Tribunal: STF
Processo: RE 1492237
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-17
Data de publicação: 2024-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49. RECORRENTE NÃO SUCUMBENTE: AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:  



    “JULGAMENTO ULTRA PETITA. Sentença que determinou a repetição de indébito a partir da impetração. Impossibilidade. Decisão deve se adequar ao pedido. Anulação da sentença desnecessária; sendo possível sua adequação. Preliminar acolhida em parte. SUSPENSÃO DA AÇÃO. Pleito de suspensão da ação em razão do não julgamento definitivo dos embargos de declaração na ADC 49 pelo STF. Inadmissibilidade. Ausência de ordem de suspensão na ADC 49. Embargos de declaração já julgados. Preliminar rejeitada. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. Indevida a incidência do ICMS. O mero deslocamento do bem, sem circulação econômica, não configura o fato gerador do imposto, diante da ausência de atos de mercancia. Súmula nº 166 do STJ. Tema nº 1.099 do STF. Precedentes. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. Transferência de créditos que deve observar o decidido na modulação da ADC 49. Concessão da ordem reformada em parte. Reexame necessário e recurso voluntário parcialmente providos” (fl. 2, e-doc. 10). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados nos termos da seguinte ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissão. Inocorrência. Prequestionamento. Inadmissibilidade. Ausência das hipóteses do art. 1.022 do NCPC. Embargos rejeitados” (fl. 2, e-doc. 13).  



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 2° do art. 102 da Constituição da República.  



    Afirma estar “resguardada a legitimidade da incidência do ICMS nas operações em questão, internas ou interestaduais, ocorridas até o dia 31 de dezembro de 2023, ressalvados apenas aqueles contribuintes que ingressaram com ações judiciais ou defesas administrativas até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que se deu, como referido acima, em 29 de abril de 2021. No caso em questão, o mandado de segurança foi impetrado em 03/03/2022, portanto, não poderia o acórdão recorrido afastar a incidência do ICMS nas operações entre os estabelecimentos da impetrante até 2024, pois o entendimento contraria o conteúdo vinculante e erga omnes da decisão da Suprema Corte na ADC n. 49” (fl. 18, e-doc. 15). 



    Pede “seja conhecido e provido este recurso extraordinário a fim de que seja aplicada a modulação dos efeitos definida no julgamento da ADC nº 49, seja em retratação pelo juízo a quo ou por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular, julgando-se, no mérito, improcedentes os pedidos formulados na inicial” (fl. 19, e-doc. 15).



    3. Em juízo de admissibilidade, o Presidente da Seção de Direito Público determinou o retorno dos autos ao órgão prolator do acórdão recorrido para sua adequação à modulação dos efeitos da decisão de improcedência da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49/RN (e-doc. 20).



    4. A Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve o acórdão sob o fundamento de que “constou nele expressamente a impossibilidade de transferência de créditos entre os estabelecimentos da autora antes de 2024 conforme decidido no julgamento do STF nos Embargos de Declaração da ADC nº 49” (fl. 7, e-doc. 22).



    5. O recurso extraordinário foi admitido pelo Presidente da Seção de Direito Público.  



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    6. O presente recurso não pode ser conhecido por ausência de interesse recursal do recorrente.



    7. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, Tema 1.099, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (DJe 15.9.2020).



    Idêntica orientação jurisprudencial foi afirmada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, em cujo julgamento este Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade “dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. Confira-se a ementa do julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996” (Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 4.5.2021).



    No julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, julgou-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Consta no voto do Relator, Ministro Edson Fachin:



    “(...) quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais” (fl. 12, Plenário, DJe 15.8.2023).



    Esta a ementa do julgado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (DJe 15.8.2023).



    Assim, estabeleceu-se que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 87/1996 seriam diferidos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. Modularam-se, portanto, dos efeitos daquele julgado os processos judiciais e administrativos iniciados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (19.4.2021).



    8. Na espécie vertente, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao reexame necessário e ao recurso do recorrente para afastar a determinação de repetição de indébito a partir da impetração e determinar a impossibilidade de transferência de créditos entre os estabelecimentos da autora antes de 2024. Estes os fundamentos do acórdão recorrido:



    “Convém destacar que em face do decidido pelo STF nos embargos de declaração da ADC 49, acima citado, bem como a data de ajuizamento da presente demanda, não se cogita da possibilidade de transferência de créditos antes de 2024. Tal transferência só poderá ocorrer a partir de 2024, caso os Estados não regulamentem a questão por convênio do CONFAZ até lá” (fls. 12-13, e-doc. 10).



    9. No recurso extraordinário, o recorrente limita-se a argumentar que o acórdão recorrido deveria se adequar à modulação dos efeitos definida no julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    É de se constatar, portanto, que a tutela jurisdicional requerida pelo recorrente já foi concedida pelo Tribunal de origem, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    10. Este Supremo Tribunal Federal assentou inexistir interesse recursal da parte não sucumbente: 



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO (INC. VI DO ART. 267 DO CÓDIGO CIVIL DE 1973). INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 974.784-AgR-segundo, de minha relatoria, Plenário, DJe 26.6.2018). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVO NÃO CONHECIDO. MULTA APLICADA. I – A não sucumbência no ponto combatido pelo agravo regimental implica na ausência de interesse recursal, por ausência de utilidade. II – Agravo regimental não conhecido, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (ARE n. 970.226-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.3.2017). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCUMBÊNCIA DA PARTE ORA RECORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. Em face da não ocorrência de sucumbência da parte ora recorrente, fica evidente a ausência de interesse recursal. Agravo regimental não conhecido” (AI n. 758.951- AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.3.2014). 



    Pela ausência de sucumbência da agravante, inexiste interesse recursal configurado, nos termos do art. 996 do Código de Processo Civil. 



    11. Pelo exposto, não conheço do recurso extraordinário pela ausência de interesse recursal (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e inc. III do art. 932 do Código de Processo Civil).



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de maio de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora