Tribunal: STF
Processo: HC 247954
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 937609/SP - eDOC 2):



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O WRIT. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O agravante não impugnou os fundamentos constantes da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula n. 182/STJ. 2. Agravo regimental não conhecido



    Alega-se, em síntese, que atos infracionais e a quantidade de drogas apreendidas não podem justificar o afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.



    Pede-se, liminarmente, a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Esta Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    3. No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosagem da reprimenda nestes termos (eDOC 7, p. 13/20 - grifei):



    “Concluída a motivação, à dosagem da pena devem ser atendidas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal.



     Em fundamentação à aplicação da pena saliento que a reprovabilidade da conduta praticada pelo condenado não justifica aumento nas pena-base. 



    Ele não ostenta antecedentes criminais e os autos não fornecem elementos seguros para análise da conduta social e da personalidade do agente. 



    Os motivos, circunstâncias e consequências do crime não diferenciam, quando comparados com outros da mesma espécie, estes fatos de outros praticados em situações semelhantes, não merecendo assim, este, maior reprovabilidade. Não há participação de vítima no tráfico a ser considerada na dosimetria da pena. Em que pese o requerido pela acusação, a quantidade de entorpecentes localizada é usual emcrimes de tal jaez.



     Ausentes as circunstâncias judiciais que deveriam levar à exacerbação das penas-base, fixo-as em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa no patamar mínimo legal. 



    Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes a considerar. 



    Na etapa derradeira, não deve ser reconhecida a causa especial de aumento denunciada, prevista no artigo 40, inciso III da lei de drogas.



     O laudo anexo (fls. 151/152) apontou que o lugar do crime dista da Escola Municipal Saada Nader Abi Chedid cerca de 190 metros do local dos fatos. A lei não especificou distância para aplicação da majorante, trazendo expressão que depende de interpretação, qual seja, nas imediações de …



     As distâncias referidas não podem ser consideradas compatíveis com o termo imediações, que tem significado de redondezas, arredores, vizinhanças ou proximidades. Isto porque se exige uma caminhada considerável para alcançar tais distâncias, além de estar comprometido o contato visual de qualquer pessoa normal, na maioria dos casos, como na espécie. 



    A par disto, a prova dos autos não demonstrou uma efetiva influência do tráfico exercido pelo agente nestes locais. 



    Logo, a proteção legal visando coibir o tráfico próximo às instituições em debate não deve operar na espécie.



      Anote-se que, não obstante o acusado seja primário, constata-se que enquanto adolescente ele respondeu a diversos procedimentos por ato infracional (fl. 45).



    Destarte, muito embora não seja possível sopesar os atos infracionais para considerar o acusado reincidente ou portador de maus antecedentes, conforme entendimento reiterado do STJ, eles podem ser utilizados para afastar o tráfico privilegiado previsto no artigo 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006, ante a ausência de um dos requisitos previstos no § 4º, qual seja, não se dedicar às atividades criminosas.



    (...)



    O crime de tráfico foi equiparado, legalmente, aos hediondos, motivo pelo qual, em relação a ele, o condenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade, mesmo porque as circunstâncias pessoais impedem a substituição. Também compartilho do entendimento de que o crime de tráfico de drogas é a principal causa de inúmeros outros delitos patrimoniais, gera efeitos nefastos para a sociedade e para as famílias envolvidas, de modo que a concessão de regime menos gravoso ou mesmo de qualquer outro benefício, como a substituição da pena ou mesmo do sursis, além de ser incompatível com a sua gravidade, não se mostraria suficiente para a prevenção ou mesmo reprovação do da prática delitiva, gerando ofensa ao disposto no artigo 44, III, do Código Penal, além de verdadeira sensação de impunidade.



     Por conta dos mesmos fundamentos o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, pois é o que melhor se amolda para início do cumprimento da pena por crime tão grave e atroz contra a saúde pública. Qualquer outro regime prisional não se coaduna com o tráfico, diante de tantas mazelas que sabidamente a droga provoca.



    (...)



    Ante o exposto, e o mais que dos autos consta, JULGOPROCEDENTE a presente ação penal, para o fim de CONDENAR FELIPE GABRIEL DE SOUZA CEZILA PASIN, qualificado nos autos, como incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor, cada qual, de 1/30 do salário mínimo mensal vigente à data do fato, com correção monetária desde esta mesma data, face sua situação econômica.”



     



    O Tribunal local refez a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 6, p. 5/7):



    “Bem sopesados os elementos norteadores do artigo 42, da lei de drogas, verifica-se que a pena-base foi, corretamente, fixada no mínimo legal, não havendo razões para modificação. 



    Na segunda fase, ausentes agravantes da pena. No entanto, entendo que a confissão do réu deve ser reconhecida pois, muito embora ele não tenha admitido o crime em juízo, assim o fez quando interrogado na delegacia policial (fls.9). 



    Porém, em atenção ao teor da Súmula nº 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a pena fica mantida no patamar anteriormente estabelecido.



     Por outro lado, no meu sentir restou bem caracterizada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da lei de drogas, uma vez que o crime foi praticado pelo réu nas proximidades de estabelecimento de ensino, conforme comprovado pelo laudo pericial de fls.151/152, pelo que aumento a pena na fração de 1/6, perfazendo 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, pena esta que torno definitiva pela inexistência de outras circunstâncias modificadoras.



    (...)



    Respeitados entendimentos diversos, o redutor previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas era mesmo inaplicável, tendo em vista que o réu, muito embora primário, demonstrou séria dedicação ao comércio nefasto ao transportar consigo variedade bastante expressiva de drogas, a indicar a necessidade de maior rigor estatal na fixação de sua pena.



      Neste particular, inclusive, anote-se que o réu tinha consigo drogas de difícil aquisição (LSD e Ecstasy), o que permite afirmar ter ele sério envolvimento com o narcotráfico e, quiçá, com o crime organizado. 



    De mais a mais, o réu ostenta diversos envolvimentos infracionais (fls.45), a indicar, inclusive, a imprescindibilidade do regime mais gravoso para o início do desconto da pena, também como forma de se evitar a reiteração delitiva, salientando-se, ainda, que o tráfico de drogas é equiparado aos crimes hediondos, o que demonstra a necessidade de atuação mais ostensiva do Estado na fixação do regime inicial para cumprimento da reprimenda. Por fim, tendo em vista a quantidade de pena aplicada, era inviável, realmente, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.



     Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO para, tão somente, reconhecer a incidência da atenuante da confissão, sem interferência no cálculo da pena, e TOTAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL para fazer incidir a circunstância prevista no artigo 40, inciso III da lei de drogas, aumentar a pena imposta ao apelante para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.”



     



    Observo que as instâncias ordinárias negaram ao paciente a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 por considerarem que os registros de atos infracionais e a quantidade de drogas apreendidas (“03 papelotes de cocaína, pesando 02g, 14 porções de maconha, pesando 25g, 12 comprimidos de ecstasy, pensado 5g, e 23 selos de LSD, pesando 1g”) demonstram que ele se dedica a atividades criminosas.



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor  é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    A jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nessa linha, cito acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, S de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    No mesmo sentido: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Além disso, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Por fim, esclareço que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    4. Por conseguinte, sobre as penas intermediárias de 5 anos e 10 meses de reclusão e de 583 dias-multa aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 dias-multa. 



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias do caso concreto, a meu ver, não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a pena de multa de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa; b) estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP. 



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 29 de outubro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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