Tribunal: STF
Processo: HC 237943
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-01
Data de publicação: 2024-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Gustavo de Falchi em favor de Leonardo Garcia Marques contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que concedeu parcialmente o habeas corpus, nos autos do HC 764.396/SP.



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente, preso em flagrante em 27.9.2019, foi denunciado pela prática dos crimes dos arts. 33, caput, c.c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, em razão da apreensão de porções de maconha, guardados em invólucros plásticos transparentes. 



    Por meio da impetração de ordem de habeas corpus junto ao STJ, a corte concedeu parcialmente o pedido e afastou a qualificadora presente no artigo 40, III da Lei 11.343/2006. Assim, fixou-se a pena do paciente em 5 anos de reclusão, ainda em regime fechado. 



    Defende a inidoneidade da fundamentação que afastou a redutora do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 nas instâncias inferiores. (p. 6)



    Desse modo, aduz que o paciente, por ser primário, de bons antecedentes e por não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, faz jus à aplicação da redutora presente no art. 33, § 4° da referida lei. (p.8)



    Afirma que paciente preencheria, portanto, os ditames legais estatuídos no art. 33, § 2°, ‘c’ e art. 44, ambos do Código Penal para substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito e também o direito de cumprir a sentença em regime inicial aberto.



    O ato coator transitou em julgado em 24.2.2023, sem que fosse interposto recurso interno.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que, a despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos monocraticamente pelo relator no STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado (cito RHC 111.935/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.9.2013; e HC 119.115/MG, rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.2.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, II, a, da Constituição Federal. 



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico ser o caso dos autos.



    No que concerne a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, verifico possibilidade de acolhimento. 



    Isso porque constata-se que o Juízo de primeira instância considerou a natureza do tipo penal do tráfico de drogas como inerente à existência de uma “cadeia de criminalidade”, de modo a considerar que o paciente “integra, mesmo que de forma indireta, uma organização criminosa, pelos vínculos necessários ao exercício do tráfico” (eDOC 8, p. 19). Dessa forma, entendeu o próprio delito do tráfico como indício de dedicação à atividade criminosa para não fixar a minorante descrita no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Transcrevo os fundamentos da sentença condenatória: 



    “Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Inicialmente pontuo que esta não é de aplicação automática ou obrigatória. É facultativa deve ser analisada ao prudente critério do Juiz, em situação excepcional. Com efeito, o tráfico é delito inserido em uma cadeia de criminalidade, pois necessário é aliar-se a outros delinquentes para a obtenção do entorpecente, desde o local da produção até chegar ao pequeno traficante que vende no varejo. Assim, a experiência traz como raríssimo a hipótese do traficante a agir solitariamente, ou seja, como aquele que produz e posteriormente vende o entorpecente produzido. Em verdade, a grande maioria traz o traficante integrado a uma célula criminosa, numa cadeia necessária a consecução do objetivo comum, a disseminação da droga. Desta forma, reputo que o acusado se dedica a atividades criminosas e ainda integra, mesmo que de forma indireta, uma organização criminosa, pelos vínculos necessários ao exercício do tráfico. Por conseguinte, incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.” (eDOC 8, p. 20)



    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo teve uma argumentação distinta do Juízo de origem, mantendo o afastamento da minorante em análise. Cito trecho da decisão do Tribunal de Justiça: 



    “Inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, posto que para seu reconhecimento o agente deve preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais constantes no referido dispositivo legal. In casu, embora primário, o réu registra condenação por tráfico de drogas, sendo abordados pelos policiais após tentar se evadir, sendo apreendidas 41 porções de maconha, sendo certo, ainda, que seu aparelho celular continha diversas fotos indicando seu envolvimento com o tráfico de drogas, aspectos que evidenciam que esta prática não era eventual, revelando um maior grau de reprovabilidade na conduta, logo não pode ser contemplado com o benefício da lei.” (eDOC 7, p. 16)



    Destaca-se que a argumentação da corte reitera a primariedade do paciente, ao passo que valora negativamente sua condição de réu em processo que ainda não transitou em julgado, conforme consta na decisão de apelação do Tribunal de Justiça de São Paulo, “In casu, embora primário, o réu registra condenação por tráfico de drogas” (eDOC 7, p. 16).



    Destarte, ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 



    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, para legitimar o afastamento do redutor, acredito essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 



    Assim, o fato de o réu responder a processos criminais em andamento, por si só, não comprova o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018) 



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151.431/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 8.5.2018, grifei) 



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 



     Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, dou parcial provimento ao habeas corpus para determinar que, mantendo-se a condenação e seus efeitos, seja refeita a dosimetria em relação ao paciente, com vistas a aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, analisando possível ajuste do regime prisional, de modo motivado e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente