Tribunal: STF
Processo: HC 237572
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 851.970/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. TRANSPORTE DE DROGAS NA CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Nos termos do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.



    2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de ‘estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como ‘mula’ do tráfico’, não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016).



    3. No caso, a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão de o agravante ter transportado a droga, na função de ‘mula’, com a droga oculta em suas pernas, utilizando-se de papel filme (e-STJ fl. 33), não destoa do entendimento jurisprudencial desta Corte. 4. Agravo regimental não provido.” (doc. eletrônico 7, p. 1).



    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, que:



    “Na hipótese, o Tribunal a quo, ao apreciar o caso, o acabou por reconhecer o tráfico privilegiado, mas manteve o regime inicial de cumprimento de pena, mesmo sendo, com a devida vênia, contraditório, ao asseverar: ‘No caso, tudo indica que o envolvimento do réu com o narcotráfico tenha sido pontual, sendo esse o único episódio criminoso por ele perpetrado, de modo que faz jus à minorante’.



    Ora, verifica-se que o Tribunal a quo, manifestou-se somente em relação a causa de diminuição, estabelecendo o mínimo (1/6), devido ‘pois sua conduta foi inequivocamente relevante, tendo se disposto a levar a droga oculta em suas pernas, utilizando-se de papel filme’, sem maiores justificativas, inclusive, indo em desencontro a sua própria fundamentação afirmando ser o paciente primário, de bons antecedentes, sendo este seu primeiro contato com o meio criminoso.



    Ora, de acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Vê-se no caso, que o Tribunal de origem sequer mencionou a quantidade de droga apreendida que, aliás, diga-se, inexpressiva o que, também, não se mostra suficiente para se concluir que o paciente se dedicava a atividade criminosa, razão pela qual faz ele jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima (2/3).” (doc. eletrônico 1, pp. 11-12).



    Ao final, requer:



    “[...] seja concedida a ordem em caráter LIMINAR o presente writ, ainda que ex officio, a fim de readequar a pena do paciente para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, mais 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, além de alterar o regime prisional para o aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser estipuladas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais.



    Requer-se, por fim, no mérito, conceda essa Colenda Turma a ordem do presente writ, em definitivo, ratificando a liminar, caso concedida.” (doc. eletrônico 1, p. 13). 



    É o relatório. Decido.



    Registro, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto”. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011).



    Na mesma linha de orientação, menciono os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.



    1. A condição de ‘mula’ do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes.



    2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.480 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuí-las no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada.” (HC 102.487/MS, Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 18/6/2010).



    No caso, a Quinta Turma do STJ destacou os seguintes aspectos para manter a fração de 1/6 de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “Conforme consignado na decisão agravada, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.



    Na espécie, o Tribunal a quo, ao reconhecer a privilegiadora, na fração de 1/6, consignou (e-STJ fls. 32/34):



    No caso, o acusado é primário, não registra antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas, não sendo possível afirmar que integre, ainda que circunstancialmente, organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas. Trata-se de situação de mula do tráfico.



    É importante observar, por oportuno, que não é possível dizer, a priori, que as mulas sempre integram organização criminosa ou, de outro lado, que nunca a integram, devendo ser feita análise caso a caso. As mulas são pessoas contratadas para o transporte da droga. Caracterizam-se por não ter nenhum poder de ingerência sobre a realizarão esse transporte, nem onde e de quem receberão a droga, cabendo-lhes obedecer a ordens e seguir roteiro previamente estabelecido. É inegável que o papel das mulas é imprescindível na cadeia delitiva de uma organização criminosa. Contudo, não se pode dizer que toda mula integra tal organização. A propósito, é de se destacar o seguinte trecho do voto-vista do Min. Gilmar Mendes, no julgamento do HC nº 101.265/SP:



    [...]



    No caso, tudo indica que o envolvimento do réu com o narcotráfico tenha sido pontual, sendo esse o único episódio criminoso por ele perpetrado, de modo que faz jus à minorante, porém no patamar de 1/6 (um sexto), pois sua conduta foi inequivocadamente relevante, tendo se disposto a levar a droga oculta em suas pernas, utilizando-se de papel filme.



    Assim, diminuída em 1/6 (um sexto), a pena definitiva fixa fixada em 4 (anos) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.



    Mantenho o valor do dia-multa fixado na sentença.



    O juízo a quo fixou o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, com fundamento no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal, o que mantenho.



    Não cabe a substituição dessa pena por restritivas de direitos, pois o réu não preenche o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.



    Depreende-se o excerto acima transcrito que, em que pese não restar caracterizada a vinculação da ré de modo permanente a eventual grupo criminoso, verifica-se a colaboração esporádica para organização criminosa, ou seja, que o envolvido esteve a serviço do crime para o transporte pontual do entorpecente, o que configura a função de ‘mula’. Destarte, tratando-se de acusado que exerceu a função de ‘mula’, de forma pontual, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em outras condutas no crime de tráfico, correto o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de ‘estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como ‘mula do tráfico’, não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016).



    Nesse passo, a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão de o acusado ter transportado a droga, na função de ‘mula’, com a droga oculta em suas pernas, utilizando-se de papel filme (e-STJ fl. 33), não destoa do entendimento jurisprudencial desta Corte. A respeito, os seguintes julgados:



    [...]



    Desse modo, não há se falar, assim, em qualquer constrangimento ilegal pela fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias, que se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, devendo a decisão agravada, entendo, ser mantida.” (doc. eletrônico 7).



    Com efeito, sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, não há falar em desproporcionalidade da pena, cabendo reiterar que o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo de diminuição previsto, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício estabelecido no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto.



    No mesmo sentido, destaco os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Dosimetria. 3. Discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício disposto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, se aplicável, a fração pertinente. 4. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 222.030 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 9/5/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE UM SEXTO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RHC 220.552 AgR/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 23/11/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DO QUANTUM DE REDUÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS, CIRCUNSTÂNCIA QUE INVIABILIZA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO LEGAL NA FRAÇÃO PRETENDIDA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A CONCLUSÃO IMPLEMENTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 208.315 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/12/2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de ‘mula’ do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.480 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/9/2019).



    Não verifico, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque o quantum de pena fixado pelo Magistrado sentenciante (5 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço.



    Ressalto, por fim, que “[não] se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2008).



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de fevereiro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator