Tribunal: STF
Processo: HC 238472
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-13
Data de publicação: 2024-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico interestadual de drogas. Nulidades processuais. Dosimetria da pena. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Negativa de seguimento Precedentes. 



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Leia dos Santos Silva contra decisão monocrática do Relator do HC 853.569/MS do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ (evento 8, fls. 154-63).



    A Paciente foi condenada à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas (art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06) (evento 7, fls. 91-104).



    No presente writ, a Defesa aponta a ocorrência de nulidades processuais por ilegalidade na busca pessoal, nulidade da instrução do feito e inobservância ao direito de a investigada permanecer em silêncio. Alega ausência de prova suficiente para a incidência da causa de aumento do inciso V do art. 40 da Lei 11.343/2006. Sustenta que a Paciente é “mula”, não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa. Ressalta o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Pugna pela fixação do regime prisional mais brando. Requer, em medida liminar e no mérito, o reconhecimento das nulidades apontadas com o consequente desentranhamento das provas supostamente ilegais e o redimensionamento da pena. 



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato impugnado (evento 8, fls. 154-63).



    “(...)



    Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 



    Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 



    Inicialmente, no tocante quanto à suposta nulidade pela ausência de fundada suspeita para abordagem da paciente, a questão não foi examinada pelo Tribunal de origem. Nesse contexto, inviável a análise inaugural do tema por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 



    Nesse sentido:



    (...)



    Quanto à alegada nulidade decorrente da ausência de advertência pelo direito ao silêncio, o Tribunal local consignou que:



      "Preliminarmente, não há falar em nulidade em virtude do suposto descumprimento do "Aviso de Miranda" pois, além de não haver comprovação de alguma arbitrariedade da abordagem, observa-se que Jéssica e Leia foram cientificadas do direito constitucional ao silêncio quando interrogadas formalmente na Delegacia de Polícia e, alfabetizadas, confessaram ter aceitado realizar o transporte das drogas (p. 14 e 16). 



    O direito ao silêncio é direito constitucional previsto no art. 5º,inciso LXIII, da Constituição Federal. Além disso, em observância ao princípio da não-autoincriminação, ninguém é obrigado a se autoincriminar ou produzir prova contra si mesmo. 



    No particular, não há sequer indícios de que as rés, quando abordadas, foram coagidas para fornecer provas contra si próprias, ao contrário, as declarações dos policiais militares são no sentido de que elas colaboraram para a elucidação dos fatos. Deve ser destacado, ainda, que o entendimento jurisprudencial pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser desnecessária a advertência quanto ao direito de permanecer em silêncio na hipótese de interrogatório informal em situação de abordagem policial rotineira em virtude da suspeita de um crime (REsp nº 1.617.762/RJ; HC 742.003). Ademais, além da ausência de comprovação de prejuízo, a condenação não se fundamentou, exclusivamente, em tal confissão informal, sendo certo que as rés foram devidamente advertidas do direito ao silêncio nas fases do inquérito e da ação penal, consoante arquivos audiovisuais de seus interrogatórios judiciais, nos quais, já antecipa-se, ratificaram as confissões anteriores." (e-STJ, fl. 593).



    Como se vê, o julgado destaca que a advertência constou expressamente do termo de interrogatório policial assinado pela paciente, de modo que não procede a indigitada violação de direito processual penal. Além disso, a Corte local consigna que a condenação foi baseada em outros elementos probatórios, não havendo prejuízo à ré. Sobre o tema, trago os seguintes precedentes:



    (...)



    Em relação ao pleito de nulidade da instrução porque a paciente não participou da oitiva da corré, o julgado afastou tal tese nos seguintes termos: 



    De outro vértice, alega a defesa a nulidade da instrução do feito, "vez que aos acusados (sic) não lhes foram garantidos o direito de ouvirem um ao outro, tampouco foram questionados sobre algum tipo de receio ou mesmo repulsa de assim ser realizado. "A pretensão, entretanto, não comporta acolhimento.  Sucede que não demonstrada a existência de prejuízo concreto advindo da ausência da ré Leia no interrogatório de Larissa, já que, consoante asseverado pelo julgadora quo, sua defesa técnica esteve presente naquele ato. 



    Ademais, o art. 191 do Código de Processo Penal assim dispõe: Art.191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. De relevo ressaltar que a defesa técnica exerceu, de forma plena, todas as prerrogativas legais a si conferidas no processo, não havendo qualquer irregularidade.  Em verdade, percebe-se das razões postas que a defesa deixa de apontar prejuízo concreto em relação a alegada nulidade da instrução, sobretudo quando, diversamente do que desenha nesta oportunidade, veio a exercer, em plenitude, todos os atos inerentes ao interesse das acusadas até a prolação da sentença condenatória, de modo que não se vislumbra qualquer prejuízo experimentado. 



    Em verdade, percebe-se das razões postas que a defesa deixa de apontar prejuízo concreto em relação a alegada nulidade da instrução, sobretudo quando, diversamente do que desenha nesta oportunidade, veio a exercer, em plenitude, todos os atos inerentes ao interesse das acusadas até a prolação da sentença condenatória, de modo que não se vislumbra qualquer prejuízo experimentado. 



    Oportuno recordar que, ainda em matéria de nulidade processual, o referido Codex processual, em seu artigo 563, preconiza expressamente que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa." (e-STJ, fl. 595)



    O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do Código de Processo Penal, o que não se observa no caso concreto. 



    Saliente-se que "[a] jurisprudência das Cortes Superiores possui o entendimento de que, tanto na nulidade relativa quanto na absoluta, é imprescindível a demonstração de efetivo prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief. Porém a defesa não cumpriu com essa obrigação, nem mesmo na origem" (AgRg no HC n. 779.732/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023.) 



    No que tange ao pedido de absolvição pelo crime de tráfico pela falta de elementos probatórios, cabe transcrever os fundamentos do Tribunal de origem: 



    "No mérito, não resta melhor sorte aos recursos. Extrai-se do caderno criminal que, no dia 12 de dezembro de 2019, por volta das 09h30m, na Rodovia BR 267, KM 104, em Nova Andradina/MS, policiais rodoviários federais em patrulhamento, visualizaram o veículo, marca/modelo GM/GOL, cor vermelho, placas EGC-5416, conduzido por Leia dos Santos Silva e tendo como passageira Jéssica Daiane Dias Pereira, transitando em sentido oposto. Desta feita, realizaram abordagem e, após busca minuciosa no automóvel, lograram êxito em localizar, em compartimento oculto nas laterais do porta malas, sob o banco traseiro e no interior das portas traseiras, o entorpecente supracitado. Além da aludida substância, apreenderam 04 (quatro) aparelhos celulares, todos da marca Samsung, bem como o valor de R$ 327,00 (trezentos e vinte e sete reais) de procedência lícita não comprovada. Presas em flagrante e ouvidas perante autoridade policial, as rés confessaram a prática delituosa, bem como informaram que receberiam a quantia de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) para transportar o referido entorpecente até e cidade de Votuporanga/SDP. [...] Leia dos Santos Silva também confessou ter sido contratada para realizar o transporte do entorpecente, bem como afirmou ter feito a proposta para Jéssica, o que foi aceito por ela (p. 16): [...] Em juízo, as acusadas ratificaram a confissão e confirmaram que Leia convidou Jéssica para acompanhá-la no transporte das drogas. Afirmaram que saíram de Votuporanga/SP e foram até a cidade de Pontã Porã/MS. Disseram que precisavam de dinheiro. Esclareceram que entregaram o veículo para terceiro que não conheciam e receberam o automóvel já carregado com os entorpecentes. Responderam terem recebido cerca de R$ 2.000,00 (dois) mil reais para as despesas de viagem e que receberiam a importância de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) ao final da empreitada. Acrescentaram que a droga seria entregue em Votuporanga, no estado vizinho (arquivos audiovisuais de p. 304). Welington Yoki Takahashi e Heitor Warner, policiais rodoviários federais que atuaram na ocasião do flagrante, declararam em audiência que realizavam ronda na rodovia 267 quando procederam a abordagem do automóvel conduzido e ocupado pelas acusadas, as quais afirmaram que tinham viajado a Ponta Porã/MS a fim de comprar roupas, depois disseram que estavam passeando, contudo, diante do nervosismo de ambas, e por se tratar de veículo de longe da região, fizeram a revista e encontraram a maconha escondida pelo carro. Afirmaram que ambas relataram que o entorpecente seria entregue no Estado de São Paulo e que receberiam cerca de sete mil reais (arquivo audiovisual de p. 304)." (e-STJ, fls. 597-598) 



    Observa-se que as instâncias ordinárias ofertaram fundamentos concretos para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, notadamente pelo modus operandi da ação delituosa, pois a paciente transportava mais de 50kg de maconha em compartimento oculto, cediço que o habeas corpus não se presta a apreciação de pedido de absolvição, uma vez que a providência demanda aprofundada incursão em matéria fático-probatória, inviável na via eleita. 



    No que se refere à fixação da dosimetria, certo que a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.  No tocante ao estabelecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/06, o acórdão condenatório encontra-se assim fundamentado: 



    "Quando se fala em interestadualidade do crime de tráfico, o fato de a droga não ter transpassado os limites territoriais de um Estado para o outro não é capaz de obstaculizar a incidência da referida causa de aumento de pena, sobretudo quando os elementos de prova produzidos no curso da persecução penal demonstram o verdadeiro destino do entorpecente. Na hipótese, a prova colhida, evidencia que a droga saiu da cidade fronteiriça de Ponta Porã/MS e tinha como destino Estado diverso da Federação, já que seria entregue no Estado de São Paulo. As agentes confessaram que a droga seria transportada até o Estado de São Paulo, o que foi confirmado pela testemunha ouvida em juízo, ou seja que a intenção era transportar os entorpecentes até o estado vizinho." (e-STJ, fl. 600) 



    No que tange à incidência da majorante em questão, há indicação no acórdão impugnado de elementos concretos que demonstram a ciência da acusada acerca da transposição da droga de Mato Grosso do Sul para São Paulo. 



    Não sendo necessária a transposição de fronteiras, bastando a existência de elementos indicativos de que ela ocorreria, nos termos do Enunciado n. 587, da Súmula do STJ, verbis: "Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual". Vejamos:



    (...).



    De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    No caso concreto, o aresto hostilizado não reconheceu o tráfico privilegiado, explicitando que: 



    "In casu, conclui-se do contexto fático e das provas coletadas no curso da ação penal que os rés praticaram o delito com envolvimento de terceiros encarregados de preparar os entorpecentes no compartimento oculto do automóvel que viajaram, vez que um indivíduo foi até o hotel onde se hospedaram, pegou o veículo e o devolveu horas depois, já carregado com a droga, além de coordenar o local, data e modo de fugir, fornecer cerca de R$ 2.000,00 para as despesas de viagem, o que, por óbvio, pressupõe as suas adesões, mesmo que provisória, em grupo criminoso destinado, no caso, à mercancia" 9(e-STJ, fls. 601-602). 



    Na hipótese, a Corte de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado apontando circunstâncias idôneas que evidenciam ao envolvimento da paciente com o grupo criminoso, notadamente organizado para o transporte de uma grande quantidade de substâncias entorpecentes. 



    Nesse sentido:



    (...).



    Por fim, em relação ao pedido de abrandamento do regime prisional, não assiste razão à defesa. No acórdão objurgado, consta: 



    "Na hipótese dos autos, considerando que a pena fixada na sentença suplante 04 (quatro) anos de reclusão e há circunstância judicial preponderante desfavorável, relativa à quantidade do entorpecente (artigo 42 da Lei 11.343/06), o cumprimento da pena deve iniciar no regime gravoso." (e-STJ, fl. 603). 



    Observa-se que o Tribunal de origem manteve o regime fechado diante da quantidade de drogas apreendida, evidenciando a circunstância judicial negativa prevista no art. 42 da Lei de Drogas, o que permite a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, nos termos do § 3.º do art. 33 do Código Penal. Cito precedentes:



    (...).



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus” 



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática, e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma : “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.08.2023; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, “[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de ‘habeas corpus’ supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie” (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza a superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de março de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente