PR não pode ser utilizado para justificar a incidência do ISS sobre os contratos de seguro-saúde, pois a jurisprudência do c. STF é pacífica no sentido de que a CF alberga conceitos jurídicos que devem ser interpretados de acordo com a sua disciplina original contida na legislação pertinente, não podendo ser alterados pelo legislador nem pelo intérprete. 



    2. Conforme bem fundamentado na sentença recorrida, as alegações defendidas pela impetrante estão absolutamente superadas diante da tese firmada pelo c. STF no julgamento da repercussão geral mencionada, quando ficou assentado que: ‘As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88’. (Tribunal Pleno, RE nº 651703/PR, rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/4/2017) 



    3. Precedente desta Corte: “(...) I - O acórdão recorrido coincide com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 651.703, paradigma do Tema 581 da lista de matérias com repercussão geral daquela Corte. II - Paradigma da Suprema Corte que se aplica ao caso dos autos quanto à incidência de ISS sobre atividades desenvolvidas pelas operadoras de planos de saúde. (...)” (20080110057908REE, Relator: Mario Machado, Conselho da Magistratura, DJE: 06/10/2017). 



    4. Nesse contexto, o art. 1.040 do CPC determina a aplicação obrigatória da tese firmada em recurso especial e extraordinário repetitivo. Por isso, ao contrário do que alega a apelante, o v. acórdão do RE Nº 651.703/PR pode e deve ser utilizado para justificar a incidência do ISS sobre os contratos de seguro-saúde. 4.1. Ademais, o fato de ter havido a oposição de embargos de declaração no julgamento do paradigma aplicado não obsta a imediata aplicação da tese firmada no citado recurso extraordinário repetitivo. 4.2. Precedente: “(...) 1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. (...)” (RE 606171 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, DJe 3-3-2017). 



    5. Apelo improvido.



     No extraordinário, a recorrente aponta violação dos artigos 153, inciso V, 154, incisos I e II, e 156, inciso III, da Constituição Federal. Sustenta não incidir ISS sobre atividades relacionadas a seguro-saúde. Diz caracterizadas usurpação da competência da União e bitributação, estando os fatos geradores sujeitos ao Imposto sobre Operações Financeiras – IOF.



    2. O Pleno, no julgamento do recurso extraordinário nº 651.703/PR, relator o ministro Luiz Fux, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 26 de abril de 2017, ao analisar o Tema nº 581 da repercussão geral – incidência do ISS sobre atividades desenvolvidas por operadoras de planos de saúde –, fixou a seguinte tese: 



    As operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-saúde) realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88.



    Nos terceiros embargos de declaração interpostos em face do paradigma, suscitou-se a exclusão da referência ao seguro-saúde contida na tese firmada, considerados os limites objetivos e subjetivos da questão jurídica trazida à apreciação do Tribunal, bem assim a competência privativa da União para tributar operações de seguro, tendo em conta o previsto no artigo 153, inciso V, da Constituição Federal.



    O Pleno proveu os declaratórios, para excluir o termo questionado da proposição fixada, destacando a impossibilidade de ter-se a incidência do ISS, ante a sujeição das atividades ao Imposto sobre Operações Financeiras – IOF. Confiram:



    Ementa: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE. CONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DECLARADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO, EM PROCESSO SUBMETIDO AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DA MENÇÃO AO SEGURO-SAÚDE DA TESE JURÍDICA FIXADA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AOS LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA QUESTÃO JURÍDICA SUBMETIDA AO PLENÁRIO POR OCASIÃO DO RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONCLUSÃO QUE NÃO AFASTA POSSÍVEL MUDANÇA FUTURA DE ENTENDIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. O regime jurídico tributário das empresas operadoras de planos de saúde, tributadas pelo ISSQN, não se aplica às seguradoras de saúde, posto estarem submetidas ao IOF, razão pela qual a eventual imposição também do imposto sobre serviços às últimas implicaria dupla tributação. 2. A objetivação do controle difuso de constitucionalidade não permite a ampliação pela tese jurídica final do espectro da questão constitucional identificada na manifestação do Relator que reconhece a repercussão geral, porquanto tal atitude inviabilizaria o exercício do contraditório pelas partes e terceiros interessados. 3. Tese: “As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88.” 4. A incidência do ISSQN sobre as atividades desenvolvidas pelas operadoras de planos de saúde, cuja constitucionalidade foi afirmada pela Corte, de acordo com o previsto pelos itens 4.22 e 4.23 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, em sede de repercussão geral, e com base nas premissas assentadas por esta Corte no julgamento dos RE´s 547.245 e 592.905 (Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, julgados em 02/12/09, DJ de 05/03/10), não acarretou alteração de entendimento apta a ensejar a revisão de enunciado sumulado. 5. Deveras, a referida conclusão não afasta a possibilidade de nova apreciação do tema pela Corte em casos futuros, em razão de ulterior alteração legislativa, notadamente no que concerne ao RE 116.121 (Tribunal Pleno, Rel. Min. Octávio Gallotti, Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, DJ de 25/05/01). 6. Embargos de declaração parcialmente providos.



    (Terceiros embargos declaratórios no recurso extraordinário nº 651.703/PR, relator o ministro Luiz Fux, Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de 7 de maio de 2019.)



    3. Ante o precedente, provejo o extraordinário para, reformando o acórdão impugnado, afastar a incidência do ISS sobre as atividades de seguro-saúde.” (e-doc. 14).



    2. Neste agravo, o Distrito Federal alega ter havido equívoco no tocante à interpretação do que decidido nos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário nº 651.703-RG/PR, paradigma do Tema nº 581 do ementário da Repercussão Geral. Aduz que, no referido julgamento, o Supremo Tribunal Federal não se pronunciou em definitivo sobre a não incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) em relação às atividades das seguradoras de saúde, tendo, inclusive, assentado não ser possível ampliar o espectro da questão constitucional debatida no leading case. Afirma que o recurso extraordinário interposto nestes autos não poderia ter sido provido com fundamento no aludido Tema RG nº 581 (e-doc. 16).



    3. A agravada, em contraminuta, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (e-doc. 23).



    É o relatório. 



    Decido.



    4. Bem reexaminados os autos, verifico que assiste razão ao agravante. Isso porque o Plenário, em novos embargos de declaração, esclareceu que o mencionado Tema RG nº 581 não se aplica às seguradoras de saúde. Eis a ementa do julgado:



    “Embargos de declaração em embargos de declaração em recurso extraordinário. Esclarecimento a respeito do acórdão embargado à luz do que efetivamente foi decidido, por maioria, pela Corte. 1. Embargos de declaração acolhidos, sem a eles atribuir efeitos infringentes, apenas para se esclarecer que, segundo a maioria dos Ministros, a tributação do seguro-saúde não foi objeto de discussão no caso concreto nem no Tema nº 581 da repercussão geral.”



    (RE nº 651.703-ED-ED/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 04/04/2022, p. 29/04/2022).



    5. Colho do voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli, Relator, o seguinte:



    “Desde já, adianto que acolho os embargos de declaração para apenas se fazer esclarecimento sobre o acórdão embargado, sem atribuir a eles efeitos infringentes.



    No julgado embargado, o Relator originário do processo, Ministro Luiz Fux, em minucioso voto, verificou que a questão da tributação relativa ao seguro-saúde não se encontrava nos limites objetivos e subjetivos da questão jurídica submetida à análise da Corte. Em suas palavras, o Plenário, no julgamento do Tema nº 581, “se limitou efetivamente à incidência ou não do ISSQN sobre as atividades realizadas pelas operadoras de planos de saúde, não tendo sido o seguro saúde objeto da controvérsia travada nos autos” (grifo nosso).



    Diante desse contexto, votou pelo provimento daqueles segundos embargos de declaração (os quais foram apreciados em conjunto com os primeiros e terceiros aclaratórios), apenas para se corrigir a tese de repercussão geral que havia sido fixada, excluindo dela “a referência a ‘seguro-saúde’, hipótese não contemplada pela presente repercussão geral” (grifo nosso).



    Ocorre que Sua Excelência, mesmo reconhecendo ser suficiente a compreensão acima para se acolherem aqueles embargos de declaração e corrigir a mencionada tese, ainda explicitou, em substancioso voto, seu posicionamento quanto à submissão das seguradoras de saúde ao IOF e à não sujeição dessas ao ISS.



    Nos debates, alguns Ministros observaram que a decisão da Corte deveria se limitar àquele ponto, isto é, excluir da tese de repercussão geral fixada a referência a “seguro-saúde”, sem se imiscuir na questão da tributação relativa esse contrato, por essa não ter sido objeto da própria demanda:



    ‘O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Presidente, eu tenho a impressão de que nós temos um encontro marcado relativamente à tributação do seguro-saúde. Isso é alguma coisa que vamos cogitar, talvez, no futuro. Nós não estamos nem dizendo, afirmando ou negando que incide o ISS conjuntamente com o IOF, ou não incide o IOF. (…)



    O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, apenas para fixar a compreensão que aqui veio ao debate, que também tive a oportunidade de trazer à colação, eu estou acompanhando Vossa Excelência no sentido de excluir a referência ‘seguro-saúde’. E o acolhimento é apenas para isso. Há outros debates relevantes, como a questão da lucratividade ou não, que não se colocam do ponto de vista da conclusão daquilo que está assentado. Nem está em julgamento, até porque caberia verificar se esta matéria é infraconstitucional ou não. 



    (...)



    A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Como foi anotado pelo Ministro Lewandowski e por outros, fica claro que não estamos antecipando qualquer direção jurisprudencial ou deste caso em uma determinada direção, ou seja, incluindo ou não a questão dos outros tributos, certo?



    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) - Então, os embargos de declaração, segundo a vontade da maioria do Colegiado, é no sentido de provimento dos embargos de declaração para esclarecer que não se enquadra na tese do caso submetido à repercussão geral o seguro-saúde que pode vir apreciado em... 



    O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Presidente, eu entendo que não se coloca se enquadra ou não na tese. Como foi dito aqui, a tese em relação ao que vai ser excluído não foi discutida ainda. Os embargos devem ser providos simplesmente para excluir porque não foi discutido. Não que a tese não se aplica.’



    A ata de julgamento dos segundos embargos de declaração registrou o provimento desse recurso apenas para se corrigir a redação da tese que havia sido fixada para o Tema nº 581 da repercussão geral, dela excluindo a referência a “seguro-saúde”:



    ‘O Tribunal, por maioria, deu provimento aos segundos embargos de declaração apenas para corrigir a tese jurídica fixada no julgamento de 29.9.2016, dela excluindo-se a referência ao ‘seguro-saúde’, hipótese não contemplada pela presente repercussão geral, resultando na seguinte redação: ‘As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88’, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli (Presidente). Presidência do Ministro Luiz Fux (Vice-Presidente). Plenário, 28.2.2019’ (grifo nosso).



    Feita essa contextualização, prossigo dizendo que vejo com bons olhos a busca pela racionalização e pela sistematização de questões relevantes imbricadas com o tema de repercussão geral em referência.



    Contudo, julgo que, no presente caso, em razão de a maioria da Corte ter concluído que o debate sobre a tributação do seguro-saúde não se encontrava nos limites objetivos e subjetivos da questão jurídica submetida à análise, mostra-se necessário se fazer esclarecimento acerca da ementa do acórdão embargado à luz do que efetivamente foi decidido pela maioria dos Ministros.



    Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, sem a eles se atribuirem efeitos infringentes, apenas para esclarecer que, segundo a maioria dos Ministros, a tributação do seguro-saúde não foi objeto de discussão no caso concreto nem no Tema nº 581 da repercussão geral.



    É como voto.” (grifos no original).



    6. Ocorre que, na decisão ora impugnada, o Ministro Marco Aurélio entendeu ser aplicável ao caso sob exame o citado Tema RG nº 581, consignando ainda que o Tribunal Pleno “proveu os declaratórios, para excluir o termo questionado da proposição fixada, destacando a impossibilidade de ter-se a incidência do ISS, ante a sujeição das atividades ao Imposto sobre Operações Financeiras – IOF”.



    7. Desse modo, a decisão agravada partiu de pressuposto equivocado e, assim, deve ser reconsiderada.



    8. Vejo, entretanto, não ser possível a manutenção do acórdão recorrido, uma vez que o Tribunal de origem também se utilizou do mesmo Tema RG nº 581 para assentar a incidência do ISSQN sobre as atividades da empresa ora agravada, o que veio a ser devidamente impugnado no recurso extraordinário interposto (e-docs. 3, p. 39-51 e 4, p. 1-9). Assim, mostra-se de rigor o retorno dos autos à origem para que seja apreciada novamente a controvérsia.



    9. Ante o exposto, exercendo juízo de retratação, reconsidero a decisão agravada e, desde logo, dou provimento parcial ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF, para, reformando o acórdão recorrido, determinar a realização de novo julgamento da apelação interposta. 



    Publique-se.



    Brasília, 23 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator