Tribunal: STF
Processo: HC 240130
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-10
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental (eDOC 16) interposto contra decisão por meio da qual neguei seguimento ao habeas corpus em razão da deficiência na instrução (eDOC 12).



    Nas razões recursais, o agravante requer a juntada do inteiro teor da sentença condenatória, pugnando pela retratação da decisão agravada e a concessão da ordem anteriormente pleiteada.



    É o relatório. Decido.



    Em reanálise dos autos, com fulcro no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão e passo ao exame do writ.



    1. Consta dos autos que o ora agravante foi condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 (por cinco vezes) e 35, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 38 (trinta e oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado. A condenação foi mantida pelo Tribunal de origem.



    Alega a defesa que o constrangimento ilegal decorre do aumento exacerbado da pena, especialmente na primeira fase da dosimetria, em que se utilizou de fundamentação inidônea para a majoração da pena-base.



    Argumenta que ações penais em curso não podem ser utilizadas para a análise negativa das circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, assim como as condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, que hão de caracterizar apenas os maus antecedentes.



    Afirma ser genérico o fundamento empregado para avaliar as circunstâncias e consequências do crime.



    Sustenta que, quando a quantidade ou a variedade de drogas não são significativas, a pena-base não deve ser exasperada, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. Ademais, nos fatos referentes ao evento II, o aumento da relativo à quantidade de drogas deve atender à fração mínima de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativa.



    Nesse contexto, busca o agravante a reforma na dosimetria ou a anulação da decisão proferida pelo STJ no RCD no HC 770.826, que deixou de apreciar as alegações defensivas em razão da preclusão da matéria.



    2. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso, em parte.



    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto no que tange à desvaloração da personalidade, da conduta social, das circunstâncias e consequências do crime na dosimetria da pena, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    3.1. Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    3.2. Na espécie, o Juízo de primeiro grau condenou o ora agravante, e demais corréus, pela prática de tráfico de drogas e associação para o tráfico, realizando a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 17, p. 66-74):



    “[...]



    Jonathan, artigo 35 da Lei 11343/06, Fato I: 



    O réu possui envolvimento criminal relevante nesta fase, fls. 60 do apenso, condenação por tráfico de drogas, sem trânsito em julgado, que revela personalidade e conduta social reprováveis. As demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, notadamente a gravidade da conduta, as circunstâncias e as consequências do crime, tal como já exposto, justificam aumento da pena nesta fase. Assim, a pena fixada é 1/6 acima do mínimo legal, em 03 anos e 06 meses de reclusão 816 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal.



    Na segunda fase, diante da circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, a pena sofre acréscimo de 1/6, sendo fixada em 04 anos e 01 mês de reclusão 952 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal. 



    A pena permanece tal como fixada, à míngua de outras circunstâncias modificadoras. 



    Jonathan, artigo 33, caput, da Lei 11343/06, em 1º de abril de 2011, por volta das 23h00min, 1,525 quilos de maconha e 43,990 gramas de cocaína, na forma de crack, Fato II: 



    As circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, notadamente o envolvimento criminal de fls. 60 do apenso, condenação por tráfico de drogas, sem trânsito em julgado, que revela personalidade e conduta social reprováveis, além da gravidade da conduta, das circunstâncias as consequências do crime, bem como quantidade de droga apreendida, justificam aumento da pena nesta fase. Assim, pena é fixada 1/5 acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal. 



    Na segunda fase, diante da circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, a pena sofre acréscimo de 1/6, sendo fixada em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal. 



    Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição, sendo que não se aplica parágrafo quarto do artigo 33. da Lei 11343/06, em razão da condenação, sem trânsito em julgado, por tráfico de drogas, por integrar associação criminosa e por se dedicar às atividades criminosas (narcotráfico).



      Jonathan, artigo 33, caput, da Lei 11343/06, no dia 04 de abril de 2011, por volta das 16h30min, 90,200 gramas de cocaína, na forma de crack, 0,570 grama de substância de idêntica natureza, Fato III:



    As circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, notadamente envolvimento criminal de fls. 60 do apenso, condenação por tráfico de drogas, sem trânsito em julgado, o que revela personalidade conduta social reprováveis, além da gravidade da conduta, das circunstâncias e as consequências do crime, bem como a quantidade de droga apreendida, justificam o aumento da pena nesta fase. Assim, a pena é fixada 1/5 acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal. 



    Na segunda fase, diante da circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, a pena sofre acréscimo de 1/6, sendo fixada em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal. 



    Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição, sendo que não se aplica o parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11343/06, em razão da condenação, sem trânsito em julgado, por tráfico de drogas, por integrar associação criminosa e por se dedicar às atividades criminosas (narcotráfico). 



    Jonathan, artigo 33, caput, da Lei 11343/06, no dia 13 de abril de 2011, por volta das 23h55min, 3 gramas de cocaína, na forma de crack, Fato IV: 



    As circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, notadamente o envolvimento criminal de fls. 60 do apenso, condenação por tráfico de drogas, sem trânsito em julgado, o que revela personalidade e conduta social reprováveis, além da gravidade da conduta, das circunstâncias e as consequências do crime justificam aumento da pena nesta fase. Assim, a pena é fixada 1/6 acima do mínimo legal, em 05 anos 08 meses de reclusão 583 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal. 



    Na segunda fase, diante da circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, a pena sofre acréscimo de 1/6, sendo fixada em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão 680 dias-multa, com valor unitário no minimo legal. 



    Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição, sendo que não se aplica o parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11343/06, em razão da condenação, sem trânsito em julgado, por tráfico de drogas, por integrar associação criminosa e por se dedicar às atividades criminosas (narcotráfico). 



    Jonathan, artigo 33, caput, da Lei 11343/06, no dia 11 de maio de 2011, por volta das 16h57min, 27,700 gramas de cocaína, Fato V: 



    As circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, notadamente o envolvimento criminal de fls. 60 do apenso, condenação por tráfico de drogas, sem trânsito em julgado, o que revela personalidade e conduta social reprováveis, além da gravidade da conduta, das circunstâncias e as consequências do crime, além da quantidade de drogas ("Note-se que uma fileira de cocaína pode ser feita com 0,1 a 0,25 gramas de entorpecente" - Habeas Corpus nº 0248840-43.2012.8.26.0000, c. 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, relator des. José Damião Pinheiro Machado Cogan, 07 de fevereiro de 2013) justificam o aumento da pena nesta fase. Assim, a pena é fixada 1/5 acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão 600 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal. 



    Na segunda fase, diante da circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, a pena sofre acréscimo de 1/6, sendo fixada em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal. 



    Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição, sendo que não se aplica parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11343/06, em razão da condenação, sem trânsito em julgado, por tráfico de drogas, por integrar associação criminosa e por se dedicar às atividades criminosas (narcotráfico).



    Jonathan, artigo 33, caput, da Lei 11343/06, no dia 17 de junho de 2011, por volta das 21h30min, 83,930 gramas de maconha, Fato VI: 



    As circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, notadamente envolvimento criminal de fls. 60 do apenso, condenação por tráfico de drogas, sem trânsito em julgado, o que revela personalidade e conduta social reprováveis, além da gravidade da conduta, das circunstâncias e as consequências do crime, bem como a quantidade de droga apreendida ("Note-se que uma fileira de cocaína pode ser feita com 0,1 a 0,25 gramas de entorpecente"- Habeas Corpus nº 0248840-43.2012.8.26.0000, c. 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, relator des. José Damião Pinheiro Machado Cogan, 07 de fevereiro de 2013), justificam aumento da pena nesta fase. Assim, a pena é fixada 1/5 acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal.



    Na segunda fase, diante da circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, a pena sofre acréscimo de 1/6, sendo fixada em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal. 



    Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição, sendo que não se aplica parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11343/06, em razão da condenação, sem trânsito em julgado, por tráfico de drogas, por integrar associação criminosa e por se dedicar às atividades criminosas (narcotráfico). 



    Nos termos do artigo 69 do Código Penal, (quando agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privaítvas de liberdade em que haja ocorrido), as penas acabam somadas.”



    O Tribunal de origem negou provimento aos apelos defensivos para manter a sentença condenatória, ratificando a dosimetria realizada pelo Magistrado de primeiro grau (eDOC 4, p. 37-42).



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, deixou de apreciar as alegações defensivas em razão da preclusão da matéria, uma vez que o acórdão condenatória havia sido prolatado há sete anos (eDOC 9).



    3.3. Verifico assistir razão ao agravante quanto ao alegado constrangimento ilegal referente à valoração negativa da personalidade e da conduta social.



    Com efeito, o fato de o agravante possuir condenação criminal sem trânsito em julgado não permite concluir, de per si, que sua personalidade e conduta social sejam negativas, visto que tal motivação, por sua generalidade e também por evidente desconexão com o vetor específico valorado, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais, e por isso merece reparo.



    Como cediço, o Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054/SC (Tema 129), de relatoria do Min. Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser consideradas como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Dessa feita, pela mesma razão, estes mesmos registros tampouco são hábeis a justificar um incremento da pena nos vetores “conduta social” e “personalidade”.



    Nesse contexto, na linha do que decidido no RE 591.054/SC, para efeito de aumento de pena, somente podem ser valoradas [como maus antecedentes] decisões condenatórias irrecorríveis “sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018).



    Desse modo, ausente menção à laudo técnico ou outro instrumento hábil para aferir a personalidade e a conduta social dos acusados, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, não há como reputá-las negativas. Nesse sentido é a consolidada jurisprudência da Corte:



    “[...] A adjetivação negativa acerca da personalidade do infrator reclama criteriosa pesquisa dos elementos probatórios concretos a referendá-la, devendo o julgador se ater à análise do meio social e das condições de vida do sentenciando. [...]” (RHC 107.213/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ de 21.6.2011, grifei).



    “Ausente motivação idônea para valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente impõe-se seu decotamento da pena-base. 5. O recurso à expressão genérica os elementos demonstram para a majoração da pena-base, sem sua concreta indicação, é incompatível com o dever de motivação expressa [...]” (RHC 123.529, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 17.11. 2014, grifei) 



    Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78.013, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998). 



    3.4. Da mesma forma, as afirmações genéricas no sentido de que “a gravidade da conduta, as circunstâncias e as consequências do crime” justificam o aumento de pena na primeira fase, por não apresentarem a correspondente fundamentação, são inaptas para agrava a pena-base.



    Nesse sentido, enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).



    Assim, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, de modo que, pelos fundamentos expostos, há de ser decotada a valoração negativa das circunstâncias judiciais da “personalidade”, da “conduta social”, das “circunstâncias” e das “consequências do crime” da dosimetria do agravante JONATHAN FERREIRA ROCHA.



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao TJSP refazê-la para decotar as circunstâncias judiciais acima mencionadas e proceder ao recálculo da pena.



    4. Ante o exposto, com fulcro no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício a fim de determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que refaça a dosimetria da pena do paciente JONATHAN FERREIRA ROCHA na Apelação 0052407-21.2011.8.26.0576, para decotar o acréscimo referente à valoração negativa das circunstâncias judiciais da personalidade, da conduta social, das circunstâncias e consequências do crime, conforme fundamentação acima exarada, devendo proceder, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes.



    Por fim, dada a identidade de situações entre o paciente e os corréus, estendo-lhes os efeitos da presente decisão concessiva, quanto ao decote das circunstâncias judiciais acima mencionadas, nos termos da fundamentação exarada, com fulcro no art. 580 do CPP.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se, outrossim, ao Superior Tribunal de Justiça para ciência. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 10 de maio de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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