Tribunal: STF
Processo: Rcl 72505
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-09
Data de publicação: 2024-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Estado da Bahia contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Processo 8147945-02.2021.8.05.0001), que não teria observado as teses firmadas no Tema 784-RG, RE 837.311, Rel. Min. LUIZ FUX, e no Tema 683-RG, RE 766.304, Redator do acórdão Min. EDSON FACHIN.



    Na inicial, o Reclamante deduz as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc. 1):



    “Na origem, foi ajuizada Ação Ordinária (doc. 01) para que fosse assegurado um suposto direito líquido e certo à nomeação e posse de candidato em cargo de Técnico Judiciário. Nota-se, desde logo, que a ação foi ajuizada quando já expirado o prazo de validade do concurso. 



    [...]



    Não obstante, o v. Acórdão ora combatido (doc. 02), entendeu haver direito à nomeação, justificando a suposta preterição no fato de haver vagas abertas, oriundas de aposentadorias, exonerações e falecimentos de servidores do E. TJBA. 



    Interposto recurso extraordinário (doc. 03), fora este inadmitido pelo exame de admissibilidade, por entender ter sido aplicado o Tema 784 (doc. 04). Em face dessa decisão, o Estado da Bahia apresentou o competente Agravo Interno (doc. 05) ao Pleno do E. TJBA. O Agravo Interno foi negado (doc. 06) ratificando-se o argumento de suposta adequação do acórdão recorrido ao precedente em Repercussão Geral (Tema 784). 



    [...]



    O C. STF fixou o Tema 784 quando do julgamento do RE 837.311/PI, com repercussão geral (doc. 08), em que foi firmado o entendimento de que os candidatos que excedem o número de vagas não têm direito à nomeação, ainda que haja superveniência de novas vagas, se não restar devida e cabalmente configurada a ocorrência de preterição, como se evidencia a respectiva ementa, in verbis:



     [...]



    O acórdão recorrido, partindo do próprio recorte fático delineado, concede a segurança em descompasso com a tese jurídica consagrada, eis que se limita a aferir a existência de vagas disponíveis, sem associar e sem caracterizar a efetiva ocorrência de preterição, consistente na nomeação de candidato aprovado em posição superior ao candidato aprovado em posição mais bem classificada.



    A todo rigor, o v. Acórdão reclamado cria uma nova hipótese não prevista na tese fixada, assentando convicção de que a mera existência de vagas em aberto assegura o direito à nomeação, justamente o contrário do decidido pelo C. STF. 



    […]



    Mas não é só. O caso dos autos ainda possui um agravante relacionado ao fato de a ação ter sido ajuizada em 2021, sendo que o concurso teve sua validade expirada em 2019. Vale dizer, o ato reclamado garante nomeação em concurso já encerrado, o que reforça a necessidade da cassação de seus efeitos. 



    No julgamento do RE 766.304/RS, o C. STF assentou que ‘a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame. (Tema 683)”



    Requer, ao final, “a procedência da presente Reclamação, no sentido de cassar o v. Acórdão reclamado e, desde logo, negar o pedido objeto da Ação Ordinária 8147945- 02.2021.8.05.0001, comunicando o decisum ao Tribunal reclamado”.



    É o relatório. Decido.



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”



    “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;”



    O parâmetro de controle suscitado é o decidido no Tema 683-RG, RE 766.304, Redator do acórdão Min. EDSON FACHIN e no Tema 784-RG, RE 837.311, Rel. Min. LUIZ FUX, cuja ementa deste último transcrevo:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).



    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.



    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.



    4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.



    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.



    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:



    i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);



    ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);



    iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.



    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



     



    A seu turno, no julgamento do Tema 683-RG, RE 766.304, Redator do acórdão Min. EDSON FACHIN (j. 02/05/2024), o Plenário desta CORTE fixou a seguinte tese: "a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame". 



    Discutiu-se, nos autos de origem, o direito à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva em concurso para o cargo de Técnico Judiciário.



    O Juízo reclamado julgou procedente a Ação Ordinária, sob os seguintes fundamentos (eDoc. 06):



    “In casu, o Tribunal de Justiça da Bahia conta com a defasagem de um vultoso montante de mais de 10.000 servidores, consoante largamente divulgado pelas próprias autoridades judiciárias, restando claro que a vacância oriunda de aposentadorias/exonerações, demissões e falecimentos indicam uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual. 



    Nesse cenário, vale destacar que não é a simples existência de vacância que faz convolar a expectativa de direito dos aprovados em cadastro reserva em direito líquido e certo, mas a comprovação de que surgiram novas vagas, após o certame, e elas não foram adequadamente preenchidas pelos classificados. A este respeito, foi o que, por maioria, decidiu o Tribunal Pleno deste Colendo Tribunal de Justiça ao apreciar o leading case acerca do tema – Mandado de Segurança n.º 8000783.45.2017.805.0000, nos termos do voto da Desembargadora designada, Rosita Falcão Almeida: 



    [...]



    Com efeito, diante do norte conferido pelo STF, no paradigma do Tema 784, mostra-se ainda mais substancial o controle pelo Poder Judiciário dos atos administrativos no âmbito dos concursos públicos, com esteio na teoria dos motivos determinantes, sob pena de o Administrador se servir, furtivamente, da conclusão, simples e pura, de que se encontra na esfera da conveniência e oportunidade a nomeação de servidores em cadastro reserva. 



    [...]



    Reconhece-se, pois, a preterição do cadastro de reserva em número suficiente para alcançar a ora apelada, inviável adotar conclusão diversa no presente caso. Importante consignar que, conforme decidido pelo Tribunal Pleno desta corte de Justiça, não reconhece preterição no caso dos servidores cedidos pelas Prefeituras Municipais por todo o Estado da Bahia, apesar de considerável o quantitativo de servidores cedidos que prestam serviço no âmbito das serventias do Tribunal de Justiça da Bahia, todos os Termos de Cooperação Técnica Administrativa se apresentam sem ônus para o Judiciário, de modo a não se caracterizar uma contratação indevida, e, portanto, preterição. Por fim, importa ressaltar que a situação orçamentária do TJBA não pode servir como escusa para a não concessão da segurança em favor dos impetrantes, haja vista que de acordo com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas provenientes de decisão judicial. Neste sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça: 



    [...]



    Pelo exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO, mantendo-se, in totum, a sentença combatida, majorando a verba honorária sucumbencial para R$1.150,00 (hum mil, cento e cinquenta reais), conforme regra do art. 85, § 11 do CPC. “



    Verifica-se, portanto, que o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta CORTE ao inferir a preterição de candidatos em face das vacâncias que ocorreram durante a validade do certame. Nesse sentido, citem-se os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.



    2. A requisição de servidor para realizar as atribuições do cargo, mediante acordo de cooperação técnica entre Municípios e Estados ou União, não configura ilegalidade da administração que possui discricionariedade para decidir o momento oportuno para nomear candidatos aprovados em concurso. Precedentes.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RMS 34.516 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017)



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 



    1. Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro de reserva não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa.



    2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 994.948 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017)



    Além disso, independentemente de a vaga decorrente da vacância ter surgido durante a vigência do certame, conforme exigido pelo Tema 683-RG, o prazo de validade do concurso esgotou-se em julho de 2019, ao passo que a ação na origem foi ajuizada em dezembro/2021. Assim, se nem o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, menos ainda há falar em direito de nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva para concurso público com prazo de validade já expirado.



    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido para cassar o Acórdão reclamado e NEGAR O PEDIDO objeto do Processo 8147945-02.2021.8.05.0001.



    Publique-se.



    Brasília, 09 de outubro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente