Tribunal: STF
Processo: Rcl 68616
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-28
Data de publicação: 2024-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de reclamação constitucional ajuizada pelo Município de Valinhos contra acórdão da Turma da Fazenda Pública do Colégio Recursal de Campinas do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferida nos autos do Processo nº 1006653-25.2022.8.26.0650, mediante a qual se teria violado a eficácia das Súmulas Vinculantes nºs 4 e 37.



    Narra a parte reclamante que, 



   “[n]a origem, [se trata] de ação condenatória proposta por servidor público municipal em pleito contrário aos entendimentos jurisprudenciais desta E. Suprema Corte. 



   A Turma Recursal deu provimento ao recurso do autor para condenar o Município ora reclamante ao pagamento do adicional de insalubridade com base na sua remuneração, e não com base no salário mínimo, conforme delimita norma local.



   [...]



   Ainda, em sede de embargos de declaração, foi sustentada a existência de omissão acerca dos pontos da contrarrazões ao recurso inominado em que o Município sustenta a existência de legislação municipal que estabelece o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como a impossibilidade de substituição da referida base de cálculo por decisão judicial, vedada pela súmula vinculante nº 04. 



   A decisão que negou provimento ao recurso de embargos de declaração, embora tenha reconhecido a existência de legislação municipal que estabelece o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, asseverou que a lei local ‘vai de encontro ao disposto na Sumula Vinculante n. 4’.” 



    O reclamante afirma que “a concessão do adicional de insalubridade aos servidores estatutários do Município de Valinhos está previsto Lei Municipal nº 3.762, de 19/01/2004 e que “[r]eferida lei, para fixar os graus de insalubridade e a base de cálculo do adicional, faz expressa remissão à Norma Regulamentadora NR 15 – Atividades e Operações Insalubres, que estabelece o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.”.



    Em assim sendo, entende que 



    “[...] nos termos da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal, ainda que a lei municipal atrele o adicional de insalubridade ao salário mínimo, tal como no caso em exame, não legitima a escolha de outra base de cálculo do adicional de insalubridade, sobretudo por se tratar de servidores cujo vínculo é estatutário e regulamentado em legislação local.” 



    Defende, assim, a 



    “impossibilidade de substituição por decisão judicial da base de cálculo declarada inconstitucional, como forma de integração de lacuna legislativa, mantendo a base de cálculo declarada inconstitucional, mas sem efeitos indexadores. 



    Dessa forma, o r. Colégio Recursal desrespeitou entendimento consubstanciado em súmulas vinculantes e sua decisão deve ser cassada, a fim de que outra seja proferida, determinando-se a sua adequada aplicação.” 



    Requer “a procedência da presente Reclamação para que seja cassado o acórdão do órgão aludido, determinando-se o proferimento de outra decisão com adequada aplicação da orientação sumulada, confirmando-se a liminar acima requerida.” 



    Em 29/5/2024, indeferi o pedido liminar.



    Por meio da Petição nº 79673/2024, Iracema Rosa de Oliveira Santos Minarelli apresentou contestação.



     O Ministério Público Federal opinou pela improcedência da reclamação, em parecer cuja ementa segue transcrita:



    “RECLAMAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. SUBSTITUIÇÃO DE SALÁRIO MÍNIMO POR SALÁRIO BASE. SÚMULAS VINCULANTES Nº 4 E Nº 37. NÃO CARACTERIZADA A ALEGADA AGRESSÃO. IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO. - Parecer pela improcedência da Reclamação”. (e-Doc. 27)



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a reclamação constitucional tem objeto estrito, voltado à correção de eventual usurpação da competência desta Suprema Corte ou desrespeito à eficácia de decisão do STF ou súmula com efeito vinculante (art. 102, I, l e art. 103-A, § 3º, ambos da CF/88).



    Exige-se, para conhecimento da reclamação constitucional por alegado desrespeito à eficácia de seus julgados ou de enunciado com caráter vinculante, estrita pertinência entre o conteúdo do ato reclamado e o paradigma invocado, não sendo legítimo o uso da reclamação constitucional como “sucedâneo [...] de recursos ou de ações judiciais em geral” (Rcl nº 23.157/BA-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 7/4/2016). 



    Eis o teor da Súmula Vinculante nº 4:



    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” (grifos nossos)



    Do enunciado, são extraídas duas normas de interpretação constitucional consentâneas à solução adotada nos autos do RE nº 565.714, a saber: i) a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado e ii) a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo.



    No julgamento do referido precedente representativo da controvérsia, diante da inexistência de lei anterior que pudesse ser aplicada ao caso e assentando-se a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, entendeu-se pela preservação da eficácia de prescrição legal inconstitucional (que institui o salário mínimo como base de cálculo de vantagem), com fundamento no postulado da irredutibilidade de vencimentos.



    Cito, por oportuno, trecho extraído do julgamento do RE 565.714, de relatoria da Min. Cármen Lúcia:



    “13. Tenho que haverá de ser declarada a não-recepção do § 1º e da expressão ‘salário mínimo’ contida no caput do art. 3º da Lei Complementar paulista 432/1985. Não persistindo parâmetro constitucional para a fixação de nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, e tendo a legislação garantido aos ora Recorrentes tal direito, que não lhes pode ser suprimido, a solução ortodoxa que poderia, inicialmente, ser aventada para aplicação ao presente caso o seria a determinação de retorno dos autos à origem para que lá fosse examinada a legislação infraconstitucional.



    Todavia, o Tribunal a quo já concluiu não haver parâmetro infraconstitucional a ser aplicado ao caso ao afirmar que ‘preceituando a lei que a vantagem incida sobre o salário mínimo, não poderia o Judiciário estabelecer nova base de cálculo para o adicional de insalubridade eis que não pode legislar já que tal competência é privativa do Poder Executivo, sob pena de desrespeitar os artigos 37, caput, e 5º, II, da Constituição Federal’.



    14. De outra parte, não é juridicamente possível, diante do reconhecimento da não recepção da norma paulista, manter o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário-mínimo. 



    Também não me parece juridicamente plausível estabelecer que a base de cálculo do adicional de insalubridade será a remuneração ou o vencimento, sob pena de estarmos a atuar como legislador positivo. Nessa última hipótese haveria ainda a circunstância de que alguns dos Recorrentes têm remuneração inferior a dois salários-mínimos, ou seja, se adotarmos como base de cálculo a remuneração ou o vencimento será imposto uma condição pior do que a do acórdão recorrido.



    Pior do que as duas hipóteses acima seria concluir que os policiais militares não têm direito ao adicional de insalubridade, por ausência de base de cálculo, uma vez que há lei a lhes assegurar tal parcela remuneratória e que a sua só previsão não agride à Constituição. Ao contrário, atende-a. A desconformidade restringe-se ao critério indexador fixado e que a vinculou ao salário mínimo.



    15. Tenho, pois, que em face dos princípios constitucionais e do regime jurídico a prevalecer para os Recorrentes a solução jurídica possível no caso – e sempre tendo em vista que o Estado de São Paulo, mesmo após quase vinte anos de vigência do art. 7º, inc. IV, da Constituição da República, manteve na legislação o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos Recorrentes – haverá de ser o equivalente ao total do valor de dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizado-o na forma da legislação estabelecida para a categoria, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração.



    16. Pelo exposto, encaminho votação no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido, assentando, entretanto, a não-recepção pelo art. 7º, inciso IV, da Constituição da República, do art. 3º da Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo, uma vez que este Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que qualquer vinculação ou indexação de valores de vencimentos ao salário mínimo é constitucionalmente inválido” (DJe 7/11/08).



    Com efeito, concluiu-se ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas ficou consignado que esse procedimento não pode ser substituído por decisão judicial, pois naquele caso não existia lei anterior que pudesse ser aplicada ao caso.



    Na espécie, o acórdão reclamado reformou a sentença, assentando que a parte beneficiária exerce a função de agente comunitário de saúde, cujas atividades são regidas pela Lei Federal nº 11.350/2006, a qual estabelece que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário base. Eis a fundamentação adotada:



    “A recorrente é servidora pública municipal, ocupante do cargo de agente de combate a endemias. Diz a CF, em seu art. 198, §5º, que lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os planos de carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. 



    Nessa linha, a Lei Federal n. 13.342/16, por seu art. 3º, modificando a Lei Federal 11.350/06, previu que o exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do poder executivo federal, assegura aos agentes de combate a endemias a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base. Portanto, cabendo à lei federal definir normas gerais sobre a carreira desses profissionais, e prevendo esta o cálculo do adicional sobre o salário base, não pode pretender o município fazer incidir sobre o salário mínimo, especialmente diante da ausência de lei local que assim o preveja.



    De fato, a Lei Municipal n. 2018/86, Estatuto dos Servidores Públicos de Valinhos, prevê, por seu art. 288, que a gratificação pela execução de trabalho, com risco de vida ou saúde, depende de lei especial. Por sua vez, segundo o art. 306, os adicionais de insalubridade e periculosidade dependerão de lei especial. 



    A Lei Municipal 3.762/04 é que autoriza o pagamento do adicional, nos seguintes termos: ‘art. 1º - É o Poder Executivo Municipal autorizado a conceder os Adicionais de Insalubridade e de Periculosidade, aos servidores públicos municipais, regidos pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Valinhos, estabelecido pela Lei Municipal n. 2018, de 17 de janeiro de 1986, e posteriores alterações, em conformidade com a Lei Federal n. 7369, de 20 de setembro de 1985, e as Normas Regulamentadoras NR 15- Atividades e Operações Insalubres e NR 16-Atividades e Operações Perigosas, aprovadas pela Portaria Mb n. 3214, de 08 de junho de 1978, ou outras que vierem a substituí-las’. 



    É com base na mencionada NR-15 Atividade e Operações Insalubres, que o município calcula o adicional sobre o salário mínimo. 



    Porém, conforme dito, na linha do que prevê o art. 198, §5º, da CF, a Lei Federal n. 13.342/16, delineando regras gerais à carreira dos agentes de combate a endemias, previu a incidência do adicional sobre o salário base do servidor. 



    Logo, não poderia o município fazer incidir sobre o salário mínimo, sendo que sequer lei local disciplinando dessa forma existe. Aliás, a Súmula Vinculante n. 4, diz que, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 



    Portanto, imperiosa a aplicação do adicional tendo como base de cálculo o próprio vencimento da servidora. A Lei de Responsabilidade Fiscal não pode servir de escudo ao ente federativo que não cumpre a legislação e deixa de reconhecer e conceder a seus agentes os direitos a que fazem jus, especialmente sem demonstrar obstáculo financeiro intransponível.



     Em verdade, trata-se de alegação em tese que não merece acolhida. Além disso, não se trata de estender os benefícios de uma carreira a outra, mas simplesmente de aplicar o que a legislação prevê para a própria carreira em questão. 



    Firmadas todas essas premissas, impõe-se a reforma da sentença, declarando-se o direito da recorrente ao recálculo do Adicional de Insalubridade, inclusive para fins de reflexos com acréscimo dos reflexos incidentes em adicional por tempo de serviço, horas extras, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional, adicionais, gratificações e demais verbas pagas com habitualidade, condenando-se o requerido a pagar as diferenças remuneratórias mensais vencidas e vincendas, desde 3 de outubro de 2016, respeitada a prescrição quinquenal.” (e-Doc. 9, p 3-5)



    Dessa perspectiva, entendo que não há afronta à Súmula Vinculante nº 4, porquanto o Tribunal de origem, - pautando-se na ausência de suporte legal no âmbito municipal (NR-15 Atividade e Operações Insalubres), - afastou o salário mínimo da base de cálculo do adicional de insalubridade, mediante a aplicação de regulamentação legal e específica para a atividade de agente comunitário de saúde (Lei Federal nº 11.350/2006, art. 9, § 3º, redação dada pela Lei 13.342/2016)



    Em outras palavras, ante a inexistência de omissão legislativa, não há que se falar em contrariedade à Súmula Vinculante nº 4. Nesse sentido destaco precedentes de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal: 



    “Agravo regimental em reclamação. Súmula Vinculante nº 4. Efeito repristinatório de norma legal anterior em decorrência da declaração de inconstitucionalidade de dispositivo que institui o salário mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem de servidor público. Não Inocorrência de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. Ausência. de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 1. O efeito repristinatório de norma legal anterior em decorrência da declaração de inconstitucionalidade de dispositivo que institui o salário mínimo como indexador da base da cálculo de vantagem de servidor não possui estrita pertinência com a Súmula Vinculante nº 4, por não haver que se falar em atuação do Poder Judiciário como legislador positivo., 2. Agravo regimental não provido”. (Rcl nº 54520 AgR, Primeira Turma, minha relatoria, DJe de 01/12/2022).



    “Agravo regimental na reclamação. 2. Direito Constitucional. Adicional de insalubridade. Lei Municipal declarada inconstitucional por fixar base de cálculos em salários mínimos. 3. Efeito repristinatório. Violação à Súmula Vinculante 4 desta Corte. Inexistência. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl nº 54525 AgR, Segunda Turma, Min. Rel. Gilmar Mendes, DJe de 27/10/2022)



    Confira-se, ainda, os seguintes precedentes monocráticos: Rcl nº 63.942, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 06/5/24 e Rcl 64.729, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 11/03/2. 



    Assim, delineada a moldura fático-jurídica subjacente à presente reclamação, na qual sobressai a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, ante a inexistência de omissão legislativa, verifico que não há identidade material com o paradigma pautado na Súmula Vinculante nº 3, cujo teor segue reproduzido:



    “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. (SV 37)



    Destaco que a jurisprudência desta Corte desenvolveu parâmetros para a utilização da reclamação constitucional, dentre os quais se destaca a exigência de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo das decisões paradigmáticas do STF. Nesse sentido, em casos semelhantes ao destes autos, confira-se:



     “RECLAMAÇÃO. TEMA 667. NÃO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA VINCULANTE 43. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. MOLDURA FÁTICA. INVIABILIDADE DE REDISCUSSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável o processamento da reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida antes de esgotados todos os instrumentos recursais nas instâncias ordinárias, de maneira que se possibilite a aplicação do entendimento fixado pela sistemática da repercussão geral. 2. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. Os fundamentos que embasam o acórdão reclamado revelam-se em harmonia com o teor da Súmula Vinculante supostamente ofendida. 3. A ação reclamatória não se revela o instrumento adequado ao revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos a fim de ver modificada a moldura fática delimitada pela instância de origem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl nº 53.336-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 2/3/23).



    “Agravo regimental na reclamação. 2. Inexistência de ofensa à Súmula Vinculante 43. 3. Ausência de similitude fática e de estrita aderência entre o conteúdo do ato reclamado e o objeto da decisão-paradigma. 4. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 5. Agravo regimental não provido.” (Rcl nº 31.953-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/2/20).



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de junho de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente