Tribunal: STF
Processo: HC 234592
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-01
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado por Antônio Francisco Silva Evangelista contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento ao AgRg no AREsp 2.425.428/SP, nos seguintes termos:  



    “Trata-se de agravo regimental interposto por ANTÔNIO FRANCISCO SILVA EVANGELISTA (e-STJ, fls. 481-494) contra decisão proferida pela Ministra Presidente MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, que não conheceu do agravo em recurso especial, pela incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ e falta de prequestionamento (e-STJ, fls. 476-477).



    A Defesa do agravante esclarece que impugnou adequadamente os fundamentos da decisão que não conheceu o recurso especial, bem como que a análise dos pedidos não demanda revolvimento do contexto fático-probatório. Ainda, que a matéria foi devidamente apreciada pela Corte de origem.



    Em razões de recurso especial (e-STJ, fls. 414-425), sustenta a Defesa a afronta ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06; e art. 33, § 2º, do CP. Argumenta que a instância anterior não aplicou a minorante do tráfico privilegiado pela quantidade das drogas e em razão da não comprovação de exercício de atividade lícita. Afirma que a quantidade foi empregada na primeira fase, caracterizando indevido bis in idem.



    Outrossim, que a referência à falta de ocupação lícita e a elementos genéricos da dedicação não justificam o afastamento da referida minorante. Seguindo, pretende a alteração do regime prisional, ressaltando que o regime fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do agravo regimental (e-STJ, fls. 504-505).



    É o relatório.



    Decido.



    Diante das alegações trazidas, verifica-se que razão assiste ao agravante quanto ao conhecimento do recurso, sendo hipótese de reconsiderar a decisão de fls. 476-477.



    Inicialmente, no tocante à minorante do tráfico privilegiado, a Corte de origem se manifestou da forma como segue (e-STJ, fls. 404-409):



    ‘Passo a análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, as penas foram fixadas acima dos mínimos legais, em 06 anos e 08 meses de reclusão e, 666 dias-multa (o que corresponde a fração de 1/3, acima do mínimo legal), de forma fundamentada, nos seguintes termos: ‘... para o corréu Antônio, na primeira fase, atendendo aos critérios do art. 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, fixo a pena-base em 6 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa, no mínimo a unidade. Para tanto, levo em consideração a quantidade e natureza da droga, ‘crack’, de extrema nocividade. Foram apreendidos com o réu 997,520g de ‘crack’....’ (fls. 332). Deve ser consignado que a lei não impõe ao Juiz qual o acréscimo deve incidir nas penas em razão de circunstância judicial desfavorável, permitindo apenas o faça dentro dos limites mínimo e máximo cominados no preceito secundário da norma. Imperioso que o Juízo atente para a circunstância e a necessidade do maior rigor, respeitando, sempre, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. No caso, as penas bases devem ser mantidas, diante da quantidade de drogas apreendidas, o que demanda maior rigor na fixação das penas e encontra-se devidamente fundamentado na sentença Na segunda fase, houve o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, ‘d’, do Código Penal), havendo a redução das penas em 1/6, resultando em 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e, 555 dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, tais penas resultaram definitivas, não havendo que se falar em redução das penas, como pretendido pela Defesa. Incabível no caso dos autos, a aplicação do redutor especial previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, sendo evidente que o Apelante vinha se dedicando à atividade criminosa, consoante fundamentado na sentença, nos seguintes termos: ‘... Pois bem. A par da primariedade, a própria dinâmica fática, revelou circunstâncias delitivas extremamente desfavoráveis, quais sejam, o réu mantinha em depósito droga para terceira pessoa, mediante pagamento, ou seja, estava lucrando com a atividade espúria e não exercia atividade lícita, a indicar que fazia do tráfico meio de vida, afastando, portanto, a condição de traficante ocasional, sujeito ativo a quem a lei objetiva emprestar tratamento diferenciado...’ (fls. 333). O regime fechado deve ser mantido, decorrendo das circunstâncias em que o crime foi cometido (apreensão de considerável quantidade de drogas), revelando a sua perigosidade incomum’.



    No tocante ao tráfico privilegiado, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.



    No caso, conforme se observa, a instância anterior afirmou que o agravante se dedicava ao tráfico, pois estava guardando droga para uma terceira pessoa, mediante pagamento, e que ele não exercia atividade lícita. Entretanto, o fato de estar guardando a droga é inerente ao tipo, não podendo ser empregado para afastar a minorante.



    Ademais, a mera menção à ausência de ocupação lícita, sem destaque a circunstâncias indicativas de condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente para demonstrar que o recorrente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.



    Neste sentido: [...].



    Com efeito, de rigor o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    Passo, portanto, a nova dosimetria da pena, oportunidade em que será apreciado o pedido de alteração do regime prisional.



    Partindo da pena intermediária fixada em 5 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, e 555 dias-multa, aplico a minorante do tráfico privilegiado, no patamar máximo de 2/3, considerando que a quantidade e a qualidade das drogas já foram utilizadas na primeira etapa.



    Assim, fixo a pena em 1 ano, 10 meses e 8 dias de reclusão, mais 185 dias-multa. Seguindo, estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e havendo circunstância judicial desfavorável, o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, ‘b’, c/c art. 59 do CP.



    Nesse sentido: [...].



    Por fim, consigne-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantia das drogas (HC 390.554/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017).



    Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para reconsiderar a decisão de fls. 476-477 e, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, ‘c’, do RISTJ, conheço do agravo dar provimento ao recurso especial, a fim de aplicar a minorante do tráfico privilegiado em 2/3 (dois terços), redimensionando a sua pena para 1 ano, 10 meses e 8 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 185 dias-multa.” (documento eletrônico 5)  



    Neste writ, o impetrante requer:  



    “Requer, liminarmente, seja aplicada a súmula vinculante desta Suprema Corte (PSV 139), para que o paciente aguarde o julgamento do presente writ em regime aberto, subsidiariamente, convertida a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. Por ocasião do julgamento final, requer seja ratificada a liminar, concedendo a ordem em caráter definitivo.” (documento eletrônico 1, p. 5)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal prescreve que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.  



    Com efeito, este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 857.825/SP (documento eletrônico 12). Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento deste writ.  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência deste Supremo Tribunal Federal – STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes. III – Não há teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 232.190 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16/10/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).  



    Para além disso, estabelece a Sumula Vinculante 59 que “[é] impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal” (grifei).



    Nessa perspectiva, consta da decisão impugnada que, na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), a pena-base do ora paciente foi fixada acima do mínimo legal, considerada a quantidade e a natureza da droga apreendida (997,520g de crack). Essa circunstância, que se caracteriza como vetor negativo, é suficiente, como visto, para inviabilizar a incidência da Súmula Vinculante 59.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 1º de fevereiro de 2024.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator