Tribunal: STF
Processo: ARE 1493332
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-22
Data de publicação: 2024-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (e-Doc. 388):



    “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. NÃO APLICAÇÃO DA DECISÃO DO RE Nº 574.706/PR (TEMA 69). 



    1. Sentença denegou a segurança para excluir o ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no regime do lucro presumido, bem como para autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do mandamus. 



    2. Não obstante a matéria controvertida aproximar-se do Tema 1.008 do E. STJ, no qual discute-se a possibilidade de inclusão de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, a suspensão nacional dos processos análogos limita-se ao paradigma, de modo que não há óbice ao julgamento do feito. 



    3. A despeito da decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, em 15/03/2017, no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69), de relatoria da i.Ministra Cármen Lúcia, o mesmo raciocínio não pode ser estendido à hipótese destes autos. 



    4. Primeiro, porque não é dado aplicar analogia em direito tributário seja para cobrar ou desonerar tributos. 



    5. Segundo, porque o C. STF já decidiu que a controvérsia destes autos é de índole infraconstitucional, o que reforça a inaplicabilidade da tese firmada no Tema 69. 



    6. Terceiro, porque a pretensão do contribuinte levaria a uma dupla dedução, na medida em que, para o arbitramento do lucro presumido, leva-se em conta fração da receita bruta e não sua totalidade em que já foram consideradas todas as possíveis deduções. 



    7. Quarto, porque a tributação no regime de lucro presumido constitui, na realidade, benefício fiscal facultativo no qual o contribuinte, ao aderi-lo, deve se submeter às suas regras que somente comportam ampliação mediante edição de lei. 



    8. Ressalta-se, por derradeiro, dispõe o contribuinte, caso opte pela apuração pelo lucro real, da possibilidade de deduzir o ISS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, na forma do art. 41 da Lei nº 8.981/95. 



    9. Apelação que se nega provimento.”



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-Doc. 420).



    A parte recorrente alega violação dos artigos 145, § 1º; 150, II e IV; 153, III; e 195, I, “c”, todos da Constituição Federal.



    Sustenta que o acórdão recorrido violou os citados dispositivos constitucionais ao não reconhecer o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.



    Defende a tese de que o entendimento fixado no Tema nº 69 da repercussão geral, RE 574.706/PR (e-Doc. 429, fl. 10):



    “(...) se aplica igualmente para o IRPJ e a CSLL sobre o lucro presumido, que nada mais é do a aplicação de um percentual de presunção sobre um percentual fixo da receita operacional bruta, sendo esse o caso dos autos.”



    No mais, assevera 



    “A base de cálculo do IRPJ/CSLL quando há a opção pelo Lucro Presumido é a receita bruta, tal como definida no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, excluindo-se do conceito apenas os tributos não-cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante (ou seja, exclui-se da referida base de cálculo o IPI e o ICMS-ST), e incluindo-se os tributos sobre ela incidentes. Contudo, a “lei tributária” (e ainda mais a autoridade administrativa, mediante ato de lançamento) não se vê autorizada a alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado quando estes forem tipos constitucionalmente previstos para repartição de competências, à luz do disposto nos arts. 109 e 110 do CTN.”



    Quanto à ofensa ao princípio da isonomia tributária, sustenta que esta se dá



    “(...) visto que às empresas do lucro real é autorizado a exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em detrimento daquelas optantes pelo lucro presumido, que são coagidas pela Receita Federal do Brasil, com base na ausência de previsão legal no bojo da Lei 8.981/1995 e, posteriormente, pelo conceito trazido pela Lei nº 12.973/14, a submeter o ISS faturado em suas notas fiscais à incidência do Imposto de renda pessoa jurídica e à Contribuição sobre o lucro líquido, aumentando substancialmente os já elevados custos tributários incidentes na realização de suas atividades, fato que não ocorreria se estivesse sob a égide do lucro real.” (e-Doc. 429, fls. 17 e 18).



    É o relatório. 



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, cumpre ressaltar que, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia (Tema nº 69 da Repercussão Geral), esta Corte discutiu, à luz do art. 195, I, b; e do art. 155, § 2º, I, d, da Constituição Federal – notadamente à luz da sistemática da não cumulatividade -, se o ICMS deveria integrar ou não a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A fundamentação da decisão assentada naquele julgado deve se restringir à controvérsia nele suscitada. Não é possível transportar acriticamente os mesmos fundamentos delineados no RE nº 574.706/PR (Tema nº 69 da Repercussão Geral) para o debate acerca de outros tributos que têm bases econômicas próprias.



    No presente caso, colhe-se voto condutor do aresto impugnado a seguinte fundamentação (e-Doc. 388, fls. 2 a 4):



    “(...).



    3. Exclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e CSLL 



    Inicialmente, deve-se mencionar que, não obstante a matéria controvertida aproximar-se do Tema 1008 do E. STJ no qual discute-se a possibilidade de inclusão de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido, a suspensão nacional dos processos análogos limita-se ao paradigma, de modo que não há óbice ao julgamento do feito. 



    Passando ao exame do mérito do recurso, a despeito da decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, em 15/03/2017, no sentido de que ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69), de relatoria da i. Ministra Carmen Lúcia, de fato, o mesmo raciocínio não pode ser estendido à hipótese destes autos. 



    Primeiro, porque não é dado aplicar analogia em direito tributário seja para cobrar ou desonerar tributos. 



    Segundo, porque o E. STF já decidiu que a controvérsia destes autos é de índole infraconstitucional, o que reforça a inaplicabilidade da tese firmada no Tema 69. 



    Terceiro, porque a pretensão do contribuinte levaria a uma dupla dedução, na medida em que, para o arbitramento do lucro presumido, leva-se em conta fração da receita bruta e não sua totalidade em que já foram consideradas todas as possíveis deduções. 



    Quarto, porque a tributação no regime de lucro presumido constitui, na realidade, benefício fiscal facultativo no qual o contribuinte, ao aderi-lo, deve se submeter às suas regras que somente comportam ampliação mediante edição de lei. 



    Inclusive, ressalta-se, por derradeiro, dispõe o contribuinte, caso opte pela apuração pelo lucro real, da possibilidade de deduzir o ISS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, na forma do art. 41 da Lei nº 8.981/95. 



    4. Conclui-se, portanto, que a r. sentença proferida merece ser mantida para não excluir o ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no regime do lucro presumido, bem como para não autorizar a compensação dos valores recolhidos a esse título nos últimos 5 anos.”



    Como se vê, além de se discutir materialidades de tributos diversos, para superar o entendimento do tribunal de origem acerca da possibilidade ou não de se excluir o valor do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente. Assim, eventual ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Nesse sentido:



    EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL E DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. CONCEITO DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO: INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1.263.497 ED, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 22-05-2020, Dje 27/5/2020)



    Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Exclusão do ISS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ. Lei 9.249/1995. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental. Tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009. (RE 1.181.816 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 23/4/2019)



    Ainda no mesmo sentido, vide as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.493.333/ES, Relator Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), DJe de 16/5/2024; ARE nº 1.477.123/SC, Relator Ministro André Mendonça, DJe 15/3/2024.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Sem majoração de honorários advocatícios, tendo em vista a não fixação nas instâncias de origem, a teor da Súmula 512/STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de maio de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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