Tribunal: STF
Processo: HC 240788
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-20
Data de publicação: 2024-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Gustavo Aparecido dos Santos impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO. NULIDADE. UTILIZAÇÃO DE IMAGENS EM AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. SÚMULA N. 443/STJ. CÚMULO DE MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Não requerida a produção de provas em momento oportuno, opera-se a preclusão temporal. 



    2. No caso em tela, a defesa, de posse das imagens de monitoramento 2 meses antes do ato, somente requereu sua exibição às vítimas no decorrer da audiência, impossibilitada por questões técnicas. 



    3. Ademais, a defesa não comprovou o prejuízo, uma vez que as mesmas imagens demonstram que o agente participa da dinâmica narrada na exordial. 



    4. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443, Terceira Seção, julgado em 28/4/2010, DJe de 13/5/2010.) 



    5. Na presente hipótese, há fundamentação concreta suficiente para o cúmulo das majorantes, pois consignado no acórdão hostilizado como justificativa para tal procedimento que "foi realizado um verdadeiro arrastão na faixa de areia, por nada menos que quatro indivíduos, número bem acima do necessário para impor a majorante respectiva. O quarteto se aproveitou da distração das vítimas para cercá-las, impossibilitando qualquer resistência. A arma de fogo, empunhada por KAIO, foi efetivamente utilizada para encostar na costela de Marcos. Terminada a subtração, o grupo criminoso determinou que as vítimas caminhassem em direção ao mar, de costas, com a arma continuamente apontada, sob xingamentos e constantes ameaças. As vítimas, temerosas por suas vidas olharam para trás e observaram que os réus e o menor ainda abordaram outro casal, que estava a cerca de 10 metros, roubando também seus pertences". 



    6. No mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal, para quem " houve motivos concretos e idôneos para afastar a aplicação do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, aplicando-se de forma cumulativa as causas de aumento referentes ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, tudo em observância ao princípio da individualização da pena. Conforme exposto no acórdão impugnado, “Na terceira fase, coexistem duas causas de aumento de pena, a saber o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes, ambas igualmente relevantes para o sucesso da empreitada criminosa e que contribuíram sensivelmente para o incremento da gravidade concreta do delito. De acordo com a prova, foi realizado um verdadeiro arrastão na faixa de areia, por nada menos que quatro indivíduos, número bem acima do necessário para impor a majorante respectiva. O quarteto se aproveitou da distração das vítimas para cercálas, impossibilitando qualquer resistência. A arma de fogo, empunhada por KAIO, foi efetivamente utilizada para encostar na costela de Marcos. Terminada a subtração, o grupo criminoso determinou que as vítimas caminhassem em direção ao mar, de costas, com a arma continuamente apontada, sob xingamentos e constantes ameaças. As vítimas, temerosas por suas vidas, olharam para trás e observaram que os réus e o menor ainda abordaram outro casal, que estava a cerca de 10 metros, roubando também seus pertences” [...] As referidas particularidades evidenciam que a fração de aumento de pena escolhida na terceira fase de aplicação da pena, de 1/3 para o concurso de pessoas e de 2/3 para o emprego de arma de fogo, não decorreu de critério meramente matemático, mas sim da excessiva gravidade da causa". 



    7. Agravo regimental desprovido.



    (HC 777.046 AgRg – ministro Antonio Saldanha Palheiro)



    Pleiteia, em síntese:



    c) no mérito, a declaração de NULIDADE do ato de reconhecimento de pessoa por ter sido realizado em patente contrariedade ao art. 226 do Co digo de Processo Penal, para, diante da inexistência de provas suficientes para alicerçar a condenação, ABSOLVER o PACIENTE GUSTAVO APARECIDO DOS SANTOS das imputação es, com base no art. 386, IV, do Co digo de Processo Penal; 



    d) subsidiariamente, a declaração de NULIDADE da audiência de instrução e de todos os atos processuais posteriores, em virtude do cerceamento de defesa havido por afronta aos direitos constitucionais do contradito rio e da ampla defesa, com a consequente reabertura da instrução processual para a oitiva das vítimas, das testemunhas e, ao final, o interrogatório dos acusados, assegurando ao re u GUSTAVO o direito de utilizar os arquivos audiovisuais durante a audiência e de aguardar em liberdade o transito em da aça o penal; 



    e) subsidiariamente, em caso de manutença o da condenação, seja: - na terceira fase da dosimetria, afastada a causa de aumento de 1/3 (um terço) referente ao concurso de pessoas, redimensionando-se as penas definitivas. - fixado o regime inicial de cumprimento de pena no diverso do fechado. - substituí da a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, com fulcro no art. 44 do Co digo Penal, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais e se mostrar medida adequada ao caso concreto.



    É o relatório.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus, eis que, em consulta ao sitio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça (AREsp 2.204.236), observei que a condenação imposta ao paciente transitou em julgado (04/10/2022) em momento anterior a esta impetração.



    Destaque-se, que esta Excelsa Corte consagrou sua Jurisprudência no sentido da inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 144.323 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 149.653 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 163.627, ministro Alexandre de Moraes; HC 177.098, ministro Luiz Fux; HC 186.333 AgR, ministra Rosa Weber; HC 193.043 AgR, ministra Cármen Lúcia e; RHC 181.896 AgR, ministro Edson Fachin, cuja ementa ora transcrevo:



    HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. (grifei)



    Ainda que superado referido óbice, melhor sorte não assiste a defesa.



    É que, esta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento fotográfico realizado sem a observância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal pode ser admitido como prova e valorado desde que amparado em outros elementos capazes de sustentar a autoria do delito, como se verifica do julgamento proferido na AP 1.032, ministro Edson Fachin, que possui a seguinte ementa:



    3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal. Precedentes.



    No caso, o Superior Tribunal de Justiça consignou que o reconhecimento fotográfico impugnado não era o único meio de prova existente nos autos. Confira-se fragmento da decisão proferida pelo ministro relator do ato impugnado (grifei):



    Como visto acima, foram produzidas outras provas que não o reconhecimento feito pelas vítimas, quais sejam, as prisões em flagrante, na posse dos bens subtraídos, além de imagens de circuitos de TV que demonstraram a dinâmica do delito. 



    Ora, é pacífico nesta Corte que, havendo outras provas independentes e aptas a atestar a autoria e a materialidade delitivas, a anulação do reconhecimento realizado em solo policial não importaria no trancamento do feito ou na absolvição do agente.



    Desse modo, entendo que as instâncias anteriores decidiram em conformidade com a ótica referida.



    De outro lado, não vislumbro ilegalidade na negativa de utilização de imagens pela defesa em audiência em virtude de impossibilidade técnica, porquanto conforme explicitado pelo ato coator, não foi requerida sua utilização pela defesa em prazo razoável, bem como não houve comprovação de prejuízo em virtude da ausência de sua utilização:



    Logo, estando disponível a referida prova meses antes da audiência, e não apresentada solicitação prévia para a sua apresentação, não há de se falar em nulidade quando a defesa demanda, de inopino, tal procedimento somente no momento da sessão, operando-se a preclusão em razão da não solicitação prévia para a pleiteada apresentação. 



    Ademais, a defesa não comprovou o prejuízo, uma vez que as mesmas imagens demonstram que o agente participa da dinâmica narrada na exordial.



    Nesse contexto, este Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que o reconhecimento de nulidade exige demonstração do prejuízo (situação inocorrente na espécie), não sendo suficiente a mera presunção, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: (HC 107.769, ministra Cármen Lúcia; HC 180.592 AgR, ministro Luiz Fux; HC 183.250 AgR, ministro Roberto Barroso; RHC 125.242 AgR, ministro Celso de Mello; RHC 138.670 ED, ministro Alexandre de Moraes; RHC 151.402 AgR, ministra Rosa Weber). 



    Ademais, para atender ao pleito de absolvição da defesa, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou à condenação do ora paciente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    1. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente (HC 134.985-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). Como se sabe, é da competência do juízo processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados. Precedentes.



    (HC n. 177.351 AgR, ministro Alexandre de Moraes – grifei)



    Ainda, esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR/MG, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso).



    Destaco o acórdão do ato dito coator, no ponto em que ressalta os fundamentos que justificaram a dosimetria aplicada (grifei):



     



    Quanto à dosimetria, em especial no que se refere à aplicação das causas de aumento, passo a colacionar o teor do acórdão hostilizado (e-STJ fl. 64). 



    Na terceira fase, coexistem duas causas de aumento de pena, a saber o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes, ambas igualmente relevantes para o sucesso da empreitada criminosa e que contribuíram sensivelmente para o incremento da gravidade concreta do delito. De acordo com a prova, foi realizado um verdadeiro arrastão na faixa de areia, por nada menos que quatro indivíduos, número bem acima do necessário para impor a majorante respectiva. O quarteto se aproveitou da distração das vítimas para cercá-las, impossibilitando qualquer resistência. A arma de fogo, empunhada por KAIO, foi efetivamente utilizada para encostar na costela de Marcos. Terminada a subtração, o grupo criminoso determinou que as vítimas caminhassem em direção ao mar, de costas, com a arma continuamente apontada, sob xingamentos e constantes ameaças. As vítimas, temerosas por suas vidas, olharam para trás e observaram que os réus e o menor ainda abordaram outro casal, que estava a cerca de 10 metros, roubando também seus pertences.



    Da análise do acórdão ora impugnado, vê-se que o aumento cumulativo de duas majorantes, na terceira fase da dosimetria, levou em consideração fundamentação concreta da dinâmica do fato, o que vai ao encontro do enunciado da Súmula n. 443/STJ, que prescreve:



    [...]



    No particular, deve-se asseverar que o aumento da reprimenda acima da fração mínima deve estar ancorado em circunstâncias concretas atinentes às próprias causas de aumento e que indiquem a maior reprovabilidade da conduta, como o elevado número de agentes, o tempo de restrição da liberdade da vítima, entre outras, o que foi corretamente consignado pelo acórdão hostilizado, motivo pelo qual não se vislumbra nenhuma ilegalidade apta a ensejar a concessão da presente ordem. 



    Fixada a pena definitiva acima de 8 anos de reclusão, não há de se falar em fixação de regime menos gravoso ou substituição da pena corporal por restritivas.



    Verifico, no que concerne especificamente à cumulação de majorantes previstas no crime de roubo, que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, “estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes” (HC 110.960/DF, ministro Luiz Fux - grifei), tal como ocorreu no caso em apreço. 



    Cito, ainda, no mesmo sentido, de ser possível a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas no Código Penal os seguintes acórdãos: HC 193.396, ministro Gilmar Mendes e RHC 199.613, ministra Rosa Weber. 



    Finalmente, acerca do reconhecimento da menoridade relativa, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (Tema 158), fixou a seguinte tese:



    “Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”



    Nesse mesmo sentido encontra-se consolidado o entendimento jurisprudencial desta Suprema Corte, conforme refletem, em casos análogos, os seguintes acórdãos: HC 144.805-AgR/SP, Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.418/SP, Ministro Marco Aurélio; HC 187.175-AgR/SP, Ministra Cármen Lúcia; RHC 118.996/DF, Ministro Ricardo Lewandowski.



    3. Em face do exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, §1º, do Regimento Interno).



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 20 de maio de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente