Tribunal: STF
Processo: RE 1478567
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-04
Data de publicação: 2024-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. SENTENÇA DE PARCIAL EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PLEITO DE EFEITOS RETROATIVOS AO LIMITE DE 5 ANOS DA DATA DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DA REQUERENTE. PRELIMINAR. SENTENÇA EXTRA PETITA. SUBSISTÊNCIA. JULGAMENTO QUE DEVE ESTAR ADSTRITO AOS LIMITES PROPOSTOS NA LIDE. PLEITO QUE CINGIU-SE AO PERÍODO DE CINCO ANOS QUE ANTECEDERAM O AJUIZAMENTO DA DEMANDA. DISSIDÊNCIA QUE SE RESTRINGE AOS VALORES PRETÉRITOS. MÉRITO. POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO RETROATIVA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. VINDICAÇÃO IMPROFÍCUA. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. MARCO TEMPORAL FIXADO NO RE N. 593.849/MG. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 201 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EX NUNC. AÇÃO AJUIZADA EM DATA POSTERIOR AO JULGAMENTO DO RECURSO PARADIGMÁTICO, CONTUDO, ANTES DA PUBLICAÇÃO DA RESPECTIVA ATA DE JULGAMENTO. RESTITUIÇÃO DEVIDA TÃO SOMENTE A PARTIR DA DATA DE PUBLICAÇÃO EM MEIO OFICIAL. MARCO TEMPORAL DELIMITADO. INVIABILIDADE DE RESTITUIÇÃO RETROATIVA QUE SE IMPÕE. PLEITO DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PRETÉRITOS IMPROCEDENTE. PRECEDENTES. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA”. (eDOC 294, p. 1) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 93, IX da CF/88; e 150, § 7º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se que, após o ajuizamento do presente feito, o Supremo Tribunal Federal publicou a ata de julgamento do RE-RG 593.849 (Tema 201), no qual, reinterpretando o art. 150, § 7º, da Constituição, sob o rito da repercussão geral, reconheceu o direito de os contribuintes aproveitarem, na escrita fiscal, a diferença do ICMS-ST em razão das vendas realizadas em valores inferiores à base de cálculo presumida, tal como pleiteado na presente ação.



    Alega-se que, ao julgar os embargos de declaração opostos nos autos desse paradigma, esta Corte esclareceu que o marco temporal da modulação dos efeitos é a data da publicação da ata de julgamento que, na espécie, ocorreu no dia 27.10.2016, após o ajuizamento da presente ação. Aduz-se assim o direito da parte recorrente ao ressarcimento da diferença do imposto em relação ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação.



    Afirma-se que as ações ajuizadas no interregno entre a data da sessão de julgamento e a publicação da ata de julgamento devem ser julgadas de acordo com a interpretação do aludido preceito constitucional dada no RE 593.849/MG. Não obstante, aduz-se que entendeu o Tribunal de origem que a parte recorrente não teria direito à referida restituição, pois não estaria o presente caso englobado pelo entendimento firmado no referido paradigma, pois ajuizado posteriormente ao julgamento do RE 593.849 (19.10.16).



    Sustenta-se que essa Suprema Corte afirmou expressamente que a publicação da ata de julgamento é o momento a partir do qual o novo entendimento foi formalizado e inserido no ordenamento jurídico.



    Argumenta-se que esta Corte definiu como casos futuros as ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada. Assim, desde a publicação da ata de julgamento, todas as ações eventualmente ajuizadas são casos futuros e, portanto, devem ser julgadas com base no novo posicionamento firmado por esse Supremo Tribunal Federal no RE 593.849.



    Afirma-se que todas as ações ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento são litígios judiciais pendentes, em relação aos quais esse Supremo Tribunal Federal ressalvou a modulação dos efeitos do julgamento.



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Inicialmente, registro que, no julgamento do RE-RG 593.849 (Tema 201), que tratou da restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, o Plenário da Corte, ao interpretar o art. 150, § 7º, da Constituição Federal, reformou parcialmente o precedente da ADI 1.851, no sentido de legitimar a restituição do excesso, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa.



    Nessa oportunidade, fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Eis a ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (RE 593.849, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 31.3.2017 REPUBLICAÇÃO: DJe 5.4.2017)



    Na mesma ocasião, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, consignando que ela deve “orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento (...)”. 



    Posteriormente, no julgamento dos segundos embargos de declaração opostos contra essa decisão, o relator, Ministro Edson Fachin, assim se manifestou a respeito da modulação dos efeitos daquela decisão: 



    “a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria” (RE nº 593.849/MG-ED-segundos, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/11/17).



    Percebe-se que, no julgamento dos embargos de declaração, o Plenário da Corte esclareceu que o marco inicial para produção dos efeitos jurídicos do que assentado no julgamento do Tema 201 ocorreria a partir da publicação da tese ou súmula da decisão, ou seja, o novo entendimento de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida somente se aplicaria para os fatos geradores ocorridos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral (26.10.2016). 



    Ressalta-se que, na modulação, buscou-se resguardar as situações passadas, já transitadas em julgado, ou que nem foram judicializadas. No caso, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 22 de outubro de 2016, ou seja, antes da publicação da ata de julgamento do RE 593.843.



    Nesses termos, o acórdão recorrido encontra-se em desacordo com a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos segundos embargos de declaração no RE-RG 593.846, tendo em vista que, por ter sido ajuizada em momento anterior ao da publicação da ata de julgamento do paradigma, não se aplica a modulação de efeitos, sendo reconhecido ao contribuinte o direito à restituição de valores retroativos.



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente:



    "EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. RE 593.849, TEMA N. 201/RG, PLENÁRIO, RELATOR O MINISTRO EDSON FACHIN. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL. 1. O Plenário do Supremo, no julgamento do RE 593.849, Tema n. 201/RG, assentou devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, tendo modulado os efeitos do pronunciamento para valer a partir da publicação da ata de julgamento, ocorrida em 27 de outubro de 2016. Na apreciação de embargos declaratórios, todavia, ressalvou da modulação “processos pendentes”. 2. Tendo sido a demanda ajuizada em momento anterior ao da publicação da ata de julgamento do paradigma, não se aplica a modulação de efeitos, sendo reconhecido ao contribuinte o direito à restituição de valores retroativos. 3. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada na origem, observados os limites impostos. Disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 4. Agravo interno desprovido”. (RE 1.247.941 AgR, Rel. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 31.8.2023)



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para reformar o acórdão recorrido, nos termos da modulação dos efeitos do tema 201. 



    Publique-se.



    Brasília, 4 de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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