Tribunal: STF
Processo: ARE 1527027
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-19
Data de publicação: 2024-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DOS §§ 10º E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 4171/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. APELO ESTATAL E RECURSO DO PARTICULAR, PREJUDICADOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. Declaração de inconstitucionalidade dos §§ 10º e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, quando do julgamento da ADI n° 4171/DF, com modulação efeitos a partir 21/02/2016. 2. O pagamento a título de estorno do ICMS diferido na venda dos combustíveis álcool AEAC e biodiesel B100 em operações interestaduais, conforme previsão dos §§ 10° e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007 é legal apenas até 20/02/2016. 4. A alegação trazida no Mandado de Segurança de origem de existência de direito líquido e certo ‘em não realizar qualquer pagamento a título de estorno do ICMS decorrente da aquisição do AEAC e do B100, quando das saídas interestaduais decorrentes da comercialização da gasolina ‘c’ e do diesel B3’, inicia-se apenas em 21/02/2016 e não desde a impetração do referido mandamus, como equivocadamente decidiu o magistrado a quo. 5. Aplicação do IPCA para correção da restituição dos valores eventualmente pagos com base nos §§ 10º e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, após 20/02/2016, conforme estabelecido no Enunciado Administrativo da Seção de Direito Público deste Sodalício, revisado em 16/09/2019. 6. Impossibilidade de levantamento do montante depositado judicialmente pela Impetrante para suspensão do tributo sub judice antes do trânsito em julgado, por constituírem parte integrante da demanda. 8. Precedentes do STF (RE 640905, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2016 e RE 778790 AgR, Relator: Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 14/10/2016). 9. Provimento parcial da Remessa Necessária para limitar o direito da empresa Apelante ‘em não realizar qualquer pagamento a título de estorno do ICMS decorrente da aquisição do AEAC e do B100’, apenas a partir de 21/02/2016, assim como fixar o IPCA como índice de correção monetária dos valores a serem restituídos. 10 Prejudicados os apelos voluntários, por unanimidade de votos.”



    Ressalto que o apelo extraordinário foi sobrestado, em razão de o Tribunal a quo haver indicado, inicialmente, que a presente controvérsia se assemelharia àquela debatida no âmbito do Tema 694 da repercussão geral (eDOC 18). Ato contínuo, ante a interposição de agravo interno pela ora recorrente, foi realizado posterior juízo de retratação, em que se concluiu que a matéria decidida nestes autos se difere do referido tema de repercussão geral e está em consonância com o entendimento firmado na ADI 4.171; in verbis:



    “Esclareço, mais uma vez, que a pretensão da empresa agravada que interpôs apelo extraordinário era a de afastar a modulação dos efeitos trazidos no julgamento da ADI 4171. Em seu excepcional, pugnou pela reforma do acordão recorrido e sua parcial modificação pela ausência de modulação dos efeitos em sede de controle difuso pela ADI 4171-DF e pela consequente usurpação de competência deste Eg. STF para aplicar modulação de efeitos não julgada em ADI.



    E mais, requereu a não aplicação da referida modulação às ações propostas em data anterior à conclusão do julgamento da referida ADI 4171, com a consequente concessão integral do direito nestes autos vindicado.



    Ora, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da Cláusula Vigésima Primeira, §§ 10 e 11, do Convênio ICMS nº 110/2007. O próprio Acórdão recorrido salientou que tal declaração de inconstitucionalidade teve seus efeitos modulados, e mitigados, de modo a produzir efeitos somente após (seis) meses contados da publicação do acórdão. Assim, publicado o Acórdão da ADI em 20/08/2015, apenas partir de 20/02/2016 poderia a norma ser considerada inconstitucional.



    Friso que a decisão exarada na ADI 4171 não fez qualquer limitação de seus efeitos face às demandas já ajuizadas, por isso a modulação dos efeitos deve ser observada no julgamento da presente demanda, conforme entendeu o Acórdão vergastado.



    Assim, no presente caso, compulsando melhor os autos, verifico que matéria debatida diversa da controvérsia objeto do tema de repercussão geral, cuja tese ainda não fora fixada, razão pela qual exerço, com fundamento no CPC, art. 1.021, § 2º, juízo de retratação para desconstituir a decisão de fl. 1.2847/1.284v, que aplicou o art. 1.030, inciso II, do mesmo Código - Sobrestamento, pelo que declaro prejudicado o agravo interno de fl. 1.289/1.293v, e passo exercer um novo juízo do recurso excepcional.” (eDOC 20)



    A Corte a quo, suscitando os óbices das Súmulas 280 e 284 do STF, concluiu que o recurso extraordinário não reunia as condições para sua admissibilidade.



    No apelo extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, a, da Lei Maior, aponta-se que o acórdão recorrido violou o art. 102, § 2º, I, a, e III, b, do texto constitucional.



    Alega a recorrente que a “violação à Constituição ocorreu pelo fato de o acórdão ter aplicado a modulação da ADI 4171-DF à ação em trâmite em sede de controle difuso - e anterior - quando, naquele julgado da ADI, somente controle concentrado recebeu modulação de efeitos, tendo sido omissa / não julgada modulação para controle difuso; e mais, tal questão ainda encontra-se pendente de julgamento pelo C. STF nos autos do Tema 694” (eDOC 15).



    Defende, nesse sentido, que, ao aplicar a modulação de efeitos da ADI 4.171 em sede de controle difuso, o acórdão vai de encontro ao art. 102, § 2º, pois o dispositivo é expresso e taxativo ao determinar que somente as “decisões definitivas de mérito”, em sede de ADI, que devem ser aplicadas contra todos. Complementa, assim, que “não existe decisão definitiva de mérito na ADI 4171-DF que determine aplicação da modulação dos efeitos em sede de controle concentrado, às ações em controle difuso já em trâmite época do julgamento, como à em comento”.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, ressalto que, no julgamento da ADI 4.171, este Tribunal julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007, com a redação conferida pelo Convênio ICMS 136, de 5 de dezembro de 2008, mas, em homenagem à segurança jurídica, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com eficácia diferida por 6 (seis) meses após a publicação do acórdão; in verbis:



    “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte. III – O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira). IV – Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar. VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino. IX – Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente.”



    (ADI 4.171, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.8.2015)



    No caso em exame, tenho que o acórdão recorrido, ao “limitar o direito da empresa Apelante ‘em não realizar qualquer pagamento a título de estorno do ICMS decorrente da aquisição do AEAC e do B100’”, apenas a partir de 21/02/2016, aplicou corretamente a modulação de efeitos da decisão proferida na ADI 4.171. 



    No ponto, como ressaltado na decisão impugnada, a orientação firmada na referida ação de controle concentrado de constitucionalidade, inclusive em relação à modulação de efeitos, possui eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário, razão pela qual o entendimento desta Corte também deve ser observado na presente demanda. Nessa linha, cito o seguinte trecho do aresto do tribunal de origem:



    “A matéria em discussão - o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural, previsto nos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007 - já restou pacificada através do julgamento da ADI n° 4171/DF, o qual transitou em julgado em 20/05/2015, com publicação em 21/08/2015.



    Na referida ação objetiva, a qual possui eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário (parágrafo único, art. 28 da Lei n° 9.868/99), foi declarada a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007. Todavia, com fulcro no art. 27 da Lei n° 9.868/99, foi atribuído efeito prospectivo à declaração de inconstitucionalidade para que produza efeitos somente a partir 21/0W2016. Assim, é legal o recolhimento de ICMS na venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 em operações interestaduais, conforme previsão dos A§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, até 20/02/2016.



    [...]



    Assim, o ‘direito líquido e certo em não realizar qualquer pagamento a titulo de estorno do ICMS decorrente da aquisição do AEAC e do B100, quando das saídas interestaduais decorrentes da comercialização da gasolina 'c' e do diesel B3’ (g 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio CONFAZ ICMS 110/07), inicia-se apenas em 21/02/2016 e não desde a impetração do mandamus, como equivocadamente decidiu o magistrado a quo.”



    Nesses termos, verifico que o Tribunal de origem não divergiu do entendimento desta Corte. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ESTORNO DE CRÉDITO. ADI 4.171/DF. INCONSTITUCIONALIDADE DOS §§ 10 E 11 DA CLÁUSULA 21ª CONVÊNIO CONFAZ 110/2007. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ACÓRDÃO CONVERGENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO IMPROVIDO. I — O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da ADI 4.171/DF, em que declarou inconstitucionais os §§ 10 e 11 da Cláusula 20 do Convênio ICMS 110/2007 e modulou os efeitos temporais da decisão, determinando o período de seis meses, contados da data de publicação do referido acórdão (21/8/2015), para início de sua eficácia. II — Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. III — Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (ARE 1.494.541 AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe 23.10.2024)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO DO STF. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DE CAUSAS SOBRE A MESMA MATÉRIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 4.171/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS REALIZADA. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – Ausência de prequestionamento do art. 102, I, a, e III, b, da Constituição Federal. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. II – A existência de precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do processo paradigma. Precedentes. III – Com o trânsito em julgado do acórdão proferido na ADI 4.171-ED/DF, tornou-se definitiva a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade realizada por ocasião do julgamento daquela ação direta. IV – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.”



    (ARE 1.298.791 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 29.4.2022)



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEL. CONVÊNIO 110/2007. ADI 4171. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A parte recorrente não apresentou mínima fundamentação quanto à repercussão geral das questões constitucionais discutidas, limitando-se a fazer observações genéricas sobre o tema. Tal como redigida, a preliminar de repercussão geral apresentada poderia ser aplicada a qualquer recurso, independentemente das especificidades do caso concreto, o que, de forma inequívoca, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. 2. Como já registrado pelo STF, a simples descrição do instituto da repercussão geral não é suficiente para desincumbir a parte recorrente do ônus processual ‘de demonstrar de forma fundamentada porque a questão específica apresentada no recurso extraordinário seria relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico e ultrapassaria o mero interesse subjetivo da causa’ (RE 596.579-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. O acórdão recorrido não diverge da jurisprudência do STF, que. no julgamento da ADI 4171, declarou a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007. Não obstante, houve a modulação temporal dos efeitos desta declaração de inconstitucionalidade, e determinou-se que a decisão tenha eficácia a partir de seis meses contados da publicação do acórdão, ou seja, a partir de 21/2/2016. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (ARE 1.266.036 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 5.10.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, § 1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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