Tribunal: STF
Processo: RE 1505428
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-11
Data de publicação: 2024-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:  Trata-se recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA: APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO ATÉ O JULGAMENTO DA ADC 49. DESNECESSÁRIO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO ACOLHIDA. PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DELIMITADO NA SENTENÇA. DESLOCAMENTO DE SEMOVENTES ENTRE PROPRIEDADES RURAIS DE MESMA TITULARIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. SÚMULA 166/STJ. RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS (...)”. (eDOC 88, p. 1)



    Após a oposição de embargos de declaração contra essa decisão, o juízo de origem acolheu-os para sanar a omissão quanto à aplicação da modulação de efeitos proferida na ADC 49, sem efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso, nos seguintes termos:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CIVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - COBRANÇA DE ICMS - TRANSPORTE DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE - INEXIBILIDADE - APLICAÇÃO DE EEITOS MODIFICATIVOS PELA MODULAÇÃO DO JULGAMENTO DA ADC 49/DF - INVIABILIDADE - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA UNIFORMIDADE, SEGURANÇA JURÍDICA E ISONOMIA - ACÓRDÃO MANTIDO (...)”.



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXVI; e 150, II, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que a questão dos autos refere-se à suspensão da exigibilidade da cobrança de ICMS em operações interestaduais para transporte de gado ou outros semoventes entre estabelecimentos rurais da propriedade da parte recorrente (filial e matriz).



    Sustenta-se ser indevida aplicação da modulação de efeitos da ADC 49 ao caso em tela. Argumenta-se que a modulação dos efeitos da decisão proferida na citada ADC teve como objetivo preservar as operações já realizadas, nas quais houve incidência de ICMS, no contexto da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.



    Afirma-se que, diante da possibilidade de um grande volume de litígios fiscais, o STF optou por modular os efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvando os processos administrativos e judiciais em andamento até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    Aduz-se que a modulação dos efeitos do acórdão emitido na ADC 49 deve ser considerada nos casos em que a ação discute créditos de ICMS relacionados a operações passadas.



    Assevera-se que, muito antes da modulação dos efeitos da referida ADC, a jurisprudência dos tribunais superiores já era no sentido da não incidência de ICMS em situações semelhantes a dos autos.



    Aponta-se que, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou a sua jurisprudência no sentido de declarar a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar. 



    Inicialmente, constata-se que o acórdão recorrido adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (ARE 1.255.885 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 5.9.2020)



    Com efeito, esta Corte analisou essa mesma questão jurídica no julgamento da ADC 49. Nessa ocasião, reiterou o entendimento firmado no Tema 1.099, cuja ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. (ADC 49, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 4.5.2021)



    Posteriormente, no dia 19.4.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão nos seguintes termos:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 15.8.grifou-se)



    Nessa oportunidade, esta Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Além disso, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 29.4.2021. 



    Na hipótese, a presente ação mandamental foi impetrada em 25.5.2022, conforme indicado na decisão do Tribunal de origem, ou seja, em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49, ocorrida em 29.4.2021. Nesses termos, o direito da parte impetrante, ora recorrida, só poderá ser exercido a partir do exercício de 2024. 



    A esse respeito, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    ”No caso em exame, razão assiste ao embargante ao imputar "omissão" da Corte, quanto ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar os embargos declaratórios opostos nos autos da ADC nº 49/RN, em que aquela Magna Corte procedeu à modulação dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 87/96, especialmente do art. 12, I, que trata da cobrança da ICMS quando da transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular. 



    Conforme se infere daqueles autos, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que os efeitos da decisão de mérito da ADC nº 449/RN, somente passem a ter eficácia a partir do ano de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão, até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, evento ocorrido em 29/04/2021. 



    Assim, no entendimento do Estado do Tocantins, a demanda em tela, aforada apenas em 13/05/2022, não estaria coberta pela vedação da cobrança de ICMS nas operações de circulação de bens entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, o que importaria na exigibilidade do tributo. 



    Desse modo, como as decisões proferidas em sede de ADC vinculam os Tribunais, no caso em exame, se imporia a aplicação da modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, para que fossem empreendidos efeitos modificativos aos embargos declaratórios e denegada a segurança requestada pelo demandante em sua exordial. 



    No entanto, o caso é mais complexo e espinhoso, não desafiando a solução simplista que se apresenta.



    Relevante ressaltar que muito antes da modulação dos efeitos da ADC 49/DF, a jurisprudência dos Tribunais Superiores era pacífica, quanto a não incidência de ICMS, em situação como a que ilustra os autos, em que o contribuinte pretende apenas transferir bens, no caso em tela reses, entre estabelecimentos de sua titularidade, motivado por conveniências operacionais, situação que não configuraria, à rigor, modificação de propriedade ou mercancia dos bens, afastando a possibilidade da exigência do tributo. 



    Nesse aspecto, deve se rememorar que a primeira manifestação pacificadora da discussão acerca da incidência do ICMS nesses casos, no âmbito das Cortes Superiores, veio através da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte enunciado:



    Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 



    Posteriormente ao enunciado sumular, adveio ao mundo jurídico a indigitada Lei Complementar nº 87/96, que instituiu a norma do art. 12, I, e deu azo à celeuma estampada nos autos, ao dispor que "considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento a saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". 



    No entanto, tempos e debates depois, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou sua convicção de outrora acerca do tema, sendo diversos os julgados posteriores à LC 87/96, reiterando a não incidência de ICMS em casos de transferência de bens entre unidades pertencentes ao mesmo contribuinte:



    (...)



    Não há como se admitir tal cenário. Se uma das premissas inspiradoras dos sistemas de uniformização é justamente combater a chamada "macrolitigância", a modulação levada a efeito no julgamento da ADC 49/DF, veio em sentido oposto, ao "contemplar" apenas os demandadores contra a incidência de um tributo em situação na qual, claramente, não se autoriza sua cobrança. 



    A decisão, diga-se. ainda pendente de trânsito em julgado, nos moldes atuais, se revela, data maxima venia, incompatível com o princípio da isonomia, posto que trata de forma desigual contribuintes que se encontram em situações iguais sob a perspectiva do direito material, situação ainda mais gravosa, se observado que a modulação, deixa de restringir a não incidência do tributo, aos litigantes com decisão liminar, sentença o acórdão favoráveis, mas a estende, também, àqueles que tiveram sua pretensão rejeitada, desde que não exaurido o processo. 



    Após toda a consolidação de uma fortaleza jurisprudencial em um mesmo sentido, os contribuintes não litigantes, até a data limite estabelecida pelo STF, foram "jogados aos leões", após único julgamento em embargos de declaração, ao passo que os Estados que não observavam a jurisprudência consolidada da própria Corte e do STJ, persistindo na tributação tida, reiteradamemte, como indevida, não somente poderão efetuar a cobrança, como exigir encargos de mora daqueles que deixaram de destacar ICMS na referida operação, cenário que traz perplexidade, injustiça e incoerência. Tal aspecto, deverá, por certo, ser tratado, e quiçá saneado, em novos embargos declaratórios a serem opostos nos ADC 49/DF. 



    Desse modo, muito embora, desde a publicação da ata de julgamento ficar deflagrada a eficácia de decisões paradigmáticas do Supremo Tribunal Federal, a particularidade do caso em tela, caracterizada por fulgente incoerência com a jurisprudência pacificada da própria Corte e do próprio julgado, bem como, pela sua incompatibilidade com os princípios da segurança jurídica e da isonomia, não deve ser de imediato recepcionada, impondo-se, ad cautelam, aguardar a superveniência do trânsito em julgado do acórdão”. (eDOC 130, p. 1-5 - grifo-se)



    Depreende-se do trecho acima que o decidido pelo Tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência pacífica desta Corte, firmada no Tema 1099, no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Do mesmo modo, com relação à modulação, afastou a aplicação do tema 1099, determinado a aplicação dos efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, nos termos dos referidos embargos de declaração na ADC 49, tendo em vista que a impetração do mandado de segurança da parte contribuinte ocorreu posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito da referida ação.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente