Tribunal: STF
Processo: ARE 1485091
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-12
Data de publicação: 2024-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49-ED: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Agravo nos autos de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:



    “APELAÇÃO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO FEITO. REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL. SENTENÇA ULTRA PETITA. REJEITADA. ICMS. FATO GERADOR. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CONCEITO JURÍDICO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. 



    1. Apelação interposta contra sentença que julgou procedentes os pedidos para: a) declarar a inexistência de relação jurídico tributária; b) afastar a cobrança de ICMS nas operações destinadas à transferência de produtos entre suas filiais, ainda que situadas em outro Estado da Federação, quando ocorridas no Distrito Federal; c) determinar que o requerido se abstenha de exigir a anulação ou estorno dos créditos de ICMS relativos às operações anteriormente realizadas com bens transferidos entre as unidades da requerente. 



    2. A pendência de exame dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49/RN não constitui óbice ao julgamento de apelos, pois os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal – declarando a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo – tem início com a publicação da ata da sessão de julgamento. Precedentes TJDFT. 



    3. A decisão ultra petita é aquela em que o julgador extrapola as balizas objetivas do pleito formulado, avançando sobre tutela não pretendida ou concedendo à parte mais do que o postulado. 3.1. A consequência para a violação ao princípio da adstrição (ou congruência) é a nulidade da parcela excedente ou do comendo judicial sem postulação correspondente. 3.2. Não há falar em nulidade quando o magistrado interpreta o pedido de forma lógico-sistemática, considerando o conjunto da postulação, nos exatos termos do art. 322, §2º, do CPC.



    4. No julgamento do ARE 1.255.885, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese repercussão geral: ‘Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’ (Tema 1099). 4.1. Destacou-se que, para a incidência do ICMS, não basta o simples deslocamento físico da mercadoria, sendo ‘necessário que a saída decorra de negócio jurídico ou operação econômica’. Ou seja, enquanto não ocorrida a transferência de titularidade, não há fato gerador a autorizar a incidência do tributo. 4.2. Tal posicionamento foi ratificado pela Corte Suprema no julgamento da ADC n. 49/RN, quando declarada a inconstitucionalidade de fragmentos expressivos da LC n. 87/96 (Lei Kandir), a saber: ‘é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular’ (artigo11, §3º, II); ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’ (artigo12, I); e a parte que trata da base de cálculo nas operações entre estabelecimentos do mesmo titular (art. 13, §4º). 



    5. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema é abordado na Súmula 166: ‘Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’. 



    6. Recurso conhecido e desprovido” (fls. 1-2, e-doc. 13).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 18).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 2º do inc. I do art. 102 e o inc. II do art. 155 da Constituição da República. 



    Esclarece tratar-se, no caso, “de ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária ajuizada em 28.04.2022, por meio da qual o Recorrido pretende afastar a cobrança de ICMS, incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte” (fl. 3, e-doc. 22).



    Afirma que “no que se refere à declaração de inexistência de relação jurídico tributária relativa ao ICMS, incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o v. Acórdão adotou como fundamento a decisão proferida nos autos da ADC 49” (fl. 9, e-doc. 22).



    Registra que, “recentemente, foi concluído o julgamento dos embargos de declaração, sendo concedida a modulação de efeitos, para atribuir eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 29.04.2021” (fls. 11-12, e-doc. 22).



    Ressalta a importância da referida modulação porque “em relação aos contribuintes que ajuizaram ação após 29.4.2021, não há que se cogitar da declaração de inexistência de relação jurídico tributária relativa ao ICMS, incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto válida a cobrança da referida exação até 2024” (fl. 13, e-doc. 22).



    Sustenta a necessidade de reforma do acórdão recorrido, tendo em vista que, “no caso dos autos, verifica-se que o mandado de segurança foi impetrado em 29.03.2022, de modo que o Recorrido não pode ser beneficiado com a declaração de inconstitucionalidade aludida, pois ajuizada ação após a publicação da ata de julgamento” (fl. 13, e-doc. 22).



    Pede “o conhecimento e o provimento do presente recurso extraordinário, em vista do disposto no artigo 102, III, alínea ‘a’, da Constituição Federal, a fim de que esse Colendo Supremo Tribunal Federal anule ou reforme o acórdão recorrido, nos moldes acima postulados, por ofensa direta ao art. 102, I, a, §2º e art. 155, II, da CF, tendo em vista a não observância do efeito vinculante da decisão de inconstitucionalidade, com modulação de efeitos” (fl. 15, e-doc. 22).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob fundamento de ausência de prequestionamento (incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal) (e-doc. 25).



    4. Neste agravo, o agravante afirma que “a temática apresentada no seio do recurso extraordinário, portanto, encontra-se devidamente apreciada pelo v. acórdão recorrido, sendo devidamente satisfeito, smj, o pressuposto intrínseco relacionado ao prequestionamento” (fl. 4, e-doc. 29).



    Pede “seja o presente agravo conhecido e provido, para fins de assegurar o regular processamento e o conhecimento do recurso extraordinário” (fl. 4, e-doc. 29).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Inicialmente, cumpre afastar o fundamento da decisão agravada quanto à ausência de prequestionamento, pois a matéria constitucional foi devidamente impugnada nos embargos de declaração opostos contra o acórdão recorrido e no recurso extraordinário.



    6. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    7. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (Tema 1.099), cuja ementa é a seguinte:



     “Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (Plenário, DJe 15.9.2020).



    Idêntica orientação jurisprudencial foi afirmada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, no julgamento da qual este Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade “dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. Confira-se a ementa do julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996” (Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 4.5.2021).



    8. No caso vertente, o Tribunal de origem assentou a inexistência de relação jurídica tributária com os seguintes fundamentos:



    “Todas as teses apresentadas pelo ente público em seu recurso partem da premissa de que a transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro, mesmo que estas unidades ou filiais pertençam a um mesmo titular, constitui fato gerador do tributo em destaque. 



    A matéria, todavia, encontra-se consolidada no âmbito dos tribunais superiores, inclusive sob a forma de precedentes qualificados, cuja observância é vinculante. 



    No julgamento do ARE 1.255.885, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese repercussão geral: ‘Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’ (Tema 1099). 



    Destacou-se que, para a incidência do ICMS, não basta o simples deslocamento físico da mercadoria, sendo “necessário que a saída decorra de negócio jurídico ou operação econômica”. Ou seja, enquanto não ocorrida a transferência de titularidade, não há fato gerador a autorizar a incidência do tributo. 



    Tal posicionamento foi ratificado pela Corte Suprema no julgamento da ADC n. 49/RN, de relatoria do Ministro Edson Fachin, cuja ementa transcreve-se a seguir: (...).



    Nesse descortino, constata-se que a pretensão recursal está em manifesto descompasso com a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, não havendo margem para o seu acolhimento” (fls. 6-7, e-doc. 13).



    No mesmo voto, o pedido de suspensão do curso processual para se aguardar o julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 foi rejeitado:



    “Este Tribunal já se manifestou sobre a questão em outros julgados, tendo firmado o posicionamento de que a pendência de exame dos embargos de declaração opostos na ADCnº49/RN não constitui óbice ao julgamento de apelos, pois os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal – declarando a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo – tem início com a publicação da ata da sessão de julgamento” (fl. 4, e-doc. 13).



    Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, concluiu-se pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Consta no voto do Ministro Edson Fachin, Relator:



    “(...) quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais” (fl. 12, Plenário, DJe 15.8.2023 - grifos nossos).



    É a seguinte a ementa do julgado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (DJe 15.8.2023).



    Assim, estabeleceu-se que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 87/1996 seriam diferidos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. Firmou-se, assim, o entendimento de estarem ressalvados da modulação de efeitos, os processos judiciais e administrativos iniciados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, a saber, 19.4.2021.



    Na espécie, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 25.3.2022 (e-doc. 3), sendo, portanto, posterior a 19.4.2021. Logo, a situação apresentada neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    Nesse sentido, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas sobre controvérsia similar a deste processo: ARE n. 1.435.616, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 16.6.2023; e RE n. 1.409.063, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 21.6.2023. Citem-se, ainda, as ementas dos seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR: NÃO CONFIGURADO. ACÓRDÃO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49-ED. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO” (RE 1.431.079-AgR, de minha relatoria, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 10.10.2023).



    “RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO JULGAMENTO DA ADC 49. OCORRÊNCIA. EFEITOS DA DECISÃO MODULADOS PARA QUE A DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TENHA EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE” (Rcl n. 62.046, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 29.11.2023).



    Considerando as reiteradas alegações da Fazenda Pública estadual, o julgado recorrido divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal ao deixar de aplicar a modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, para que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.



    9. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para anular o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito, observado o julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49. 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora