Tribunal: STF
Processo: RE 1494085
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:  Trata-se recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS-DIFAL MESMO CONTRIBUINTE. Segurança concedida da origem. Recurso da Fazenda Estadual. Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 49. Não há determinação de suspensão dos processos pelo e. STF. A pendência de julgamento sobre eventual modulação dos efeitos não impede a apreciação do presente recurso. Não incidência do tributo. A remessa de mercadorias entre os seus próprios estabelecimentos não configura circulação econômica a ensejar imposição tributária relativa ao ICMS. Súmula 166 do e. STJ e Tema 1.099 do c. STF. Precedentes. Sentença mantida. RECURSOS VOLUNTÁRIO E OFICIAL DESPROVIDOS”. (eDOC 12, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 102, § 2º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que, no julgamento da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II; 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementa 87/1996. Aduz-se a necessidade de suspensão do presente feito para aplicação da modulação a ser fixada pelo Supremo Tribunal Federal.



    Verifica-se que o Tribunal de origem negou o juízo de retratação nos seguintes termos:



    “APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO COLEGIADO PARA READEQUAÇÃO DO JULGADO À LUZ DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC N°49/RN. STF. Recurso tirado contra sentença que julgou procedente pedido voltado a afastar a incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo um titular. Sentença mantida por acórdão desta 11ª Câmara, com fundamento no Tema n° 1099 do STF e Súmula n° 166 do STJ. Modulação dos efeitos da ADC n° 49/RN pelo STF que diz respeito à possibilidade de creditamento do tributo apenas a partir do exercício financeiro de 2024. Inexistência de pedido inaugural quanto ao creditamento do aludido tributo. Princípio da congruência (CPC, art. 492). Matéria não abarcada no acórdão guerreado. Modulação dos efeitos da decisão do STF que não altera o desfecho do acórdão desta 11ª Câmara de Direito Público. Ratificação do julgado. Acórdão que se encontra alinhado ao entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema n° 1.099 e da ADC n° 49. Restituição dos autos à egrégia Presidência da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça, sem alterações no julgamento do apelo”. (eDOC 28, p. 2)



    Assim, em novo exame de admissibilidade, o tribunal de origem determinou o envio dos autos a esta Corte (eDOC 30).



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar. 



    Inicialmente, constata-se que o acórdão recorrido adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, cuja ementa transcrevo:



    “Analisando o mérito propriamente dito, é dos autos que a impetrante realiza operações de transferência de mercadorias entre os seus estabelecimentos, com envio de mercadorias de Extrema/MG para seus estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo. 



    E como se sabe, a remessa de mercadorias de um estabelecimento para outro da mesma pessoa jurídica não configura circulação econômica a ensejar imposição tributária relativa ao ICMS, vez que, do ponto de vista econômico, estas não saíram do estabelecimento remetente.



    O c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 1255885/MS (Tema 1.099), com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese:



    “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” 



    Outro não é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, ao ratificar o entendimento sumular n° 166 no julgamento do REsp 1.125.133/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos:



    (...)



    É dizer, a legislação estadual mencionada pela apelante não impede a incidência, na espécie, do entendimento sumular n° 166, notadamente porque a tese restou expressamente corroborada por julgados mais recentes do c. STJ”. (eDOC 12, p. 4-7)



    Com efeito, esta Corte analisou essa mesma questão jurídica no julgamento da ADC 49. Nessa ocasião, reiterou o entendimento firmado no Tema 1.099, cuja ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. (ADC 49, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 4.5.2021)



    Posteriormente, no dia 19.4.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão nos seguintes termos:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 15.8.grifou-se)



    Nessa oportunidade, esta Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Além disso, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 29.4.2021. 



    Na hipótese, a presente ação mandamental foi impetrada em 22.2.2022, ou seja, em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49, em 29.4.2021. Nesses termos, o direito da impetrante só poderá ser exercido a partir do exercício de 2024. 



    A esse respeito, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    ”Desta forma, como se infere do superveniente julgamento dos embargos aclaratórios opostos na ADC n° 49/RN, consoante voto condutor do e. min. Edson Fachin, o Pretório Excelso reconheceu que “a movimentação interestadual em discussão, por ser meramente física, seria equivalente a trocar a mercadoria de prateleira, o que configura, indiscutivelmente, hipótese estranha ao ICMS (DOC. 88, p.13). A decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior conforme jurisprudência deste E. STF (RE 1.141.756, Tribunal Pleno, relator Marco Aurélio, j.28.09.2020, DJ 10.11.2020) ao que, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, restam mantidos os créditos da operação anterior.” 



    Contudo, reconhecendo o “risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada”, o c. Supremo Tribunal Federal entendeu por bem modular os efeitos do julgado em ordem a reconhecer a possibilidade dos contribuintes procederam à transferência de seus créditos apenas a partir do exercício de 2024.



    E como bem pontuado pelo e. min. Luis Roberto Barroso, ao proferir seu voto, “esse marco temporal visa a conferir prazo para que os Estados regulamentem a transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular, em atenção à não cumulatividade que rege o ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, I, da CF/1988, tal como ocorria na sistemática anterior.” 



    Diante deste cenário, forçoso concluir que a modulação dos efeitos realizada pelo e. Supremo Tribunal Federal não alterou o entendimento quanto à não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mas tão somente fez atribuir eficácia pro-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ao capítulo da decisão que reconheceu a possibilidade de creditamento de ICMS pago em decorrência de operações anteriores, matéria que sequer constou no julgado desta 11ª Câmara.



    Desta feita, considerando que a presente demanda versa tão somente acerca da não incidência do tributo na remessa de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte - questão que não sofreu qualquer alteração à força da modulação dos efeitos da ADC n° 49 -, há de se concluir que a modulação realizada pelo c. STF não impõe qualquer alteração ao acórdão desta 11ª Câmara de Direito Público.



    (...)



    Deve observar-se, inclusive, que o entendimento adotado por esta Câmara está de acordo com a orientação fixada pelo Pretório Excelso no julgamento do Tema n° 1099 e da própria ADC n° 49, com o reconhecimento da “impossibilidade de incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, em razão de inexistir competência tributária para a instituição da referida hipótese de incidência.” (trecho extraído do voto do e. min. Luis Roberto Barroso, ao tempo do julgamento do ED na ADC n°49/RN, pag. 28)”. (eDOC 28, p. 6-9)



    Depreende-se do trecho acima que o decidido pelo Tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência pacífica desta Corte, firmada no Tema 1099, no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Não obstante, faz-se necessário a adaptação temporal da declaração de inconstitucionalidade declarada no precedente, uma vez que, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração na ADC 49, a impetração do mandado de segurança da parte contribuinte ocorreu posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito da referida ação.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para que a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema 1099 e da ADC 49 ocorra a partir do exercício de 2024, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de maio de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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