Tribunal: STF
Processo: ARE 1482195
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-18
Data de publicação: 2024-07-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa transcrevo:



    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MEDIDA LIMINAR EM EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PRESCRIÇÃO. TAXA SELIC. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO (...)”. (eDOC 9, p. 12)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts.150, I; e 195, I, b, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que a parte recorrente apresentou exceção de pré-executividade requerendo a retificação da certidão de dívida ativa com a finalidade de se excluir da base de cálculo dessas contribuições os valores correspondentes ao ICMS, com fundamento no recente julgado do STF, objeto do RE 574.706. 



    Argumenta-se que o tribunal de origem rejeitou a exceção, ao fundamento de que a questão da base de cálculo do tributo não pode ser conhecida e decidida nessa seara processual, pois a matéria demanda amplo contraditório e, eventualmente, produção de provas. 



    Assevera-se ser desnecessária a análise de prova, na medida em que a inclusão ilegal do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS ocorre por expressa disposição legal. Aduz-se que a exceção de pré-executividade é instrumento hábil para garantir que o executado não seja alvo de uma cobrança ilegítima e inconstitucional.



    Aponta-se o acolhimento dessa exceção, com afastamento da cobrança indevida lastreada em título que não preenche corretamente os requisitos de sua constituição, haja vista a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    Afirma-se que as hipóteses contidas na Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) não são passíveis de suspender ou interromper o prazo prescricional, estando a sua aplicação sujeita aos limites impostos pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional, norma hierarquicamente superior.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem assentou que o tema da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria julgada no RE 574.706/PR, no âmbito da repercussão geral, não poderia ser tratado pela via da pré-executividade, tendo em vista a necessidade de dilação probatória. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “De partida, cumpre registrar que, no âmbito da exceção de pré-executividade, são cognoscíveis somente as matérias que não comportem dilação probatória, por se tratar de incidente de caráter excepcional, e que não substitui os embargos à execução, peça de defesa própria para discussão dos demais temas. 



    A esse respeito, vale lembrar o enunciado da Súmula 393 do C. STF: 



    “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.



    Por outro lado, o Código Tributário Nacional estipula, em seu art. 204, que “a dívida regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída”, dispondo, no parágrafo único, que “a presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite”. (grifos nossos) 



    No caso em apreço, a questão envolvendo a suposta inexigibilidade dos débitos consolidados nas CDA’s, por ter havido tributação indevida (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), mostra-se controvertida, não sendo possível aferir, tão somente com base nos documentos apresentados, a veracidade dos argumentos lançados no presente agravo de instrumento. 



    Com efeito, as CDA’s apenas indicam os valores globais devidos pela pessoa jurídica; a alegação de que houve indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (com fundamento no julgamento do Tema nº 69 do C. STF) demandaria, necessariamente, comprovação, por meio da apresentação dos respectivos expedientes contábeis, informando quais receitas foram efetivamente utilizadas pelo contribuinte na apuração da base de cálculo dos tributos em discussão.



    Em outras palavras, para o deslinde, mostra-se indispensável a dilação probatória, incabível, todavia, na via da exceção de pré-executividade.



    (...)



    Logo, no tocante à alegação de tributação indevida (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), o recurso não deve ser conhecido. 



    Cabe, adiante, analisar as alegações de nulidade da Certidão de Dívida Ativa, em particular no que se refere aos juros e à correção monetária e quanto à taxa SELIC.



    (...)



    Por fim, passa-se à análise da alegada prescrição dos débitos anteriores a 26/01/2018. 



    Constituído o crédito tributário, a obrigação se torna líquida e exigível, apta a ser executada. A teor do art. 174 do Código Tributário Nacional, “a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”. 



    Nesta esteira, ao tratar das hipóteses de constituição do crédito por meio de notificação de lançamento, a Súmula 622 do Superior Tribunal de Justiça dispõe:



    “A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”.



    Ou seja, em tais situações, para eclodir o curso do prazo prescricional é imprescindível o implemento de dois requisitos: constituição definitiva do crédito e vencimento do prazo para sua quitação. 



    Já para os casos de tributos lançados por homologação, a constituição definitiva do crédito tributário se dá com a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo débito fiscal, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco (Súmula 436 do STJ). 



    Acerca do tema, restou definido que “no caso dos tributos sujeitos à constituição via DCTF ou documento equivalente, a prescrição tem o seu termo inicial na data da entrega da declaração ou na data do vencimento, considerando-se a data que for posterior, pois somente a partir desta data é que é possível o exercício do direito de ação por parte da Fazenda Nacional. Esse entendimento foi confirmado pela Primeira Seção do STJ, nos autos do REsp 1.120.295/SP, julgado como recurso representativo da controvérsia, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, na forma do art. 543-C do CPC (DJe de 21.5.2010)” (STJ, 2ª TURMA, AgRg no REsp 1398316/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, out. 2013).



    Definida a deflagração do lustro prescricional, verifica-se que, tanto para os casos de constituição do crédito tributário por meio de notificação como na situação de entrega da declaração pelo contribuinte, o prazo da prescrição será interrompido por uma postura ativa do credor, que põe um fim à sua inércia, o que se dá com a propositura da demanda executiva para a cobrança da dívida. 



    Por essa razão, o artigo 240, § 1º, do CPC estabelece que a interrupção da prescrição, pelo despacho que determina a citação, retroage à data da propositura da ação, o que também ocorre com os créditos tributários, consoante estipula o artigo 174, §º único, I, do CTN, após as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 118/05, interpretado em conjunto com o antigo art. 219, § 1º do CPC/73 (REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12.5.2010, DJe 21.5.2010). Já para as execuções de tributos aforadas antes de 09/06/2005 – data da vigência da LC nº 118/05 –, a prescrição era interrompida pela citação, apesar de todas as hipóteses de interrupção sempre retroagirem à data do ajuizamento. 



    Esse mesmo raciocínio foi partilhado no já citado REsp nº 1.120.295/SP, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, no qual também restou assentado que “a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN”. Registrou-se, ainda, que “incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário' (artigo 219, § 2º, do CPC), o que também está de acordo com a Súmula 106 do STJ (“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição”).



    No caso em apreço, os créditos tributários discutidos, que antecedem 26/01/2018, foram constituídos por meio de declaração do próprio contribuinte em 22/01/2018 – fato reconhecido no recurso pelo próprio recorrente -, portanto, momento em que teve início o prazo prescricional.



     Com o ajuizamento da demanda em 19/01/2023, portanto, não há dúvida de que não decorreu o prazo de prescrição de cinco anos previsto no artigo 174 do CTN. Em que pese a alegação da agravante de que o despacho de citação foi proferido em 26/01/2023, reitere-se que a interrupção da prescrição retroage à data do ajuizamento do feito executivo”. (eDOC 9, p. 4-11) 



    Não obstante, verifico que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos de admissibilidade da exceção de pré-executividade cinge-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria meramente indireta e reflexa, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes desta Corte:



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. 1. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (ARE 1.171.879 AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe- 2.5.2019)



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. VALIDADE. REQUISITOS. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INCURCIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENÇÃO EM NOVA SUCUMBÊNCIA. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS NA ORIGEM. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (ARE 1.033.753 AgR, Rela. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 4.8.2017)



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Exceção de pré-executividade. Matéria infraconstitucional. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada (AI nº 791.292-QO-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes). 2. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Questões envolvendo o cabimento de exceção de pré-executividade não extrapolam o âmbito da legalidade. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta. 4. Agravo regimental não provido”. (ARE 876.786 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 19.10.2015)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 666361 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 16.5.2012)



    Do mesmo modo, com relação à prescrição, depreende-se do excerto acima transcrito que a instância a quo, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Tributário Nacional, Código de Processo Civil) e no conjunto probatório constante dos autos, consignou a não ocorrência da prescrição na hipótese.



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito da legislação local, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, além da incidência da Súmula 279 do STF, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de julho de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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