Tribunal: STF
Processo: ARE 1483483
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-19
Data de publicação: 2024-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Acotubo Indústria e Comércio Ltda. e Outro(a/s) formalizaram agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos enunciados n. 279, n. 282 e n. 636 da Súmula/STF.



    Nas razões do agravo, sustentaram a inaplicabilidade daqueles verbetes e reiteraram os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Esse o contexto, passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    APELAÇÃO. Mandado de Segurança. Tributário. Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL - ICMS) em operações envolvendo aquisições de bens de uso ou consumo, ou destinados a ativo permanente de empresa contribuinte do imposto. Pretensão de afastar a exação Sentença denegatória da segurança. Insurgência. Descabimento. Inaplicabilidade à espécie do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, que versa sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS. Precedentes. Para o caso de consumidor final contribuinte do imposto, hipótese dos autos, suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República, e da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir). Desnecessidade de edição de lei complementar. Cobrança de diferencial de alíquota admitida no caso dos autos. Utilização de base dupla para o cálculo do imposto que não se revela inconstitucional. Pacífica jurisprudência dessa Corte de Justiça, desfavorável à tese do contribuinte. Sentença denegatória da segurança mantida. Recurso não provido.



    No apelo excepcional, alegam violação aos arts. 5º; 145; 146, III; 150; 152; e 155, § 2º, VII, VIII, XII, todos da Constituição Federal.



    Sustentam que a Lei Kandir restou silente acerca do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidor final contribuinte e que somente com a edição da Lei Complementar n. 190/2022 houve a regulamentação daquele adicional para essas hipóteses. 



    Asseveram que, embora sejam situações diferentes, o fundamento jurídico acolhido no Tema n. 1.093/RG é o mesmo: ausência de disciplina na Lei Kandir nas operações de compra e venda de mercadorias, seja envolvendo adquirente contribuinte de ICMS, seja envolvendo adquirente não contribuinte de ICMS. 



    Postulam o afastamento da cobrança do DIFAL sobre as aquisições interestaduais de mercadorias até a edição da LC n. 190/2022.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela constitucionalidade da cobrança do DIFAL nas operações interestaduais realizadas pela recorrente, por ser consumidora final contribuinte do ICMS. 



    Assentou, ainda, que, tratando-se de consumidora final contribuinte do tributo, a cobrança já encontrava respaldo legal antes mesmo da edição da EC n. 87/15. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Trata-se de mandado de segurança voltado a debater a exigência de lei complementar nacional para a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS DIFAL, nas operações interestaduais realizadas para a aquisição de bens de uso e consumo, e para o ativo permanente de empresas que são contribuintes do ICMS. 



    Assim, a matéria é distinta daquela discutida no Tema nº 1.093 do Supremo Tribunal Federal, relacionado à cobrança do diferencial de alíquota nas situações em que o destinatário não é contribuinte do imposto, objeto da Emenda Constitucional 87/2015, do Convênio ICMS 93/2015, e da superveniente Lei Complementar 190/2022. 



    A propósito, decidiu o Supremo Tribunal Federal sobre a inaplicabilidade do Tema 1.093 aos destinatários contribuintes do ICMS: (...)



    ...............................................................................................



    Afastada a aplicação do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal à hipótese vertente, não assiste razão, no mais, aos impetrantes/apelantes. 



    As operações interestaduais realizadas com contribuintes do ICMS não exigem a edição de lei complementar, na medida em que a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) já disciplinou a matéria, fixando a hipótese de incidência, o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte do imposto, a saber: (...)



    ...............................................................................................



    No ano de 2015, sobreveio a Emenda Constitucional nº 87/15, que deu nova redação aos incisos VII e VIII, do § 2º, do artigo 155 da Lei Maior, a saber: (...)



    .......................................................................................................



    Com efeito, observa-se do texto constitucional que não houve alterações relacionadas à incidência do DIFAL ICMS para os contribuintes habituais do imposto, de tal sorte que, ante a previsão constitucional para a cobrança do DIFAL ICMS e havendo regulamentação da exação por meio da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), possível sua exigência sem a edição de lei complementar para o caso.



    Ou seja, para a cobrança do DIFAL ICMS em desfavor do consumidor final contribuinte do imposto, nas operações envolvendo bens de uso ou consumo, ou destinado ao ativo permanente de contribuinte do ICMS, anterior à Emenda Constitucional nº 87/2015, sempre bastou a Lei Complementar nº 87/1996, em conjunto com os ditames constitucionais tributários, e, no âmbito estadual, a Lei Estadual nº 6.374/89, de modo que a superveniente entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 não representa condição de validade da cobrança do tributo.



    A partir da leitura do acórdão, verifico que a parte recorrente caracteriza-se como consumidora final contribuinte do ICMS e, consequentemente, não pode ser beneficiada com o mesmo tratamento conferido aos consumidores finais não contribuintes do tributo. 



    A esse respeito, o Plenário do Supremo, ao analisar o RE 1.287.019, Tema n. 1.093/RG, Redator para acórdão o ministro Dias Toffoli, concluiu que, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo, haveria necessidade de edição de lei complementar veiculadora de normas gerais para validar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. O julgamento do paradigma restou assim ementado, no ponto que interessa:



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (...)



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    (RE 1.287.019, Tema 1.093/RG, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão o ministro Dias Toffoli, DJe de 25 de maio de 2021)



    Esse entendimento foi ratificado no julgamento da ADI 5.469:



    Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. 



    (...)



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. (...)



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. (...)



    (ADI 5469, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 25 de maio de 2021)



    Tratando-se de hipótese de consumidor final contribuinte de tributo, o entendimento firmado pelo Supremo não pode ser aplicado, uma vez que esses paradigmas abordam situação diversa. 



    Com efeito, antes da Emenda Constitucional n. 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS ocorria apenas nas vendas de mercadorias ao consumidor final contribuinte do imposto localizado em Estado diverso. Nas operações dos não contribuintes era aplicada somente a alíquota interna do Estado de saída, sem a incidência do DIFAL.



    A EC n. 87/2015 alterou o art. 155, § 2º, VII e VIII da Carta Federal e determinou a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS também nas situações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado. 



    Assim, nas operações realizadas pelo consumidor final contribuinte do ICMS, a EC n. 87/2015 apenas alterou a repartição de receitas, não ocorrendo instituição de novo tributo ou alteração da hipótese de incidência. A situação permaneceu a mesma para os consumidores “contribuintes finais do imposto”, ocorrendo mudanças apenas para os “não contribuintes”. 



    Logo, nas operações realizadas pelos não contribuintes do ICMS, em virtude da cobrança do DIFAL ter iniciado a partir da EC n. 87/2015, justifica-se a exigência de lei complementar federal disciplinadora de normas gerais. 



    Contudo, para os contribuintes do ICMS, a EC n. 87/2015 trouxe apenas regras de repartição tributária, não ocorrendo nenhuma inovação, uma vez que já recolhiam o DIFAL anteriormente. Ante a inexistência do elemento surpresa, em razão da ausência de alteração ou agravamento na situação do consumidor final contribuinte do imposto, nada impede a aplicabilidade imediata das regras da EC 87/2015.



    Assim, inaplicável nestes autos o entendimento firmado pelo Supremo na análise do Tema n. 1.093/RG, vez que o paradigma aborda situação jurídica diversa. Ilustram essa compreensão recentes julgados de ambas as Turmas desta Suprema Corte:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.



    (RE 1.313.099 AgR-ED, Primeira Turma, ministra Cármen Lúcia, DJe de 30 de novembro de 2021)



    Embargos de declaração em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Diferencial de alíquotas devido ao estado de destino. Inexistência de modificação pela EC nº 87/15. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. Manutenção do acórdão embargado.



    1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações.



    2. Manutenção do acórdão embargado, por meio do qual a Turma havia concluído não ser aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto.



    3. Embargos de declaração rejeitados.



    (RE 1.418.002 AgR-ED, Segunda Turma, redator para o acórdão ministro Dias Toffoli, DJe de 12 de março de 2024)



    (…) DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DIFAL. OPERAÇÕES REALIZADAS COM CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF.



    1. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG (Tema 1093, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Redator para acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021), o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese de repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.



    2. No julgamento do referido precedente estava em discussão a necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.



    3. Dessa forma, o entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS. (...)



    (RE 1.483.045 AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 24 de maio de 2024)



    Para além disso, verifico que o Tribunal de Justiça local concluiu pela constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota à recorrente, em virtude da existência de normas infraconstitucionais que regulamentavam a exação.



    Para divergir dessas conclusões — quanto à existência de regulamentação da cobrança do DIFAL ao consumidor final contribuinte do imposto — necessário o reexame da legislação infraconstitucional e local de regência, circunstâncias inviáveis em sede recursal extraordinária, que atraem o óbice do enunciado n. 280 da Súmula/STF. Nessa linha:



    Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. (...) 



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. (...)



    (RE 1.351.076 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 29 de abril de 2022)



    AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF.



    1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo.



    3. A análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.



    4. A argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. (...)



    (ARE 1.471.973 AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 11 de março de 2024)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996 TER REGULAMENTADO SUFICIENTEMENTE A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NA HIPÓTESE DOS AUTOS. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM BASE NAS ALÍNEAS C E D DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.



    I A orientação firmada no Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019 RG/DF, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 25/5/2021) restringe-se a cobrança do ICMS-Difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, não se aplica aos casos envolvendo consumidor final contribuinte do tributo.



    II Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário notadamente quanto à controvérsia acerca da Lei Complementar n. 87/1996 ter regulamentado suficientemente a cobrança do ICMS-difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto , seria necessário rever a interpretação dada à legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. (...)



    (RE 1.430.536 AgR, Primeira Turma, ministro Cristiano Zanin, DJe de 15 de maio de 2024)



    3. Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. 



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 19 de agosto de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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