Tribunal: STF
Processo: ARE 1471961
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-22
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:  



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. AQUISIÇÕES DE BENS DESTINADOS AO USO OU CONSUMO E ATIVO FIXO. LC 87/96. TEMA 1093. INAPLICABILIDADE. 1. Não se aplica às operações interestaduais de aquisições de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, uso e consumo pelo consumidor final contribuinte do ICMS a tese assentada no Tema 1093 do STF (‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’). Com efeito, o referido Tema tratou apenas do diferencial de alíquotas referentes às operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte instituída pela EC 87/205. 2. O diferencial de alíquota relativo às operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS já era previsto na redação original do art. 155, §2°, inciso VIII, alínea ‘a’, da CR. A Lei Complementar n.° 87/1996 atende às imposições previstas no art. 146 da Constituição da República. Recurso do Estado provido. Recurso da Impetrante e remessa necessária prejudicados.” (documento eletrônico 18, p. 11)



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 146, I e III, a e b; e 155, § 2°, XII, a, b, c, d e i, da Constituição da República (documento eletrônico 20). Para tanto, aduziu-se que:



    “[...] a LC nº 87/96, quando editada para regulamentar o ICMS, nada dispôs a respeito do DIFAL ICMS-Contribuintes ou do DIFAL ICMS-Não Contribuintes, isto é, não criou normas gerais prevendo o fato gerador, a base de cálculo ou o contribuinte destas exações. Apenas referiu, no § 1º do art. 6º, que trata sobre a responsabilidade tributária, a possibilidade de atribui-la também no caso do valor decorrente da diferença entre alíquotas nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado – o que, há de se convir, não tem o condão de corrigir a ausência da criação dos elementos da hipótese de incidência/regra matriz tributária relativos aos diferenciais de alíquotas de ICMS.



    8. A situação somente veio a ser resolvida com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que inseriu novas previsões gerais na LC nº 87/96, definindo os contribuintes de ambas as espécies dos diferenciais de alíquotas, os locais da operação para efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, os fatos geradores e as bases de cálculo.



    9. Até o momento da edição da Lei Complementar nº 190/2022, simplesmente não havia qualquer previsão contida em norma geral (lei complementar) para a cobrança de quaisquer das espécies de diferencial de alíquotas (DIFAL ICMS-Contribuintes ou DIFAL ICMS-Não Contribuintes).” (documento eletrônico 20, pp. 4-5)



    Sustentou-se, ainda, a aplicabilidade do Tema 1.093 da Repercussão Geral ao presente caso, sob o argumento de que:



    “Embora o tema de Repercussão Geral nº 1.093 não tenha tratado do DIFAL ICMS-Contribuintes (mas apenas do DIFAL ICMS-Não Contribuintes), seu leitmotiv se aplica perfeitamente à discussão posta nos autos, porquanto ambos os diferenciais de alíquotas possuem a mesma natureza jurídica e finalidade.” (documento eletrônico 20, p. 5)



    Em 15/12/2023, determinei a vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (documento eletrônico 33). O Ministério Público Federal opinou pelo não seguimento do recurso (documento eletrônico 36). Confira-se, a propósito, a ementa do parecer ministerial:



    “Processo civil. ARE. Decisão que não admitiu RE. Acórdão que cassou segurança, concedida no sentido de afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS, sobre as operações de aquisições interestaduais de bens e mercadorias destinadas ao uso e consumo e ao ativo imobilizado do estabelecimento da empresa impetrante, até 31/12/22, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente pagos. 1. O TJ local assentou que o fato do ora recorrente ser consumidor final contribuinte afasta possibilidade de aplicação da Tese de mérito do Tema 1.093/STF, atinente a consumidor final não contribuinte. O recorrente não fez prova plena de ser consumidor final não contribuinte. Não feita essa prova na via extraordinária, o presente RE demanda dilação probatória, pelo que incide o óbice da Súmula 279/STF. 2. Não se aplicando a Tese do Tema 1.093/STF, o que se tem é que o acórdão recorrido embasa-se em normas infraconstitucionais, a exemplo da LC 87/96, que não têm como serem examinadas na via extraordinária. Consequência, a possibilidade de ofensa à CF é, na espécie, apenas reflexa. 3. Pelo não seguimento.” (documento eletrônico 36, p. 1)



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Isso porque o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que possui entendimento no sentido de que a tese firmada no Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019 RG/DF, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 25/5/2021) restringe-se a cobrança do ICMS-Difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, não se aplica aos casos envolvendo consumidor final contribuinte do tributo. Nessa linha, destaco julgados de ambas as Turmas desta Corte Suprema cujas ementas transcrevo a seguir:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo. 2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC.” (RE 1.425.064 AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17/5/2023 – grifei)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29/4/2022 – grifei)



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.” (RE 1.313.099 AgR-ED/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 30/11/2021 – grifei)



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Diferencial de alíquotas devido ao estado de destino. Inexistência de modificação pela EC nº 87/15. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. Manutenção do acórdão embargado. 1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações. 2. Manutenção do acórdão embargado, por meio do qual a Turma havia concluído não ser aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 1.418.002 AgR-ED/SP, Redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12/3/2024 – grifei) 



    No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões: RE 1.443.716/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15/2/2024; ARE 1.450.219/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 11/3/2024; ARE 1.470.639/RS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 2/2/2024; e ARE 1.476.654/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19/2/2024.



    Além disso, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário – notadamente quanto à controvérsia acerca da Lei Complementar n. 87/1996 ter regulamentado suficientemente a cobrança do ICMS-difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto –, seria necessário rever a interpretação dada à legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Com esse mesmo raciocínio, colaciono as seguintes ementas de julgados desta Suprema Corte: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 29/4/2022 – grifei)



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. 1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 3. A análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 4. A argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.471.973 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 11/3/2024 – grifei)



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de março de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator