Tribunal: STF
Processo: RHC 242551
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-10

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Injúria qualificada. Alegação de nulidade. Gravação clandestina. Possibilidade. Indeferimento de provas. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Atipicidade da conduta. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Fábio da Silva Sousa Costa contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 844.274/DF (evento 57).



    O recorrente foi condenado à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, pela prática do crime de injúria qualificada (art. 142, §3º, do Código Penal) (eventos 12 e 14).



    No presente recurso ordinário, a Defesa alega nulidade ante a ilicitude das gravações clandestinas realizadas pela vítima. Argumenta que, a partir da Lei nº 13.964/2019, é admitida a “captação ambiental apenas em matéria de defesa”. Aponta cerceamento de defesa consubstanciado no indeferimento de pedido de produção da prova pericial. Sustenta a atipicidade da conduta, porquanto inexistente previsão legal do crime de injúria por homofobia contra indivíduo branco e heterossexual. Requer o reconhecimento da ilicitude da prova consistente na gravação clandestina e da atipicidade da conduta. Sucessivamente, pugna pela produção da prova requerida (evento 62).



    É o relatório. Decido. 



    O ato apontado coator restou assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INJÚRIA RACIAL. HOMOFOBIA. REFERÊNCIA À ORIENTAÇÃO SEXUAL DA VÍTIMA. EQUIPARAÇÃO EFETIVADA PELO STF. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA PELA VÍTIMA EM SUA PRÓPRIA CASA. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA ATESTADA PELO JUÍZO PROCESSANTE. ATIPICIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A gravação realizada pela vítima sem o conhecimento do autor do delito não se equipara à interceptação telefônica, sendo prova válida. Caso em que a vítima, dentro de sua própria residência, gravou as ofensas homofóbicas proferidas pelo vizinho a ela direcionadas. 



    2. Cabe ao Juiz processante indeferir as diligências consideradas irrelevantes, impertinentes e protelatórias requeridas pelas partes. Se o magistrado pontuou que a defesa não apontou indícios de imprestabilidade do vídeo gravado pela vítima e não apresentou justificativa plausível para a realização de perícia no celular do ofendido, não cabe a esta Corte Superior rever a referida decisão. 



    3. Independentemente da real orientação sexual da vítima, o delito de injúria restou caracterizado quando o acusado, valendo-se de insultos indiscutivelmente preconceituosos e homofóbicos, ofendeu a honra subjetiva do ofendido, seu vizinho. Isto é, não é porque a vítima é heterossexual que não pode sofrer homofobia (injúria racial equiparada) quando seu agressor, acreditando que a vítima seja homossexual, profere ofensas valendo-se de termos pejorativos atrelados de forma criminosa a esse grupo minoritário e estigmatizado. 



    4. Agravo regimental desprovido.” 



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    No tocante a validade da prova obtida mediante gravação clandestina realizada pela vítima sem autorização judicial, o Superior Tribunal de Justiça asseverou que:



    “... a gravação das ofensas foi realizada no interior da casa da vítima no momento em que o agravante - vizinho de casa contígua - proferia diversos xingamentos contra ele e a companheira. Ou seja, a vítima realizou a gravação de dentro de sua própria residência, lugar em que foi possível ouvir os xingamentos do acusado. Ainda que assim não o fosse, bem asseverou o Tribunal a respeito da licitude das gravações de conversa realizadas por um dos interlocutores, que não se confunde com uma interceptação telefônica. 



    Verifique-se:



    1 – Preliminar de ilicitude da prova 



    Alega a defesa que o vídeo que consta dos autos foi juntado de forma clandestina, sem demonstração de data, horário em que foi gravado e origem do aparelho. Aduz que não é possível saber quem é o responsável pela gravação, bem como não foi produzido laudo técnico pericial. 



    Consoante se depreende da denúncia, há duas residências contíguas, que, aparentemente, compartilham o mesmo muro. 



    O vídeo ao qual se refere o apelante foi feito do interior da casa da vítima, o Sr. CLAUDIO MARTINS DIOGO. Conforme consta da ocorrência policial, a vítima chegou a sua casa, por volta das 19h45 e o acusado teria gritado várias vezes “giletão, viadão, a putinha e o giletão, sai do armário giletão”. Quando a vítima tentou gravar as ofensas, indo de encontro ao muro que divide as casas, o acusado teria dito “grava, grava”. 



    Não obstante a análise do conteúdo do arquivo seja matéria de mérito, o fato é que, ao se assistir o vídeo, é possível ver que a gravação foi feita do interior de uma residência, que há um muro dividindo as casas (as quais são muito próximas) e que a pessoa que profere os xingamentos o faz com uma voz muito alta, proferindo as ofensas e, no fim, dizendo “grava, grava”. 



    De saída, é certo que não se pode falar de clandestinidade se o vídeo foi feito do interior da casa da vítima. Não houve qualquer violação à intimidade, mas apenas a captura do áudio, o qual se podia claramente ouvir de dentro da casa de CLÁUDIO. 



    Para mais, os Tribunais Superiores entendem que é lícita a gravação de conversas por um dos interlocutores, sem o consentimento do outro, podendo ser validamente utilizado como meio de prova. A esse propósito, colho o julgado do STJ que demonstra o entendimento da corte, bem como menciona o posicionamento do STF:



    (...)



    Se gravar uma conversa com a autorização de um dos interlocutores não pode constituir prova ilícita, o que se dirá de gravar um vídeo dentro de sua própria casa. A propósito, essa mesma tese aventada pelo recorrente foi submetida a esta 3ª Turma Criminal, por ocasião da impetração do Habeas Corpus n. 0715017- 97.2022.8.07.0000 (ID: 46413247). Na ocasião, o acusado alegou que a prova carreada é ilícita, clandestina e ilegal. 



    O d. Relator, Des. ASIEL HENRIQUE DE SOUSA, registrou, em sua fundamentação, que “a gravação realizada pela vítima, para registrar as supostas ofensas à sua honra, renunciando ao seu direito de sigilo e fornecendo dados para a acusação, não viola a intimidade do suposto agressor, tampouco reveste-se de ilegalidade” (e-STJ, fls. 382-383; grifou-se)



    A conclusão do acórdão não destoa da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça:



    (...)”



    Nessas condições, o ato dito coator não diverge da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte no sentido de que “É lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, conforme entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no RE 583.937-QO-RG (Tema 237)” (RHC 222.411-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.2.2023); “A jurisprudência desta Suprema Corte tem reafirmado a tese pela "admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores", estabelecida sob o rito da Repercussão Geral (Tema RG nº 237), inclusive a captação ambiental clandestina gravada por colaborador premiado, a ser utilizada após a entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019” (HC 226.317-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 24.4.2024); “’É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro’ (Tema n. 237/RG)” (RHC 213.152-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 5.4.2024).



     



     Sobre o indeferimento do pleito para realização de perícia no aparelho celular da vítima, o Tribunal local consignou (evento 14):



    “... adefesa requereu, na resposta à acusação, “a realização apreensão do celular da suposta vítima para realização de uma perícia técnica para averiguar a regularidade e autenticidade dos vídeos, até mesmo para averiguar outras gravações da privacidade do acusado e de seus familiares” (ID: 46413237). O pedido foi negado, de forma fundamentada, considerando-se que a medida requerida mostrou-se impertinente e totalmente desproporcional, pois o ofendido não poderia entregar seu celular para que o réu investigasse outros vídeos constantes do celular. 



    A alegada ausência de perícia no celular da vítima foi negada pela Magistrada e justificada pela decisão de ID: 46413244: 



    Quanto ao pleito de apreensão do celular da suposta vítima para a realização de perícia técnica, tenho por descabido o pedido, pois além de carecer de fundamentação adequada, ainda tem o réu o intento de produção de prova contra o proprietário do bem, uma vez que o requer também para averiguar outras gravações da privacidade do acusado e de seus familiares. Pelo exposto, por ora, o INDEFIRO. 



    Os fundamentos lançados pela Magistrada são suficientes para a motivação da decisão, mormente considerando-se que, ao Magistrado, destinatário da prova, confere-se faculdade de avaliar a necessidade e a pertinência de diligências requeridas pelas partes, não havendo que se falar em cerceamento de defesa se a decisão que as indeferiu foi fundamentada em juízo de conveniência e oportunidade.”



    O Superior Tribunal de Justiça rechaçou a tese defensiva de nulidade por cerceamento de defesa, à consideração de que “Não se nega o direito de produção de provas, mas também é certo que é facultado ao magistrado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Na hipótese, o magistrado considerou desprovido de fundamentação o pedido defensivo, ressaltando a ausência de indícios de imprestabilidade do vídeo gravado pela vítima, sendo certo que o réu pretendia, na verdade, que o celular do ofendido fosse periciado para que fossem descobertas eventuais provas contra o proprietário do bem e sua família, diligência essa sem nenhuma pertinência com o caso dos autos. Nesse contexto, imperioso ressaltar que, para uma melhor aferição acerca da concreta indispensabilidade da prova requerida, seria necessária uma profunda incursão em todo o acervo fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via eleita”.



    Nesse contexto, o ato dito coator está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “o indeferimento motivado da produção da prova não caracteriza, como regra geral, cerceamento do direito de defesa. Vejam-se, nessa linha, o RHC 138.119-AgR, Rel. Min. Celso de Mello; e o HC 220.616-AgR, Rel. Min. Luiz Fux.” (HC 231.319 AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16.10.2023). “O magistrado, mercê de ser o destinatário da prova produzida, possui o poder de indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, nos termos do artigo 400, § 1º, do Código de Processo Penal. Precedentes: HC 135.026, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ e de 24/10/2016; HC 135.133-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJ e de 1º/2/2017.” (HC 231.681 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 04.10.2023).



    Ademais, na linha da decisão impugnada, para concluir de modo diverso demandaria o exame aprofundado das provas, o que não é possível na via estreita dessa ação constitucional. Esta Suprema Corte já assentou que ‘A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal’ (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012); “É impróprio, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – gravação ambiental realizada de forma engendrada pela autoridade policial –, do conjunto fático produzido nas instâncias ordinárias” (RHC 213.152-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 5.4.2024).



    Por fim, a Corte Superior rejeitou a tese de atipicidade da conduta, tendo em vista que “Nos termos do bem fundamentado acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, não há espaço para a acolhida da tese defensiva no sentido de que, por não ser a vítima assumidamente integrante de grupos minoritários e estigmatizados, não poderia ser sujeito passivo do delito de injúria qualificada. Com efeito, as provas coligadas nos autos demonstram que o agravante proferiu xingamentos contra a vítima, utilizando de elementos referente à sua suposta orientação sexual ("giletão, viadão, sai do armário giletão"). Independentemente da real orientação sexual da vítima, o delito restou caracterizado no momento em que o paciente, valendo-se de insultos indiscutivelmente preconceituosos e homofóbicos, ofendeu a honra subjetiva da vítima”. 



    Este Supremo Tribunal Federal já reconheceu que “as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716” (ADO 26, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 6.10.2020). Além disso, no Mandado de Injunção nº 4733 (Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 29.9.2020), esta Suprema Corte estabeleceu que se deve “aplicar, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei 7.716/89 a fim de estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero”. Nesse prisma, restou assentado na Rcl 39.093/RJ que “é possível que, pelo menos em tese, a conduta imputada ao suposto autor do fato seja enquadrada como injúria qualificada, prevista no § 3º do art. 140 do Código Penal”. 



    Nesse contexto, estando o ato dito coator em conformidade com a jurisprudência dominante deste Supremo Tribunal Federal, não há margem para o provimento do recurso, visto que inexiste, no caso, flagrante ilegalidade ou teratologia passível de correção nesta via excepcional.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de julho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator