Tribunal: STF
Processo: ARE 1456736
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-17
Data de publicação: 2024-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. PENAL. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRETENSÕES DE ACORDOS DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE. PEDIDOS APRESENTADOS APÓS O RECEBIMENTO DAS DENÚNCIAS E DAS SENTENÇAS CONDENATÓRIAS. DENÚNCIAS RECEBIDAS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019: PRECEDENTES. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS AOS QUAIS SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravos nos autos principais contra inadmissão de recursos extraordinários interpostos por Adriano Lopes Almeida e Osvaldo Pereira do Nascimento, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo qual negado provimento às apelações criminais interpostas (e-doc. 7).



    Os embargos de declaração opostos pelas defesas dos agravantes na Apelação n. 0001796-80.2017.8.26.0535, reiterando a análise da possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal – ANPP, foram rejeitados (e-doc. 9). 



    Recurso extraordinário com agravo interposto por Adriano Lopes Almeida 



    2. No recurso extraordinário, Adriano Lopes Almeida alegou ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XL do art. 5º da Constituição da República (fl. 4, e-doc. 11). 



    Narrou que, na apelação interposta, suscitou pela possibilidade de realização do acordo de não persecução penal – ANPP até a prolação da sentença, em relação a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019. Salientou que a sentença foi proferida em 27.4.2020 (fl. 6, e-doc. 11). 



    Ressaltou que “o presente recurso objetiva reformar a decisão, a fim de dar interpretação correta a Lei, bem como atender o que já foi decidido por essa Corte de Justiça, no sentido de que o ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei n. 13.964/2019, haja vista que o conteúdo da Lei é de norma híbrida ou mista e a retroatividade do art. 28-A do CPP alcança processos não transitados em julgado” (fl. 8, e-doc. 11). 



    Sustentou “grave violação a garantia fundamental insculpida na Constituição Federal. Indiscutível que o tema constitucional objeto desta insurgência possui repercussão geral, pois, em razão de seus reflexos jurídicos, ultrapassa o interesse meramente privado do recorrente e se revela necessário para a manutenção do devido processo legal” (fl. 8, e-doc. 11).



    Pediu “seja recebido, processado e admitido o presente Recurso Extraordinário” (fl. 8, e-doc. 11). 



    3. O recurso extraordinário do agravante foi inadmitido pela Presidência da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo pela incidência das Súmulas ns. 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 18). 



    4. No agravo, Adriano Lopes Almeida enfatiza os argumentos do recurso extraordinário e insiste em que “o ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei n. 13.964/2019, haja vista que o conteúdo da Lei é de norma híbrida ou mista e a retroatividade do art. 28-A do CPP alcança processos não transitados em julgado” (fl. 12, e-doc. 21). 



    Estes os pedidos: 



    “a) seja recebido, processado e admitido o presente Recurso de Agravo de Instrumento para o fim de admitir o Recurso Extraordinário;



    b) seja intimado o Ministério Público, para, querendo, apresentar sua resposta, no prazo previsto em lei” (fl. 13, e-doc. 21).



    Recurso extraordinário com agravo interposto por Osvaldo Pereira do Nascimento 



    5. No recurso extraordinário, Osvaldo Pereira do Nascimento apontou afronta ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República. Na apelação interposta, suscitou a realização do acordo de não persecução penal – ANPP, pois seria cabível até antes do trânsito em julgado, quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019. Salientou que a prolação da sentença ocorreu em 27.4.2020 (fls. 5-6, e-doc. 12).



    Alegou que “o ANPP pode[ria] ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei n. 13.964/2019, haja vista que o conteúdo da Lei é de norma híbrida ou mista e a retroatividade do art. 28-A do CPP alcança processos não transitados em julgado” (fl. 8, e-doc. 12).



    Acrescentou “grave violação a garantia fundamental insculpida na Constituição Federal. Indiscutível que o tema constitucional objeto desta insurgência possui repercussão geral, pois, em razão de seus reflexos jurídicos, ultrapassa o interesse meramente privado do recorrente e se revela necessário para a manutenção do devido processo legal” (fl. 8, e-doc. 12).



    Pediu seja “recebido, processado e admitido o presente Recurso Extraordinário” (fl. 8, e-doc. 12).



    6. O recurso extraordinário do agravante foi inadmitido pela Presidência da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo pela incidência das Súmulas ns. 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 19). 



    7. No agravo interposto, Osvaldo Pereira do Nascimento reitera as razões do recurso extraordinário e sustenta que “o ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei n. 13.964/2019, haja vista que o conteúdo da Lei é de norma híbrida ou mista e a retroatividade do art. 28-A do CPP alcança processos não transitados em julgado” (fl. 12, e-doc. 23). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “a) seja recebido, processado e admitido o presente Recurso de Agravo de Instrumento para o fim de admitir o Recurso Extraordinário; 



    b) seja intimado o Ministério Público, para, querendo, apresentar sua resposta, no prazo previsto em lei” (fl. 13, e-doc. 23). 



    8. Os agravantes interpuseram recursos especial e extraordinário simultaneamente contra o acórdão prolatado pelo Tribunal estadual 
(fls. 5-16, 17-32, e-doc. 10), inadmitidos às fls. 340-342, e-doc. 17, e fls. 1-3, e-doc. 20. Interpostos recursos de agravo em recurso especial, em 20.7.2023, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Agravo em Recurso Especial n. 2.386.949, pela incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. Contra essa decisão foram interpostos agravos regimentais, aos quais negado provimento em decisão monocrática 
(e-docs. 35, 53 e 55). 



    Consta do processo que, em 14.12.2023, foram interpostos Recursos Extraordinários no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 2.386.949 contra aquela decisão monocrática. O Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Og Fernandes, inadmitiu os recursos pela incidência da Súmula n. 281 deste Supremo Tribunal (e-docs. 72 e 73). 



    Recurso extraordinário com agravo interposto por Osvaldo Pereira do Nascimento contra decisão do Superior Tribunal de Justiça



    9. No recurso extraordinário interposto contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, o recorrente reitera os mesmos argumentos do recurso extraordinário interposto contra o julgado do Tribunal de Justiça estadual (e-doc. 69). 



    Pediu seja dado provimento ao recurso, “determinando a proposta do Acordo de Não Persecução Penal, por ser medida de direito” (fl. 8, e-doc. 69).



    10. O recurso extraordinário foi inadmitido pelo Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Og Fernandes, pela incidência da Súmula n. 281 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 73). 



    11. No agravo, o agravante insiste na possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, e que a matéria teria sido prequestionada (e-doc. 75). 



Recurso extraordinário com agravo interposto por Adriano Lopes Almeida contra decisão do Superior Tribunal de Justiça 



    12. No recurso extraordinário interposto contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, o agravante reitera os mesmos argumentos do recurso extraordinário interposto contra o julgado do Tribunal de Justiça estadual (e-doc. 70). 



    Pede seja dado provimento ao recurso, “determinando a proposta do Acordo de Não Persecução Penal, por ser medida de direito” (fl. 8, e-doc. 70). 



    13. O recurso extraordinário foi inadmitido pelo Vice-Presidente, Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, pela incidência da Súmula n. 281 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 72). 



    14. No agravo, insiste no oferecimento do acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal (e-doc. 74). 



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    15. Verificada a semelhança de argumentos e pedidos apresentados, os recursos extraordinários com agravos de Adriano Lopes Almeida e de Osvaldo Pereira do Nascimento serão analisados em conjunto.



    16. Razão jurídica não assiste aos agravantes.



    Sobre os recursos interpostos no Superior Tribunal de Justiça.



    17. Este Supremo Tribunal assentou o cabimento de recurso extraordinário contra decisão proferida em única ou última instância, como disposto no inc. III do art. 102 da Constituição da República, sendo necessário esgotamento da jurisdição na origem.



    Na espécie vertente, o recurso extraordinário foi interposto contra decisão monocrática proferida pela Relatora, Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, que deu “PROVIMENTO ao agravo regimental, a fim de, reconsiderando a decisão agravada, CONHECER do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO”. Esta a ementa da decisão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENAL. PROCESSUAL PENAL. 
ART. 180, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO PELA PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEI 
N. 13.964/2019. DENÚNCIA RECEBIDA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA E CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI MAIS BENÉFICA. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PENA-BAE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO, A FIM DE CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO” (e-doc. 53 e 55). 



    Incide, portanto, a Súmula n. 281 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: SÚMULA N. 281 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO OBJETO DO AGRAVO REGIMENTAL: SÚMULA 
N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” (ARE n. 1.384.371-AgR-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, Dje 8.9.2022).



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. Ausência de esgotamento das vias ordinárias. Súmula nº 281/STF. 
1. Não foram exauridas as vias recursais nas instâncias ordinárias. A parte recorrente deixou de interpor recurso para o órgão colegiado do Tribunal de origem. Incide, portanto, a Súmula nº 281/STF. Precedente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 
n. 1.478.632-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, Dje 10.4.2024).



    Sobre os recursos interpostos na origem



    18. A alegação de violação do inc. XL do art. 5º da Constituição da República pela pretensa possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal não pode prosperar. 



    Em 14.2.2018, Adriano Lopes Almeida e Osvaldo Pereira do Nascimento foram denunciados pelo delito previsto no § 1º do art. 180 do Código Penal (receptação qualificada) (e-doc. 2). 



    O juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Guarulhos/SP recebeu a denúncia em 22.2.2018 e a julgou procedente para condenar Adriano Lopes Almeida às penas de três anos e seis meses de reclusão, substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, e Osvaldo Pereira do Nascimento às penas de quatro anos de reclusão, em regime inicial semiaberto (fl. 11, e-doc. 3). 



    Na apelação, a defesa de Osvaldo Pereira do Nascimento requereu os seguintes pedidos: improcedência da ação penal, realização do acordo de não persecução penal – ANPP, desclassificação do tipo penal, redução da pena-base, substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos e fixação do regime aberto (fls. 36-64, e-doc. 6). A defesa de Adriano Lopes Almeida pediu a improcedência da ação penal, a realização do acordo de não persecução penal – ANPP ou a redução da pena-base (fls. 66-77, e-doc. 6).



    Em 30.6.2022, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento às apelações interpostas, afastando o pedido preliminar de realização de acordo de não persecução penal – ANPP (e-doc. 7). Ao julgar os Embargos de Declaração 
n. 0001796-80.2017.8.26.0535/50000, enfatizou a impossibilidade, na espécie, de oferecimento do acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, sob os seguintes fundamentos:



    “Os reclamos extrapolam os seus limites conceituais, delineados pelos artigos 619 e 620, do Código de Processo Penal, dado que os defensores dos embargantes, resvalando na litigância de má-fé, utilizam-se dos recursos para reiterar o mesmo pedido feito nas razões de Apelação. 



    Mas, basta que se leia, com olhos de quem quer ver, o que restou consignado no V. Acórdão de fls. 396 e seguintes, para que se chegue à conclusão de que o aresto vergastado não padece de vício nenhum:



    ‘Com efeito, o Enunciado n. 20, do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM) entende que: ‘Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/19, desde que não recebida a denúncia’.



    E, tendo em vista que, no caso dos autos, a denúncia havia sido recebida em 22 de fevereiro de 2018, ou seja, em data anterior ao da vigência da referida Lei, não era mesmo o caso de oferecimento de acordo de não persecução penal, exatamente como entenderam o Promotor de Justiça oficiante e o Juiz prolator da sentença’



    (...) Assim, concluo que os subscritores dos dois Embargos estão pretendendo que se faça um novo julgamento da causa, visando, desta feita, a obtenção de resultado que seja mais favorável aos embargantes, o que, nesta sede, data venia, é inadmissível. 



    Quanto ao prequestionamento, observo que o próprio teor deste Voto – adotado, aliás, pelos demais componentes da Turma Julgadora –, deixa bem claro o entendimento desta Câmara acerca da questão suscitada, de sorte que me parece dispensável a feitura de outras considerações a respeito disso. 



    Nestas condições, REJEITO ambos os Embargos, em face do seu nítido caráter infringente, com observação” (fls. 3-7, e-doc. 9).



    19. Nos termos dos documentos que instruem a presente impetração, a denúncia em desfavor dos agravantes foi recebida em 22.2.2018, antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, o que, pela jurisprudência firmada e ainda prevalecente, torna inviável o oferecimento do acordo de não persecução penal (fl. 2, e-doc. 3), não sendo possível ser acolhida a pretensão da defesa, nos termos da jurisprudência atual da Primeira Turma deste Supremo Tribunal: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. 



    1. As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição.



    2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/2019, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público ‘poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições’.



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 199950, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2021; HC 191124 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 13/4/2021; HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020; ARE 1294303 AgR-segundo-ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 26/4/2021; RHC 200311 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/8/2021).



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento, com o seguinte entendimento: Nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP” (HC n. 233.147, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 22.2.2024 – grifei).



    20. Cumpre anotar que a matéria não está definitivamente decidida neste Supremo Tribunal por estar pendente de julgamento o tema pelo Plenário, o que deverá ocorrer na apreciação do Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Ministro Gilmar Mendes. Depois dos votos do Relator e dos Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli, que concediam a ordem de ofício, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal, para determinar a análise do cabimento do acordo de não persecução penal pelo juízo de origem, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes. 



    Na sessão virtual de 17.11.2023 a 24.11.2023, o Ministro Cristiano Zanin acompanhou integralmente o Relator, e o Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, indeferindo a ordem e reafirmando o entendimento adotado pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, que acompanhei. Na sequência, o julgamento foi novamente suspenso pelo pedido de vista do Ministro André Mendonça. Os autos foram devolvidos, em 25.3.2024, para julgamento.  



    Em orientação recente, a Primeira Turma decidiu que, nas ações penais em curso antes do início da vigência da Lei n. 13.964/2019 (23.1.2020), é possível realização de acordo de não persecução penal, desde que o pedido tenha sido formulado pela defesa na primeira oportunidade de manifestação nos autos e ainda não tenha sido proferida sentença condenatória. Ficou estabelecido também que esse entendimento deverá ser observado até o término do julgamento do Habeas Corpus n. 185.913, afetado ao Plenário deste Supremo Tribunal pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes (HC n. 233.147, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 22.2.2024).



    21. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma, a data de prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição.  



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (LOPES JR., Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal”. Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 15.4.2024). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal.  



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. Ademais, a medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347.  



    A utilidade do acordo de não persecução penal manifesta-se para o Ministério Público e o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo.  



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e das garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída, no sistema processual penal, pelo art. 28-A do  Código de Processo Penal, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos próprios do instituto.



    Não se pode, entretanto, descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede adotar-se marco temporal posterior à sentença, considerando que, depois da condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto.  



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte,para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 – CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS – NORMAS BENEFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. – Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). – A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabiliza, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo (art. 89). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata’. 



    Como visto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que havia uma retroatividade virtual de normas semelhantes à do art. 28-A, CPP, que disciplina o acordo de não persecução penal. 



    Esse precedente constitui, pois, um argumento complementar no sentido da possibilidade da celebração do acordo de não persecução penal, nesse período de transição.



    Afinal, não se pode negar que – apesar das diferenças entre os institutos – o art. 28-A, CPP traz um benefício e, caso ainda exista tempo para aplicá-lo, é recomendável fazê-lo, até para fins de tratamento isonômico. 



    Assim, parece ser plenamente possível – ainda que temporariamente – a aplicação do acordo de não persecução penal para os processos penais em curso, nos quais ainda não tenha sido pro