Tribunal: STF
Processo: ARE 1456330
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-29
Data de publicação: 2024-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “APELAÇÃO – Município de São Paulo – Centro Ortopédico da Penha LTDA – ISS por homologação - Afastamento das preliminares de prescrição e inadequação da via eleita – Ausência de nulidade da CDA, já que preenchidos os requisitos legais, bem como possibilidade de apresentação de defesa – Precedentes do c. STJ e desta c. Câmara – Declaração preenchida pela própria contribuinte – Legalidade da retroatividade do desenquadramento, haja vista que não se trata de aplicação retroativa de critérios jurídicos modificados pela autoridade administrativa, mas sim de revisão do lançamento em razão de novos fatos levados a conhecimento da fiscalização – Rejeição da exceção de pré executividade – Parcial modificação da r. sentença – Recurso parcialmente provido.” (e-doc. 10).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 17).



    3. Nas razões do recurso, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente sustenta ofensa aos arts. 146, inc. III, al. “a”, e 156, inc. III, da Constituição da República, ao argumento de que inconstitucional a mudança na base de cálculo do ISSQN por seu desenquadramento do regime especial de recolhimento. Afirma a aplicação do Tema RG nº 918 ao caso, uma vez que ao sistema municipal não é dada a tributação da sociedade de trabalhadores autônomos em desapreço à norma do Decreto-Lei nº 406, de 1968, que prevê a incidência da carga fiscal a cada profissional habilitado, individualmente. Argui, então, que municipalidade malfere o mencionado Decreto ao fixar definições para as sociedades uniprofissionais ou empresariais (e-doc. 14).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Para melhor elucidação da controvérsia, cabe a reprodução parcial dos fundamentos do aresto vergastado:



    “No caso em tela estão sendo cobrados valores adicionais, originários do desenquadramento da apelada do regime especial de recolhimento do ISS. Logo, mencionada diferença constitui-se a partir da declaração da contribuinte informando à Municipalidade o seu desenquadramento, seu faturamento e recolhimento do tributos nos anos de 2010 a 2015 (fls. 66/75). 



    Logo, a partir da data de 23/12/2015, mediante o envio da declaração nº 2015-017783 (fl. 72), a Fazenda Pública tomou ciência acerca do recolhimento feito a menor, vez que os valores haviam sido pagos pelo regime especial, todavia, a sociedade ostentava o caráter empresarial desde 2010, nos termos do item 9 da declaração feita pela contribuinte (fl. 68).



    (...)



    Cumpre ressaltar que a cobrança refere-se a diferença entre s valores pagos sob o regime especial de recolhimento e os valores que deveriam ser recolhidos em razão do desenquadramento, importância esta apurada através da declaração da contribuinte que expressamente manifestou seu desenquadramento, razão pela qual há presunção do conhecimento de todos os elementos constitutivos do crédito lançado com base em suas informações.



    (...)



    Na presente hipótese, não se trata de aplicação retroativa de critérios jurídicos modificados pela autoridade administrativa, mas sim de revisão do lançamento em razão de novo fato levado a conhecimento da fiscalização, qual seja, a adoção da forma empresária desde 2010, circunstância esta que resultou na cobrança da diferença entre o ISS recolhido e o efetivamente devido.



    (...)



    Por fim, em relação à remissão a Lei Municipal nº 16.240/2015, instituiu o Programa de Regularização de Débitos PRD, com a finalidade de regularizar os débitos relativos a ISS das pessoas jurídicas que adotaram o regime especial de recolhimento, mas foram desenquadradas pela ausência de preenchimento dos requisitos legal, sendo facultativo ao contribuinte optar pela adesão. 



    No caso dos autos a contribuinte não comprovou que houve adesão ao mencionado programa, sendo insuficiente a entrega da Declaração Eletrônica das Sociedades de Profissionais D-SUP (obrigação acessória), não se desincumbindo do ônus que lhe competia, o que afasta a alegação de remissão, bem como em sede de exceção de pré executividade não é admitida dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do c. STJ.” (e-doc. 10; destaques acrescidos).



    5. Como se verifica, a parte recorrente se insurge contra a apuração de diferenças no ISS lançado a partir de uma desincompatibilização volitiva, que lhe retirava do regime especial de tributação dos profissionais autônomos, haja vista a organização da atividade como empresa — a toda evidência, a teor da denominação empresarial trazida no reclamo.



    6. Ainda que, isoladamente, os profissionais da empresa recorrente possam se desenquadrar do conceito de empresário tais quais os advogados, nos termos do art. 966, parágrafo único, do Código Civil, o fato não é capaz de aproximar ao caso a aplicação da Tese nº 918 do ementário da Repercussão Geral, na qual rechaçado o impedimento advindo de lei municipal à tributação fixa, nos moldes do Decreto-Lei nº 406, de 1968. In verbis, a tese então prolatada: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.”



    7. Além de nem mesmo trazida nas razões recursais a lei municipal que a parte visa impugnar — por, supostamente, redefinir os conceitos de sociedade empresária —, o que se tem do acórdão é que a própria recorrente manifestou sua constituição como empresa, o que, então, não lhe permitiria gozar dos mesmos benefícios tributários anteriores. E, agora, visa elidir a cobrança dos valores retroativos dentro do prazo prescricional. 



    8. Neste aspecto, tal como lançada a fundamentação pelo Órgão de 2º Grau paulista, somente a partir de uma revisão aprofundada da documentação acostada ao processo se poderia viabilizar eventual conclusão divergente, expediente que, neste ponto, encontra o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. Em casos fronteiriços, confiram-se:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A TESE FIXADA NO TEMA 918 DA REPERCUSSÃO GERAL. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. 1. O Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 940.769- RG (Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 24/4/2019, Tema 918), em que discute a inconstitucionalidade de lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais na forma estabelecida pelo Decreto-Lei n. 406/1968, fixou a seguinte tese: É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional. 2. O Tribunal de origem, levando em consideração a tese fixada no Tema 918 e as peculiaridades do caso concreto, concluiu que a recorrente não pode ser enquadrada como sociedade uniprofissional. Rever tais conclusões esbarra no óbice da Súmula 279/STF. 3. Inadmissível o conhecimento do apelo pelas alíneas c e d do inciso III do art. 102, da CF/88, haja vista não se verificar, no caso, as hipóteses elencadas nesses permissivos constitucionais. 4. Agravo Interno a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.140.873-AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 17/08/2021, p. 19/08/2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. SERVIÇOS MÉDICOS. TRATAMENTO DIFERENCIADO AOS PROFISSIONAIS AUTÔNOMOS E ÀS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. INTERPOSIÇÃO DE APELO EXTREMO COM BASE NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional local que fundamenta a decisão a quo. Incidência da Súmula 280 desta Corte. Precedentes. II – Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem, necessário seria o reexame do conjunto fáticoprobatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III – O acórdão recorrido não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição. Incabível, portanto, o recurso pela alínea c do art. 102, III, da Constituição. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 817.262-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 05/08/2014, p. 14/08/2014).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA PREVISTA NO ART. 9º, § 1º e § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. II – Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incide, no caso, a Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental improvido.”



    (AI nº 739.586-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 19/03/2013, p. 03/04/2013). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. 1. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO POR ALÍQUOTAS FIXAS. LEI MUNICIPAL. NATUREZA JURÍDICA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS: INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE: INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (AI nº 784.491-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 14/02/2012, p. 06/03/2012). 



    9. Não o bastasse, para a análise do conflito entre a norma municipal e o mencionado Decreto-Lei nº 406, de 1968, imprescindível à recorrente a interposição com fulcro na alínea “d” do permissivo constitucional, o que não ocorreu. 



    10. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    11. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    12. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator