Tribunal: STF
Processo: RE 1527821
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2024-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. JVC Indústria Comércio Atacado Logística e Distribuição de Alimentos formalizou recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim resumido:



    APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS PRÓPRIO. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO COM BASE EM FATO GERADOR PRESUMIDO. REGIME NORMAL DE TRIBUTAÇÃO. LEGISLAÇÃO DISTRITAL. CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SENTENÇA REFORMADA.



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 150, I, e § 7º, da Constituição Federal. Afirma que a Lei Distrital n. 1.254/96 não contém os elementos suficientes para tipificar a antecipação sem substituição tributária. Aduz que a referida norma não antecipou o momento de ocorrência do fato gerador (fato gerador presumido) por ausência de tipicidade da hipótese legal material. Postula a reforma do acórdão para que a inexigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração n. 14.358/2014, porquanto inconstitucional o pagamento antecipado do ICMS na conformidade da atual legislação do Distrito Federal. 



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem reformou a sentença de procedência ao concluir pela exigibilidade antecipada do ICMS (DIFAL) em operações interestaduais com arrimo na Lei Distrital n. 1254/1996 e no Decreto n. 18.955/1997. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    O imposto em questão foi regulado, nacionalmente, pela Lei Complementar Federal n. 87/1996, conhecida como Lei Kandir. 



    No âmbito do Distrito Federal, o ICMS está disciplinado na Lei n. 1.254/96 e regulamentado pelo Decreto nº 18.955/1997.



    ...............................................................................................



    Nesse cenário, o art. 2º da Lei Distrital n. 1.254/96 prevê que o imposto incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias (art. 2º, I). 



    No parágrafo único, inciso III, alínea “a”, o referido dispositivo legal estabelece que o imposto incide também sobre a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto. Confira-se: (...)



    .......................................................................................................



    Por sua vez, em seu art. 5º, inciso XI, alínea “a”, a Lei Distrital institui que se considera ocorrido o fato gerador do imposto no momento da entrada no território do Distrito Federal, procedente de outra unidade federada, de mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto, in verbis: (...)



    .......................................................................................................



    Por fim, o art. 46, § 1º, da Lei estabelece que o imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária. 



    A respeito da matéria, o Supremo ao apreciar o RE 598.677, paradigma do Tema n. 456/RG, firmou tese de repercussão geral no sentido de que a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita apenas de lei em sentido estrito. Já a substituição tributária progressiva do ICMS reclamaria a previsão em lei complementar federal. Confira-se a ementa do julgado:



    Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 



    1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.



    2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.



    3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.



    4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.



    5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.



    6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.



    7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 



    (RE 598.677, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 5 de maio de 2021, Tema n. 456/RG)



    No julgamento do referido paradigma esteve em debate a suposta ofensa ao princípio da reserva legal, com fundamento nos artigos 150, §7º, e 155, §2º, VII e VIII, da Carta Federal, quando da cobrança antecipada de ICMS, por meio de decreto, relativamente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual. Quanto ao ponto, destaco trecho do voto condutor do referido paradigma, proferido pelo ministro Dias Toffoli, que aborda de maneira inequívoca o debate:



    De tudo quanto até aqui exposto, é de se observar que a jurisprudência da Corte, há muito, admite a figura da antecipação tributária, desde que o sujeito passivo (contribuinte ou substituto) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da respectiva obrigação e que haja uma relação de conexão entre as fases, de modo que se possa afirmar que a fase preliminar é efetivamente preliminar da outra. 



    A par disso, como, no regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o momento (critério temporal) da hipótese de incidência, entendo que as únicas exigências do art. 150, § 7º, da Constituição são as de que a antecipação se faça ex lege e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. A cobrança antecipada do ICMS constitui simples recolhimento cautelar enquanto não há o negócio jurídico da circulação sobre o qual a regra jurídica, quanto ao imposto, incide. Apenas a antecipação tributária com substituição é que está submetida à reserva de lei complementar, por determinação expressa do art. 155, § 2º, inciso XII, alínea b, da Constituição.



    Em suma, “(i) no regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucional a regulação da matéria por decreto do poder executivo, já que o aspecto temporal do fato jurídico tributário está submetido à reserva legal.



    (ii) O art. 150, § 7º, da Constituição exige somente que a antecipação no regime de tributação normal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.



    (iii) Somente para as hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição é que se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, a previsão em lei complementar”. (grifei)



    Em momento posterior, no julgamento do ARE 1.460.254, Tema n. 1.284/RG, restou assentado que seria imprescindível que o ente que detenha competência tributária edite lei específica para fins de cobrança do imposto, não bastando existir previsão em lei complementar que autorize a cobrança tributária, nem tampouco em normas gerais que não estabeleçam todos os critérios necessários para fins de instituição da obrigação tributária. 



    Dessarte, as razões de decidir então adotadas nesses paradigmas são aplicáveis à presente controvérsia, tendo o acórdão recorrido delas divergido. 



    A propósito, transcrevo excerto da sentença, posteriormente, confirmada no voto vencido, proferido na origem, pelo Desembargador Rômulo de Araújo Mendes, no sentido da impossibilidade da cobrança antecipada do ICMS, em razão da Lei Distrital n. 1.254/1996, prevê genericamente a sua implementação pela via do regulamento, sem disciplinar as hipóteses em que ocorrerá a cobrança antecipada sem substituição tributária, o que foi feito apenas pelo Decreto n. 18.955/1997:



    Observa-se da legislação que não há efetivamente a delimitação das hipóteses em que ocorrerá a cobrança antecipada sem substituição tributária, o que foi feito apenas por decreto. Há apenas a previsão da possibilidade genérica de sua implementação pela via do regulamento. Exatamente a delegação genérica a qual fez referência o STF no julgamento acima referido. 



    Observa-se inclusive que o auto de infração de nº 17.385/2014 traz como justificativa para a sua lavratura o transporte de mercadorias sujeitas ao regime de pagamento antecipado do ICMS de acordo com artigo 320 do Decreto nº 18.955/1997, com redação dada pelo Decreto nº 34.066/2012, devendo o imposto ser recolhido no momento do ingresso no Distrito Federal em razão do artigo 320, § 13 do Decreto nº 18.955/1997, observando ainda que a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do tributo é do destinatário das mercadorias, em razão da mesma norma legal. 



    Veja-se, portanto, que as normas que fundamentaram a lavratura do auto de infração são apenas decretos. Somente na indicação do fato gerador é que se verifica a indicação do artigo 5º, inciso XI, “a” da Lei 1254/1996, apontando genericamente o ingresso da mercadoria no território do Distrito Federal sujeitas ao regime de pagamento antecipado.



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para assentar a impossibilidade da exigência antecipada do ICMS com fundamento em Decreto e em Lei distrital genérica, invertidos os ônus de sucumbência.



    4. Quanto aos honorários, ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento), a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).   



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 16 de dezembro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente