Tribunal: STF
Processo: HC 240503
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-03
Data de publicação: 2024-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DECRETO CONDENATÓRIO. AUTORIA AFIRMADA PELA ORIGEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO): TRAFICÂNCIA NÃO OCASIONAL AFIRMADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS  E  PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO CONCEDIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 24.4.2023, por Bruno Félix de Paula e Rafael Nonaka da Silva, advogados, em benefício de Gustavo Ferreira dos Santos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 9.4.2024, desprovido agravo regimental e mantida a decisão do Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que não conheceu do Habeas Corpus 
n. 898.730/SP, mas concedeu a ordem de ofício para fixar o regime semiaberto, com extensão aos corréus (e-doc. 14).



O caso



    2. Consta do processo que o paciente foi condenado, com três corréus, em 13.4.2023, pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Adamantina/SP às penas de quatorze anos, nove meses e dezoito dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento mil e oitocentos dias-multa, pela prática de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, em concurso material (caput do art. 33 e art. 35 da Lei 
n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal), em sentença de 
fls. 265-336, e-doc. 3. Narrou-se no processo: 



    “Consta do incluso inquérito policial que, em data não precisamente apurada, porém, anterior a 11 de agosto de 2022, por volta das 17h, na Rua Pernambuco, n. 573, Jardim Brasil, nesta cidade e comarca de Adamantina/SP, RUBENS DOUGLAS DE OLIVEIRA FREIRE DOS SANTOS, GUSTAVO FERREIRA DOS SANTOS, ANDERSON DE SOUZA LEMES e ANDERSON MATEUS FRANCISCO RODRIGUES, vulgo ‘ANDI’, associaram-se, para, de forma reiterada ou não, praticarem o delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06’.



    ‘Consta, também, que, no dia 11 de agosto de 2022, por volta das 17h, na Rua Pernambuco, n. 573, Jardim Brasil, nesta cidade e comarca de Adamantina/SP, RUBENS DOUGLAS DE OLIVEIRA ‘Consta, também, que, no dia 11 de agosto de 2022, por volta das 17h, na Rua Pernambuco, n. 573, Jardim Brasil, nesta cidade e comarca de Adamantina/SP, RUBENS DOUGLAS DE OLIVEIRA FREIRE DOS SANTOS, GUSTAVO FERREIRA DOS SANTOS, ANDERSON DE SOUZA LEMES e ANDERSON MATEUS FRANCISCO RODRIGUES, vulgo ‘ANDI’, guardavam/mantinham em depósito, para entrega a consumo de terceiros, 01 invólucro, contendo 51,68 de Erythroxylum Coca L, droga vulgarmente conhecida por ‘cocaína’, sem autorização e em desacordo com determinação legal” (fls. 265-266, e-doc. 3).



    3. Em 29.11.2023, a Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso da defesa (Apelação Criminal n. 1501234-25.2022.8.26.0081), para “absolver os réus do crime do artigo 35, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, bem como para reduzir as suas penas em relação ao crime do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, recalculada a pena de Rubens Douglas de Oliveira Freire dos Santos para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 832 (oitocentos e trinta e dois) dias-multa, no piso, e a dos corréus Anderson de Souza Lemes, Anderson Mateus Francisco Rodrigues e Gustavo Ferreira dos Santos em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, mantido o regime inicial fechado e sanado erro material no dispositivo, para constar o valor do dia-multa de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente” (fl. 1, e-doc. 2 – grifei). Eis o teor da ementa:



    “Apelação. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Preliminares. Rejeição. Violação de domicílio não configurada. Fundadas suspeitas e situação de flagrante delito que autorizaram o ingresso no local dos fatos. Nulidade em decorrência de falhas nas mídias da audiência de instrução e julgamento. Inocorrência. Depoimentos íntegros em seus aspectos fulcrais. Plena possibilidade de valoração da prova e exercício da defesa. Ausência de demonstração de prejuízo. Mérito. Artigo 33, 'caput', da Lei nº 11.343/06. Condenações mantidas. Conjunto probatório robusto em desfavor dos acusados. Réus que foram vistos reunidos em trabalhos de campo, em situação indicativa de ilícito, e que estavam no imóvel onde foi apreendido o entorpecente e os petrechos. Versões exculpatórias insuficientes a ilidir os firmes depoimentos dos policiais civis. Materialidade e autoria comprovadas. Artigo 35, da Lei nº 11.343/06. Absolvição. Necessidade. Ausência de comprovação da estabilidade e permanência a configurar o vínculo associativo. Artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Dosimetria. Redução das basilares. Possibilidade. Majoração excessiva em primeiro grau de jurisdição. Redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Inaplicável. Dedicação dos réus às atividades criminosas. Regime inicial fechado mantido. Artigo 33, § 3º, do Código Penal. Não preenchimento dos requisitos dos artigos 44 e 77, do estatuto repressivo. Correção de erro material no tocante à pena pecuniária. Fixação da diária em 1/30 do 
salário-mínimo. Recursos parcialmente providos, para reduzir as penas, sanado erro material” (fls. 1-2, e-doc. 2).



     



    4. Contra esse julgado foi impetrado o Habeas Corpus n. 898.730/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 18.3.2024, mas teve a ordem concedida de ofício apenas para fixar o regime semiaberto, com extensão aos corréus. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 9.4.2024, negou provimento ao agravo regimental interposto, em acórdão com a seguinte ementa:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. MATÉRIA EXAMINADA NOS HCS 777.665/SP E 785.991/SP. 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A alegação no sentido da ilegalidade da busca domiciliar por ausência de fundadas razões já foi anteriormente analisada por esta Corte Superior, no julgamento do HC 777.665/SP, impetrado pelo corréu Rubens, e transcrito no HC 785.991/SP, impetrado pelo ora paciente. Nesse contexto, apesar de o presente HC não revelar mera reiteração, uma vez que impugna acórdão distinto, qual seja, o proferido no recurso de apelação criminal, tem-se que a matéria já foi efetivamente examinada pelo STJ, concluindo-se pela ausência de nulidade, em razão da existência de investigação prévia. Dessa forma, não é possível examinar novamente o tema. - Relevante anotar que o acórdão impugnado não alterou a conclusão no sentido da existência de prévias diligências. De fato, consta do novo acórdão que ‘os policiais civis investigavam o local e detinham informações de que o imóvel era utilizado para ocultar drogas ilícitas. Destarte, não somente estavam amparados em denúncias sobre a prática da traficância, como também realizaram investigações e trabalhos de campo, deparando-se com movimentação atípica e com indivíduos em frente à residência, os quais empreenderam fuga ao avistarem a equipe policial’. 
(e-STJ fl. 61). 2. No que concerne ao pedido de absolvição e de desclassificação para porte para consumo ou para tráfico privilegiado, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, em contexto de dedicação a atividades criminosas. Dessa forma, não é possível o revolvimento dos fatos e das provas, haja vista o habeas corpus não ser meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação, uma vez que se trata de ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (fls. 1-2, e-doc. 14). 



    5. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes argumentam que “deve ser acolhida a preliminar de mérito, para que sejam declaradas ilícitas todas as provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como todas as que delas decorreram, tendo em vista a Teoria dos Frutos Envenenados, pois os policiais invadiram a residência de pessoas inocentes, sem mandado judicial, e sem autorização dos moradores por escrito ou com filmagem da operação” (fl. 16, e-doc. 1). 



    Defendem que “se encontra expresso no v. acórdão uma narrativa que em momento algum apresenta elementos suficientes para o enquadramento do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, devendo ser realizada definição da correta adequação típica das ações delituosas” (fl. 19, e-doc. 1).



    Sustentam que “o v. acórdão, mantendo o entendimento adotado na 
r. sentença, reconheceu a materialidade e autoria do crime em relação ao Recorrente, tratando-se de deficiência na motivação suficiente para tanto, já que não existe sequer indícios de autoria” (fl. 22, e-doc. 1).



    Assinalam que, “além da inexistência de representação para o ingresso na residência do réu, ainda faltou a elaboração de um bom relatório de investigações, não havendo a devida instrução pelos policiais civis, que, como já dito anteriormente, simplesmente invadiram a casa de um viciado em drogas” 
(fls. 23-24 , e-doc. 1).



    Salientam que “não consta nos autos nenhuma prova ou indício de que realmente houve a prática das condutas ligadas ao crime de tráfico de entorpecentes, sendo certo que o réu, à época dos fatos, só estava passando pelo local”, e que o paciente “nunca sofreu investigação policial e é réu primário e ostenta bons antecedentes” (fls. 26 e 27, e-doc. 1). 



    Realçam que “não foi realizada investigação prévia no local dos fatos, sendo juntado Relatório de Investigação deficiente, sem imagens do local, da suposta movimentação atípica, e nem foi colhida informação de nenhum suposto usuário. Os agentes que realizaram as investigações, confirmaram que não foi feita campana no local, que eles preferiram apenas coletar informações” (fl. 40, 
e-doc. 1).



    Asseveram que “não existem provas para a confirmação da alegada traficância, o que afasta a possibilidade de condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes” (fl. 42, e-doc. 1).



    Frisam que “houve a apreensão de baixíssima quantidade de entorpecentes com o corréu Rubens e que não houve a apreensão de demais objetos ilícitos. A mera apreensão de balança não justifica a caracterização imediata do crime de tráfico, pois o consumidor da droga pode utilizá-la para conferir se o traficante de fato vendeu a quantidade certa, o que realmente ocorre com os viciados em cocaína” (fl. 43, e-doc. 1).



    Afirmam que “a mera quantidade de entorpecentes apreendidos, per si, não justifica, de forma automática e objetiva, o reconhecimento da dedicação ao crime de tráfico de drogas” (fl. 46, e-doc. 1).



    Ressaltam ser o paciente “réu primário que ostenta bons antecedentes, [que] além disso, foi absolvido do crime de associação para o tráfico, não havendo provas de integração em organização criminosa ou de dedicação ao crime” (fl. 46, e-doc. 1).



    Anotam ser “de rigor a correção para que o regime inicial seja o adequado, qual seja, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, pois a pena do Recorrente restou abaixo de 08 anos” (fl. 48, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “183. Diante do exposto, sem adentrar a profundas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, tendo em vista que os Nobres Ministros já as dominam por ofício, este Impetrante requer seja concedida a ordem de HC para rechaçar o ato coator, com a concessão ao paciente dos seguintes direitos:



    I. Em preliminar de mérito, deve ser acolhida a preliminar de mérito, para que sejam declaradas ilícitas todas as provas obtida por meio da medida invasiva, bem como todas as que delas decorreram, tendo em vista a Teoria dos Frutos Envenenados, pois os policiais invadiram a residência de pessoas inocentes, sem mandado judicial, e sem autorização dos moradores por escrito ou com filmagem da operação, e diante da nulidade que contamina a integralidade de evidências existentes nos autos, deve a integralidade dos autos 
nº 1501234-25.2022.8.26.0081, também sofrer os efeitos da nulidade, com o arquivamento dos autos em razão da nulidade insanável;



    II. No mérito, considerando a absoluta falta de provas que possa ligar a pouca quantidade de cocaína apreendida com terceiro ao réu GUSTAVO, requer seja este ABSOLVIDO, nos termos do art. 386, incisos V e VII, do CPP, pela absoluta falta da prova de autoria. Subsidiariamente, caso não seja acolhida a tese principal, o que não se espera, requer seja a conduta delitiva desclassificada para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, levando em consideração a posse de drogas para o consumo próprio;



    III. Subsidiariamente, requer seja modificado o v.acórdão para que seja concedido ao paciente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, diminuindo-se a pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão. Após isso, requer nova dosimetria da pena, fixando-se o regime prisional no ABERTO, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito;



    IV. Subsidiariamente, requer a correção para que o Regime Inicial seja o adequado, qual seja, o SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, pois a pena restou abaixo de 04 anos”(fls. 49-50, e-doc. 1).



     6. O presente habeas corpus foi distribuído por prevenção ao Habeas Corpus n. 229.614, de minha relatoria, com fundamento no caput do 
art. 77-D do Regimento Interno deste Supremo Tribunal, c/c o parágrafo único do art. 6º da Resolução STF n. 706/2020 (certidão de distribuição, 
e-doc. 16).



    Em 7.7.2023, neguei seguimento ao habeas corpus, prejudicada a medida liminar requerida, pois ausente comprovação de constrangimento ilegal no restabelecimento da custódia cautelar do paciente. Em sessão virtual de 11.8.2023 a 21.8.2023, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao agravo regimental, em julgado com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR: RESTABELECIMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. RÉU FORAGIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (DJe 24.8.2023).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 



    8. Pretende-se, com a presente impetração, a nulidade das provas que resultaram na condenação do paciente, sob alegação de ofensa ao princípio constitucional da inviolabilidade de domicílio (inc. XI do art. 5º da Constituição da República), ou o acolhimento da tese de negativa de autoria de Gustavo Ferreira dos Santos pelo delito apurado na espécie, pois não teria envolvimento com o tráfico de entorpecentes, sendo mero usuário de drogas. Subsidiariamente, pede o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado pelos juízos de primeira e segunda instância.



    9. No que diz respeito à alegada violação de domicílio, consignou-se no voto do Desembargador do Tribunal paulista, Luiz Fernando Vaggione, relator da apelação criminal interposta pelas defesas de Gustavo Ferreira dos Santos e dos demais corréus:



    “Preliminarmente, afastam-se as alegações de nulidade por violação de domicílio. (...) No presente caso, evidente que a abordagem e consequente obtenção de prova não apresentaram qualquer vício, porquanto lastreadas em fundadas suspeitas de que no local estava sendo praticado o tráfico de drogas. 



    Com efeito, colhe-se dos autos que os policiais civis tinham diversas denúncias de que Rubens Douglas de Oliveira Freire dos Santos se dedicava ao tráfico de drogas. No dia dos fatos, obtiveram informações de que ele estaria no imóvel dos fatos – local que ele teria alugado com a finalidade específica de exercer a traficância –, na companhia de seus auxiliares, fracionando substância ilícita. 



    Saliente-se que os policiais civis vinham investigando os fatos há algum tempo, inclusive mediante realização de trabalhos de campo, tendo a investigadora de polícia Nicoly Rossi Jaccoud afirmado que, em vigilância velada, chamada campana, confirmou movimentação atípica no imóvel em questão. 



    No dia dos fatos, os policiais civis diligenciaram no local e se depararam com sete indivíduos defronte ao imóvel, três dos quais empreenderam fuga em desabalada carreira quando os avistaram. Inclusive, um deles jogou ao solo um invólucro, o qual posteriormente constatou-se ser uma porção de cocaína, pesando 49,22 gramas 
(fls. 21/26).



    Destarte, com a devida vênia, não se vislumbra ilegalidade no ingresso de domicílio. Aliás, cuida-se de imóvel que estava desocupado e em reforma, destinando-se precipuamente ao tráfico de drogas. 
Note-se que os policiais civis investigavam o local e detinham informações de que o imóvel era utilizado para ocultar drogas ilícitas.



    Destarte, não somente estavam amparados em denúncias sobre a prática da traficância, como também realizaram investigações e trabalhos de campo, deparando-se com movimentação atípica e com indivíduos em frente à residência, os quais empreenderam fuga ao avistarem a equipe policial.



    Conforme constou da r. sentença:



    Quanto às diligências pretéritas, estas decorrem não apenas da prova oral produzida nos autos, sob a égide do contraditório, mas notadamente dos documentos de fls. 452/456, de onde se verifica relatórios de informações anônimas, mas que descreviam com riqueza de detalhes a operação do Réu RUBENS, indicando-lhe não apenas a alcunha, mas inclusive com alusão à sua genitora (a ‘finada Maria Bocão’), com descrição ampla de diligências realizadas.



    Convém salientar, ainda, que havia informações de que o imóvel estava desocupado e em reforma, destinando-se precipuamente ao tráfico ilícito. Ainda que assim não fosse, trata-se delito permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, ficando bem caracterizado o flagrante delito, exceção constitucional à inviolabilidade de domicílio. (...)



    Não se vislumbra, portanto, nenhuma ilegalidade ou irregularidade na conduta dos policiais civis que apreenderam as drogas ilícitas e os petrechos descritos na denúncia” (fls. 6-11, 
e-doc. 2 – grifos nossos).



    No ato apontado como coator, assentou-se, “apesar de o presente habeas corpus não revelar mera reiteração, uma vez que impugna acórdão distinto, qual seja, o proferido no recurso de apelação criminal, tem-se que a matéria já foi efetivamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, concluindo-se pela ausência de nulidade, em razão da existência de investigação prévia” (fl. 3, e-doc. 14).



    Sobre a alegada afronta ao princípio da inviolabilidade de domicílio pelos policiais que atuaram na prisão em flagrante dos acusados, decidiram os órgãos julgadores antecedentes em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito” (Tema 280 da repercussão geral):



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.5.2016). 



    Portanto, sendo o crime de tráfico permanente, a busca domiciliar no imóvel não configura contrariedade ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República. 



    Como ressaltado pelo Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.430.436, “o entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito” (DJe 6.6.2023).



    Ademais, a apreciação da alegada nulidade das provas produzidas na instrução criminal, submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, demandaria imprescindível reexame de fatos e provas, não se prestando, para tanto, o habeas corpus (HC n. 213.373-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16.5.2022; HC n. 213.105-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.4.2022; HC n. 207.697-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, segunda Turma, DJe 17.3.2022; HC n. 173.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 10.10.2019).



    10. Quanto à autoria reconhecida na ação penal objeto deste habeas corpus, constou no voto proferido em apelação criminal julgada pelo Tribunal paulista que, “não pairam dúvidas, portanto, de que Gustavo Ferreira e Rubens Douglas praticaram o tráfico ilícito naquela data: o primeiro porque, além de estar no imóvel destinado ao tráfico ilícito, foi visto dispensando o invólucro com cocaína, enquanto empreendia fuga da equipe policial; o segundo, porque alvo direto das denúncias anônimas e responsável pelo imóvel dos fatos, dentro do qual foram apreendidos os petrechos de preparo e embalagem da substância, com resquícios da droga em questão” (fl. 57, e-doc. 2).



    No mesmo sentido, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca consignou: “no que concerne ao pedido de absolvição e de desclassificação para porte para consumo, a Corte local considerou não haver dúvidas a respeito da prática de tráfico de drogas pelo paciente, uma vez que, ‘além de estar no imóvel destinado ao tráfico ilícito, foi visto dispensando o invólucro com cocaína, enquanto empreendia fuga da equipe policial’ (e-STJ fl. 108)” (fl. 4, e-doc. 14).



    Para rever a conclusão das instâncias antecedentes sobre os indícios de autoria e a materialidade pelo delito de tráfico de drogas, imputado ao paciente e a outros condenados, seria necessário reexame dos fatos e das provas dos autos de origem, ao que não se presta o habeas corpus, conforme a legislação vigente e a jurisprudência prevalecente sobre o tema.



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de ser incabível a impetração de habeas corpus “com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC n. 73.519-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011). 



    11. Quanto à causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006, em convencimento motivado, o Tribunal estadual 
afastou-a sob o fundamento de que o paciente não seria traficante ocasional:



    “Na derradeira etapa, inaplicável o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois demonstrada a sua dedicação às atividades criminosas. 



    Isso porque, segundo a investigadora de polícia ouvida em juízo, ele também foi visto em outras oportunidades com os corréus em situação sugestiva de atividade ilícita. Ademais, dispensou quantidade considerável de droga – uma porção grande com cerca de 50 gramas de cocaína envolta em manta asfáltica – em um imóvel destinado ao tráfico ilícito e dentro do qual havia petrechos para embalagem e preparação de drogas. 



    Desse modo, a despeito de sua primariedade, as circunstâncias da investigação e da prisão demonstram que se dedicava às atividades criminosas, óbice legal para a obtenção do redutor” (fl. 71, 
e-doc. 2 – grifos nossos).



    A pretendida revisão dessa conclusão, para acolher a tese da defesa, exigiria reexame do conjunto fático-probatório da instrução criminal que conduziu à convicção dos órgãos julgadores anteriores, assentada nas peculiaridades do modus operandi do delito praticado, procedimento incabível em sede de habeas corpus. Assim, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.908-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.3.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido” (HC n. 220.303-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 10.1.2023).



    12. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena de cinco anos de reclusão, fica prejudicado o pedido de abrandamento do regime prisional estabelecido pelas instâncias antecedentes e a fixação de regime aberto (al. c do § 2º do art. 33 do Código Penal).



    Ademais, o regime fechado fixado pelo juízo de primeira instância e mantido pelo Tribunal estadual (fls. 72-73, e-doc. 2) foi alterado pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 18.3.2024, em decisão pela qual não conhecido o Habeas Copus n. 898.730/SP, mas concedida a ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto a Gustavo Ferreira dos Santos, com extensão aos corréus Anderson de Souza Lemes e Anderson Mateus Francisco Rodrigues, sob o fundamento de que “a pena do paciente foi fixada no mínimo legal, não se valorando nenhuma circunstância judicial na pena-base, o que, de fato, autoriza a aplicação do regime intermediário” (consulta no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça).



    Com o novo regime estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, fica prejudicado o pedido de fixação de regime semiaberto repetido neste habeas corpus (HC n. 102.783, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28.5.2010; RHC n. 83.799, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 24.8.2007).



     



    Não há elementos nos autos a comprovar a pretensa ilegalidade e a autorizar a concessão de habeas corpus. As assertivas dos impetrantes são adversadas pelas informações constantes dos autos nos atos judiciais, pelo que não se pode sobrepor o que afirmado pela defesa sem que se tenha cumprido o devido processo legal, com a apuração dos fatos e instrução da ação no órgão judicial competente.



    13. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, impro