Tribunal: STF
Processo: RHC 237658
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE NÃO APRECIADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006: INCABÍVEL REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por José Victor Ribeiro Garcia contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 5.12.2023, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 858.015/SP.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara da comarca de Americana/SP, em 21.9.2022, julgou procedente a ação penal, para “condenar o réu JOSÉ VICTOR RIBEIRO GARCIA à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicialmente fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, fixado o dia-multa no piso, como incurso no artigo 33, ‘caput’, da Lei nº. 11.343/2006” (fl. 26, e-doc. 7).



    3. Em 27.4.2023, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500529-29.2022.8.26.0630/SP, interposta pela defesa, a Décima Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso “do réu JOSÉ VICTOR RIBEIRO GARCIA para reduzir sua pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença” (e-doc. 9). O acórdão tem a seguinte ementa:



    “Tráfico de entorpecentes. Absolvição ou desclassificação da conduta para a prevista no 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006 – Impossibilidade: Comprovação segura da traficância com base nos elementos coligidos aos autos. Condenação acertada. Pena: Readequação. Recurso parcialmente provido” (fl. 2, e-doc. 3).



    Contra essa decisão a defesa interpôs recurso especial. Em 7.7.2023, o Presidente da Seção de Direito Criminal inadmitiu o recurso especial (e-doc. 11). A defesa interpôs agravo em recurso especial (e-doc. 12). Consta do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça que o recurso especial com agravo não foi conhecido. A decisão foi publicada em 25.9.2023.



    4. Em 28.9.2023, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500529-29.2022.8.26.0630/SP, foi impetrado o Habeas Corpus n. 858.015/SP em favor do recorrente no Superior Tribunal de Justiça. A defesa do recorrente pediu a concessão da ordem, para “o reconhecimento da ilegalidade perpetrada decorrente da abordagem inidônea, pois sem justo motivo, maculando os atos subsequentes, a torná-los nulo, e, (...) na sequência, seja reconhecida a absolvição ou subsidiariamente, o reconhecimento da figura do artigo 28, caput da Lei 11.343/03”(e-doc. 3).



    Em 30.9.2023, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, indeferiu liminarmente o habeas corpus, por ser substitutivo de recurso próprio, por supressão de instância em relação à matéria de nulidade do flagrante e porque a análise do pedido de absolvição ou desclassificação demandava exame de provas (e-doc. 15).



    Em 5.12.2023, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. NULIDADE DO FLAGRANTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A questão referente à dosimetria da pena não foi debatida no acórdão atacado, sendo que este Tribunal Superior encontra-se, destarte, impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.



    2. Os pleitos de absolvição ou de desclassificação do crime de tráfico não podem ser apreciados no âmbito do habeas corpus, por demandarem o exame aprofundado de provas.



    3. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 41).



    5. Esse acórdão é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega que “transitava em via pública, quando agentes municipais, em aversão as suas atividades constitucionais, presumindo que portasse objeto ilícito, seguiram em seu encalço. De suma importância pontuar que o cenário anterior era por completo desprovido de ilicitude, afinal, não apenas circulava com sua bicicleta, sem ser visto mantendo contato com outrem e/ou tampouco praticando quaisquer dos verbos do artigo 33, caput da Lei 11.343/06” (fl. 2, e-doc. 47).



    Assinala “a não pretensão de revaloração da prova, mas apenas adequação a já constituída, ou seja, a ilegalidade da ação dos competentes da municipalidade, que sob nenhum aspecto pode ser confundido com serviços de segurança ou equiparado. Ademais, como reportado na impetração, a conduta, do mesmo modo, não pode ser tida como aquela que autoriza qualquer do povo a prender em flagrante” (fl. 3, e-doc. 47).



    Argumenta que “o óbice arguido para denegar a ordem é decisão inidônea e que, necessita de reparo, por essa via recursal, pois como pontuado, não se trata de reapreciar e tampouco rever a prova, diga-se, fragilmente produzida, mas não permitir que condutas arbitrárias e divergentes a norma cause violação ao direito do jurisdicional, repita, que se vê em inquestionável constrangimento ao ser condicionado ao cárcere por ações desprovidas do texto legal. E, mais praticada por agente sem legitimidade” (fl. 4, e-doc. 47).



    Assevera que “inexistiam condições que autorizassem o acompanhamento, seguido da abordagem, para culminar, por conseguinte, em condenação” (fl. 5, e-doc. 47).



    Estes o pedido e o requerimento: 



    “Em vista do exposto, requer:



    iii.1) seja conhecido e provido o recurso para conceder a ordem, com a expedição de ofício ao juízo competente



    iii.2) a concessão da ordem, liminarmente, nos termos do artigo 32 da Lei n. 8.038/90, que permite a aplicação do rito do Habeas Corpus ao presente instrumento” (fls. 6-7, e-doc. 47).



    O Ministério Público não apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus (e-docs. 64 e 65).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    7. Busca-se, neste recurso ordinário em habeas corpus, o reconhecimento da nulidade das provas decorrentes da abordagem por guardas municipais e a consequente absolvição do recorrente ou, subsidiariamente, a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    8. Sobre as pretensões de nulidade das provas em razão da abordagem pelos guardas municipais, absolvição por falta de provas, desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e abrandamento do regime fixado, no acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 858.015/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental, concluindo não ter sido debatida a nulidade das provas pelo Tribunal de Justiça e ser incabível, em habeas corpus, o revolvimento de fatos. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento:



    “(...) a decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.



    Com efeito, constata-se que na hipótese dos autos, a questão referente à nulidade do flagrante não foi debatida no acórdão atacado, sendo que este Tribunal Superior encontra-se, destarte, impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. Ressalta-se, ainda, que referida matéria sequer foi alegada nas razões de apelação. 



    A propósito, vejam-se: (...)



    Por fim, da leitura atenta dos autos, verifica-se que os pleitos de absolvição ou de desclassificação do crime de tráfico não podem ser apreciados no âmbito do habeas corpus, por demandarem o exame aprofundado de provas.



    Nessa esteira, confiram-se os seguintes precedentes: (...)



    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do presente agravo regimental” (fls. 2-6, e-doc. 42). 



    Ao julgar o recurso de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo assentou que havia provas suficientes para condenação por tráfico de drogas, não sendo possível acolher a pretensão de absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. No acórdão, o Tribunal de Justiça não debateu matéria sobre nulidade de provas pela abordagem por guardas municipais. Confiram-se trechos do voto condutor, Relator o Desembargador Miguel Marques e Silva:



    “Realmente, tanto a materialidade (7,3 gramas de cocaína fls. 91/93) quanto a autoria restaram devidamente comprovadas, tendo estas sido amparadas nos depoimentos dos guardas municipais Claudenilson Aparecido Alexandre Gardenal e Paulo Melo Montalvão, que informaram, em Juízo, que em patrulhamento em local já conhecido como ponto de venda de drogas, avistaram o apelante em uma bicicleta, retirando algo de sua blusa e dispensando ao solo. Afirmaram, ainda, que após breve perseguição, o abordaram, encontrando com ele uma pequena quantia em dinheiro. Salientaram, por fim, que no objeto dispensado localizaram 50 porções de cocaína, bem como que, ao ser indagado, o recorrente alegou que a droga era para uso próprio (gravação audiovisual).



    Consigne-se que, além de não demonstrado o interesse dos policiais em prejudicar o apelante, seus depoimentos ‘pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte.’ (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005). (...) 



    Em Juízo, o réu negou a traficância. Afirmou que detinha a posse da droga, mas era para uso próprio e de dois colegas. Acrescentou, ainda, que usa entorpecentes desde os dez anos, mas que nunca traficou (gravação audiovisual).



    No entanto, sua versão exculpatória não encontra respaldo nos autos.



    Os elementos probatórios colhidos permitem seguro juízo de convicção sobre a imputação, tanto no que diz respeito a posse, quanto à destinação mercantil da droga, em razão das circunstâncias expostas, sendo incontornável o acolhimento da pretensão acusatória.



    No caso dos autos, o réu alega, mas não comprova, que apenas foi ao local para comprar drogas, fato que, aliado as demais provas, como o local da abordagem ser conhecido como ponto de venda de entorpecentes, sua fuga após avistar os guardas municipais e os depoimentos das testemunhas, torna carente de credibilidade sua negativa de autoria.



    Ademais, conforme bem observou o douto Procurador de Justiça Dr. Amélio Pasini Júnior a fls. 268, ‘... Quanto ao pedido da defesa, não merece guarida a tese de desclassificação do delito para o previsto no art. 33, § 3º, da Lei 11.343/06, uma vez que a conduta do agente, in casu, não se enquadra daquela descrita no referido dispositivo, que prevê a reprovação para quem 'oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem'.



    Não há prova nos autos de que a intenção do recorrente fosse a de consumir a droga juntamente com quem quer que fosse, o que deveria ter sido comprovado pela defesa, que não se desincumbiu do ônus. Bastava trazer aos autos ditas pessoas que iriam consumir drogas em conjunto com o recorrente, contudo, vê-se que nem isso foi feito...’



    Diante desses fatos, não era mesmo o caso de absolvição nem de desclassificação do delito para o previsto no art. 33, § 3º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que a conduta delitiva praticada se subsumiu integralmente à figura típica descrita no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. (...)



    Impõe-se, todavia, reparo no que concerne ao capítulo destinado à aplicação da pena.



    No tocante a aplicação da pena básica, nota-se que a natureza e a quantidade de droga apreendida (peso líquido: 7,3 gramas de cocaína fls. 91/93) não são suficientes para majorar a pena-base, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06.



    Portanto, afastado o acréscimo determinado a esse título, no cálculo da pena, que é trazida na primeira fase, a pena deve retroagir ao mínimo previsto no tipo violado, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, majorada em 1/6 (um sexto) em razão da reincidência (fls. 53/57), perfazendo o total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, patamar este inalterado em razão de ausência de causas de aumento ou diminuição. 



    Inviável, ainda, a aplicação da minorante prevista no artigo 33 § 4º da Lei nº. 11.343/06, por expressa vedação legal, uma vez que o apelante é reincidente.



    Outrossim, diante da pena aplicada e por não se mostrar recomendável ao caso em tela, impossível a substituição da privativa de liberdade por penas alternativas. (...)



    À luz do artigo 33, do Código Penal, mister manter-se a estipulação da modalidade fechada, pois, dadas as circunstâncias da hipótese vertente (réu reincidente) tem-se que a escolha do módulo carcerário mais rigoroso coadunou-se com o regramento do artigo 33, § 3º, do Código Penal, revelando-se descabido, portanto, falar-se na incidência, in casu, das Súmulas 718 e 719, do Pretório Excelso, tampouco do comando havido no artigo 33, § 2º, do Estatuto Repressor.



    Fica, desta forma, mantido o regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade” (fls. 3-7, e-doc. 9).



    9. O Tribunal de Justiça de São Paulo não debateu sobre nulidade de provas pela abordagem por guardas municipais, pelo que o Superior Tribunal de Justiça assentou que analisar a matéria caracterizaria supressão de instância.



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado neste Supremo Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. AÇÃO PENAL TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL AJUIZADA NA ORIGEM. NEGATIVA DE AUTORIA. NULIDADES SUSCITADAS NÃO APRECIADAS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 233.866-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.2.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADMISSIBILIDADE DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. REGIME INICIAL FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 230.605-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14.9.2023).



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico privilegiado. Aplicação. Supressão de instâncias. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A discussão acerca do reconhecimento do tráfico privilegiado não foi apreciada pelas instâncias antecedentes (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e Superior Tribunal de Justiça), o que impede a análise pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida dupla supressão e instâncias. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, “não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017” (HC 207.923, Rel. Min. Gilmar Mendes). (...) 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 219.072-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.10.2022).



    Confiram-se também, por exemplo, os julgados: RHC n. 217.462- AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.8.2022; RHC n. 176.629, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.2.2021; RHC n. 221.261-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 17.3.2023; e RHC n. 164.601-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.12.2019.



    10. Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça afastou as pretensões de absolvição por ausência de provas e de desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, por necessidade de reexame dos fatos e provas, pois, além da droga apreendida, as instâncias ordinárias fundamentaram a condenação no conjunto probatório constante do processo.



    A decisão da instância antecedente harmoniza-se com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Para rever o julgado das instâncias judiciais anteriores, seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos de origem, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Absolvição ou desclassificação. Fatos e provas. Regime inicial de cumprimento de pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. A pretensão de desclassificação do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 para o tipificado no art. 28 da mesma Lei demanda o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus (HC 169.647, Relª. Minª. Cármen Lúcia). 3. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Hipótese dos autos em que o regime inicial fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente ao se considerar a natureza da droga apreendida e a circunstâncias judiciais desfavoráveis em relação ao paciente. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 200.103-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.5.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPREMO TRIBUNAL A PERMITIR O JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESENTE IMPETRAÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 178.657-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 28.2.2020).



    11. Descabe cogitar-se de ilegalidade ou teratologia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, pois as instâncias ordinárias assentaram haver provas de autoria e materialidade suficientes impeditivas da absolvição do recorrente e da desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de fevereiro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora