Tribunal: STF
Processo: HC 238616
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-15
Data de publicação: 2024-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Writ sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Não preenchimento dos requisitos. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Reexame do acervo fático-probatório. Matéria pré-excluída do estreito âmbito de cognição do writ. Negativa de seguimento. 



    Trata-se de habeas corpus em favor de Márcio Pércia da Penha Júnior, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 860.899/RJ (evento 14).



    O Paciente foi condenado à pena de 5 (anos) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (eventos 3 e 14). 



    No presente writ, a Defesa argumenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo em vista a absolvição do Paciente pelo delito de associação para o tráfico. Argumenta a ilicitude da prova embasadora do título condenatório, consistente em suposta confissão extrajudicial. Requer, em medida liminar e no mérito, o reconhecimento da nulidade da confissão extrajudicial e, sucessivamente, o redimensionamento da pena com repercussão no regime prisional.



     É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 14):



    ‘PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MINORANTE. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Nos termos do §4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    2. Estampado no acórdão impugnado o relato policial de que o agravante confessou informalmente que sua atuação estaria vinculada a notória facção criminosa em atuação no Rio de Janeiro, fica evidenciada a dedicação à atividade criminosa, impeditiva do reconhecimento da minorante do tráfico de drogas em seu favor. 



    3. Agravo regimental desprovido. ’



    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.04.2019).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.



    No tocante à possível ocorrência de nulidade por condenação lastreada apenas em suposta confissão extrajudicial, registro que a matéria trazida nestes autos não foi debatida no acórdão recorrido.



     



    Portanto, à míngua de pronunciamento judicial conclusivo pela Corte Superior quanto às teses defensivas, inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 235.221-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 236.138-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 22.02.2024; HC 235.861-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,DJe 22.02.2024; e RHC 230.594-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.02.2024.



     



    Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP, Rel. Min. Luiz Fux.



    O Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento da minorante, ressaltou que “A meu juízo, contudo, apesar de esta decisão absolver o paciente pelo crime em referência, a negativa da benesse merece subsistir porque persistem nos autos elementos reveladores de dedicação à atividade criminosa que vão além da condenação pelo crime do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06” (evento 4, fl. 4). 



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. A Corte Superior afastou a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o Paciente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.



    Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - dedicação à atividade criminosa -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023); A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    De resto, é firme o entendimento desta Suprema Corte no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (HC 218.217AgR/AC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022). 



    Além disso, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (HC 236.320 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06.3.2024).



     



    A rigor, compete às Cortes Superiores, ao examinar a dosimetria das penas em grau recursal, apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou de diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, Rel. Min. Rosa Weber; AP 694, Rel. Min. Rosa Weber), circunstâncias não evidenciadas na hipótese dos autos .



    Por fim, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores, incabível a fixação de regime prisional mais brando.



     



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de março de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator