Tribunal: STF
Processo: Rcl 68309
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-27
Data de publicação: 2024-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada por Rodrigo Pinto Fernandes contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), nos autos da Ação Civil Pública nº 0002202-09.2008.8.19.0084, mediante a qual se teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia da tese firmada no Tema nº 1.199 da repercussão geral.



    O reclamante narra que, na condição de ocupante de cargo efetivo de assistente de informática do Município de Quissamã, foi condenado por ato de improbidade em razão de integrar quadro societário da empresa A.R. Moreira Informática Ltda., a qual participou de procedimentos licitatórios na modalidade convite e firmou contratos com o ente municipal.



    Aduz que, em sede de recurso, “ressaltou a necessária aplicação das significativas alterações trazidas pela Lei 14.230/2021 à Lei 8.429/92 no caso em voga”; porém “a C. Câmara negou provimento ao Recurso de Apelação interposto, mantendo a draconiana condenação anteriormente exarada e tipificando a conduta do Reclamante no art. 10, inciso VIII, da LIA, com fundamento no elemento subjetivo caracterizado pela CULPA”.



    Rodrigo Pinto Fernandes informa que, não obstante o TJRJ tenha acolhido os embargos declaratórios opostos contra essa decisão “para esclarecer as questões relacionadas à retroatividade da [Lei nº 14.230/2021]”, negou efeitos infringentes ao recurso; razão pela qual interpôs 



    “Recurso Especial, a fim de que fosse suprida a contrariedade aos §§ 1º, 2º e 3º do art. 1º; art. 10, caput e inc. VIII; art. 21, inc. I, e 17-C, inc. I, todos da Lei 8.429/92, além da evidente divergência jurídica de interpretações dada pelo próprio E. STJ em outro julgamento. (Fls. 649/668 da ACP).”



    Pondera que, “apesar de preencher estritamente os requisitos exigidos em lei para a sua admissibilidade, o Recurso não foi conhecido sob o único argumento de que o v. Acórdão vergastado estaria supostamente alinhado ao que restou decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 843989/PR, paradigma do Tema n° 1199 de seu repertório. (Fls. 843/848 da ACP)”, o que deu ensejo ao ajuizamento da presente reclamação constitucional.



    O reclamante aduz que,



    “[d]o r. Acórdão reclamado, é possível observar que o Reclamante foi condenado nas severas sanções da LIA pelo único fato de ser servidor público efetivo do Município de Quissamã e ter integrado o quadro societário da empresa A.R. Moreira Informática Ltda., que participou de procedimentos licitatórios, firmando contratos com o aludido Município. 



    Ressalta-se que o Reclamante nunca administrou a empresa, sendo mero sócio.



     Como visto, não se apontou na sentença nem no Acórdão qualquer ato que pudesse revelar a interferência do Reclamante no procedimento licitatório, que seguiu os trâmites legais. De igual modo, não houve indicação de superfaturamento, desvio de verbas nem mesmo inexecução do objeto contratado.



    Mesmo assim, manteve-se a condenação do Reclamante por uma ficta improbidade administrativa a partir do elemento subjetivo culposo e da presunção absoluta de ilegalidade:



    [...]



    Após a oposição dos Embargos de Declaração, como visto, a C. Câmara apontou suposto dolo dos agentes devido a mera necessidade de conhecimento das vedações legais:”



    Rodrigo Pinto Fernandes defende que



    “a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 aos artigos 10, caput e inc. VIII, e 21, inc. I, da Lei 8.429/92, é clara ao dispor que, ainda nos casos de violação do procedimento licitatório, as ações pautadas em danos ao erário deverão demonstrar efetiva e comprovada perda patrimonial em prejuízo do poder público:



    [...]



    Nesta senda, a partir da vigência do novo diploma, encontra-se expressamente vedada a modalidade de dano presumido, na forma complementada pelo art. 17-C, inc. I, do citado diploma:



    [...]



    Desse modo, verifica-se que o Acórdão de fls. 493/505, posteriormente integrado pelo de fls. 594/599, afronta, de forma contundente, os novos comandos da Lei 8.429/92, alterada pela Lei 14.230/2021, cuja aplicação foi reconhecida pelo julgamento desse Supremo Tribunal do Tema nº 1.199 da Repercussão Geral, razão da Reclamação ora apresentada.”



    O reclamante requer que seja deferido o pedido liminar para suspender os efeitos do acórdão reclamado e, no mérito, pede que seja julgada procedente a reclamação para reconhecer a “nulidade do Acórdão de fls. 493/505, integrado pelo de fls. 594/599.”



    Pugna, ainda, pela concessão dos benefícios da justiça gratuita.



    É o relatório. Decido.



    Preliminarmente, defiro o pedido de justiça gratuita nos termos do art. 98 e ss. do CPC c/c o art. 62 do RI/STF.



    Compulsados os autos, verifico que A. R. Moreira Informática Ltda. e Rodrigo Pinto Fernandes interpuseram recursos especiais contra decisão do TJRJ que, em sede de recurso de apelação, manteve a condenação que lhes foi aplicada por ato de improbidade.



     Os recursos especiais tiveram o seguimento negado pelo TJRJ com fundamento na tese do Tema nº 1199 da repercussão geral, in verbis:



    “A questão suscitada nos recursos especiais foi objeto de debate perante o Supremo Tribunal Federal, por meio do Tema n° 1.199, e no julgamento do paradigma ARE 843989/PR, foi fixada a seguinte tese:'' '' 



    Tema 1199 - Definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.



    Tese firmada: 



    ‘1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa - , é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.’



    Dessa forma verificamos que o acórdão vergastado se alinha ao que restou decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 843989/PR, paradigma do Tema n° 1199 de seu repertório. 



    À vista do exposto, em estrita observância ao disposto no art. 1.030, I, ‘a’, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO aos recursos especiais interpostos, nos termos da fundamentação supra.” (eDoc. 11, p. 402 - grifo nosso)



    Contra essa decisão, Rodrigo Pinto Fernandes apresentou agravo em recurso especial, o qual não foi conhecido pelo TJRJ, por entender que contra essa decisão o recurso cabível seria o agravo interno, com fundamento no art. 1.030, § 2º c/c art. 1.021 do CPC. Transcrevo essa decisão:



    “Trata-se de recurso de agravo ao STJ, com fundamento no artigo 1.042, do CPC (fls. 872/885) interposto em face de decisão que negou seguimento ao recurso especial (fls. 843/848), por entender aplicável o Tema n° 1199 do STJ (sic). 



    O agravo foi interposto sob a vigência do novo Código de Processo Civil, segundo o qual, da decisão ora impugnada, caberia o agravo interno, consoante artigos 1.030, §2º c/c 1.021 do NCPC. 



    [...]



    Assim, o recurso não deve ter seguimento, eis que manifestamente descabido. Frise-se, na medida em que julgada a questão sob a sistemática da repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos, o único recurso cabível em face da decisão que negou seguimento ao recurso especial seria o agravo interno para o Órgão Especial (art. 1.030, §2º, do CPC/2015), esgotando-se nele a jurisdição. 



    A propósito, o Supremo Tribunal Federal, mitigando o entendimento consolidado na Súmula 727, vem reconhecendo caber ao Tribunal de origem negar subida a recursos de tal natureza, conforme se observa dos precedentes a seguir:



    [...]



    À vista do exposto, DEIXO DE CONHECER do agravo em recurso especial interposto.” (eDoc. 11, pp. 451 e 452 - grifos nossos)



    Não desconheço a jurisprudência do STF no sentido de que o esgotamento de instância como requisito de admissibilidade de reclamação constitucional com fundamento em tese de repercussão geral (art. 988, § 5º, inc. II, do CPC) ocorre em sede de decisão colegiada da origem que, em sede de agravo interno, aprecia a negativa de seguimento de recurso extraordinário pela repercussão geral.



    É verdade que, nos autos da ACP nº 0002202-09.2008.8.19.0084, o juízo negativo de admissibilidade foi proferido pelo TJRJ (autoridade ora reclamada) em sede de recursos especiais. Entretanto, a negativa de seguimento a esses recursos está fundamentada em tese de repercussão geral (Tema nº 1199 RG); estando comprovada, igualmente, a negativa de envio à Corte Superior de Justiça do agravo em recurso especial com fundamento em jurisprudência do STF sobre o iter processual a ser adotado na hipótese de aplicação da sistemática da repercussão geral.



    Ante essa peculiaridade, entendo que a parte reclamante logrou demonstrar ter esgotado os meios recursais para questionar a decisão do TJRJ nos autos da ACP nº 0002202-09.2008.8.19.0084, bem como que o regular trâmite do processo fora obstado pela sistemática da repercussão geral com paradigma no Tema nº 1199, o que autoriza o conhecimento da presente reclamação constitucional.



    Em juízo de delibação, observo que Rodrigo Pinto Fernandes é demandado na referida ACP por ato de improbidade, em razão de i) ser servidor efetivo do Município de Quiçamã, “empossado no cargo de "Operador de Computador" em 18.02.2002, lotado na Secretaria Municipal de Saúde” e ii) ser “sócio da empresa A.R. MOREIRA INFORMÁTICA LTDA, que participou de diversos procedimentos licitatórios na modalidade convite, de acordo com quadro fornecido pelo Município (fls. 30/31), após a sua posse no serviço público municipal, firmando inúmeros contratos com o município”, tendo-se alegado violação “[a]o art. art. 9º, III e § 3º, da Lei 8.666/93, que veda a participação—, direta ou - indireta, do servidor público em licitações ou execução de obra ou serviços promovidos pelo ente municipal ao qual o mesmo está vinculado” (eDoc. 9, p. 3 - grifo nosso).



    Na peça vestibular da ACP, o Parquet estadual aduziu que a conduta de Rodrigo Pinto Fernandes (ora reclamante) estava incursa na regra do art. 10, inc. VIII e do art. 11, inc. I, da Lei nº 8.429/92 (em sua redação originária).



    A sentença condenatória, datada de 2018, está assim fundamentada:



    “A alegação de que não houve dano ao erário não se aplica ao caso, pois a violação à lei que veda a contratação de empresa com sócio servidor constitui um ilícito formal em que não cabe perquirir o dano numérico imediato. A violação formal perfaz o ilícito. 



    Da mesma forma, deve ser refutada o argumento de que não houve má-fé e que não havia o conhecimento de que a empresa contratada tinha como sócio o 1° réu, servidor. Ora, não é escusável desconhecer a lei para isentar alguém de não a cumprir, conforme reza o artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n. 4657/42). E o ente público tampouco pode alegar que não sabia que o 1° réu era sócio da empresa contratada, pois existe tal vedação e a Administração deve verificar os requisitos legais para a prática de seus atos. 



    Por fim, o fato de a empresa já participar de licitações antes mesmo de o 1° réu ter assumido cargo público tampouco descaracteriza o ato de improbidade. Apenas se pode afirmar que não havia improbidade antes de seu ingresso no serviço público e passou a haver quando ingressou. 



    Restou, portanto, caracterizado o ato de improbidade em violação à vedação contida no artigo 9°, § 3°, III, da Lei 8.666/93, devendo ser declarada a nulidade do correspondente contrato, com a devolução dos valores pagos e multa equivalente a esse mesmo valor. Além do mais, deve ser condenado o 1° réu à perda da função pública e proibição de novamente ocupa-la por 5 anos, e, juntamente com o 2° réu, condenado à proibição de contratação com a Administração Pública e dela usufruir qualquer beneficio fiscal ou financeiro, por até 5 anos.” (eDoc. 10, p. 115 - grifo nosso) 



    Pendente, no TJRJ, a análise dos recursos de apelação interpostos por Rodrigo Pinto Fernandes e A. R. Moreira Informática Ltda., sobreveio a edição da Lei nº 14.230/21, tendo Rodrigo Pinto Fernandes peticionado nos autos requerendo a observância das alterações implementadas na Lei nº 8.429/92, nos termos:



    “[...] no caso em voga, conforme advertido na Apelação interposta, é possível concluir que inexistem elementos a indicar o dolo do Apelante, que é servidor público concursado como técnico em informática, não tendo relação com qualquer indicação política ou nomeação para cargo em comissão ou de confiança. 



    Como visto, a empresa em questão venceu as licitações por mérito, uma vez que apresentou a proposta mais econômica para o Erário Municipal, jamais por favorecimento de quem quer que seja, tendo passado pelo crivo da Procuradoria Geral e do Controle Interno do Município. 



    Além disso, não se demonstrou qualquer dano ao Erário, tendo em vista que o serviço foi devidamente prestado pela sociedade empresária Ré, da qual o Apelante somente constava no quadro social.” (eDoc. 11, p. 33)



    O juízo condenatório foi mantido pelo TJRJ, estando o acórdão assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO, MEDIANTE LICITAÇÃO, DE SOCIEDADE QUE TEM EM SEU QUADRO SOCIAL SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO CONTRATANTE (QUISSAMÃ). VIOLAÇÃO DO ART. 9º, III, C/C § 3º, DA LEI Nº 8.666/93: “ART. 9º NÃO PODERÁ PARTICIPAR, DIRETA OU INDIRETAMENTE, DA LICITAÇÃO OU DA EXECUÇÃO DE OBRA OU SERVIÇO E DO FORNECIMENTO DE BENS A ELES NECESSÁRIOS: (...) III - SERVIDOR OU DIRIGENTE DE ÓRGÃO OU ENTIDADE CONTRATANTE OU RESPONSÁVEL PELA LICITAÇÃO. (...) § 3º CONSIDERA-SE PARTICIPAÇÃO INDIRETA, PARA FINS DO DISPOSTO NESTE ARTIGO, A EXISTÊNCIA DE QUALQUER VÍNCULO DE NATUREZA TÉCNICA, COMERCIAL, ECONÔMICA, FINANCEIRA OU TRABALHISTA ENTRE O AUTOR DO PROJETO, PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, E O LICITANTE OU RESPONSÁVEL PELOS SERVIÇOS, FORNECIMENTOS E OBRAS, INCLUINDO-SE OS FORNECIMENTOS DE BENS E SERVIÇOS A ESTES NECESSÁRIOS.”. CONDUTA QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO, ATO TIPIFICADO COMO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO, NOS TERMOS DO ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. DECERTO QUE É NECESSÁRIO ELEMENTO SUBJETIVO A FIM DE ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO SDP 2 ALÇAR A CONDUTA ATO DE IMPROBIDADE, NÃO APENAS COMO VIOLÇÃO À LEI, MAS COMO ESPÉCIE DE ILEGALIADE QUALIFICADA. CONTUDO, É CERTO TAMBÉM QUE O ELEMENTO SUBJETIVO NOS CASOS DE DANO AO ERÁRIO PODE SER CARACTERIZADO PELA CULPA, NÃO SE EXIGINDO O DOLO DO AGENTE. DESTAQUE -SE, ADEMAIS, QUE, APESAR DE A MATÉRIA ESTAR SENDO DEBATIDA EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 1096), A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEMPRE FOI REMANSOSA NO SENTIDO DE QUE OS ATOS DE IMPROBIDADE LESIVOS AO ERÁRIO PODEM SER PRATICADOS MEDIANTE CULPA E QUE O PREJUÍZO AO ERÁRIO, NOS CASOS DE VIOLAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO, É PRESUMIDO (IN RE IPSA). PRECEDENTES. ALÉM DISSO, A AFETAÇÃO DA MATÉRIA ENSEJOU A SUSPENSÃO APENAS DOS RECURSOS ESPECIAIS E AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL. ADEMAIS, A SIMPLES ALEGAÇÃO DE QUE NÃO SE TINHA O CONHECIMENTO LEGAL A RESPEITO DA VEDAÇÃO LEGAL TAMBÉM NÃO É CAPAZ DE AFASTAR A INCIDÊNCIAS DAS NORMAS DA LEI DE IMPROBIDADE, SEJA PORQUE, COMO COMPETIDOR EM PROCESSO LICITATÓRIO, É EXIGIDO QUE O CONCORRENTE ALINHE -SE ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS, SEJA PORQUE, COMO SERVIDOR, PRESUME -SE EM ABSOLUTO QUE ESTE TENHA CIÊNCIA DO REGIME A ELE APLICÁVEL, SEJA PORQUE, COMO BEM APONTADO PELO SENTENCIANTE, O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS IMPEDE A ESCUSA POR DESCONHECIMENTO DA LEI (ART. 3º DA LINDB). POR FIM, TAMBÉM NÃO MERECE PROSPERAR A ALEGAÇÃO DE EXISTIA AO TEMPO DA CONTRATAÇÃO LEI MUNICIPAL QUE PERMITIA INCLUSIVE A CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR EM LICITAÇÃO PELO MUNICÍPIO, HAJA VISTA QUE A LEI Nº 8.666/93 CONSTITUI LEI GERAL DE LICITAÇÕES, DE APLICAÇÃO NACIONAL, QUE TEM PREVALÊNCIA SOBRE QUALQUER NORMA ESTADUAL OU MUNICIPAL QUE COM ELA ESTEJA EM CONTRARIEDADE. NÃO HÁ COMO PROSPERAR, IGUALMENTE, A ALEGAÇÃO DE IRRAZOABILIDADE DA SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA AO SERVIDOR APELANTE. ISSO PORQUE, COMO DESTACADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, A MULTA CIVIL TEM PREVISÃO E PARÂMETROS FIXADOS NA PRÓPRIA LEI DE IMPROBIDADE, E CORRESPONDE AO VALOR DO DANO (ART. 12, II, DA LEI Nº 8.429/92). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.” (eDoc. 11, pp. 50 e 51 - grifos nossos)



    Foram opostos embargos declaratórios contra esse acórdão, assim relatados pelo TJRJ:



    “Trata-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão (indexador 000493), que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelos embargantes, cuja ementa transcreve-se a seguir:



    [...]



    Em suas razões de recurso (indexador 000520), a 1ª embargante [A. R. Moreira Informática Ltda.], além renovar os fundamentos da apelação, requer seja aplicada a Lei nº 14.230/21, requer o afastamento de omissões concernentes às alegações de inexistência de dano ao erário e enriquecimento ilícito. 



    Por sua vez, em suas razões de recurso (indexador 000534), [Rodrigo Pinto Fernandes,] além renovar os fundamentos da apelação, requer seja aplicada a Lei nº 14.230/21, sobretudo no que tange à prescrição intercorrente, requer o afastamento de omissões concernentes às alegações de inexistência de dano ao erário, de enriquecimento ilícito e de reconhecimento de dolo de sua parte.” (grifo nosso)



    O TJRJ acolheu parcialmente os embargos declaratórios, rejeitando-lhes efeitos infringentes, por meio de acórdão cuja ementa transcrevo:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS APONTADOS. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA ENFRENTADA INTEGRALMENTE. EFEITOS MERAMENTE INFRINGNETES. NÃO HAVENDO NO ACÓRDÃO QUALQUER OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO, NÃO HÁ O QUE DECLARAR. A MATÉRIA FOI APRECIADA NOS EXATOS TERMOS EM QUE A QUESTÃO FOI POSTA AO DEBATE. EFEITOS MERAMENTE INFRINGENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE NÃO SE PRESTAM À REVISÃO DA DECISÃO. POR OUTRO LADO, NO QUE TANGE À RETROATIVADADE DA LEI N. 14.230/21, ENTENDO QUE, A DESPEITO DA SUA APLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS, CONFORME ENTENDIMENTO DO STF, NÃO ALCANÇA OS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES AQUI JULGADOS. ISSO PORQUE, EM SE TRATANDO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE POR DANO AO ERÁRIO, O SEU OBJETO TAMBÉM TEM POR ESCOPO O RESSARCIMENTO AO ERÁRIO, QUE POR FORÇA DO ART. 37, § 5º, DA CRFB/88, CONSISTE EM PRETENSÃO IMPRESCRITÍVEL. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS EMBARGOS APENAS PARA TECER OS ESCLARECIMENTOS A RESPEITO DA RETROATIVIDADE DA LEI N. 14.230/21 NO CASO DOS AUTOS, PORÉM, SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO.” (eDoc. 11, pp. 152 e 153 - grifo nosso)



    Consta da fundamentação do voto condutor do julgamento dos embargos declaratórios no TJRJ:



    “No que concerne ao elemento volitivo, deve-se destacar que retou configurado o dolo dos agentes, porquanto, como destacado, seja pela imperiosa necessidade de conhecimento das vedações legais tanto em relação ao servidor como em relação ao licitante, restou demonstrado o dolo dos agentes na prática do ato. 



    O tema relacionado ao dano ao erário também foi devidamente enfrentado no voto, destacando-se a presunção absoluta de dano quando se está diante de violação das normas de licitação que atenta contra o caráter concorrencial da licitação.



    [...]



    Por fim, quanto à aplicabilidade da Lei nº 14.230/21, destaco que, não obstante a retroatividade da lei reconhecida pelo STF, tem-se, no caso dos autos, atos de improbidade que causaram prejuízo ao erário, sendo função da ação civil publica de improbidade buscar o ressarcimento desses prejuízos. 



    Nesse contexto, deve-se dar interpretação conforme ao art. 23 da Lei de Improbidade com redação dada pela Lei nº 14.230/21, que passou a prever a prescrição intercorrente para atos de improbidade. 



    Isso porque, segundo o art. 37, § 5º, da CRFB/88, as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis. Desse modo, ainda que não se tenha ato improbidade, persiste o interesse de agir na ação civil pública que visa ao ressarcimento ao erário, como no caos dos autos.



    Acolho, nesse ponto, os embargos apenas para esclarecer as questões relacionadas à retroatividade da Lei nº 14.230/21.” (eDoc. 11, pp. 152 e 153 - grifos nossos)



    Tem-se, assim, que a condenação imposta ao ora reclamante pelo TJRJ, ainda não transitada em julgado, está fundamentada no art. 10, inc. VIII, da Lei nº 8.429/92 (conforme se extrai do acórdão da apelação), o qual sofreu substantiva alteração com a edição da Lei nº 14.230/21, conforme se vê abaixo:



    “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:



    [...]



    VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;” (caput na redação original e inciso VIII com a redação alterada pela Lei nº 13.019/14 - grifos nossos)



    “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:



    [...]



    VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;” (redação dada pela Lei nº 14.230/21- grifos nossos)



    A Lei nº 14.230/21 também incluiu o § 1º no art. 10 da Lei nº 8.429/92, in verbis:



    “Art. 10 [...]



    § 1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei.” (grifos nossos)



    Tem-se, assim, que, relativamente à conduta descrita no inciso VIII da Lei nº 8.429/92, a Lei nº 14.230/21, além de abolir a possibilidade de subsunção de condutas culposas como ato de improbidade; regulamentou a necessidade de demonstração de “perda patrimonial efetiva” tanto para seu enquadramento como ilícito civil, como para fins de imposição da sanção de “ressarcimento”.



    Ainda que considerada a disciplina do art. 11 da Lei nº 8.429/92 - cujo inciso I foi referido na peça vestibular da ACP pelo Parquet do Estado do Rio de Janeiro para fins de enquadramento da conduta do servidor público como ato de improbidade administrativa -, é relevante a modificação pela Lei nº 14.230/21 na análise da controvérsia instaurada na ACP nº 0002202-09.2008.8.19.0084. 



    No ponto, da redação da Lei nº 8.429/91 anteriormente à modificação pela Lei nº 14.230/21, destaco o seguinte:



    “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:



    I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;



    V - frustrar a licitude de concurso público;” (redação originária)



    “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: 



    [...]



    III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.



    Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.” (grifo nosso)



    Já da disciplina legal atualmente vigente (ou seja, Lei nº 8.429/92 com as alterações da Lei nº 14.1230/21), destaco:



    “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:



    I - (revogado);



    [...]



    V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;



    [...]



    § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.



    [...]



    § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.



    § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.” 



    “Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: 



    [...]



    III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos;



    [...]



    § 5º No caso de atos de menor ofensa aos bens jurídicos tutelados por esta Lei, a sanção limitar-se-á à aplicação de multa, sem prejuízo do ressarcimento do dano e da perda dos valores obtidos, quando for o caso, nos termos do caput deste artigo.” (grifos nossos)



    No julgamento do ARE nº 843.989 (vinculado à tese do Tema nº 1199 RG), o STF decidiu que “[a] nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior”.



    Não obstante a tese tenha se fixado especificamente quanto aos efeitos da abolição, por meio da Lei nº 14.230/21, de atos de improbidade administrativa culposos, entendo que, observada a objetivação da análise pelo STF do recurso extraordinário veiculador de matéria dotada de repercussão geral (v.g. RE nº 475.812/SP-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 4/8/2006; e manifestação do Min. Gilmar Mendes nos debates do RE nº 632.265/RJ, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 5/10/2015, fls. 30 e 31 do acórdão), a ratio do procedente inscrita no item 3 da tese - quanto à aplicação, nas ações em curso, da modificação implementada pela Lei nº 14.230/21 na tipificação das condutas como ato de improbidade administrativa e seu sancionamento - deve ser observada pelo Poder Judiciário independentemente se culposo ou doloso o ato escrutinado.



    Nesse sentido, ademais, vide precedente da Segunda Turma do STF:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de imp