Tribunal: STF
Processo: HC 238770
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-25
Data de publicação: 2024-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO E PRISÃO DOMICILIAR: PONTOS NÃO APRECIADOS PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 875.940/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 8 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 552 dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) e 311, § 2°, inc. III (adulteração de sinal identificador de veículo automotor), do Código Penal. 



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa. 



    4. Contra esse acórdão, a defesa formalizou a impetração no STJ, não foi conhecida pelo Ministro Relator, seguindo-se o agravo do qual resultou o ato ora impugnado.



    5. Neste habeas corpus, a impetrante diz que estão preenchidos os requisitos necessários à incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, asseverando-a afastada a partir de fundamentos inidôneos. Assinala as condições favoráveis do paciente: primariedade, bons antecedentes. Aduz cabível regime de cumprimento mais brando. Destaca a adequação de custódia domiciliar, por ser o paciente pai de criança cuja mãe faleceu no ano de 2020. 



    6. Pretende, no âmbito liminar e no mérito, a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Subsidiariamente, busca a fixação do regime semiaberto e a colocação em prisão domiciliar.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    8. O Tribunal de Justiça, mantendo a conclusão do Juízo de origem, entendeu inadequada a causa de diminuição do tráfico privilegiado a partir do contexto criminoso:



    “E, na terceira fase, a despeito do alegado pela combativa defesa, incabível a aplicação do redutor a que alude o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. 



    Isso porque as circunstâncias que envolveram o delito demonstram que o acusado, realmente, se dedicava à atividade criminosa. 



    Tal fato é evidenciado, por exemplo, pela imensa quantidade de entorpecentes que tinha em sua posse (quase 08 quilos de crack) e pelas próprias circunstâncias da abordagem, já que referido entorpecente estava sendo transportado pelo acusado em um veículo com placas adulteradas e proveniente de roubo. Ademais, Rafael admitiu a prática da mercancia ilícita, afirmando que foi contratado para transportar a droga de Votuporanga para Ribeirão Preto, sendo que receberia R$ 1.000,00 para tanto (termo de audiência). 



    Tais eventos indicam que o ora apelante, longe de ser mero neófito no mundo criminoso, em verdade integra parte de uma cadeia de agentes envolvidos desde a produção do entorpecente até sua venda. 



    Portanto, resta evidente nos autos que o réu fazia do comércio espúrio seu meio habitual de auferir renda, tendo como profissão o transporte de entorpecentes para abastecimento dos pontos de venda. As provas colhidas atestam a presença de estruturação e capacidade econômica incompatível com a figura do pequeno e eventual traficante que a norma penal procurou diferenciar ao lhe conferir tratamento mais brando. 



    Dessa forma, diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação do redutor com as circunstâncias acima expostas, resta impossível sua incidência, já que a benesse, realmente, não deve ser aplicada de modo desmedido, prestigiando quem efetivamente mereça a redução da pena. 



    Demais disso, não é crível que tamanho volume de substâncias ilícitas fosse repassado para um indivíduo que não estivesse bem inserido na engrenagem odiosa do crime, até porque Rafael não comprovou o exercício de qualquer atividade lícita.



    E nem se alegue que a ação do acusado se enquadraria na figura conhecida como mula do tráfico.



     Ora, aquele que se dispõe a transportar tão elevada quantidade de drogas tem pleno conhecimento da existência de uma organização criminosa por trás do fornecimento desse entorpecente para transporte. Assim, ao aceitar tal mister, o agente alia-se, automaticamente, à organização, colaborando com o financiamento e funcionamento dela. 



    Além do mais, como já ressaltado, não se afigura razoável que um traficante ocasional dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade de drogas. 



    E, no caso dos autos, restou comprovado que o acusado transportava grande quantidade de crack, através de remuneração, englobando uma estrutura logística voltada a remessa de vultuosa quantidade de droga de uma localidade a outra, atuando, na realidade, como longa manus da organização criminosa.” (e-doc. 2, p. 22-24 , grifos acrescidos).



    9. O STJ, no ato apontado como coator, manteve o entendimento adotado pelas instâncias antecedentes, salientando que a quantidade e a natureza da droga apreendida não foram os únicos fundamentos que respaldaram a conclusão no sentido da dedicação a atividades criminosas:



    “ 2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente fazia do comércio espúrio seu meio habitual de auferir renda, haja vista não apenas a expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido – 8 tijolos de cocaína na forma de crack, com peso líquido de 7,870kg (e-STJ, fl. 84), mas principalmente devido ao modus operandi da prática delitiva – transportando as drogas do município de Votuporanga para Ribeirão Preto, em veículo produto de roubo, com as placas adulteradas, havendo ele confessado que havia sido contratado por um desconhecido para transportar o entorpecente, sendo que receberia R$ 1.000,00 pelo transporte (e-STJ, fls. 87/88) –; nesse contexto, é pouco crível que tamanha quantidade de droga fosse confiada a uma pessoa inexperiente na atividade, mormente considerando-se que o paciente também não demonstrou o exercício de qualquer atividade lícita, tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante eventual. ” (e-doc. 7, p. 1, grifos nossos).



    10. Os contornos do delito, da forma como retratados nas instâncias ordinárias — transporte intermunicipal de quantidade elevada de crack em veículo produto de roubo, com sinal identificador adulterado —, revelam não se tratar de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “(...) 7. Segundo o STF, a “causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais” (HC 203.235-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 8. Hipótese de paciente definitivamente condenado a 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, pelo tráfico interestadual de entorpecentes. Em que pese a primariedade do acionante, as instâncias de origem fixaram a pena-base em patamar acima do mínimo legal em razão da quantidade da droga apreendida (580 kg de maconha e 21,500 kg de cocaína). Da mesma forma, deixaram de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, especialmente porque “ficou demonstrado que o acusado está envolvido com organização criminosa, uma vez que o modus operandi indica o envolvimento de grupo especializado no transporte de drogas da região de fronteira do Mato Grosso do Sul para outros Estados do país”. 9. Eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que o paciente não se dedica a atividades criminosas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. 10. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 222.084-AgR/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 19/12/2022, p. 06/02/2023; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) –, do conjunto fático-probatório que levou o Tribunal de origem a concluir pela “efetiva dedicação do acusado ao comércio ilegal”. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 205.432-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/11/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    11. Além disso, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO IMPOSTO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 209.574-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 14/02/2022, p. 17/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    12. Por fim, as questões referentes à prisão domiciliar e ao regime inicial de cumprimento não passaram pelo crivo do Superior Tribunal de Justiça. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    13. Ante o exposto, denego a ordem, com base no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de março de 2024.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator