Tribunal: STF
Processo: HC 246975
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-09
Data de publicação: 2024-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Pena-base. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Maus antecedentes. Fundamentação concreta. Negativa de seguimento. 



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Cristiano Pereira da Anunciação contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 2.672.906/SP (evento 2, fls. 430-4).



    O Paciente foi condenado à pena definitiva de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (evento 2, fls. 284-97).



    No presente writ, a Defesa sustenta inidôneos os fundamentos do decreto condenatório para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixar o regime prisional fechado e negar a substituição da pena de prisão por restritivas de direitos, porquanto lastreados nos maus antecedentes do paciente. Argumenta a possibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal e de aplicação do redutor na fração máxima (2/3), com repercussão no regime prisional menos gravoso e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, com a fixação do regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório. Decido.



    O ato dito coator restou assim ementado (evento 2, fl. 427):



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 244 DO CPP. SUPOSTA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA EM BUSCA PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. FUGA AO AVISTAR GUARNIÇÃO POLICIAL. CIRCUNSTÂNCIA APTA A JUSTIFICAR A BUSCA PESSOAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDENAÇÃO ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E TESE 150/STF (REPERCUSSÃO GERAL). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PREJUDICIALIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33 E 44, AMBOS DO CP. IMPROCEDÊNCIA. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA SOPESADA NA PRIMEIRA FASE. RECRUDESCIMENTO DO REGIME E VEDAÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA JUSTIFICADOS. 



    Agravo regimental improvido.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.



    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de "696,6g (396,4g de maconha, 16.9g de crack e 283,3g de cocaína)”. (evento 2, fl. 292).



    Assento que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.



    Nesse contexto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023, HC 236.320 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06.3.2024.



    O Tribunal local deu parcial provimento ao apelo ministerial para determinar a incidência da circunstância judicial negativa relacionada aos maus antecedentes do paciente, à seguinte fundamentação (evento 2, fls. 292-4): 



    “(...) conforme indicado pelo Parquet, o réu ostenta condenação criminal transitada em julgado por crime da mesma espécie nos autos do processo nº 0020060-92.2008.8.26.0590. 



    Embora não se ignore a existência do direito ao esquecimento, tal direito é cabível a quem deixou de cometer delitos. Aquele que, novamente, reitera ou reincide em uma infração penal, até mesmo para a individualização da pena, deve ter seu passado verificado. Não se trata de perpetuar uma condenação e, sim, efetivar o princípio da isonomia, tratando-se desiguais desigualmente, de maneira que um réu primário não pode ser submetido a mesma pena que um réu com histórico de antecedentes passados. 



    No presente caso, o réu conta com condenação por crime de tráfico de drogas, exatamente o mesmo delito pelo qual foi condenado no presente feito, não sendo possível considerá-la desimportante, na medida em que indicam a recalcitrância do réu em observar as regras básicas para convivência pacífica em sociedade, o que justifica a imposição de uma pena mais elevada.



    (...).



    Ante o exposto, afastadas as circunstâncias judiciais inerentes à quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes e reconhecida a circunstância judicial desfavorável relacionada aos maus antecedentes, fixa-se a pena-base em fração 1/6 superior ao mínimo legal, quantum esse compatível com os critérios utilizados por essa C. Câmara, perfazendo a pena 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.”



    A Corte Superior, ao ratificar a dosimetria estabelecida na instância antecedente e rejeitar a pretensão de afastamento dos maus antecedentes na exasperação da pena-base, assinalou que: “Ao contrário do alegado, o elemento sopesado é idôneo, pois a jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal. Nesse diapasão, para valorar negativamente os antecedentes, o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência (art. 64, I, do CP), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal (HC n. 357.043/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/8/2016). No mesmo sentido, destaco o seguinte precedente: AgRg no AREsp n. 1.785.555/DF, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 16/11/2021. Aliás, o Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 18/8/2020 e quando da análise do RE n. 593.818/SC, sob o rito de repercussão geral, firmou a Tese n. 150: não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal (grifo nosso).” (evento 2 ,fl. 433).



    O ato dito coator está em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte. Nesse contexto, destaco o julgamento desta Suprema Corte que, apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e, em sede de decisão em embargos de declaração, fixou a seguinte tese: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal” (RE 593.818-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno,DJe 05.05.2023).



    Nesse espectro, não verifico ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal, a qual restou estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador. 



     



    Denoto, assim, que as instâncias anteriores valoraram as circunstâncias judiciais do Paciente com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação empregada para elevar a pena-base do réu. 



    Justificado o cálculo, não se identifica, por sua vez, desproporcionalidade na pena-base do paciente. A pena-base do crime de tráfico de drogas foi fixada em 05 anos e 10 meses, portanto, 10 meses acima do mínimo legal.



    Nesse sentido, devidamente fundamentada, a exasperação, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte na dosimetria da pena.



    No tocante à tese defensiva de ausência de fundamentação idônea para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, o ato dito coator reputou prejudicada, pois, “considerando a manutenção da valoração negativa do vetor antecedentes, resta obstado o pleito de incidência do redutor do tráfico privilegiado”.



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. As instâncias antecedentes afastaram a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o Paciente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.



    Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - maus antecedentes -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Nesse sentido, este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado” (HC 228.592-AgR/PR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 28.9.2023); “A existência de maus antecedentes em desfavor do acusado é fundamento apto a afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. O fato de a condenação ter transitado em julgado há mais de cinco anos não impede o reconhecimento dos maus antecedentes, uma vez que o Plenário desta Suprema Corte pacificou entendimento no sentido de que “[n]ão se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal” (RE 593.818, Tema 150 da repercussão geral).” (HC 224.472 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.4.2023); “A decisão impugnada está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “[a] conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado” (HC 209.928 AgR/RS, Rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe de 19/4/2022; grifei).”(HC 239.436 AgR/SP, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 02.5.2024).



    Por fim, quanto à fixação do regime mais brando, o Superior Tribunal de Justiça manteve o regime inicial fechado, à consideração de que o reconhecimento de circunstancias judiciais desfavoráveis justificam a fixação de regime inicial mais gravoso, bem como o veto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Desse modo, o acórdão recorrido encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “Não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.” (HC 235.928 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 05.3.2024); “A existência de circunstância judicial desfavorável, que, inclusive, motivou a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal” (HC 236.143-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 26.02.2024); “A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis permite seja fixado regime inicial mais rígido que o previsto para o cumprimento da pena, com fundamento nos dados específicos do caso, na forma da legislação vigente e da jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal” (HC 235.007-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 23.02.2024); “Uma única circunstância judicial desfavorável é motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada” (HC 232.612-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20.02.2024).



    Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos dos arts. 44, I, do Código Penal. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente