Tribunal: STF
Processo: HC 237816
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. PRIMARIEDADE E PENA DE MULTA: PONTOS NÃO APRECIADOS PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça conheceu parcialmente e, nesta extensão, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 850.229/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 4, p. 28-34).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação defensiva (e-doc. 6, p. 27- 34). Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, a impetrante diz amoldar-se a conduta do paciente ao disposto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006. Argumenta inexistir provas de que o réu praticava o tráfico de drogas no local. Alega, de qualquer forma, preenchidos os requisitos para aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da citada lei. Ressalta ser possuidor bons antecedentes, residência e emprego fixos. Afirma ser o paciente primário, pois, apesar de constar em sua certidão de antecedentes criminais que a extinção da pena por delito cometido anteriormente tenha ocorrido em 2019, o cumprimento da mesma se deu há mais de 5 anos. Assevera que, ante as parcas condições financeiras, a pena de multa deve ser reduzida.



    5. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, ou, caso assim não se entenda, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da mencionada lei, no seu grau máximo, com a fixação do regime inicial aberto e a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. No caso em análise, o Juízo de origem, na sentença, entendeu configurado o crime de tráfico de drogas, consoante o acervo probatório dos autos:



    “No caso em questão, os depoimentos dos policiais são uníssonos e não há qualquer razão para suspeitar do que disseram, tampouco suspeitar de que pretendam acusar o réu falsamente pela prática de crime tão grave. Se não bastasse, o réu assume que era o responsável por toda a droga guardada na residência. No mais, a solução legal para se concluir pela distinção entre o simples usuário de entorpecentes e o traficante vem do art. 28, § 2°, da Lei n° 11.343/2006. Com base nos elementos ali indicados, é possível identificar qual condição se encaixa o acusado. E esse é o ponto controvertido na causa, isto é, identificar se a droga armazenada na residência, fato incontroverso, era destinada ao consumo ou ao tráfico de drogas. Neste contexto, observo que a quantidade de entorpecente apreendida é de certa forma significativa. Ao todo, houve apreensão de 132g de maconha. Tal quantidade já é um indicativo de que não era destinada ao simples consumo. Usuários não transportam, guardam ou trazem consigo essa quantidade de entorpecentes. Como se sabe, os simples usuários carregam pequenas porções, mesmo porque não possuem condições financeiras para aquisição de grandes quantidades e também porque sabem que podem ser confundidos com traficantes, deixando drogas em pequenas porções dentro da própria residência. A condição econômica do acusado, servente de pedreiro, também não indica que teria essa quantidade de maconha armazenada para o simples consumo. Aliás, o valor dessa droga não corresponde ao valor mencionado pelo acusado como aquele que teria pago. Mas não é só. Chama atenção a forma como a droga estava disposta na residência, parte guardada em pote, a granel, parte guardada dentro de saquinhos ziplock e parte em porções maiores. Causa estranheza, pois, usuários não costumam deixar a droga desta forma. Não havia petrechos para ‘dichavar’ a droga ou para usá-la. Pelo contrário. Os petrechos encontrados eram para preparo para entrega a terceiros. Foram encontrados saquinhos ziplock e balança de precisão (fotografia de fls. 16). Outro ponto principal é o encontro da balança de precisão. Tal objeto foi apreendido e periciado. Concluiu o laudo de fls. 85/88 que a balança possui resquícios de maconha. Ora, não é possível crer que o acusado usava balança para pesar a droga que iria consumir, levando a balança ao ponto de drogas para conferir o que estava comprando, como mencionou. Isso não ocorre na prática. Não se reclama do traficante quantidade menor eventualmente adquirida. Assim, a existência dessas drogas, espalhada da forma como mencionada, material de embalo e balança de precisão com resquícios de drogas são indicativos suficientes de que eram preparados no local para distribuição a terceiros. Soma-se a isso as denúncias recebidas pela polícia civil que envolviam o nome do acusado e de um tal Andrei, que seria proprietário do prédio ao lado de sua casa, pessoa envolvida com o tráfico, conforme antecedentes juntados no apenso. Trata-se, portanto, de um conjunto de circunstâncias que somadas trazem a conclusão segura do juízo de que a droga encontrada, ainda que parte dela também fosse destinada ao consumo, era destinada em sua maioria ao tráfico de drogas. Pouco importa se havia movimentação de veículo no prédio ao lado, identificado nas fotografias de fls. 02 dos autos em apenso, onde funciona o lava a jato. Pouco importa se os policiais civis não viram com precisão se a movimentação era constante na casa do acusado ou nesse lava a jato. Pelos elementos acima indicados, independente desta movimentação, o juízo já está convencido da prática do tráfico. No mesmo sentido os depoimentos das testemunhas de defesa, seja com alegação de que ele estava trabalhando, o que não é impeditivo do tráfico, seja no sentido de que não havia movimentação na casa dele, o que também não impede a prática do delito, como acima exposto. Assim, considerando todos esses elementos, convenço-me, indubitavelmente, nos termos do art. 28, § 2°, da Lei n° 11.343/06, de que não se trata de simples usuário de entorpecentes, mas sim de traficante, bem como da existência de dolo na conduta. O fato de também usar parte da droga, não elimina a incidência do crime mais grave. Pelo contrário. O crime mais brando fica absorvido. A condição de usuário não exclui a de traficante.” (e-doc. 4, p. 31-33, grifos nossos)



    7. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, encampou a óptica, afastando a pretendida desclassificação da conduta:



    “Oportuno também frisar que a condenação do apelante não se baseou apenas nos depoimentos prestados pelos policiais. O remate da ação penal foi alicerçado em todo o conjunto probatório trazido aos autos, sem a consideração de prova pontual.



    Ressalte-se que, para a caracterização e consumação do crime do artigo 33 da Lei n.° 11.343/06, de ação múltipla (dentre todas as figuras verbais constantes no tipo penal, notadamente, as de guardar e trazer consigo substâncias entorpecentes ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar), não se faz necessário que o agente seja surpreendido em atos de mercancia.



    (...)



    No mais, prova alguma trouxe o apelante aos autos para demonstrar que as drogas apreendidas se destinassem ao próprio consumo. Assim, o fato de ele ter afirmado ser usuário não impede que também seja traficante, mesmo porque é de ser ressaltado que o mero usuário não portaria, pelas condições pessoais apresentadas por ele, notadamente a situação financeira, as drogas apreendidas e o uso de balança e embalagens ‘zip loc’ em sua residência.



    Com isso, declarou-se usuário tão somente com o objetivo de ver desclassificar o delito de tráfico para o de porte para uso próprio.



    ‘A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade’ (RJTJ 101/498).



    (...)



    De rigor, portanto, a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes, não havendo que se falar em insuficiência de provas acerca da autoria delitiva ou desclassificação.” (e-doc. 6, p. 31-32)



    8. Embora a impetrante tenha deixado de juntar ao processo cópia do ato apontando como coator, consulta ao site do STJ permitiu o acesso integral à decisão, estando o pronunciamento disponível ao público em geral. Eis a ementa do acórdão:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182 DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.



    1. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cumpre ao agravante impugnar especificamente todos os fundamentos estabelecidos na decisão agravada (Súmula n. 182 do STJ).



    2. No presente agravo regimental, em relação à dosimetria penal, ao regime prisional e à aplicação da permuta legal, a defesa limita-se a reiterar os argumentos aduzidos na inicial do habeas corpus, olvidando-se de impugnar, de forma específica, os fundamentos da decisão agravada.



    3. A pretensão de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos (Precedente).



    4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido.”



    9. Da leitura dos atos decisórios, verifica-se que o contexto em que apreendidas as drogas — a quantidade e a forma como disposta na residência, a condição econômica do paciente bem como os petrechos encontrados — respaldou a conclusão das instâncias ordinárias acerca da configuração do tráfico de entorpecentes. Eventual superação desse entendimento para desclassificar a conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. Nessa linha, confiram-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”



    (HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido”



    (RHC nº 201.104-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).



    10. No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).  



    11. A análise das peças juntadas ao processo revela que o magistrado de primeira instância, cujo entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, considerou inviável a aplicação da causa de diminuição ora pretendida, salientando ser o paciente reincidente. Observem o trecho do pronunciamento:



    “Não incide a causa de diminuição do § 4°, art. 33, tendo em vista a reincidência (fls. 96/97). Caracterizado o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, provada a autoria e materialidade, passo, com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, à fixação da pena. Respeitado o sistema trifásico, fixo a pena-base no mínimo legal, por ausência de circunstâncias judiciais, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase não há circunstâncias atenuantes, mas sim a agravante da reincidência (fls. 96/97, com extinção da pena pelo cumprimento em 30/07/2019, portanto, menos de cinco anos até a prática do novo fato), razão pela qual majoro a pena em 1/6, restando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.” (e-doc. 4, p. 33, grifos nossos)



    12. O Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça, em decisão mantida pela 5ª Turma, assentou não verificada ilegalidade quanto ao afastamento do redutor do tráfico privilegiado, porquanto a reincidência impede a concessão do benefício:



    “Especificamente quanto ao afastamento da agravante de reincidência, diante do fato da condenação anterior ter sido alcançada pelo período depurador do art. 64, I, do Código Penal, verifica-se que o tema não foi efetivamente debatido no acórdão impugnado, o que inviabiliza a sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: (AgRg no HC n. 721.594/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.)



    Em relação à redutora do tráfico privilegiado, consigna-se que, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    In casu, tratando-se de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem.” (acórdão disponível para consulta pública no site do Superior Tribunal de Justiça; grifos nossos)



    13. Assim, não há ilegalidade, uma vez não atendido requisito objetivo ao implemento da minorante, surgindo imprópria a benesse. O entendimento está em consonância com a jurisprudência do STF. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (HC nº 219.432-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/10/2022, p. 05/10/2022; grifos nossos).



    “PENA – REINCIDÊNCIA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. A reincidência afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais. PENA – PRIVATIVA DE LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva direito encontra óbice na fixação da pena, por crime doloso, em patamar superior a quatro anos – artigo 44, inciso I, do Código Penal.”



    (HC nº 199.249/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 28/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável e em reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 203.290/SP-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 18/10/2021; grifos nossos).



    14. Quanto ao argumento de ser o paciente tecnicamente primário e ao pleito de redução da pena de multa, as questões não passaram pelo crivo da instância antecedente. Em relação à primariedade, o STJ, sem adentrar o tema, limitou-se a afirmar a impossibilidade de apreciação, uma vez que a matéria não fora objeto de debate no acórdão impugnado. Já a pretensão de redução da pena de multa, sequer foi submetida à instância antecedente. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019. 



    15. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 20 de março de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator