Tribunal: STF
Processo: HC 238318
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-04
Data de publicação: 2024-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO NA FRAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Elaine Rodrigues Visinhani, advogada, em 28.2.2024, em benefício de Echezona Martins Anaekwe, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 28.2.2023 a 6.3.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 787.822/SP.



O caso



    2. Em 29.8.2019, o juízo da 5ª Vara Federal de Guarulhos/SP julgou procedente a denúncia, condenando o paciente como incurso no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado) às penas de cinco anos, quatro meses e cinco dias de reclusão e quinhentos e trinta e quatro dias-multa (fls. 165-192, e-doc. 2).



    3. A Apelação Criminal n. 0000832-23.2019.4.03.6119/SP, interposta pela defesa do paciente e corréu, foi parcialmente provida pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em 14.9.2020, em julgado com esta ementa:



    “PENAL PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENABASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4 0 DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA ART. 24, § 2°, CP. REJEITADAS. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PERDIMENTO DE BENS. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA. 



    1. Na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas; 



    2. A fixação do regime prisional deve observar as condições previstas no artigo 33, do Código Penal: a) modalidade de pena privativa de liberdade; b) quantidade de pena aplicada; c) caracterização ou não da reincidência; e, d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3°, do CP).4. A pena concretamente aplicada e as circunstâncias judiciais autorizam a manutenção de regime semiaberto, nos termos dos artigos 33, §2°, b, do Código Penal; 



    3. Não restou comprovada a origem lícita do numerário e dos celulares apreendidos, de maneira que deve ser mantido o perdimento dos bens apreendidos, em favor da União Federal; 



    4. Apelação da defesa parcialmente provida” (fl. 210, e-doc. 2).



    4. Contra esse acórdão o paciente impetrou o Habeas Corpus n. 787.822/SP no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Ribeiro Dantas, em 29.11.2022 (fls. 317-320, e-doc. 2).



    Interposto o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 787.822/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 28.2.2023 a 6.3.2023, negou provimento ao recurso, com esta ementa:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MULA. APLICAÇÃO EM 1/6. LEGALIDADE. REGIME PRISIONAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR E DOMICILIAR. IRRELEVANTE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A atuação do agente como "mula" constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que a cooperação consciente com grupo criminoso se reveste de maior gravidade. 2. O desconto do tempo de prisão cautelar e domiciliar se mostra irrelevante, in casu, para fins de definição do regime prisional, uma vez que a aferição negativa de circunstância judicial - quantidade de droga apreendida - autoriza a imposição do regime inicial semiaberto. 3. Agravo regimental não provido” (e-doc. 11).



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante pleiteia aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em fração intermediária. Alega que o juiz de primeiro grau “não deu explicitamente os motivos para fazer a redução da benesse em seu patamar mínimo, de um sexto, admitindo, entretanto, que o paciente era um agente cooptado para o transporte nefasto, em face de sua vulnerabilidade, classificando-o, corretamente como “mula”, pessoa usada e descartada pelos carteis” (sic, fl. 4, e-doc. 1).



    Afirma que “a transnacionalidade já exasperou a pena, por isso, o redutor poderia ter sido aplicado em patamar intermediário, pois, tudo o mais era favorável e consentâneo a uma aplicação mais efetiva” (fl. 5, e-doc. 1).



    Ressalta que “o paciente é pessoa trabalhadora, com família constituída, três filhos e um enteado, todos menores, um doente sofrendo com sérios problemas de saúde consoante documentos em anexo, por isso, a redução a nosso ver, poderia ser em melhor grau, o que fica requerido, inclusive como medida humanitária” (fl. 6, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “1) – a concessão de liminar para determinar que o redutor seja alterado para grau intermediário ou máximo de imediato; 



    2) - a intervenção da douta Sub-Procuradoria Geral da República; 



    3) – A concessão ao final da ordem, nos termos de toda fundamentação com a confirmação da liminar para concessão do redutor em grau máximo ou alternativamente em grau intermediário, tudo nos termos acima pleiteados” (fls. 6-7, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O paciente foi condenado pela prática de tráfico de drogas privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), com aplicação da fração em 1/6, nos seguintes termos:



      “Aplico a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, haja vista ser o réu primário e não possuir antecedentes criminais, não havendo comprovação de que ele tenha respondido, em outro tempo, por crime de tráfico de entorpecentes. Além disso não há prova de cometimento de delito em outro país ou no Brasil, exceto quanto a este aqui retratado. 



    Não há, portanto, elementos concretos a indicar a dedicação a atividades criminosas ou a inserção do réu em organização criminosa internacional, não se desicumbindo a acusação de comprovar o alegado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. 



    Entretanto, se não há prova nos autos de que o acusado aderiu, de forma estável e permanente, à organização criminosa — pelo que não se exclui sua eventual condição de "mula" —, o fato deste ter transportado a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, deve servir como parâmetro para a fixação da redução prevista no artigo 33, §4° da Lei n. 11.343/06 no mínimo legal” (fl. 181, e-doc. 2).



    7. Ao dar parcial provimento a apelação criminal, o Tribunal Regional Federal confirmou a fração de 1/6 para a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do voto do relator:



    “Na terceira fase da dosimetria, a defesa requer a incidência da causa de diminuição do artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006, no patamar máximo. 



    Sem razão. 



    O §4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    De fato, o acusado é primário, tem bons antecedentes e da prova dos autos, conclui-se que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. Portanto, é merecedora do benefício de redução da pena. 



    Porém, o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista (2/3) quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 



    É importante notar, sobre esse aspecto, que se trata de ré que foi flagrada com o entorpecente no momento em que se preparava pra embarcar para Addis Ababa, com destino final sendo a cidade de Lagos/Nigéria. Esse comportamento, sem dúvida, exige uma maior reprovação, justamente porque revela uma audácia maior do que aquele que comercializa drogas em pequenos pontos de venda. 



    Portanto, nesse caso, embora não esteja comprovado que o agente integre em caráter permanente e estável a organização criminosa, deve ser considerado o grau de auxílio por ele prestado ao tráfico internacional de drogas e a consciência de que estava a serviço de um grupo de tal natureza. Dessa maneira, o réu faz jus à causa de diminuição no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/6 (um sexto) e não em fração mais benéfica, nitidamente reservada a casos menos graves, do que resulta a pena intermediária de 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias, além de 445 (quatrocentos e quarenta e cinco) dias-multa” (fls. 203-204, e-doc. 2).



    8. Ao negar provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 787.822/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “De fato, a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a fim de se manter afastado o tráfico privilegiado. 



    Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que a paciente faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que a cooperação consciente com grupo criminoso se reveste de maior gravidade” (e-doc. 11).



    9. Na espécie vertente, as instâncias antecedentes concluíram consistente e suficiente o acervo probatório para adoção da fração de 1/6 na minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    10. Para rever os elementos adotados pelos juízos antecedentes, seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório do processo, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. 



    1. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta Corte em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual.



    2. Conforme assentado pela jurisprudência desta Suprema Corte, ‘o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória’ (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 7.5.2014).



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 227.007-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023). 



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 



    3. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequado ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que ‘o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração’ (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 224.778-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2023). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    A quantidade de droga apreendida com o paciente (cerca de 4kg de cocaína) e as condições da ação (tentativa de embarque com a droga para a Nigéria dentro de livros infantis) são indicativos da traficância.



    Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de março de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora