Tribunal: STF
Processo: HC 235841
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-09
Data de publicação: 2024-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, ART. 61, INC. I, DO CP. QUANTUM DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2.083.094/SP (e-doc. 13).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 666 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 10).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação interposta pela defesa (e-doc. 11). Embargos de declaração foram rejeitados (e-doc. 12). Inconformada, a defesa interpôs recurso especial, direcionado ao STJ, tendo o ministro relator dele não conhecido (e-doc. 6). Na sequência, formalizou-se o citado agravo regimental.



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes afirmam inexistir provas da prática de tráfico de drogas, afirmando tratar-se de crime de porte de drogas para consumo pessoal. Aduzem que a substância apreendida, 300 gramas de maconha, seria destinada exclusivamente para finalidade de diminuir as consequências de doença crônica pela qual o paciente é acometido — beta-talassemia. Sustentam a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena. Ressaltam a ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal, com relação à reincidência.



    5. Requerem, em sede liminar e no mérito, a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006. Caso não seja esse o entendimento, pede a aplicação do aumento relativo à reincidência em 1/5.



    6. Consulta ao site do STJ revelou ter a condenação transitado em julgado em 23/10/2023 — REsp nº 2.083.094/SP.



    É o relatório.



    Decido.



    7. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 23/10/2023, tendo sido formalizada a impetração apenas em 1º/12/2023. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08.2018, p. 17/08/2018, HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, teratologia ou mesmo abuso de poder na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar a apelação, confirmando entendimento do Juízo sentenciante, entendeu configurado o crime de tráfico de drogas, consoante o acervo probatório constante dos autos, produzido sob o crivo do contraditório, afastando a pretendida desclassificação da conduta, nos seguintes termos:



    “Insubsistentes as evasivas do Apelante quanto à destinação da droga apreendida. Negou o crime de tráfico de drogas, e disse que a droga se destinava a seu consumo pessoal. Na verdade, dele não era de se esperar que viesse a confessar a prática do crime, produzindo prova em seu desfavor, com isso, sua negativa deve ser tomada como ato natural de defesa, diante dos demais elementos do conjunto probatório, sobretudo da prova oral apresentada pelos policiais Militares Michel e Vinicius, que, em ambas as fases da persecução penal, foram harmônicos e coerentes em seus relatos, ao narrarem os fatos nos termos em que descritos na peça inaugural. 



    Afirmaram, no conjunto e em síntese, que, após visualizarem uma moto sendo conduzida sem a placa, resolveram acompanhar e fazer a abordagem, presenciando o Apelante dispensar algo pelo caminho. Solicitado apoio, ao percorrerem o caminho inverso, localizaram a sacola por ele dispensada e em seu interior, a porção de maconha. Além disso, com o Apelante, foi localizado dinheiro, cerca de R$ 387,00 em notas trocadas. 



    Não há nos autos o menor indício de que os policiais militares tenham se unido para, no conjunto, atribuírem ao Apelante, crime tão grave de que o soubesse inocente; nenhum motivo restou devidamente comprovado a permitir tal conclusão, devendo ser afastada qualquer ideia de imputação malévola.



    É bem sabido, afinal já se o disse muitas vezes, que não furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos. 



    Ao julgador cumpre conferir, a tais declarações, o justo e merecido valor, cotejando-as e confrontando-as com os demais elementos de convicção, atribuindo-lhes, ou não, segundo seu livre convencimento, o merecido poder de persuasão.



    Não se compreende, na verdade, seja a atividade policial desprovida de um mínimo de eficiência, de ética e de veracidade, a ponto de se arvorar em incriminadora insensata de inocentes. Até porque nem teria sentido conferir a lei determinada tarefa ao agente da segurança, para, ao depois, quando fosse ele convocado a prestar contas da sua atuação, negar valor ao que diz, pela preconceituosa admissão de que não fala a verdade. 



    Nesse sentido o entendimento já sedimentado no Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



    (...)



    Frise-se, por oportuno, que para configuração do crime de tráfico de drogas, não se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de mercancia, visto tratar-se de crime de perigo abstrato.



    Registre-se, eventual condição de usuário de drogas do Apelante, não excluiria sua responsabilidade criminal pela prática do tráfico de drogas, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício. 



    Assim sendo, considerando a quantidade de droga apreendida (meio tijolo de maconha, pesando 330,1g), somadas às circunstâncias do fato (a condução da motocicleta sem placa, com aumento da velocidade na presença policial, além da visualização dos policiais acerca da dispensa do pacote, e por fim, as contradições existentes nas versões apresentadas pelo Apelante), clara está a situação de traficância, não havendo que se falar em absolvição ou mesmo desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06. 



    Anoto que a alegação de que a maconha era utilizada pelo Apelante para alívio dos sintomas da doença que possui (BetaTalassemia), não restou demonstrado nos autos. Como é sabido, o uso de canabidiol (óleo extraído da folha de maconha) pode ser prescrito para tratamento de doenças. Há nos autos relatório médico da doença (fls. 155/156), porém, nenhuma anotação de que o Apelante faz uso da maconha no tratamento, tampouco indicação médica nesse sentido.” (e-doc. 11, p. 6-9; grifos nossos).



    10. O STJ, no ato apontado coator, assentou terem sido comprovadas pelas instâncias antecedentes a traficância, bem como a inviabilidade de desclassificação da conduta sem aprofundamento do conjunto probatório, em observância ao enunciado nº 7 da Súmula do STJ (e-doc. 13).



    11. Verifica-se que o contexto em que apreendidas as drogas respaldou a conclusão das instâncias ordinárias acerca do tráfico de entorpecentes. Eventual superação desse entendimento, seja para acolher o pleito de absolvição por insuficiência de prova, seja para desclassificar as condutas para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. Nessa linha, confiram-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”



    (HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 201.104-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021).



    12. No tocante à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que se trata de matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    13. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.  



    14. No caso dos autos, o Juízo sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena, apontou a maior reprovabilidade da existência de duas condenações transitadas em julgado para fazer incidir o aumento da pena em 1/3, lançando os seguintes fundamentos:



    “Respeitando o sistema trifásico e os princípios do artigo 59 do Código Penal fixo as penas bases, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, em 05 (cinco) anos de reclusão e no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados no mínimo legal, segundo os critérios da Lei nº 11.343/06. 



    Na segunda fase, necessário o reconhecimento da dupla reincidência, assim sendo, exaspero a pena em 1/3, totalizando 06 (anos) e 08 (oito) meses de reclusão e no pagamento 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, calculados no mínimo legal.” (e-doc. 10, p. 4; grifos adicionados).



    15. O Tribunal de origem, no julgamento da apelação da defesa, assim se pronunciou:



    “Na segunda fase, foi reconhecida a circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), sendo as penas do Apelante acrescidas de 1/3 (06 anos e 08 meses de reclusão e, 666 dias-multa), mencionando-se na sentença tratar-se de dupla reincidência (fls. 75/76). Contudo, o Apelante requer, que o aumento seja de, no máximo, 1/5 pelo reconhecimento da dupla reincidência, o que já elevaria o rigor na imposição das penas, quando o mínimo seria de 1/6. No entanto o maior rigor foi adequadamente justificado, justamente na dupla reincidência (Processo Crime 0027228-84.2009.8.26.0114 – 4ª Vara Criminal de Campinas e, Processo Crime 0001207-20.2008.26.0498 – Foro de Ribeirão Bonito), o que atende a previsão legal no sentido de que nessa fase de aplicação da pena ela não pode superar o máximo cominado. 



    Fosse uma das condenações definitivas considerada como circunstância judicial – maus antecedentes e, a outra, como circunstância legal – reincidência, o rigor na aplicação das penas nessas duas fases poderia ser ainda maior. (...).” (e-doc. 11, p. 9-10; grifos nossos).



    16. O entendimento foi mantido pelo STJ, no ato recorrido, apontando não haver “ilegalidade na elevação da pena em 1/3 - na segunda fase da dosimetria - quando motivada na multirreincidência do réu, que registra duas condenações definitivas” (e-doc. 13, p. 5), destacando a jurisprudência pacífica daquela Corte nesse sentido. 



    17. No caso sob análise, entendo que inexiste ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reconhecida, uma vez que a opção do Juízo sentenciante pelo quantum de aumento está lastreada em dados concretos que revelam ser a sanção imposta a mais adequada ao caso, considerando a existência de duas condenações transitadas em julgado, a caracterizar a multirreincidência.



    18. A fundamentação veiculada encontra-se no espaço do livre convencimento motivado do magistrado, o qual possui discricionariedade para aplicar a fração em patamar que considere atender às finalidades retributiva, preventiva e ressocializadora da reprimenda. Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes, reveladores da orientação firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal: RHC nº 199.926/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 07/04/2021, p. 08/04/2021; RHC nº 212.019/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/02/2022, p. 21/02/2022; e RHC nº 208.527/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 06/12/2021, p. 07/12/2021.



    19. Com efeito, o Código Penal não estabelece regras aritméticas objetivas para a fixação da pena. Essa, consoante disposto no art. 59 do referido código, deve ser estabelecida “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, sobressaindo o aspecto qualitativo, em detrimento do aritmético



    20. Registro que dissentir do entendimento veiculado, de modo a se acolher a alegação dos impetrantes no sentido de ser recomendável a aplicação do quantum no patamar de 1/5, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível nesta via do habeas corpus.



    21. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



    22. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator