Tribunal: STF
Processo: HC 245901
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-12
Data de publicação: 2024-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 853.820/SP, submetido à relatoria do Ministro MESSOD AZULAY NETO.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 8 meses e 1 dia de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), porque, 



    no dia 05 de julho de 2022, por volta das 06h20min, na Rua Gumercindo de Brito, nº 154, Conjunto Habitacional Nosso Teto, nesta cidade e Comarca de Lucélia/SP, tinham em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, ainda que gratuitamente, 344 (trezentos e quarenta e quatro) porções de cocaína, em forma de "crack", fracionadas, com massa líquida total de 142,37 gramas; e 01 (uma) porção de cocaína, em forma de "crack", embalada em formato de "tijolo", com massa líquida de 392,72 gramas, droga de uso proscrito no país, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, estando associados entre si para a prática, reiteradamente ou não, do tráfico de drogas. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, em decisão confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental, conforme ementa: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA DECISÃO QUE DETERMINOU A BUSCA E APREENSÃO. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. VIOLAÇÃO AO DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS OU VALORES. INVIABILIDADE DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 



    I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes. 



    II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, concede-se a ordem a ordem de ofício. 



    III - A tese de nulidade da decisão que autorizou o ingresso dos policiais na residência do paciente, expedindo mandado de busca e apreensão, constitui reiteração de pedido já julgado no AgRg no HC n. 780.732, de minha relatoria, transitado em julgado em 13 de março de 2023, motivo pelo qual é inviável o reexame da matéria. 



    IV - No tocante à suposta violação ao direito ao silêncio no momento do cumprimento do mandado de busca e apreensão, a Corte de origem assinalou que o paciente foi devidamente cientificado, tanto na delegacia de polícia quanto em Juízo, tendo se manifestado apenas sob o crivo do contraditório, premissa que não pode ser desconstituída na estreita via do writ, em razão da vedação ao revolvimento fático-probatório, bem como que a exigência de advertência em relação ao direito ao silêncio incide a respeito de atos persecutórios de investigação, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Ademais, a defesa não logrou demonstrar qualquer prejuízo, de modo que não há que se falar em nulidade quanto ao ponto. 



    V - Não há desproporcionalidade na exasperação da basilar no patamar prudencial de 1/6 (um sexto), uma vez que apontados elementos concretos e idôneos para tanto, quais sejam, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (mais de meio quilograma de cocaína em forma de crack, distribuídos em 344 porções individuais, além de uma porção em forma de tijolo), consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, tudo em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. 



    VI - "A folha de antecedentes criminais (FAC) ou até mesmo a utilização de dados inequívocos constantes de sistemas informatizados dos Tribunais locais, são válidos e aptos à comprovação dos maus antecedentes ou da reincidência do apenado, seja na primeira e/ou na segunda fase dosimétrica, respectivamente" (AgRg no AREsp n. 1.396.333/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 5/12/2019), tal qual ocorreu no presente caso. 



    VII - A reincidência do paciente constitui elemento apto e idôneo, por si só, a justificar o afastamento da redutora do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, em razão do não atendimento de requisito legal, qual seja, a primariedade. Precedentes. 



    VIII - Não há ilegalidade na fixação do regime prisional inicial mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, em razão da reincidência do paciente, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal. 



    IX - A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é socialmente recomendável, uma vez que, além de ser o paciente reincidente, possui ainda circunstâncias judiciais negativas (AgRg no AREsp n. 2.288.780/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/6/2023), tendo sido a pena fixada em patamar superior a quatro anos.



    X - O pedido de restituição de bens ou de valores apreendidos "refoge do alcance do habeas corpus, cujo escopo é a proteção do direito de locomoção diante de ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou praticado com abuso de poder, sendo incabível sua impetração visando direito de natureza diversa da liberdade ambulatorial" (AgRg no HC n. 405.543/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 28/11/2017)" (AgRg no HC n. 800.468/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 6/3/2023). Agravo regimental não provido. 



    Nesta ação, busca a defesa a concessão da ordem, para declarar a nulidade das provas, (a) pois o ingresso policial na residência do réu não foi devidamente fundamentado, pois inexistia fundada suspeita e não se demonstrou imprescindível a medida extrema; e (b) em razão da impossibilidade de o cidadão exercitar o seu direito ao silêncio. 



    Subsidiariamente, requer seja (a) fixada a pena-base no mínimo legal; (b) afastada a agravante utilizada na segunda etapa da dosimetria da pena, pois não existe prova da reincidência penal; (c) aplicada a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06; (d) fixado o regime inicial do Apelante no aberto, ou, alternativamente, no semiaberto; e (e) afastada a pena de perdimento, devendo a quantia em dinheiro e o aparelho celular apreendidos serem restituídos ao réu. 



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, não há qualquer ilegalidade no acórdão apontado como coator, ao manter a decisão que não conheceu do pedido de nulidade da medida de busca domiciliar, por configurar mera reprodução dos fundamentos expostos no HC 780.732/SP. É que, na linha da jurisprudência desta CORTE, é inadmissível a impetração que se traduz em mera repetição de pedido anteriormente formulado (HC 96.760-AGR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 28/9/2011; HC 108.568-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 22/6/2012; HC 113.537-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/10/2012; HC 126.835-AGR/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/8/2015, v.g.).



    Da mesma forma, esse pedido (nulidade da busca domiciliar) reproduz os fundamentos expostos no HC 228.234/SP (Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2023), que também impugnou ato decorrente do HC 780.732/SP, do Superior Tribunal de Justiça.



    Se não bastasse, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dessa matéria, já que não foi objeto de exame pelo ato apontado como coator (HC 163821 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/2/2019; HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/10/2016).



    A respeito da alegada violação ao direito ao silêncio, consignou o acórdão impugnado: 



    a Corte de origem assinalou que o paciente foi devidamente cientificado, tanto na delegacia de polícia quando em Juízo, sobre o direito ao silêncio, tendo se manifestado apenas sob o crivo do contraditório [...]. Ademais, consta da sentença condenatória que a defesa não logrou demonstrar qualquer prejuízo, de modo que não há que se falar em nulidade quanto ao ponto. 



    Verifica-se que os questionamentos na abordagem e na suposta não observância dos direitos previstos na legislação processual penal foram examinados e refutados pelas instâncias antecedentes com base no contexto fático em que se deu a prisão em flagrante. 



    Sendo esse o quadro, para se chegar à conclusão pretendida pela defesa, acerca da nulidade dos elementos de informação colhidos no momento da prisão, seria indispensável imiscuir-se nas circunstâncias em que se teria desenvolvido o alegado constrangimento, providência incompatível com esta via processual (HC 144.343-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 11/9/2017; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 27/9/2016).



    Sobre a alegação de impropriedade na pena-base imposta ao paciente, consta do ato impugnado: 



    No presente caso, verifico dos autos que a Corte de origem exasperou a basilar no patamar prudencial de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade e da natureza dos entorpecentes, de modo que não vislumbro ilegalidade flagrante quanto ao ponto, em razão da apreensão de mais de meio quilograma de cocaína em forma de crack, distribuídos em 344 porções individuais, além de uma porção em forma de tijolo, considerável quantidade de entorpecentes, sendo o crack de natureza mais deletéria. 



    Assim, há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, consoante artigo 42 da Lei 11.343/2006, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem. 



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    No particular, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada, sobretudo em razão da apreensão de mais de meio quilograma de cocaína em forma de crack, distribuídos em 344 porções individuais, além de uma porção em forma de tijolo. 



    Esse entendimento, a propósito, não diverge do entendimento firmado por ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de que a invocação da natureza e quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006 (o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). Nesse sentido: HC 162560, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 5/10/2018; HC 132.475-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; HC 125.781, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 28/4/2015; HC 116.568, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJ 12/9/2013. 



    Quanto às alegações relacionadas à agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, consignou o STJ: 



    No tocante à agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria, também não vislumbro ilegalidade. 



    Isso porque, diversamente do que sustenta a defesa, segundo entendimento assente desta Corte, "a folha de antecedentes criminais (FAC) ou até mesmo a utilização de dados inequívocos constantes de sistemas informatizados dos Tribunais locais, são válidos e aptos à comprovação dos maus antecedentes ou da reincidência do apenado, seja na primeira e/ou na segunda fase dosimétrica, respectivamente" (AgRg no AREsp n. 1.396.333/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 5/12/2019). 



    É essa a dicção da Súmula nº 636, STJ: "A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência". 



    No presente caso, as instâncias ordinárias consignaram que o paciente é reincidente, com fulcro em certidão de distribuições criminais, a qual contém fé pública, constando a data do fato relativo ao crime anterior (30/06/2021), bem como a data do trânsito em julgado para defesa (07/04/2022), o que comprova ser definitiva a condenação e, ainda, anterior ao cometimento do presente delito, não superado o lapso temporal de cinco anos, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. 



    A jurisprudência desta SUPREMA CORTE “é firme no sentido que a folha de antecedentes criminais é documento idôneo para comprovação da reincidência, sendo desnecessária a juntada de certidão da sentença condenatória transitada em julgado para o reconhecimento da agravante. Nesse sentido: HC 103571, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Dje de 16-03-2011; HC 103970, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/10/2010, Dje de 30-11-2010; HC 70873, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 23-09-1994; HC 107274, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Dje de 25-04-2011” (RHC 118380, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 14/2/2014). 



    Já a incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. Além da quantidade de droga apreendida (535g de crack), o paciente, como visto, é reincidente. 



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, c) a quantidade de droga, e d) as situações residuais de maus antecedentes (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). No mesmo sentido: HC 161482 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 129.585, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016.



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Por outro lado, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    No particular, a circunstância especial de o paciente ser reincidente, aliada à quantidade de entorpecente apreendido, constitui fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime e atende ao disposto no art. 33 do Código Penal. 



    Em suma, a sanção penal foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. Ainda, não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas (HC 118.079-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014).



    Por fim, no que tange ao pedido de restituição de bens ou de valores apreendidos, o STJ assim decidiu: 



    "refoge do alcance do habeas corpus, cujo escopo é a proteção do direito de locomoção diante de ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou praticado com abuso de poder, sendo incabível sua impetração visando direito de natureza diversa da liberdade ambulatorial" (AgRg no HC n. 405.543/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 28/11/2017)" (AgRg no HC n. 800.468/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 6/3/2023.) 



    Esse entendimento não merece reparo. No julgamento do HC 126.366 (Relator Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017), rememorei uma discussão célebre entre Rui Barbosa e Pedro Lessa sobre o alcance do Habeas Corpus; debates intensos que geraram, no Brasil, a nossa doutrina do mandado de segurança. Habeas Corpus – preventivo ou repressivo –, comporta a mais ampla interpretação no sentido da tutela da liberdade de locomoção. Qualquer ameaça à liberdade de locomoção deve possibilitar o Habeas Corpus, que sempre deve ter como finalidade precípua e única a tutela da liberdade individual. 



    No particular, assim como naquela retratada nos autos do HC 126.366, não há a possibilidade, nesse ponto específico, de qualquer ameaça ou coação à liberdade individual do paciente que possa vir a justificar a concessão da ordem em Habeas Corpus. Dessa forma, “não cabe vulgarizar e banalizar a garantia fundamental do habeas corpus” (HC 103.779, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2012). 



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de setembro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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