Tribunal: STF
Processo: HC 237235
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-01
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE PECULATO. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no HC nº 663.280, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA PROFERIDA ANTES DA DEVOLUÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA EXPEDIDA PARA A INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. "Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o feito prosseguirá, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo-se à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado (HC 388.688/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 17/04/2017)." (AgRg no REsp n. 1.791.285/TO, Rel. Ministro Nefi Cordeiro,6ª T., DJe de 11/5/2020) 



    2. Agravo regimental não provido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos previstos nos artigos 33 da Lei nº 11.343/06 e 312 do Código Penal, em razão de que, “exercendo o cargo público de Investigador de Polícia Judiciária, e agindo em conluio com os demais denunciados, apropriou-se de aproximadamente 173 kg (cento e setenta e três quilos) de maconha, que encontrava-se apreendida e temporariamente depositada na Delegacia de Polícia”.



     Interposto recurso pelo Ministério Público, o Tribunal de origem deu-lhe provimento, majorando a pena do paciente para 13 (treze) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado.



    Em habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, a ordem foi parcialmente concedida para fixar a pena do paciente em 10 (dez) anos, 5 (cinco) meses e 12 (doze) dias de reclusão.



    Ato contínuo, foi interposto agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente mandamus, no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado em suposta nulidade processual e na dosimetria da pena imposta ao paciente. 



    A defesa alega que “o Paciente sofreu cerceamento de defesa, ferindo a ampla defesa e o contraditório, com o encerramento da instrução, mesmo ciente de que havia tempo hábil para oitiva da testemunha por videoconferência, senhor Ademilson Roberto Alves, imprescindível aos olhos da defesa para o confirmar a verdade real dos fatos”. Ressalta que “não houve qualquer despacho, decisão ou sentença indeferindo a oitiva da testemunha arrolada, ao revés, a única decisão foi a que conhece da resposta à acusação e determina a instrução da ação com a oitiva das testemunhas arroladas”. Pondera, quanto ao delito de tráfico de drogas, que “a justificativa para aumentar a pena-base não é idônea pois utiliza circunstâncias próprias do tipo penal de peculato, não podendo assim a mesma ser valorada negativamente”. E, quanto ao delito de peculato, sustenta que “há um evidente equívoco do magistrado de primeiro grau ao elevar a pena-base com base nesta circunstância judicial, pois a quantidade de droga transportada diz respeito mais ao crime de tráfico de drogas do que ao peculato, havendo inclusive circunstância prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/06 sobre o tema, não havendo que se falar assim em aumento em razão da culpabilidade”. Aduz, ainda, que o “Paciente é réu primário e seus antecedentes não são maculados. Também não há nos autos indicação de que o Paciente é pessoa envolvida em organização criminosa”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in litteris:



    “Ante o exposto e de tudo o mais do que dos autos consta, é o presente para requerer o conhecimento e provimento da presente ordem de habeas corpus para: 



    a) Que seja sanado o constrangimento ilegal sofrido pelo Paciente, decretando a nulidade dos autos desde a fase instrutória, deferindo consequentemente a oitiva da testemunha Ademilson Roberto Alves, sob pena de cerceamento de defesa; 



    b) Alternativamente que seja concedida a ordem para afastar as circunstâncias judiciais valoradas negativamente em desfavor do Paciente, consoante fundamentação supra; 



    c) Que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que autorize a concessão da ordem ante a ausência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão atacada. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:



    “[...] De acordo com o Tribunal de origem, além de o réu não haver demonstrado a ocorrência de prejuízo, "a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal" (fl. 80). Além disso, esclareceu a Corte estadual que a defesa "providenciou a juntada de declarações da testemunha" e se trata de "relato que não se presta ao fim a que se pretendeu destiná-lo, porquanto desprovido de segurança e consistência necessárias a infirmar o quadro dantes enfocado" (fl. 2.397). 



    Na decisão atacada, registrei que o entendimento exarado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal. Confira-se:



    [...] 1. "Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o feito prosseguirá, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo-se à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado (HC 388.688/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 17/04/2017)." (AgRg no REsp n. 1.791.285/TO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 11/5/2020) [...]. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 715.051/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe de 13/6/2022, grifei) 



    Ademais, pela leitura do acórdão, é possível verificar que o Tribunal de origem analisou o termo de depoimento da referida testemunha e entendeu que, pelo contexto dos fatos comprovados por outros meios no processo, "o relato de Ademilson Roberto Alves não tem o condão de alterar o entendimento adotado" (fl. 113).



    Logo, não demonstrado o prejuízo suportado pela defesa, impedida a declaração da nulidade suscitada. Nesse sentido:



    [...] 1. "Prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade (relativa ou absoluta), deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC 663.518/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/5/2021). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 606.278/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 16/8/2021)



    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.”



    Por oportuno, transcrevo trecho da decisão monocrática que não foi abordado em sede colegiada:



    “Na hipótese, a instância ordinária considerou desfavoráveis ao réu, para o delito de tráfico de drogas, a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do delito, e, para o peculato, a culpabilidade e as consequências do delito. 



    Relativamente à culpabilidade no tráfico, mencionou a quantidade de drogas apreendidas – 373 kg de maconha. Agiu, portanto, em consonância com o que dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 



    Para o peculato, frisou o Juiz sentenciante que a maior reprovabilidade da conduta de apropriação de grande quantidade de droga apreendida e depositada na delegacia, fundamentos idôneos a majorar a pena-base. 



    Quanto às circunstâncias do delito, destacou o Magistrado que o delito foi praticado com viatura policial e durante a madrugada no momento em que apenas o acusado estava na delegacia de polícia, facilitando em muito a consumação, elementos que, de fato, excedem o tipo penal e demonstram maior gravidade da conduta perpetrada. 



    Entretanto, tais elementos são os mesmos considerados para a aplicação das causas de aumento previstas no art. 40, II e III, da Lei de Drogas e, por esse motivo, sob pena de violar o princípio do ne bis in idem, devem ser afastados. 



    Relativamente às consequências do delito, observo que os fundamentos como o "sentimento de vulnerabilidade e insegurança gerados" ou a inobservância das "normas e princípios de hierarquia e disciplina policiais e públicas, ensejadora de consequências gravíssimas à população, à corporação e ao próprio Estado" também foram considerados na incidência das causas de aumento previstas no art. 40, II e III, da Lei de Drogas e devem ser afastados. 



    Assim, uma vez verificada a inadequação parcial da análise das circunstâncias judiciais e considerando que remanescem desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias do delito, reduzo a pena-base imposta pela prática do delito de tráfico de drogas de 8 anos de reclusão e 750 dias-multa para 6 anos de reclusão e 583 dias-multa. Para o peculato, remanesce desfavorável a culpabilidade, de modo que reduzo a pena-base para 3 anos e 3 meses de reclusão e 10 dias-multa.



    [...]



    As instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    Com efeito, salientou a Corte estadual a "complexidade da trama", a grandiosidade da operação realizada pelos réus, "organizada cuidadosamente através de pessoas ligadas por vínculo e comprometimento" (fl. 114). 



    Assim, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.”



    Com efeito, em relação à suposta nulidade apontada, esta Corte sufraga o entendimento no sentido de que a expedição de carta precatória não ostenta o condão de suspender a instrução criminal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO FEITO POR INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS. ART. 222, §2° DO CPP. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRINCÍPIO DA PAS DE NULITTE SANS GRIEF. INEXISTÊNCIA DE GRAVAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em consonância com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, tem-se que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, forte em previsão legal expressa do art. 222 do CPP. 2. O reconhecimento de nulidade, a teor do art. 563 do CPP, depende da demonstração de prejuízo efetivo, in casu, não demonstrado. 3. Não tendo o impetrante apontado em que medida a decretação de invalidação do feito desde o interrogatório do paciente poderia conduzir a desfecho diverso na ação penal não há como reconhecer a existência de nulidade. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 233.493 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/12/2023)



    Ainda, o Superior Tribunal de Justiça registrou ser “possível verificar que o Tribunal de origem analisou o termo de depoimento da referida testemunha e entendeu que, pelo contexto dos fatos comprovados por outros meios no processo, "o relato de Ademilson Roberto Alves não tem o condão de alterar o entendimento adotado" (fl. 113). Logo, não demonstrado o prejuízo suportado pela defesa, impedida a declaração da nulidade suscitada”.



    Desta sorte, cumpre destacar posição firme desta Corte no sentido de que as nulidades alegadas, para serem reconhecidas, pressupõem a comprovação do prejuízo, com a devida demonstração da efetiva lesão ao devido processo legal, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não podendo esse ser presumido, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de “pas de nullité sans grief”, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas. Nessa linha:



    RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PROCESSO PENAL – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” (CPP, art. 563) – PRINCÍPIO APLICÁVEL ÀS NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, QUE NÃO SE PRESUME – PRECEDENTES – CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO – EXCEPCIONALIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO MEDIANTE “HABEAS CORPUS” – INADMISSIBILIDADE NO CASO – REVISÃO CRIMINAL COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO – PRECEDENTES – MECANISMO DE CONVOCAÇÃO E DE SUBSTITUIÇÃO NOS TRIBUNAIS – MATÉRIA SOB RESERVA DE LEI – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA LOMAN (art. 118) c/c A RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 E A PORTARIA TJ/PA n. 1.258/2012 – CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, PARA ATUAR NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE – PLENA LEGITIMIDADE DESSE ATO CONVOCATÓRIO – ESCOLHA FUNDADA EM DELIBERAÇÃO COLEGIADA (PLENO) DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – ESTRITA OBSERVÂNCIA DA LOMAN (art. 118) E DA RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (CF, art. 5º, INCISO LIII) – SIGNIFICADO E IMPORTÂNCIA POLÍTICO-JURÍDICA DESSE POSTULADO CONSTITUCIONAL – O TEMA DA COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU MEDIANTE CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADOS DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – O “STATUS QUAESTIONIS” NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEGITIMIDADE DA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS RECORRENTES – VALIDADE JURÍDICA DO JULGAMENTO PROFERIDO, EM SEDE DE APELAÇÃO, POR ÓRGÃO COLEGIADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO. (RHC 125.242-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 15/3/2017)



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA NÃO INTERROMPE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DO RETORNO DAS PRECATÓRIAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONDENAÇÃO LASTREADA EM SUPORTE PROBATÓRIO INDEPENDENTE DO INTERROGATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante a regra geral de que o interrogatório do réu deva realizar-se ao final da instrução processual penal, o Plenário desta Corte já afirmou que “determinadas variáveis podem acarretar alteração na ordem dos atos processuais, em observância à efetividade do processo” (HC 134.797/MG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 1º.2.2017), sem que tais circunstâncias gerem afronta ao art. 400 do CPP. 2. Expedida a carta precatória, a instrução processual não sofre qualquer interrupção e, conforme previsão legal, torna possível a inversão do rito de oitiva das testemunhas, o que também alcança a ordem do interrogatório judicial (CPP, arts. 222 e 400). Precedentes. 3. As instâncias ordinárias consignaram que a alegada nulidade não foi arguida por ocasião da audiência e nada foi pleiteado na fase processual do art. 402 do CPP. Ressalto que o requerimento de postergação do interrogatório não se confunde com a alegação de nulidade. 4. Nos termos do art. 563 do CPP, o reconhecimento de nulidade processual depende da comprovação do efetivo prejuízo à defesa do réu (“pas de nullité sans grief”), não servindo a condenação como prova do prejuízo, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal entre a suposta nulidade e o resultado processual desfavorável. 5. No caso concreto, a sentença consignou que a oitiva da testemunha, arrolada pela defesa, não trouxe nenhum elemento novo de prova aos autos. A confirmação da autoria delitiva considerou provas independentes do interrogatório, tais como exame pericial, palavra da vítima, laudo psicológico, depoimento das demais testemunhas, dentre outros elementos probatórios colhidos na instrução. 6. Agravo regimental desprovido. (HC 228.112-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 22/11/2023)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGADA INVERSÃO TUMULTUÁRIA DO PROCESSO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. As alegações defensivas não apontam de modo preciso, como exige a jurisprudência pátria, os reflexos negativos do ato reputado coator para a ampla defesa e o contraditório. 2. Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte, em atenção ao disposto no art. 563 do CPP, não se reconhece nulidade no processo penal. Precedentes. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218539-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 20/9/2022)



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. SUPENSÃO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DECORRENTE DA DISTRIBUIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PROVENIENTES DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os princípios constitucionais do juiz natural e do promotor natural têm seu emprego restrito às figuras dos magistrados e dos membros do Ministério Público, não podendo ser aplicados por analogia às autoridades policiais ou ao denominado “delegado natural”, que obviamente carecem da competência de sentenciar ou da atribuição de processar, nos termos estabelecidos na Constituição da República. 2. A conexão probatória e objetiva estabelecida entre os crimes antecedentes e os delitos imputados ao Recorrente torna prevento o Juízo. 3. O inquérito é peça informativa que não contamina a ação penal. Precedentes. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 5. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 126.885, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 1/2/2016)



    De outro lado, no que tange à dosimetria da pena, o Superior Tribunal de Justiça consignou que mesmo “verificada a inadequação parcial da análise das circunstâncias judiciais”, “remanescem desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias do delito”, de modo que foi reduzida a “pena-base imposta pela prática do delito de tráfico de drogas de 8 anos de reclusão e 750 dias-multa para 6 anos de reclusão e 583 dias-multa. Para o peculato, remanesce desfavorável a culpabilidade, de modo que reduzo a pena-base para 3 anos e 3 meses de reclusão e 10 dias-multa”.



    Por conseguinte, como se depreende da fundamentação da decisão do Tribunal a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. Assim, a divergência do entendimento firmado pelas Cortes anteriores demandaria indevida incursão na moldura fática delineada nos autos, inadmitida na via estreita do habeas corpus.



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    A propósito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da pacífica jurisprudência desta Corte, não se presta o remédio heroico a funcionar como sucedâneo de revisão criminal, especialmente quando não há flagrante ilegalidade no ato apontado como coator. 2. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica a atividades criminosas. 4. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 215.062-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 18/11/2022) - Grifei.



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) - Grifei.



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013)



    Nesse diapasão, consigno que esta Corte sufraga o entendimento de que o habeas corpus é a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes. Nessa linha, in vebis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. Na dicção dos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, que conferem ao Relator a faculdade de decidir monocraticamente o habeas corpus, inexiste ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática - indeferitória, denegatória ou de não conhecimento de writ - do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes. 3. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão