Tribunal: STF
Processo: ARE 1495907
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-04
Data de publicação: 2024-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (Doc. 3, fl. 1):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PRELIMINAR DE ILEGTTIMIDADE PASSIVA AFASTADA. AUTORIDADE COATORA QUE VEM A SER AQUELA COMPETENTE PARA PRATICAR O ATO SUPOSTAMENTE LESIVO, ADMITINDO-SE O SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA COMO TAL, HAJA VISTA, SER RESPONSÁVEL, EM ÚLTIMA ANÁLISE, PELA GESTÃO DOS RECURSOS ORIUNDOS DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS. DECADÊNCIA QUE SE REJETTA. WRIT PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA DE INSCRIÇÃO DO DÉBITO EM DÍVIDA ATIVA. JUSTO RECEIO. TRANSFERÊNCA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA QUE, POR SI SÓ, NÃO É HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE ICMS. CIRCULAÇÃO FÍSICA E NÃO JURÍDICA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 5), foram rejeitados (Doc. 6).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 10), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DO RIO DE JANEIRO alega ter o acórdão recorrido violado o art. 97 da CF/1988, pois “decidiu contra a literal dicção do artigo L2, I, da Lei Complementar n.º 87 196, sem afirmar sua inconstitucionalidade incidenter tantum e tampouco atentar ao disposto no citado artigo 97 da Lei Maior” (Doc. 10, fl. 2).



    Aduz, ainda, que o acórdão recorrido “ao afastar a tributação, pelo ICMS, da transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, negou vigência ao artigo 155, inciso II, e §2º, inc. XII, al. "d", todos da Constituição Federal” (Doc. 10, fl. 6). 



    Nessa linha, argumenta que “a regra do artigo 12, I, da LC 87/96 é clara: o imposto incide mesmo se a saída se destinar a estabelecimento do mesmo titular. A discussão, portanto, só pode girar sobre eventual validade dessa regra.” (Doc. 10, fl. 9).



    O Juízo de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário aos fundamentos de que (a) não houve o necessário prequestionamento da matéria constitucional debatida no apelo extremo; (b) eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, seria meramente reflexa; e (c) incide a Súmula 279/STF (Doc. 13).



    No Agravo (Doc. 15), a parte recorrente alega que (a) houve o prequestionamento da matéria; (b) houve violação direta ao texto constitucional; e (c) a Súmula 279/STF é inaplicável ao caso.



    É o relatório. Decido.



    Acerca da matéria, no julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”.



     O acórdão paradigma ficou assim ementado:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.



    Além disso, no julgamento do ARE 1.255.885-RG, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 15/9/2020, em que se debatia o Tema 1099 da repercussão geral (Incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos), o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou tese no sentido de que:



    “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.



    Eis a ementa do julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.



    No mesmo sentido:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. Não incidência. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.190.808-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/8/2019)



    No julgamento de Embargos de Declaração na ADC 49 definiu-se o seguinte: “O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.



    Como a presente causa foi proposta muito antes da data da publicação da ata de julgamento do precedente, não se lhe aplica a modulação de efeitos.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de junho de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente