Tribunal: STF
Processo: Rcl 69393
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-19
Data de publicação: 2024-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, proposta pelo Estado da Bahia, contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJBA) no Processo 8116930-49.2020.8.05.0001, por suposto desrespeito ao decidido por esta Suprema Corte nos REs 766.304/RS e 837.311/PI (Temas 683 e 784 da Repercussão Geral).  



    O reclamante sustenta, em síntese, que a decisão reclamada aplicou equivocadamente o entendimento firmado no julgamento dos referidos recursos paradigmas.  



    Argumenta o reclamante:  



    Na origem, foi ajuizada Ação Ordinária (doc. 01) para que fosse assegurado um suposto direito líquido e certo à nomeação e posse de candidato em cargo de Analista Judiciário. Nota-se, desde logo, que a ação foi ajuizada quando já expirado o prazo de validade do concurso.



    Conforme fatos incontroversos, o Edital do Concurso previu a existência de 65 vagas de competição geral para tal cargo, além de um cadastro de reserva. A parte Impetrante, por seu turno, foi classificada fora das vagas ofertadas, ocupando a 531ª posição. Nessa situação, não estando dentre os aprovados dentro do número de vagas, não há direito líquido e certo à nomeação, conforme jurisprudência vinculante desse C. STF (Tema 784).



    Não obstante, o v. Acórdão ora combatido (doc. 02), entendeu haver direito à nomeação, justificando a suposta preterição no fato de haver vagas abertas, oriundas de aposentadorias, exonerações e falecimentos de servidores do E. TJBA.



    Interposto recurso extraordinário (doc. 03), fora este inadmitido pelo exame de admissibilidade, por entender ter sido aplicado o Tema 784 (doc. 04). Em face dessa decisão, o Estado da Bahia apresentou o competente Agravo Interno (doc. 05) ao Pleno do E. TJBA. O Agravo Interno foi negado (doc. 06) ratificando-se o argumento de suposta adequação do acórdão recorrido ao precedente em Repercussão Geral (Tema 784).



    [...]



    Ao se negar a aplicar a tese firmada no Tema 784, o v. Acórdão recorrido, contrariando-a, expressa que a tese firmada pelo C. STF reconhece, aos candidatos aprovados em cadastro de reserva, o direito líquido e certo à nomeação pelo simples fato de existirem vagas, não tendo sido esmiuçado, no referido julgamento, nenhuma hipótese concreta de preterição, devendo, por conseguinte, ser cassado para fins de colmatação do entendimento esposado pela Suprema Corte.



    [...]



    Mas não é só. O caso dos autos ainda possui um agravante relacionado ao fato de a ação ter sido ajuizada em 2020, sendo que o concurso teve sua validade expirada em 2019. Vale dizer, o ato reclamado garante nomeação em concurso já encerrado, o que reforça a necessidade da cassação de seus efeitos.



    No julgamento do RE 766.304/RS, o C. STF assentou que [...] (Tema 683)



    Ainda que a fixação da tese ainda penda de definição, fato é que o julgamento concluiu que não se pode judicializar questões referentes a um concurso já homologado e encerrado! Por mais essa vertente, o v. Acórdão reclamado merece ser cassado, por não respeitar os precedentes vinculantes emanados do C. STF (documento 1).  



    As informações foram devidamente prestadas (documentos 17, 19 e 20).  



    Em contestação, o beneficiário da decisão reclamada defendeu o não conhecimento da reclamação e, subsidiariamente, a sua improcedência (documento 22).  



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela negativa de seguimento à reclamação, em parecer assim ementado:  



    RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO REALIZADO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO RECLAMADA EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ARTIGO 1.030, INCISO I, ALÍNEA “A”, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ACÓRDÃO EXARADO EM SEDE DE APELAÇÃO, EM CONFORMIDADE COM AS TESES FIXADAS NOS JULGAMENTOS DO RE Nº 837.311/PI (TEMA Nº 784) E DO RE Nº 766.304 (TEMA Nº 683). FRAGILIDADE DA TESE DEFENDIDA NA INICIAL. PARECER PELA NEGATIVA DE SEGUIMENTO DA RECLAMAÇÃO (documento 38).  



    É o relatório. Decido.  



    A reclamação é improcedente, pois a decisão reclamada não violou precedente ou usurpou competência do Supremo Tribunal Federal, conforme será explicitado.  



    Transcrevo trechos dos acórdãos proferidos pelo Tribunal reclamado, ao julgar, respectivamente: (i) o agravo interno interposto contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário; e (ii) a apelação:  



    De início, convém salientar que o presente agravo interno deve se restringir a averiguar a existência de similitude fático-jurídica entre o assunto tratado nos autos e o versado nos paradigmas aplicados.



    A decisão agravada que negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto, quanto à alegação de ofensa ao artigo 37, incisos II, III e IV, da Constituição Federal, respaldou-se na aplicação do Tema n.º 784/STF, nos seguintes termos:



    [...]



    No presente caso, diferentemente do quanto afirmado pelo Estado da Bahia, observa-se da leitura do acórdão proferido, à unanimidade, pela Segunda Câmara Cível deste Tribunal, que restou devidamente comprovado ter ocorrido a preterição arbitrária e imotivada da Administração, em relação à Impetrante, ora Agravada, tendo como consequência a correta aplicação do Tema 784, do STF, vejamos:



    [...]



    Cabe ressaltar que o fato de ser adotado entendimento, fundamentado, que diverge do convencimento defendido pela parte Agravante, como ocorreu no caso dos autos, não evidencia que a decisão proferida não tenha enfrentado as alegações por ela apresentadas.



    Assim, imperiosa se faz a manutenção da decisão agravada, eis que verificada a conformidade do entendimento nela adotado e o firmado no Tema 784 do Supremo Tribunal Federal (documento 9).  



    De plano, cumpre destacar, a tese do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a regular aprovação em concurso público gera em favor do candidato uma expectativa de direito à nomeação e posse no cargo para o qual concorreu, o qual se convola em direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses:



    "I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." ( RE 837.311/PI).



    Nessa linha de intelecção, ressalta-se que este egrégio Tribunal de Justiça, inicialmente fixou precedente reconhecendo a preterição aventada e declarando a existência de direito subjetivo a nomeação dos candidatos aprovados para o cargo de Analista Judiciário – Subescrivão, até a 964ª posição, nos autos do o Mandado de Segurança nº 8000783- 45.2017.805.0000 e, posteriormente, quando do julgamento do Mandado de Segurança tombado sob o n.º 8014420-92.2019.8.05.0000, de relatoria do Des. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO, firmou entendimento, no sentido de se reconhecer que o candidato aprovado até a posição nº 1.042 do cargo de Analista Judiciário/Subescrivão possui direito à nomeação.



    Neste sentido, cumpre transcrever a ementa do MS n.º 8014420- 92.2019.8.05.0000:



    Mandado de Segurança. Concurso Público para Provimento de Cargos no âmbito do Tribunal de Justiça da Bahia. Edital nº 01/2014 com previsão de 55 vagas para o cargo de Analista Judiciário/Subescrivão. Candidata aprovada em cadastro de reserva na 1004ª posição. Preliminar de inadequação da via eleita que se confunde com o próprio mérito porque diz respeito a falta de comprovação do direito da Impetrante. MÉRITO. O Tribunal Pleno, em sessão realizada no dia 29/09/2021, por ampla maioria, acompanhou o Voto Divergente do Desembargador Baltazar Miranda Saraiva no sentido de que os candidatos aprovados até a classificação 1.042 têm direito à nomeação em razão de preterições ocorridas. Este Relator havia apresentado Voto denegando a segurança. No entanto, em homenagem ao princípio da colegialidade aderiu ao Voto Divergente, sem ressalvas, para conceder a segurança, em parte, para garantir o direito à imediata nomeação e posse da Impetrante no cargo de Analista Judiciário/Subescrivão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, afastando apenas o pleito de indenização. O Voto Divergente integra, em sua inteireza, este Acórdão; e as razões da concessão da segurança estão ali inseridas. Segurança parcialmente concedida.



    Resta inconteste, portanto, que este E. Tribunal de Justiça da Bahia, por intermédio do seu Órgão Plenário, reconheceu a existência de cargos não providos, aposentadorias, exonerações e falecimentos que montam a 1.042 (hum mil e quarenta e dois). 



    Desse modo, tendo o apelado se classificado na 531ª colocação para o cargo de Analista Judiciário/Subescrivão, forçoso reconhecer que se encontra abarcado dentre as vagas surgidas durante a validade do certame, de modo que a sua não convocação configura preterição suficiente a justificar o seu direito subjetivo à nomeação e posse no cargo vindicado.



    Nesse sentido, e na esteira do quanto já decidido pela Suprema Corte, de que a discricionariedade da Administração quanto à convocação dos aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, nas hipóteses em que constatada a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada, cristalino que tal circunstância autoriza, por evidente, a intervenção do Poder Judiciário (documento 11 - grifei).  



    Por oportuno, transcrevo também a ementa do Mandado de Segurança 8000783-45.2017.805.0000/BA, transcrita na sentença, que serviu de fundamento para o acórdão de julgamento da apelação:  



    MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. EDITAL N° 01/2014. APROVADOS EM CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE ANALISTAS POR TÉCNICOS. OCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA ILEGALIDADE. PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF. APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E RENÚNCIAS/DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS MELHOR COLOCADOS. OBSERVÂNCIA. ENTENDIMENTO DO STJ. EDITAL DE VACÂNCIA. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. A discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação […] quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. (RE 837311) 2. Ainda que de modo excepcional, e servindo-se da medida para suprir a carência de servidores, a administração desta Corte vem sistematicamente designando técnicos para substituir analistas judiciários nos cartórios, em clara violação à Lei de Organização Judiciária, pela qual o cargo de subescrivão é privativo de bacharel em direito, correspondendo ao posto de analista judiciário. 3. A vacância oriunda de aposentadorias/exonerações indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual. 4. Segundo o STJ, para fins de controle de legalidade, o gestor público não pode simplesmente alegar que o concursando aprovado e classificado dentro do cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, se houve a abertura de vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou de vacâncias. Na situação, o impetrado não apresentou qualquer motivação fática e real, no sentido de existirem razões a obstaculizar a nomeação de novos servidores (classificados em cadastro reserva) nas vagas oriundas de atos de aposentadorias e exonerações. 5. A declaração explícita de vaga, pela Administração desta Justiça, decorrente da publicação do edital de aproveitamento nº 96, acarreta a manifesta necessidade de seu provimento pelos candidatos aprovados em cadastro reserva. 6. A renúncia ou desistência dos candidatos aprovados dentro do número de vagas confere direito líquido e certo à nomeação aos candidatos que, embora aprovados fora do número de vagas, estejam em classificação imediatamente posterior aos candidatos desistentes/renunciantes. Segurança parcialmente concedida, por maioria (documento 4 – grifei).  



    As teses fixadas nos julgamentos dos Temas 683 e 784 da Repercussão Geral foram redigidas, respectivamente, nos seguintes termos:  



    A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.  



    O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.  



    Portanto, pela análise da decisão reclamada, percebe-se que não houve equívoco na implementação da sistemática da repercussão geral, com base no Tema 784 RG, pois os fundamentos do julgamento do RE 837.311/PI são aplicáveis ao caso concreto.  



    Com efeito, o Tribunal reclamado reconheceu que houve preterição arbitrária e imotivada, por ter sido comprovado que a administração do TJBA vem sistematicamente designando técnicos judiciários para substituir analistas judiciários nos cartórios, em violação à Lei de Organização Judiciária, segundo a qual o cargo de subescrivão é privativo de bacharel em direito, correspondendo ao posto de analista judiciário.  



    Nesse contexto, reverter a conclusão do TJBA envolveria necessariamente o reexame de fatos e provas, procedimento que seria incabível na análise do recurso extraordinário e também o é no exame da presente reclamação.  



    Outrossim, como o TJBA reconheceu expressamente que a preterição ocorreu durante a vigência do certame, o ato reclamado não contrariou a tese firmada no julgamento do Tema 683.  



    Nesse sentido, menciono julgado recente da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em relação ao mesmo concurso público que originou a presente reclamação:  



    Agravo regimental em reclamação constitucional. Correta adequação das premissas fixadas no Tema nº 784 da Sistemática da Repercussão Geral ao caso concreto pelo Tribunal de Origem. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. O Tribunal de Origem utilizou-se das premissas estabelecidas no Tema nº 784 da Repercussão Geral para a solução da lide, tendo aplicado corretamente a hipótese nº III da tese fixada. 2. Impossibilidade de se chegar a conclusão diversa da alcançada pelo Tribunal de Origem sem o revolvimento de fatos e provas. 3. Agravo regimental não provido (Rcl 69.399 AgR/BA, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 13/9/2024).  



    Confiram-se também as seguintes decisões, igualmente referentes ao concurso público do TJBA: Rcls 69.610/BA, 69.394/BA e 71.464/BA, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 11/7/2024, 29/8/2024 e 17/9/2024; Rcls 69.398/BA e 69.612/BA, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 23/8/2024 e 28/8/2024; e ARE 1.508.745/BA, Rel. Min. Flávio Dino, DJe 5/9/2024.  



    Veja-se, do mesmo modo, que ambas as Turmas desta Suprema Corte assim já decidiram ao julgarem recurso extraordinário com agravo:  



    DIREITO ADMISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. COMPROVAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento da Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Ao julgamento do Tema nº 784 da repercussão geral, esta Suprema Corte fixou a Tese de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. A Corte de origem não se afastou desse entendimento. 2. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes: ARE 1.215.814-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 10.12.2019; o RE 1.297.247-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 04.8.2021; o ARE 1.122.828-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 29.6.2018; o ARE 649.046-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 13.9.2012; e o RE 1.072.878-AgR, Rel. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 06.3.2018. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo interno conhecido e não provido. 5. A teor do art. 85, § 11, do CPC/2015, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento” (ARE 1.357.863 AgR/BA, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 28/4/2022).  



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA FÁTICA E INFRACONSTITUCIONAL LOCAL: INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. TEMA RG Nº 784. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA: ASSEVERADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1. É inviável em recurso extraordinário o reexame dos elementos probatórios e da legislação infraconstitucional local que fundamentam o acórdão recorrido. 2. O acórdão recorrido, ademais, não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE nº 837.311-RG/PI,, apreciado sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 784), no sentido do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, quando ocorrer a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, como asseverado pelo Tribunal de origem na espécie. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (ARE 1.365.638 AgR/BA, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 9/6/2022).  



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal apenas admite a reclamação proposta com a específica finalidade de corrigir eventuais equívocos na aplicação, pelos tribunais, do instituto da repercussão geral, em situações de manifesta teratologia, o que, conforme já demonstrado, não ocorreu neste caso.   



    Nesse sentido: Rcl 58.998 AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 16/6/2023; Rcl 58.363 ED-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 28/6/2023; Rcl 53.339 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 6/7/2023; Rcl 59.894 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7/8/2023; e Rcl 61.800 AgR/RS, da minha relatoria, DJe 1º/12/2023.  



    O que pretende o reclamante, na verdade, é usar o instrumento processual da reclamação como sucedâneo recursal, finalidade essa que não converge com a sua destinação constitucional (Rcl 20.807 AgR/PB, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16/9/2015; e Rcl 58.093 AgR/BA, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 31/8/2023).  



    Ante o exposto, julgo improcedente esta reclamação (art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do STF). Em consequência, fica prejudicado o exame do pedido de liminar.  



    Condeno o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, no valor de R$ 1.000,00, nos termos do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, a ser executado nas instâncias ordinárias.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de setembro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator