Tribunal: STF
Processo: RE 1394222
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de embargos de divergência opostos em face de acórdão proferido pela Segunda Turma desta Suprema Corte, assim ementado:



    AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.824. TEMA N. 176/RG. 



    1. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG, Relator o ministro Edson Fachin, oportunidade em que esta Corte assentou incidir o ICMS sobre valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, e sobre a potência de ultrapassagem (potência utilizada ou aferida pelos medidores).



     2. Nos embargos de declaração opostos em face do julgamento do Tema n. 176/RG, ratificou-se o entendimento de que o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada. 



    3. Agravo interno desprovido



    Sustenta a embargante, em síntese, divergência com o que decidido pelo Plenário na análise do RE 593.824, Tema n. 176/RG.



    Assevera que o acórdão embargado divergiu do paradigma de confronto, o qual teria estabelecido a incidência do ICMS apenas sobre o efetivo consumo de energia elétrica, que é medido em quilowatts hora (kWh).



    Ao final, requer o conhecimento e o acolhimento dos embargos de divergência, para que seja afastada a incidência tributária sobre os valores decorrentes da “demanda de potência” (kW).



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. Reputo inadmissíveis estes embargos de divergência.



    É que, conforme previsão do art. 332 do RISTF, não cabem embargos se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada: 



    EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA TESE SUPLANTADA. De acordo com o artigo 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada, salvo o disposto no art. 103.



    (RE 190.251-EDv-AgR/DF, Tribunal Pleno, Ministro Marco Aurélio)



    AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. DESCABIMENTO DO RECURSO. 



    1. Segundo dispõe o art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada (...).



    (ARE 1.250.903-EDv-AgR/PR, Tribunal Pleno, Ministro Alexandre de Moraes)



    Com efeito, o acórdão embargado está em conformidade com o entendimento adotado pelo Supremo no julgamento do RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG. Na ocasião, a Corte concluiu que integram a base de cálculo do ICMS somente valores referentes a operações nas quais haja o efetivo consumo de energia elétrica, e que não há incidência tributária sobre valores meramente previstos em contrato ou resultantes de simples disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    No ponto, cabe rememorar trecho do acórdão proferido na análise do Tema 176/RG:



    (...) 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada . 



    5. Tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. (...)



    (RE 593.824, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, Tema 176/RG, DJe de 19 de maio de 2020)



    A demanda de energia é uma média das potências exigidas pelos dispositivos conectados à rede de eletricidade, integralizadas de 15 em 15 minutos, pelo padrão brasileiro. Ela deve ser contratada (ou reservada) por consumidor de maior porte, que pagará parcela fixa à distribuidora, todos os meses, a fim de que a potência ativa esteja continuamente a seu dispor. 



    Sobre essa demanda de potência contratada (ou reservada), duas situações podem ocorrer: o consumidor pode utilizar aquém ou além do previsto. Quando utiliza aquém, o ICMS incide apenas sobre a energia efetivamente consumida. Quando utiliza além, isto é, quando há potência de ultrapassagem, aferida pelos medidores, o ICMS é pago sobre o todo e há multa devida à distribuidora de energia. 



    No julgamento do RE 593.824, a Corte entendeu não incidir ICMS sobre a demanda de potência contratada (ou reservada), tendo em vista que o fato gerador do tributo (circulação de mercadoria) não se realiza com a mera contratação. 



    Assim, a toda evidência, as razões de decidir então adotadas no julgamento do Tema n. 176/RG são aplicáveis no contexto destes autos, de maneira que o acórdão embargado não merece reparo.



    Essa compreensão está alinhada ao entendimento de ambas as Turmas desta Corte:



    (...) 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS. (...)



    (RE 599.396 AgR-ED, Segunda Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 22 de junho de 2021)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA OU DE ULTRAPASSAGEM. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE O QUANTO EFETIVAMENTE UTILIZADO. RE 593.824. TEMA 176. (...)



    1. Nos termos de orientação já consolidada no julgamento do Tema 176 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 593.824, não cabe ICMS sobre a parcela correspondente a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada, podendo incidir o imposto sobre o que for efetivamente utilizado pelo consumidor. (...)



    (RE 1.435.316 ED-AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 11 de setembro de 2023)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I Incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor. Inteligência do decidido no RE 593.824 RG/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/5/2020 (Tema 176 da Repercussão Geral).



    II Agravo regimental a que se nega provimento.



    (RE 1.449.716 AgR, Primeira Turma, ministro Cristiano Zanin, DJe de 4 de outubro de 2023)



    3. Em face do exposto, não admito os presentes embargos de divergência.



    4. Publique-se.



Brasília, 11 de março de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente