Tribunal: STF
Processo: Rcl 69609
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-30
Data de publicação: 2024-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado da Bahia contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJBA), nos autos do Processo nº 8015464-49.2019.8.05.0000, mediante a qual se teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia dos julgados proferidos nos RE nºs 766.304 e 837.311 (vinculados aos Temas nºs 683 e 784 da Repercussão Geral).



    O Estado da Bahia narra que, na origem, foi impetrado mandado de segurança, por meio do qual se determinou a nomeação das partes beneficiárias desta reclamação no cargo de Analista Judiciário especialista em odontologia, as quais ocupavam as posições 5ª e 6ª da lista de classificação do certame, cujo edital previa o provimento de 3 vagas para ampla concorrência. 



    Aduz que, não obstante a tese do Tema nº 784 da Repercussão Geral evidencie a necessidade de comprovação de preterição do direito à nomeação quando pleiteado esse direito por candidato aprovado fora do número de vagas prevista em edital de concurso; o TJBA deferiu a ordem em favor de Camila Porto Pessoa e Renata Oliveira de Souza tão somente com fundamento na superveniência de cargos vagos para a função no período de validade do concurso, o deu ensejo ao ajuizamento da presente reclamação por equívoco na concretização do precedente obrigatório do STF.



    No tocante à alegação de desrespeito ao julgado no RE nºs 766.304 (vinculado ao Tema nº 683 da RG), o Estado da Bahia sustenta que, embora ausente a consolidação da tese de repercussão geral, no julgamento do recurso,



    “o C. STF assentou que ‘a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame’”.



    Defende, dessa ótica, “a impropriedade de concessão de ordem judicial para nomeação em concurso com prazo de validade já expirado”, indicando como reforço de tese o julgado na Rcl nº 58.919.



    O reclamante destaca que firmou “Termo de Ajustamento de Conduta intermediado pelo Ministério Público Estadual”, tendo em vista inúmeras decisões judiciais reconhecendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro reserva do referido concurso público, com fundamento no qual “desistiu das reclamações então ajuizadas”.



    Pondera, entretanto, que a presente reclamação 



    “não se enquadra nas hipóteses previstas no TAC, de forma que se mostra mandatória a intervenção judicial para cassar o acórdão reclamado em respeito não só aos precedentes obrigatórios do C. STF, como também à própria essência do acordado no TAC“.



    O Estado da Bahia requer que seja proferida decisão liminar para suspender os efeitos do acórdão reclamado; e, no mérito, que seja julgada procedente a reclamação para “cassar o v. Acórdão reclamado e, desde logo, negar o pedido objeto do Mandado de Segurança nº 8015464-49.2019.8.05.0000”.



    É o relatório. Decido. 



    De início, registro que, em sessão de 2/5/24, o Plenário do STF, em continuidade de julgamento do RE nº 766.304 (vinculado ao Tema nº 683 da RG), fixou, após intenso debate, a seguinte tese de observância obrigatória:



    “A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.” (ata de julgamento publicada no DJe de 14/5/24).



    No Informativo nº 1135 desta Suprema Corte, o entendimento firmado nesse julgamento foi assim sumariado:



    “Os aprovados fora do número de vagas previsto inicialmente no edital possuem apenas uma mera expectativa de direito à nomeação, visto que cabe ao ente público decidir sobre as contratações de acordo com sua conveniência. 



    Conforme jurisprudência desta Corte [RE nº 837.311], a contratação temporária, por meio de processo seletivo simplificado, na vigência de concurso público com quantidade de aprovados capaz de atender à demanda de serviços exigida, ainda que observados todos os procedimentos legais, revela-se incompatível com os princípios da moralidade e impessoalidade (CF/1988, art. 37, caput) e acarreta preterição ilegal.



    Nesse contexto, para que se caracterize a preterição de um candidato aprovado em favor de uma contratação temporária, esta deve ocorrer durante o prazo de vigência do concurso. As contratações efetuadas posteriormente à expiração do prazo de validade do certame não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação, na medida em que, a partir de então, os aprovados no certame não podem mais ser convocados para assumir o cargo público, pois não possuem mais esse direito.”



    Assim, diferentemente do argumento defendido pelo Estado do Bahia, não se extrai do precedente obrigatório a exigência de que a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital seja proposta dentro do prazo de validade do certame, mas que a preterição tenha ocorrido na sua vigência. 



    Dessa óptica, e considerando que a controvérsia nos autos do Processo nº 8015464-49.2019.8.05.0000 tem como objeto a alegação de que a preterição do direito à nomeação em cargo público teria ocorrido na vigência do certame no qual as candidatas teriam sido aprovadas em cadastro reserva, entendo que o Estado da Bahia não logrou demonstrar teratologia da decisão reclamada tendo-se como referência a tese do Tema nº 686 da RG.



    A parte reclamante indica como parâmetro de confronto na presente reclamação também a tese do Tema nº 784 da RG, cuja redação transcrevo:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



     



    Compulsados os autos, verifico que, ao analisar o mérito do MS nº 8015464-49.2019.8.05.0000, o TJBA afastou a alegação de preterição em razão de “desvio de função” e de existência de servidores cedidos de outros órgãos no exercício da função pretendida, estando a matéria assim consignada na ementa do julgado:



    “VI – Por outro lado, não merece acolhimento a alegada preterição em razão dos servidores cedidos pela SESAB e pelo IAPSEB, tendo em vista que, nos termos do art. 3º da Resolução nº 88 do CNJ, os Tribunais podem ter em seus quadros um limite de até 20% (vinte por cento) de servidores requisitados ou cedidos de outros órgãos não pertencentes ao Poder Judiciário. 



    VIII – Outrossim, quanto à alegação de preterição decorrente de desvio de função, faz-se necessário destacar que não foi corroborada por prova documental suficiente.” (eDoc. 9, p. 4)



    A ordem foi concedida, de modo a reconhecer o direito líquido e certo de candidatas aprovadas fora do número de vagas prevista no edital do certame, pelos seguintes fundamentos:



    “Assim, observa-se que as vagas decorrentes de aposentadorias demonstram a necessidade de reposição pelos candidatos aprovados em concurso público. 



    Ademais, a autoridade coatora não apresentou qualquer motivo plausível para deixar de observar o direito das Impetrantes quanto à pretendida nomeação para os cargos que restaram vagos em razão das aposentadorias de servidores. Por tais razões, é inafastável a conclusão de que a vacância decorrente de aposentadorias leva à necessidade de seu imediato provimento. 



    Feitas estas considerações, quanto ao quantitativo das referidas vagas, resta demonstrado nos autos que existiram 04 (quatro) aposentadorias no período de validade do certame, quantitativo que, somado às 03 (três) nomeações ocorridas, já é suficiente para abarcar a posição das Impetrantes, que, como dito, ficaram na 5ª e 6ª posições na classificação final.



    Ademais, a alegação de que os proventos dos aposentados, a partir do ano de 2016, passaram a constar no limite orçamentário do Tribunal de Justiça não deve prosperar para fins de objeção à nomeação do candidato que possui direito líquido e certo. Isso porque o art. 19, § 1º, inciso VI, da Lei de Responsabilidade Fiscal expressamente exclui da despesa total com pessoal aquelas decorrentes de inativos, não se valendo tal justificativa para obstar o direito do candidato em ser nomeado no cargo para o qual obteve a aprovação.



    [...]



    Por fim, quanto à alegação de limitação orçamentária, cumpre salientar que os limites de gastos com pessoal, estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal, não são aplicáveis em relação a nomeações ocorridas por força de decisão judicial, como se evidencia no caso em tela, por expressa previsão legal contida no art. 19, § 1º, inciso IV, da referida lei, in verbis:



    [...]”



    Ao negar provimento ao agravo interno interposto contra a negativa de seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado da Bahia, o TJBA firmou acórdão assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO À RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 784/STF. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO. ÁREA DE APOIO ESPECIALIZADO EM ODONTOLOGIA. CANDIDATAS CLASSIFICADAS NA 5ª E 6ª POSIÇÃO. PROVIMENTO DE QUATRO VAGAS DECORRENTES DE APOSENTADORIAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. RECURSO DESPROVIDO.” (eDoc. 7)



    Tendo sido afastadas as alegações de preterição do direito à nomeação das candidatas aprovadas fora do número de vagas prevista no edital, entendo que a concessão da ordem nos autos do Processo nº 8015464-49.2019.8.05.0000 - fundada na premissa de que “vagas decorrentes de aposentadorias demonstram a necessidade de reposição pelos candidatos aprovados em concurso público”, com invalidação da restrição orçamentária para o período, decorrente das modificações empreendidas a partir de 2016 no orçamento do Poder Judiciário estadual) - vai de encontro á tese do STF firmada no Tema nº 784 da RG e a jurisprudência que se formou em torno do precedente:



    “Agravo regimental em mandado de segurança. Impetração em face do Presidente do Supremo Tribunal. Concurso público. Alegação de direito líquido e certo à nomeação. Não ocorrência. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Pretensão de ingresso com base na alegação de surgimento de vagas por aposentadoria de servidores e de suposta necessidade de serviço. Ausência de demonstração de preterição ou de contratação de pessoal em desconformidade com a ordem jurídica vigente. Agravo regimental não provido. 1. Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva ou em classificação excedente ao número de vagas ofertadas no certame é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, a qual convola-se em direito subjetivo caso comprovada (i) preterição da ordem classificatória na convocação ou (ii) contratação irregular de servidor para exercício da função. Precedentes. 2. Não ocorrência de preterição no caso, ante a ausência de novas contratações. Ademais, o preenchimento das vagas oriundas de aposentadoria, suscitadas pelos impetrantes como fundamento para a demonstração da carência de servidor no Supremo Tribunal, foi vedado pela Lei de Diretrizes Orçamentárias regente do período. 3. Agravo regimental não provido.” (MS nº 34062 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10/8/17) 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. 1. À luz da tese assentada ao julgamento do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, oportunidade em que examinado o tema nº 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição arbitrária e imotivada. 2. Atuação administrativa orientada por restrições na execução orçamentária não se assimila a preterição arbitrária e imotivada. 3. Enquanto remédio constitucional cujo rito especial é inconciliável com a necessidade de dilação probatória, o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge do confronto das informações da autoridade impetrada com as alegações do impetrante. Precedentes desta Suprema Corte. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.” (RMS nº 36779 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 30/3/20)



    Ressalto que não desconheço que o inciso III do art. 989 do CPC prescreve que, “[a]o despachar a reclamação, o relator […] determinará a citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a sua contestação”.



    No ponto, registro meu entendimento de que, constituindo a reclamação constitucional ação sui generis, voltada à preservação da autoridade do STF, os postulados da economia e da celeridade processuais justificam a mitigação da regra do inc. III do art. 989 do CPC de modo que eventual contraditório se estabeleça após o juízo de procedência fundado em precedente vinculante e/ou reiterada jurisprudência da Corte em torno do paradigma.



    Nessa medida, compreendo que para o regular exercício do contraditório e da ampla defesa é suficiente que a parte beneficiária seja cientificada, nos autos do processo em referência na reclamação, do teor da decisão do STF com fundamento em precedente vinculante, poupando tempo e recursos escassos do Poder Judiciário, além de viabilizar maior reflexão no exercício da contraposição em sede reclamatória, em atenção ao princípio da cooperação processual disciplinado no art. 6º do CPC.



    Ante o exposto, julgo procedente à reclamação nos termos do art. 161, parágrafo único do RISTF, para cassar o acórdão reclamado proferido nos autos do Mandado de Segurança nº 8015464-49.2019.8.05.0000 e determinar que outra seja exarada observada o que restou decidido no RE nº 837.311 (Tema nº 784 da RG). 



    Publique-se.



    Brasília, 30 de setembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente