Tribunal: STF
Processo: HC 242812
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial 2.088.461/SP, assim ementado:



    PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO E VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RELEVANTE QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Não obstante a aplicação da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à espécie, é cediço que a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos foram utilizadas para exasperar a pena-base, o que justifica a imposição do regime mais gravoso e afasta a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos.



    2. Agravo regimental desprovido (doc. 2, p. 430).



    Nesta impetração, a defesa alega que:



    [...] o aspecto considerado para fixar o regime intermediário e não ao aberto e para negar a substituição da pena de prisão não justifica maior rigor punitivo. Sim, pois cuida-se apreensão ordinária de drogas, 120 gramas das espécies mais comuns. Não há nada que transborde a gravidade ínsita ao tipo penal, razão pela qual mesmo o regime intermediário não se coaduna com o caso, devendo ser abrandado para o aberto.



    Por fim, pelos mesmos motivos, entende-se que é direito do paciente também a substituição da pena de prisão por restritiva de direitos, visto que neste aspecto a decisão proferida pelas instâncias ordinárias foi inidônea (doc. 1, pp. 2-3).



    Ao final, requer “a concessão de ordem definitiva, reduzindo a pena para o patamar fixado em primeira instância, modificando o regime para o inicial aberto e substituindo-se a sanção privativas de liberdade por penas restritiva de direitos” (doc. 1, p. 4).



    É o relatório. Decido.



    O acórdão do Superior Tribunal de Justiça expôs os seguintes fundamentos para manter o regime prisional:



    O agravante não trouxe argumento apto a ensejar a reforma do juízo monocrático.



    Não obstante a aplicação da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à espécie, é cediço que a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos foram utilizadas para exasperar a pena-base, o que justifica a imposição do regime mais gravoso e afasta a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos.



    [...]



    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental (doc. 2, pp. 432-433).



    Inicialmente, entendo que a decisão do STJ está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que - embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão (doc. 2, p. 390), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) -, a fixação da pena-base acima do mínimo legal considerando a quantidade de droga apreendida indicaram que o regime inicial recomendado deveria ser o semiaberto, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, assim redigidos:



    Lei n. 11.343/2006



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Código Penal



    Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:



    [...]  



    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, estabelece que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal: HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23/4/2018; HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20/10/2017; HC 199.676 ED/PR, Rel. MIn. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12/5/2021; HC 238.462 AgR/PR, da minha relatoria, DJe 8/4/2024, este último assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REGIME SEMIABERTO PROPORCIONAL AO CASO. AGRAVO IMPROVIDO.



    I - A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que - embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) -, a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida indicaram que o regime inicial recomendado deveria ser o semiaberto, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Julgados no mesmo sentido.



    II - Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, é proporcional a imposição de regime inicial mais grave, no caso, o semiaberto.



    III - Agravo regimental improvido.



    Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, verifico ser proporcional a imposição de regime inicial semiaberto.



    Por fim, o art. 44 do Código Penal dispõe que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 



    Lembro, ainda, que, nas hipóteses de aplicação de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos para crimes que não foram cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, deverá o juízo processante manifestar-se, de modo fundamentado, se será ou não o caso de substituição da sanção corporal pela pena restritiva de direitos (vide HC 94.874/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 12/12/2008).



    No caso, a pena-base foi exasperada na primeira fase da dosimetria, tendo em vista a quantidade de droga apreendida, o que, no meu entendimento, impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Além disso, apesar de a Súmula Vinculante 59 determinar a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pelo chamado tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), ela estabelece que sejam “observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal”. Veja-se:



    É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal (grifei).



    No caso, conforme mencionado, a pena-base do paciente foi fixada acima do mínimo legal, o que, nos termos dos referidos dispositivos, impede a imposição do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.



    Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, verifico serem proporcionais a imposição de regime inicial semiaberto e a não substituição da reprimenda privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de junho de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator