Tribunal: STF
Processo: HC 247231
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-17
Data de publicação: 2024-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu pleito cautelar.



    Depreende-se dos autos que o paciente foi sentenciado à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos tipificados no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e no art. 304, c/c o art. 297, caput, ambos do Código Penal. Interpostas apelações, a condenação imposta ao paciente foi mantida.



    Anote-se, ainda, que a defesa do paciente interpôs recurso extraordinário que se encontra sobrestado na origem em razão do Tema 977, de minha relatoria, da sistemática de repercussão geral.



    O impetrante alega, em síntese, nulidade das provas originadas do acesso ilícito aos dados do aparelho celular do paciente realizado pelos policiais no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial, o que configura violação de sigilo telefônico.



    Requer, ao final:



    “18. Ante o exposto, requer-se o deferimento da medida liminar para determinar a suspensão do cumprimento da pena imposta nos autos da Ação Penal nº 0005817-48.2016.8.24.0064, determinando imediata comunicação ao Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Florianópolis/SC nos autos do PEC nº 0044501-05.2015.8.24.0023. 



    19. Após, requer-se a remessa dos autos ao Ministério Público Federal para, querendo, apresentar parecer.



    20. Ao fim, com a concessão da ordem de habeas corpus, requer-se a declaração de ilicitude das provas oriundas do acesso indevido, determinando ao Juízo de origem a prolação de nova sentença desconsiderando as provas declaradas ilícitas nesse writ.”



    É o relatório. Fundamento e decido. 



    Como se vê, trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu pleito cautelar, o que atrairia a incidência do enunciado da Súmula 691/STF.



    Todavia, é nítida, na espécie, a existência de flagrante ilegalidade a amparar a superação do óbice processual em evidência.



    Transcrevo trecho do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina ao julgar a apelação, no que diz respeito à apontada nulidade:



    “RELATÓRIO 



    Na comarca de São José (1ª Vara Criminal), o Ministério Público denunciou Daniel Resende Henrique como incurso nas sanções do art. 304 do Código Penal e art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, em concurso material, e Jonatan de Araújo e Silva como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque, conforme narra a exordial acusatória (fls. 134-136): 



    Fato 1: 



    Extrai-se do auto de prisão em flagrante incluso que, no dia 05 de julho de 2016, por volta das 19h30min, nas imediações da Rua do Iano, bairro Barreiros, nesta cidade, uma guarnição da polícia militar recebeu a informação de que o condutor de um veículo Honda Civic branco estaria armado. Assim, localizaram citado automotor e procederam a abordagem do denunciado Daniel Resende Henrique, que ao ser consultado, fez uso de documento de identificação falso em nome de Daniel Zuchetto, o qual não foi verificada nenhuma irregularidade, sendo então liberado. 



    Na sequência, o serviço de inteligência da Policia Militar informou aos policiais que na verdade a identidade da pessoa abordada era Daniel Resende Henrique, contra quem havia dois mandados de prisão ativos. 



    Assim, os agentes públicos se dirigiram até a residência do denunciado Daniel Resende Henrique, local onde ele tinha em depósito e guardava, para fins de comercialização, 02 (dois) tabletes de erva prensada, da substância vulgarmente conhecida como "maconha", apresentando massa bruta total de 106,6g (cento e seis gramas e seis decigramas), e ainda 02 (duas) porções de resina vegetal, substância conhecida como "haxixe", apresentando massa bruta total de 75,1g (setenta e cinco gramas e uma decigrama), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Além disso, foi apreendida a carteira de identidade falsificada, uma caderneta com anotações do tráfico de entorpecentes, dois aparelhos celulares do denunciado Daniel onde continham negociações de drogas, bem como a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em espécie, a qual se destinava ao pagamento da encomenda de entorpecentes que receberia naquele noite do denunciado Jonatan. 



    Fato 2: 



    Foi assim que, na mesma noite dos fatos, policiais militares se dirigiram ao local combinado para a entrega da droga, em frente à residência do pai do primeiro denunciado, e por volta das 21 horas, lograram êxito em abordar Jonatan de Araújo e Silva que transportava e trazia consigo, para vender a Daniel Resende Henrique, 893 (oitocentos e noventa e três) comprimidos de "ecstasy", tudo sem autorização e em desacordo com determinação regulamentar, bem como a quantia de R$ 4.555,00 (quatro mil quinhentos e cinquenta e cinco reais), dinheiro este que notadamente era fruto do comércio ilícito perpetrado por ele. 



    Frisa-se que todas as substâncias apreendidas são capazes de causar dependência física e/ou psíquica, com uso proscrito em todo território nacional. 



    Diante desses fatos, caracterizado o tráfico de drogas, foi dado voz de prisão aos denunciados, conduzindo-os, posteriormente, até a Central de Plantão Policial para adoção das providências cabíveis ao caso.



    (...)



    VOTO



    2. Nulidade por violação de sigilo telefônico. 



    Objetivando a anulação do feito, Daniel sustenta, em linhas gerais, que no ato de sua prisão, os policiais militares interceptaram suas conversas via Whatsapp com o corréu Jonatan sem autorização, o que gera nulidade, pois tal sigilo é assegurado por lei. Jonatan, por sua vez, alega que sua prisão somente ocorreu pela ação ilegal dos policiais, que manusearam o celular de Daniel antes de chegarem na delegacia, o que viola uma série de dispositivos legais, razão pela qual deve ser aplicada ao caso a teoria da árvore dos frutos envenenados e todo procedimento ser considerado nulo. 



    Analisando o feito, antecipo, razão não assiste aos réus. 



    Isso porque, a verificação das mensagens armazenadas no celular não macula o direito fundamental previsto no art. 5.º, inc. XII, da Constituição Federal, tampouco subordina-se a lei de interceptação telefônica, ‘porquanto o sigilo a que se refere o aludido preceito constitucional é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos’ (RHC 75.800/PR, rel. Min. Félix Fischer, 5.ª Turma, j. 15/9/2016). 



    Assim, agiu com acerto o juízo a quo ao consignar (fls. 147-148): 



    [...] tanto a norma constitucional como a legislação especial preveem especial proteção às comunicações e aos dados provenientes de comunicações telefônicas, entretanto, no caso – em que pese a expressão erroneamente utilizada pelas autoridades policiais – não se verifica interceptação telefônica, uma vez que o aparelho celular já estava apreendido, houve tão somente acesso aos registros telefônicos. 



    Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal: 



    ‘Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se podem interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados’ (STF, HC n. 91.867, DIUe-185 de 20/9/2012). 



    E, diferentemente do que tenta fazer crer a defesa, a ação dos policiais encontra amparo no art. 6.º, inc. III, do Código de Processo Penal, que determina que ‘logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias’. 



    Assim, como bem pontuado pela douta Procuradoria-Geral ‘o referido aplicativo, nada mais é do que um banco de dados, no qual se armazena mensagens, tal como um bloco de notas que acumulou anotações no decorrer do tempo, de modo que sua análise pela autoridade policial não se mostra ilegal, pois é dever a ela inerente a coleta de informações que possam contribuir para a persecução criminal de acordo com o artigo 6º, incisos II e III do Código de Processo Penal’ (fl. 744). 



    Neste sentido é o entendimento desta Corte:



    (...)



    Assim, restando demonstrado que o acesso dos policiais às mensagens armazenadas no telefone celular não tem o condão de gerar a nulidade arguida, afasto a prejudicial aventada. E, inexistindo outras preliminares a serem apreciadas, nem mesmo de ofício, passo à análise do mérito” (grifos nossos).



    Como visto, restou inconteste, conforme consignado nas instâncias antecedentes, que efetivamente houve o acesso, pelos policiais, no momento da prisão em flagrante do paciente, aos dados do seu aparelho celular, sem prévia autorização judicial para tal medida.



    Assim, não obstante os fundamentos utilizados pelo Tribunal local, que entendeu pela legalidade do referido acesso, tem-se caracterizada a nulidade por violação ao disposto no art. 5º, XII e X, da Constituição Federal, que garante o sigilo das comunicações telefônicas e de dados, bem como a inviolabilidade da vida privada e da intimidade.



    Com efeito, tal entendimento está em consonância com o estabelecido por esta Segunda Turma no julgamento do HC 168.052/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual foi assentado que a inviolabilidade das comunicações não abrange apenas as comunicações realizadas, mas também os dados registrados, cujo acesso pela autoridade policial deve ser autorizado judicialmente. Veja-se:



    “Habeas corpus. 2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comunicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial. 3. Violação ao domicílio do réu após apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do acesso ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias para a efetivação do direito à não autoincriminação. 6. Ordem concedida para declarar a ilicitude das provas ilícitas e de todas dela derivadas” (HC 168052, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe-284 DIVULG 01-12-2020 PUBLIC 02-12-2020)



    Por fim, registro que se cuida de condenação não transitada em julgado proferida em desconformidade com a orientação prevalecente no âmbito da Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal, a qual integro, o que me conduz à concessão da ordem de ofício, ante a flagrante ilegalidade.



    Diante desse quadro, nego seguimento ao presente habeas corpus. Entretanto, nos termos do que autoriza o art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem de ofício para declarar a ilicitude das provas obtidas mediante o acesso ilegal aos dados contidos no aparelho celular do paciente no momento do flagrante, bem como a ilicitude das provas dessas derivadas, e, em consequência, determino que o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São José profira nova sentença na Ação Penal nº 0005817-48.2016.8.24.0064, desconsiderando as provas ora declaradas ilícitas.



    Dê-se ciência desta decisão ao Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Relator do HC nº 950.735/SC no Superior Tribunal de Justiça.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de outubro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente