Tribunal: STF
Processo: RE 1369849
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-28
Data de publicação: 2024-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



     



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO: CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. PRECEDENTES. TEMA 1.010 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



     



Relatório



     1. Recurso extraordinário interposto pelo Procurador-Geral de Justiça de São Paulo, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra julgado do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, que manteve acórdão pelo qual julgada procedente em parte a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2279504-42.2020.8.26.0000:



    “Recurso Extraordinário parcialmente provido para determinar novo julgamento da ação direta de inconstitucionalidade em relação ao artigo 53 (primeiro) da Lei Complementar nº 984, de 13 de março de 2020, do Município de São Vicente - Ato normativo que reservava apenas 10% (dez por cento) dos cargos de provimento em comissão aos servidores ocupantes de cargos efetivos - Posterior revogação da norma e edição da Lei Complementar 1.033, de 12 de novembro de 2021, que alterou o patamar anteriormente previsto, estabelecendo a reserva de 15% (quinze por cento) dos cargos de provimento em comissão aos servidores ocupantes de cargos efetivos - Aditamento da inicial pelo Procurador-Geral de Justiça - Modificação no texto normativo que afastou a violação do comando Constitucional Percentual que, dentro da estrutura do Município, não se revela desarrazoado ou imoral, nem se afasta do principio da proporcionalidade - Ação julgada Improcedente, mantido, nos demais pontos, o acórdão de fls. 553/565” (fl. 2, e-doc. 51).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput e o inc. V do art. 37 da Constituição da República.



     



    Argumenta que “o art. 76, I, da Lei Complementar n. 1.033, de 12 de novembro de 2021, do Município de São Vicente, elevou o percentual diminuto de cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira para 15%. Ainda que tenha elevado tal percentual, o novo dispositivo de 2021 não atende aos parâmetros constitucionais” (fl. 10, e-doc. 52).



     



    Salienta que “o inciso V do art. 37 da Constituição Federal determina a reserva de percentual mínimo, adotado em ato normativo, de cargos de provimento em comissão a servidores de carreira, com nítido escopo de estímulo à profissionalização do serviço público (e consequente valorização do servidor público titular de cargo de provimento efetivo, isolado ou de carreira), bem como compatibilizar a liberdade de provimento de cargos comissionados com os princípios que norteiam a atividade administrativa, previstos no art. 37, caput, da Constituição” (fls. 10-11, e-doc. 52).



     



    Enfatiza que, “à luz do princípio da proporcionalidade, essa reserva não pode ser ínfima ou diminuta, sob pena de tornar mera ficção o comando constitucional” (fl. 11, e-doc. 52).



     



    Assevera que, “no citado precedente [Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 5.559], essa Corte Suprema apontou para a constitucionalidade da reserva do percentual de 50% dos cargos em comissão aos servidores em comissão, entendimento que deve ser replicado para as legislações municipais, sob pena de se tornar inócua a regra do inc. V do art. 37 da Lei Maior” (fl. 14, e-doc. 52).



     



    Ressalta que “o percentual de 15% de cargos em comissão reservados para servidores de carreira não condiz com o princípio da razoabilidade e com o art. 37, caput e seu inc. V, da Constituição Federal” (fl. 14, e-doc. 52).



     



    Pede “o recebimento, processamento, conhecimento e seguimento do recurso extraordinário para o seu provimento a fim de, com base na contrariedade ao art. 37, caput e V, da Constituição, julgar procedente o pedido, reconhecendo a omissão parcial inconstitucional do inciso I do art. 76 da Lei Complementar n. 1.033/2021, do Município de São Vicente” (fl. 15, e-doc. 52).



    4. Em 4.8.2022, o recorrente aditou o pedido recursal “para viabilizar a a declaração de inconstitucionalidade por omissão parcial do inciso I do art. 76 da Lei Complementar n. 1.033/2021, do Município de São Vicente” (e-doc. 83).



     



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



     



    5. Razão jurídica assiste ao recorrente.



     



    6. No julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 376.440, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal assentou que, em ação direta de inconstitucionalidade de competência originária de Tribunal de Justiça, o recurso extraordinário interposto pode ser decidido monocraticamente pelo Relator quando a questão constitucional objeto do recurso já tenha sido apreciada por este Supremo Tribunal em caso análogo, como ocorre na espécie. 



    Confira-se trecho do voto-vista do Ministro Teori Zavascki no Recurso Extraordinário n. 376.440:



    “A natureza objetiva de que se revestem esses recursos extraordinários acaba por atrair, no que couber, o regime decisório descrito nas Leis 9.868/99 e 9.882/99, que disciplinam o procedimento de julgamento das ações de fiscalização abstrata de constitucionalidade. E, segundo as normas constantes dos artigos 10, 11, 22, 23 e 28 da Lei 9.868/99 e 5º e 8º da Lei 9.882/99, somente o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria absoluta, como previsto no art. 97 da Constituição, possui autoridade para declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos federais, estaduais e municipais. 



    Assim, em princípio, não se mostra viável julgamentos monocráticos declarando a inconstitucionalidade de preceitos normativos. Todavia, conforme demonstrado na decisão agravada, em se tratando de ação direita de inconstitucionalidade de competência originária de Tribunal de Justiça, a jurisprudência do STF tem admitido que o correspondente recurso extraordinário pode ser decidido por decisão monocrática do Relator nas hipóteses em que a questão constitucional objeto do recurso já tenha sido apreciada pela Corte Suprema em caso semelhante. O procedimento se justifica pelas mesmas razões que sustentam a dispensa de reserva de plenário dada a hipóteses análogas pelo parágrafo único do art. 481 do CPC, invocável por analogia. Convém registrar que, em se tratando de decisão monocrática, a submissão a julgamento de plenário não fica excluída, podendo ser provocada mediante recurso interno – como ocorreu, aliás, no presente caso –, hipótese em que o princípio da reserva de plenário será concretizado em sua máxima extensão.



    Ante o exposto, considerando que, quanto ao mérito, a decisão agravada está amparada em pacífica jurisprudência do STF em casos análogos, acompanho o Ministro relator, conhecendo os embargos de declaração do Distrito Federal como agravo regimental e negando-lhe provimento” (RE n. 376.440-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 14.11.2014).



    Tem-se na jurisprudência deste Supremo Tribunal que “o relator pode decidir monocraticamente pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula desta Corte, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF” (ACO n. 3.095-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 27.5.2020) .



    7. Este Supremo Tribunal fixou tese no Tema 484 da repercussão geral, no sentido de que os “Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados” (RE n. 650.898-RG, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 24.8.2017).



    Demonstrada, na espécie em exame, a reprodução do inc. V do art. 37 da Constituição da República na Constituição estadual, há que se analisar o mérito da pretensão recursal sobre a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Complementar municipal n. 1.033/2021, por alegada ofensa aos princípios da moralidade, da proporcionalidade e da razoabilidade.



     



    8. Em 2.5.2022, o presente recurso extraordinário foi provido em parte, para “determinar o retorno deste processo ao Tribunal de origem, o qual, observadas as normas constitucionais, na esteira da orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal, deverá decidir como de direito a parte da decisão judicial relativa à fixação do percentual mínimo de dez por cento dos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores ocupantes de cargos efetivos”. Esta a ementa da decisão:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO: CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. PRECEDENTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO” (e-doc. 34).



    Remetido o processo à origem, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, no exame do mérito, concluiu que a previsão legal de reserva de 15% dos cargos comissionados para servidores efetivos da Administração Pública municipal não afronta os princípios constitucionais da moralidade, da proporcionalidade e da razoabilidade. Enfatizou a observância do Tema 1.010 da repercussão geral e da jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator valeu-se dos seguintes fundamentos jurídicos para declarar a constitucionalidade do inc. I do art. 76 Lei Complementar municipal n. 1.033/2021, pela qual revogado o art. 53 da Lei Complementar municipal n. 984/2020:



    “O artigo 53 da Lei municipal impugnada nº 984/2020, do Município de São Vicente, estabelecia:



    ‘Art. 53 Do total dos cargos em comissão, 10%(dez por cento) será ocupado por servidores já ocupantes de cargos efetivos.’



    Posterior revogação da norma e edição da Lei Complementar nº 1.033, de 12 de novembro de 2021, alterou o patamar anteriormente previsto, estabelecendo a reserva de 15% (quinze por cento) dos cargos de provimento em comissão aos servidores ocupantes de cargos efetivos, com a seguinte redação:



    ‘Art. 76 - Do total de cargos de provimento em comissão instituídos pelo Anexo Único da presente Lei Complementar, são reservados:



      I - 15% (quinze por cento), a serem ocupados por servidores efetivos; 



    II - 30% (trinta por cento), a serem ocupados por mulheres.’



    Na hipótese, não há falar em omissão (parcial) legislativa, em razão da edição da Lei Complementar nº 1.033/2021 que, suprindo a omissão ou a mora do dever de legislar previsto no artigo 115, inciso V, da Constituição do Estado, passou a regular os limites de cargos de provimento em comissão no âmbito da Prefeitura do Município de São Vicente. 



    O acesso aos cargos públicos ocorre, em regra, mediante aprovação em concurso público, admitindo, como exceção, a livre nomeação e exoneração no caso dos cargos em comissão, cuja investidura, deve ocorre com observância aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 



    Por sua vez, o inciso V do artigo 115, da Constituição Estadual, prevê que ‘as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.’ 



    De outro lado, não há parâmetro objetivo para exame da constitucionalidade da norma, vez que Constituição Paulista não estabelece expressamente percentual mínimo a ser fixado na lei a que se refere o dispositivo mencionado. Todavia, é viável o controle em abstrato da lei, à luz dos princípios constitucionais a ela aplicáveis. 



    Ora, diante desse quadro normativo, tem-se que os limites para a livre nomeação de servidores públicos são extraídos de princípios que regem a Administração Pública e da correta interpretação das normas legais, estabelecendo os casos, condições e percentuais mínimos de preenchimento, por servidores de carreira, dos cargos em comissão na Administração, sem perder de vista a realidade de cada ente federativo e suas peculiaridades.



      De outro lado, a discriminação de número exato de cargos comissionados engessaria a Administração Pública, inviabilizando a boa administração e a busca do atendimento eficaz ao direito do cidadão, na medida em que as necessidades dos diversos entes federativos são diferentes, isto é, um Município com maior número de habitantes necessita de maior número de servidores, dos quais mais diretores, chefes e assessores, sendo certo que do total de cargos de direção, chefia e assessoramento deve haver um percentual reservado aos servidores de carreira, estes titulares de cargos efetivos providos por concurso público. (...)



    Não se olvida que abusos são cometidos na criação de cargos de provimento em comissão pelos Municípios, não somente quanto ao número, mas, também, pela falta de observância dos requisitos constitucionais na criação de cargos públicos; entretanto, não se pode dar tratamento igualitário a situações diferentes, vale dizer, não se pode dar o mesmo tratamento a diferentes Municípios, frente aos seus peculiares interesses, sob pena de rompimento da autonomia Municipal (artigo 144 da Constituição do Estado). (...)



    Assim, a reserva de cargos em comissão, em percentual mínimo, aos servidores de carreira, pressupõe um percentual que não pode ser ínfimo e, com isso, distorcer o sentido da norma que estabelece a preferência aos servidores de carreira com o propósito de valorizar a profissionalização no serviço público e a busca da eficiência. 



    Nesta linha de raciocínio, um quadro que possui um grande número de cargos em comissão, quando comparado com os servidores efetivos, em princípio, representa excesso, ou, esses servidores desempenham funções inerentes aos cargos efetivos, confirmando o desvio de função, o que é mais grave, tendo em vista a afronta à regra do concurso público. 



    Apesar destes atos serem praticados no âmbito da competência discricionária do administrador público, não há nenhum obstáculo para que sofram intervenção do Poder Judiciário, inclusive quanto ao mérito. A criação e provimento de cargos em comissão, assim como todo e qualquer ato administrativo, devem ser pautados pelo princípio da razoabilidade enquanto parâmetro de valoração dos atos do Poder Público.



      O Colendo Órgão Especial tem enfrentado a questão atinente ao percentual mínimo que o legislador deve estabelecer, consideradas as peculiaridades locais, especialmente levando em consideração o número de servidores públicos a ser tomado como base de cálculo do mesmo percentual, atentando para os princípios constitucionais da moralidade, proporcionalidade e razoabilidade. A propósito, este Órgão Especial concluiu que os percentuais mínimos de 15% e 10% fixados pelas normativas municipais impugnadas a seguir mencionadas, não constitui afronta aos ditames constitucionais: ADI 2019749-13.2016.8.26.00001, j. 15.06.2006; ADI 2243120-22.2016.8.26.00002, j. 19.04.2017 e ADI 2182951-35.2017.8.26.00003, j. 14.11.2018. (...)



    Dessa forma, conforme informações prestadas pelo Prefeito Municipal existem, no âmbito do Poder Executivo local, 5.418 cargos efetivos providos e 466 cargos em comissão (356 ocupados por servidores sem vínculo efetivo) (fl. 489), razão pela qual, mesmo que apenas 15% dessas 466 vagas de cargos em comissão sejam reservadas aos servidores de carreira, não se verifica in casu, infringência aos princípios constitucionais de regência (razoabilidade e proporcionalidade)” (fls. 21-30, e-doc. 51).



     



    Como ressaltado no acórdão recorrido e no pedido deste novo recurso extraordinário, a matéria a ser analisada refere-se à constitucionalidade do inc. I do art. 76 da Lei Complementar municipal n. 1.033/2021, pela qual revogada a Lei Complementar n. 984/2020. O dispositivo impugnado tem a seguinte redação:



    Art. 76 - Do total de cargos de provimento em comissão instituídos pelo Anexo Único da presente Lei Complementar, são reservados: 



    I - 15% (quinze por cento), a serem ocupados por servidores efetivos”.



    Ao decidir pela constitucionalidade da norma local impugnada, na qual prevista a reserva de 15% das vagas dos cargos em comissão para os servidores efetivos, o Tribunal de origem divergiu do entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.041.210-RG, Relator o Ministro Dias Toffoli, Tema 1.010, no qual este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar”. Esta a ementa do julgado:



    “Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 
1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir” (Plenário, DJe 22.5.2019). 



    Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados sobre a necessidade de se adequar a legislação estadual ou municipal ao Tema 1.010 da repercussão geral, para que se dê efetividade ao inc. V do art. 37 da Constituição da República:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA: CABIMENTO. CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE REQUISITOS CONSTITUCIONAIS: TEMA 1.010 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO: CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. DETERMINAÇÕES SOBRE A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INTERVENÇÃO EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO: POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.428.161-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 3.11.2023).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. REQUISITOS ESTABELECIDOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ACORDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIXADA NO TEMA 1.010 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE NA UTILIZAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO COMO BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O acórdão recorrido está em desconformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, que no julgamento do RE 1.041.210-RG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tema 1010, fixou as seguintes teses: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. 2. É pacífica a jurisprudência desta SUPREMA CORTE no sentido da inconstitucionalidade da utilização de cargos comissionados como burla ao princípio do concurso público, devendo ser observada a necessária correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão. 3. Agravo Interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.420.357- AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 8.5.2023).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO FORMALIZADA PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 77, VIII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. MORA LEGISLATIVA NO ESTABELECIMENTO DOS CASOS, CONDIÇÕES E PERCENTUAIS MÍNIMOS DE CARGOS COMISSIONADOS A SEREM OCUPADOS POR SERVIDORES DE CARREIRA. 1. É norma de reprodução obrigatória a que se contém no art. 37, V, da Constituição Federal: ‘as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento’. 2. O número de cargos comissionados criados deve ser proporcional à necessidade por suprir e à quantidade de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo (RE 1.041.210, Tema n. 1.010/RG). 3. Não se revela desproporcional decisão judicial que estabelece prazo de 180 dias para a edição de norma pelo Município, sob pena de se efetivar o percentual de 50% (cinquenta por cento) como limite para ocupação de cargos em comissão por servidores não efetivos. 4. Agravo interno desprovido” (RE n. 1.378.480-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 26.4.2023).



    9. No julgamento da Questão de Ordem na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.551/MG, Relator o Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal concluiu:



    “A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais” (DJ 20.4.2006). 



    Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que “(…) procede (…) do princípio da legalidade o princípio da proporcionalidade do ato à situação que demandou sua expedição. Deveras, a lei outorga competências em vista de certo fim. Toda demasia, todo excesso desnecessário ao seu atendimento, configura uma superação do escopo normativo. Assim, a providência administrativa mais extensa ou mais intensa do que o requerido para atingir o interesse público insculpido na regra aplicanda é inválida, por consistir em um transbordamento da finalidade legal. Daí que o Judiciário deverá anular os atos administrativos incursos neste vício ou, quando possível, fulminar apenas aquilo que seja caracterizável como excesso” (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 36. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023, p. 67-68).



    No exame da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.559, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, o Supremo Tribunal Federal afirmou a necessidade de se guardar a proporcionalidade entre o número de servidores efetivos e o de servidores ocupantes de cargos em comissão, com a delimitação de percentuais razoáveis, para concretizar a disposição constitucional do inc. V do art. 37:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA LEI 10.678/2016, DO ESTADO DA PARAÍBA, QUE DÁ NOVA REDAÇÃO AO § 1º DO ART. 5º DA LEI ESTADUAL 10.432/2015. EXCLUSÃO DA RESERVA PARA SERVIDORES EFETIVOS DE 50% DOS CARGOS DE ASSESSOR III E IV DE PROCURADOR DE JUSTIÇA; E ASSESSOR V DE PROMOTOR DE JUSTIÇA. QUEDA PARA CERCA DE 15% DO TOTAL DOS CARGOS COMISSIONADOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA PARAÍBA. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. ART. 37, CAPUT, II E V, DA CF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. I - A exigência de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos, em todos os níveis político-administrativos da Federação, configura imperativo constitucional, que somente pode ser excepcionado em situações especialíssimas, apontadas no próprio Texto Magno, a exemplo do que ocorre com as contratações temporárias a que se refere o art. 37, IX, assim como com os cargos comissionados, nos termos do art. 37, V, ambos da Constituição Federal. Precedentes. II - A Lei 10.432/2015, que instituiu o plano de cargos, carreiras e remuneração do quadro de serviços auxiliares do Ministério Público da Paraíba, levando a efeito o comando constante da segunda parte do inciso V, do art. 37 da CF, reservava, em sua redação original, 50% do total de cargos em comissão aos servidores de carreira, percentual a ser atingido paulatinamente, até o ano de 2024. III – No entanto, o art. 3º da Lei 10.678/2016 excluiu da reserva de 50% os cargos de Assessor III e IV de Procurador de Justiça e Assessor V de Promotor de Justiça, os quais, no universo de 397, totalizam 277 cargos. IV - Pela redação original da Lei 10.432/2015, 198 cargos comissionados teriam que ser preenchidos, até o ano de 2024, por servidores de carreira. Com a alteração promovida pela lei questionada, o número foi reduzido drasticamente para apenas 60, de modo que a reserva de cargos comissionados a serem ocupados por servidores de carreira caiu de 50% para pouco mais de 15%. V – Apesar de o inciso V do art. 37 da CF não estabelecer o patamar mínimo, o percentual de 15% do total de cargos em comissão reservado aos servidores de carreira não atende ao comando do art. 37, V, da Constituição Federal. VI - O dispositivo atacado, a pretexto de levar a efeito um rearranjo nos cargos comissionados reservados aos servidores públicos efetivos, na verdade operou sério desequilíbrio entre estes últimos e aqueles que não têm vínculo com a Administração Pública, em inequívoca burla à exigência constitucional de concurso público, que objetiva, em essência, dar concreção aos princípios abrigados no caput do art. 37 da Lei Maior, em especial aos da moralidade e da impessoalidade. VII - O art. 3º da Lei estadual 10.678/2016 não pode fazer tábula rasa do art. 37, V, da Carta Magna, de maneira a reduzir o seu alcance, já que, nos termos da tese fixada no Tema 1.010 da Repercussão Geral, ‘o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar’, respeitando, assim, o princípio da proporcionalidade e razoabilidade para definir o quantitativo, a fim de extrair do dispositivo constitucional a máxima efetividade na realização de sua finalidade. VIII - Considerando a segurança jurídica e o excepcional interesse social envolvidos na questão, entendo ser cabível a limitação dos efeitos da inconstitucionalidade, a fim de que esta decisão tenha eficácia após doze meses da publicação do acórdão do presente julgamento. IX - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 10.678/2016, do Estado da Paraíba” (DJe 1º.10.2021).



    Na ocasião, o Ministro Ricardo Lewandowski, Relator, enfatizou:



    “No caso dos autos, compreendo que, apesar de o inciso V do art. 37 da CF não estabelecer o patamar mínimo, o percentual de 15% do total de cargos em comissão reservado aos servidores de carreira não atende, a meu ver, ao comando do art. 37, V, da Constituição Federal. 



    Não se trata, aqui, de fixar por meio de decisão judicial o percentual mínimo a que se refere o dispositivo constitucional – tarefa que incumbe ao legislador ordinário –, mas de analisar a proporcionalidade e razoabilidade da legislação impugnada tendo em vista o objetivo de dar concretude à exigência de concurso público presente no inciso II do mesmo artigo, a qual decorre, por sua vez, dos princípios da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e da igualdade. (...)



    A título de comparação, cada ramo do Ministério Público da União deve destinar 50% dos cargos em comissão aos integrantes das respectivas carreiras (art. 4º, § 1º, da Lei 13.316/2016), mesmo percentual previsto para cada órgão do Poder Judiciário da União (art. 5º, § 7º, da Lei 11.416/2006), sendo este também o mínimo a ser seguido pelos Tribunais de Justiça dos Estados (art. 2º, § 2º, da Resolução 88, do Conselho Nacional de