Tribunal: STF
Processo: HC 239411
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-04
Data de publicação: 2024-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus impetrado por Yuri Faco Tomanik e outro, advogados, em 1º.4.2024, em benefício de Flávio Matos de Sousa, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que, em 5.3.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 771.433/SP.



O caso



    2. Em 20.4.2022, o juízo da Vara Única da comarca de Ilhabela/SP julgou procedente a denúncia, condenando o paciente como incurso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa (e-doc. 2).



    3. A apelação criminal n. 1500395-48.2021.8.26.0626, interposta pela defesa do paciente, não foi provida pela Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo em 8.8.2022, em julgado com esta ementa:



    “APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - Materialidade e autoria delitiva nitidamente demonstradas - Defesa que sequer ataca a condenação, volvendo-se à pena e regime - Reprimenda devidamente fixada - Inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 - Elementos que indicam dedicação ao tráfico - Quantidade de entorpecentes havendo notícias por vizinhos e usuários de drogas no sentido que o réu distribuía drogas entre os pequenos traficantes da região - Fixação do regime inicial fechado que é medida de rigor - Pena reclusiva superior a 04 anos, arredando a substituição por restritivas de direitos, à margem de qualquer outra questão - Recurso defensivo desprovido” (e-doc. 3).



    4. Contra esse acórdão, o paciente impetrou o Habeas Corpus n. 771.433/SP no Superior Tribunal de Justiça, denegado pelo Desembargador João Batista Moreira, em 22.5.2023 (e-doc. 4).



    Interposto Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 771.433/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 5.3.2024, negou provimento ao recurso, com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A fixação da pena-base no mínimo legal não impede a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado com base nas peculiaridades do caso concreto. Precedentes. 2. O Tribunal local fixou o regime inicial fechado com base na quantidade de entorpecente apreendido - 1.470 porções de cocaína, pesando aproximadamente 1.835,45g, aliada às demais circunstâncias da apreensão, o que não destoa da jurisprudência desta Corte sobre a matéria. 3. Agravo regimental improvido” (e-doc. 7).



    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes sustentam que “o ato coator buscou inovar na fundamentação trazida pelo TJSP, alegando tratar-se de quantidade que permite a fixação de regime mais gravoso” (fl. 5, e-doc. 1).



    Afirmam tratar-se “de réu primário, de bons antecedentes e cuja pena-base restou fixada no mínimo legal, em 05 anos de reclusão. Essa, inclusive, foi a pena final” (fl. 5, e-doc. 1).



    Ressaltam que “não há fundamentação para estabelecimento de regime mais gravoso (fechado) em razão de suposta quantidade do entorpecente se tal fator não fora valorado na primeira fase” (fl. 5, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Após receber o presente writ, requer, após parecer do Ministério Público Federal, a concessão da ordem para: 



    a) Reformar a decisão, fixando-se o regime semiaberto para cumprimento da pena” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 18.4.2023 (constante do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça), como apontado pela defesa na inicial. 



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).



    8. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade ou teratologia, é de se anotar que o paciente foi condenado pela prática de tráfico de drogas com a fixação do regime fechado para cumprimento de pena, nos seguintes termos:



      “Destarte, afastando as teses apresentadas pela defesa, é de rigor a procedência do pedido com a condenação do réu pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. 



    Apurada a responsabilidade, passo a fixar a pena, atendendo ao método trifásico da dosimetria. 



    Fixo a pena para o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06: 



    Na primeira fase, nos termos do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da lei nº 11.343/06 não vislumbro a presença de circunstâncias capazes de alterar a pena, assim, estabeleço a pena no mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa. Consigno, por oportuno, que o laudo de fls. 113/116 foi inconclusivo em relação à existência de ecstasy dentre os entorpecentes apreendidos. 



    Na segunda fase, incabível a aplicação da confissão espontânea, pois o réu prestou verdadeira confissão qualificada em juízo, que não se presta à diminuição da pena. 



    Na terceira fase, considerando a grande quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, reputo inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. (...)



    Para o início de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §3º, fixo regime FECHADO, tendo em vista a pena fixada, bem como considerando a quantidade e potencialidade lesiva dos entorpecentes apreendidos” (fls. 5-6, e-doc. 2).



    9. Ao desprover a apelação criminal, o Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a fixação do regime fechado, nos termos do voto do Relator:



    “Também inalterável o regime inicial fechado para o cumprimento das penas, sendo o único compatível com a natureza e o grau de lesividade do delito de tráfico de entorpecentes, além de ser o único necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 33, §3º c.c. art. 59 do Código Penal). 



    Como já mencionado, os fatos foram gravíssimos, valendo relembrar a elevada quantidade de drogas, fundamento este, aliás, também adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (...).



    Portanto, a gravidade dos fatos, em que o réu possuía significativa quantidade (1470 porções de cocaína) droga esta de elevado potencial lesivo, havendo notícias de que o réu era distribuidor de drogas dentre os pequenos traficantes da região, tudo isso indica que o réu se dedicava a atividade criminosa e não indica que a fixação de regime inicial menos severo seja suficiente. 



    No mais, o ilícito do qual ora se trata tem como principal engrenagem motora a dependência química e psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal vício. 



    Daí porque cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado permitirá ao réu uma maior recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto social e a gravidade de sua conduta, devendo ser agraciado com a liberdade apenas quando demonstrarem que de fato assimilaram a terapêutica prisional e possuem comprometimento com sua reabilitação” (fls. 10-12, e-doc. 3).



    10. Ao negar provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 771.433/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Quanto ao regime inicialmente escolhido para o resgate da reprimenda, cumpre salientar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é uníssona no sentido de o magistrado deverá se pautar pelos parâmetros estabelecidos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, para a definição do regime prisional no qual o réu irá iniciar o cumprimento da reprimenda que lhe foi imposta. 



    No caso dos autos, embora a pena se situe em patamar intermediário, ou seja, entre 04 e 08 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação do modo semiaberto, a quantidade de entorpecente apreendido - 1.470 porções de cocaína (e-STJ fl. 26) - permite a fixação do regime mais gravoso, em harmonia com o entendimento deste Tribunal Superior e o disposto no art. 33, § 2º, alíneas a e b, e 3º do Código Penal” (e-doc. 5).



    11. Na espécie vertente, as instâncias antecedentes concluíram consistente e suficiente o acervo probatório para a manutenção do paciente em regime fechado. 



    12. Para rever os elementos adotados pelos juízos antecedentes seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório do processo, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. 1. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta Corte em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual. 2. Conforme assentado pela jurisprudência desta Suprema Corte, ‘o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória’ (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 7.5.2014). 3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 227.007-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023). 



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 3. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequado ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli). 4. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que ‘o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração’ (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 224.778-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    A quantidade de droga apreendida (1.470 porções de cocaína, pesando aproximadamente 1.835,45g), balança de precisão e a informação do policial militar, que realizou a prisão, de que o paciente “estaria fazendo tráfico pelo local, bem como distribuindo as drogas pelo sul de Ilhabela” (fl. 2, e-doc. 2), são indicativos da traficância. A quantidade da droga justificou a exasperação do regime de cumprimento de pena, conforme assentado pelas instâncias antecedentes.



    13. Sobre o regime prisional, tem-se, na pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, que a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitarem de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014).



    14. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    15. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    16. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 4 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora