Tribunal: STF
Processo: ARE 1500322
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-02
Data de publicação: 2024-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Messer Gases Ltda formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado n. 280 da Súmula/STF.



    Nas razões do agravo, sustenta a índole constitucional do debate, a inaplicabilidade daquele verbete e reitera os argumentos expendidos no extraordinário.



    Esse o contexto, passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim resumido:



    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. ANTECIPAÇÃO DIFAL/ICMS. INEXIGIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. SÚMULA 166/STJ, REPETITIVO 259/STJ e TEMA 1.099/STF



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 146, I e III, alínea “a”; 150, I; e 155, §2º, VII e VIII e XII, “a”, “d” e “i”, da Constituição Federal. 



    Aduz que o acórdão deu interpretação diversa da assentada pelo STF, no julgamento do Tema n. 1093 de repercussão geral, a respeito da inconstitucionalidade do DIFAL/ICMS.



    Sustenta que ante a ausência de previsão em lei complementar, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL por antecipação, vez que as venda das mercadorias são realizadas para consumidores não contribuintes do imposto.



    Afirma que, considerando que o presente mandamus foi ajuizado 05/02/2020, o Tribunal a quo deveria ter afastado a exigência da antecipação do DIFAL, com fundamento no Tema n. 1.093/RG.



    Postula o provimento do recurso para afastar a cobrança do DIFAL/ICMS por antecipação em operações interestaduais de vendas de mercadorias destinadas a não contribuintes, com amparo no julgamento do Tema n. 1093/RG, ante a ressalva do caso concreto à modulação de efeitos do julgamento paradigma.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado local concluiu que, apesar de a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do imposto ter sido declarada inconstitucional, no julgamento do Tema n. 1.093/RG, na hipótese dos autos seria devida a incidência do adicional por antecipação, vez que não se enquadraria na exceção à modulação dos efeitos operada no paradigma, mesmo a presente ação estando em curso desde 05 de fevereiro de 2020. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita apenas de lei em sentido estrito, mas a substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal. Essa é a tese de repercussão geral (Tema 456) firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 598.677.



    .......................................................................................................



    No caso, a apelante não é substituta tributária, razão pela qual passível de recolher a antecipação do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), conforme instituído pela Lei 20.945 de 30 de dezembro de 2020.



    .......................................................................................................



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 1.287.019, reconheceu a repercussão geral da matéria e, em 24/2/2021, no julgamento do paradigma, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    É verdade que, na ocasião, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 “(…) para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), (…)”. 



    Contudo, nos termos da parte final da ata de julgamento do Tema 1093, ficaram ressalvados da proposta de modulação as ações judiciais em curso.



    .......................................................................................................



    Assim, não se mostra adequado estender a modulação dos efeitos do que restou decidido pelo STF à ação originária, que se encontra em curso desde 05/02/2020. 



    Finalmente, vale frisar que, não há incompatibilidade alguma da antecipação do DIFAL/ICMS, com a EC 87/2015, que apenas suprimiu do texto constitucional a distinção de tratamento das operações e prestações interestaduais pela condição do destinatário final de contribuinte ou não do ICMS, não modificando o fato gerador, nem tampouco a base de cálculo ou alíquota do ICMS.



    A respeito da cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, o Supremo, ao apreciar o RE 1.287.019, piloto do Tema n. 1093/RG, julgou necessária a edição de Lei Complementar, veiculadora de normas gerais, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo. O julgamento do paradigma restou assim ementado, no ponto que aqui interessa:



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (...)



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    (RE 1.287.019, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1093/RG, DJe de 25/ de maio de 2021)



    Na sequência, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, esta Suprema Corte assentou que a produção dos efeitos acerca da inexigibilidade do DIFAL teria como data de início o exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até o dia da sessão de julgamento, dia 24 de fevereiro de 2021.



    Assim, as ações protocoladas até a data de julgamento de mérito do paradigma foram ressalvadas da modulação de efeitos, sendo essa ressalva aplicável a este processo, cujo ajuizamento ocorreu em 5 de fevereiro de 2020. 



    A propósito, excerto do voto condutor, proferido pelo ministro Dias Toffoli, que, na apreciação dos embargos de declaração opostos em face do Tema n. 1093/RG, demonstra estarem ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações propostas até 24 de fevereiro de 2021:



    O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.



    .......................................................................................................



    Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.



    (RE 1.287.019 ED, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 15 de março de 2022)



    Nesse contexto, verifico divergência do acórdão recorrido, quanto ao ponto, em relação ao entendimento firmado pelo Supremo. Nessa linha: RE 1.416.396 AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 4 de abril de 2023.



    Por fim, verifico que o Tribunal de Justiça aplicou o entendimento firmado no RE 598.677, caso líder do Tema n. 456, ao concluir pela possibilidade de cobrança antecipada do DIFAL, vez que se trataria de situação sem substituição tributária e que exigiria apenas lei em sentido estrito e não lei complementar. Essa conclusão divergiu da jurisprudência desta Corte. Explico.



    No julgamento do referido paradigma esteve em debate a suposta ofensa ao princípio da reserva legal, com fundamento nos artigos 150, §7º e 155, §2º, VII e VIII, da Carta Federal, quando da cobrança antecipada de ICMS, por meio de decreto, relativamente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual. 



    Na oportunidade foi firmada tese de repercussão geral no sentido de que a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita apenas de lei em sentido estrito. Já a substituição tributária progressiva do ICMS reclamaria a previsão em lei complementar federal (RE 598.677, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 5 de maio de 2021, Tema n. 456/RG).



    Contudo, impende ressaltar que somente é cabível a cobrança antecipada do tributo, sem substituição tributária, nas operações não abrangidas pela decisão do Supremo no Tema n. 1093/RG. Nos presentes autos é aplicável a tese firmada no Tema n. 1093/RG, que julgou necessária a edição de Lei Complementar, veiculadora de normas gerais, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo, e, consequentemente é inaplicável o entendimento assentado no Tema n. 456/RG, acerca da antecipação do DIFAL.



    3. Em face do exposto, dou provimento ao agravo para, desde logo, prover parcialmente o recurso extraordinário, e afastar a cobrança antecipada do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, nos termos do Tema n. 1093/RG.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, por se tratar de recurso formalizado no curso de mandado de segurança, a atrair a incidência do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 2 de outubro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente