Tribunal: STF
Processo: RHC 249737
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-06
Data de publicação: 2024-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus 859.350/SP, nos termos da seguinte ementa:



    DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. RECURSO DESPROVIDO.



    I. CASO EM EXAME



    1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, por ausência de flagrante ilegalidade. O agravante, condenado por tráfico de drogas, pleiteia a reconsideração da decisão ou o provimento do recurso, argumentando pela inaplicabilidade da causa de aumento de pena e pela redução de sua pena com base no tráfico privilegiado.



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO



    2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal; (ii) avaliar a negativa de aplicação do tráfico privilegiado foram devidamente fundamentadas, em especial quanto à quantidade de drogas apreendidas e à dedicação a atividades criminosas.



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.



    4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, conforme o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, são fatores preponderantes na fixação da pena-base e na análise da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da mesma lei.



    5. A não aplicação do tráfico privilegiado está devidamente fundamentada na evidência de dedicação habitual a atividades criminosas, demonstrada pela apreensão de mais de 682 kg de maconha em contexto que revela organização delitiva, incluindo o transporte interestadual da droga em veículo com placa adulterada.



    6. A decisão monocrática está em conformidade com o entendimento consolidado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que reforça a necessidade de fundamentos idôneos e a preponderância da quantidade de drogas para afastar benefícios penais como o tráfico privilegiado.



    IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (doc. 63).  



    Neste recurso ordinário, a defesa sustenta:



    Conforme anteriormente mencionado o Recorrente não teve o reconhecimento pela aplicação do privilégio do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 por causa da quantidade da droga transportada, estando preso até o dia de hoje, o que lhe causa enorme prejuízo, porque afastado de sua família e “A justiça atrasada não é justiça; senão injustiça qualificada e manifesta.” (Rui Barbosa) filho menor de apenas 02 (dois) anos de idade, conforme documentação trazida dos autos principais.



    O art. 4º, inciso XL da Lei 13.257/2016 (Marco Legal da Primeira Infância), assim como a lei num todo, assim como o Pacto Nacional pela Primeira Infância, criado em 26/06/2019 tem por objetivo garantir o bem-estar e o desenvolvimento de crianças até os 06 (seis) anos de idade.



    Dessa forma, requer a prioridade e a urgência na análise do pedido, em detrimento da proteção integral à primeira infância do filho do Recorrente, tendo em vista que possui tenra idade e necessita dos cuidados e a presença de seu genitor, esperando-se assim, a concessão da ordem, diante do enorme prejuízo causado ao Recorrente, que vive privado de acompanhar o crescimento de seu filho menor de 06 anos (doc. 69, pp. 4-5).  



    Ao final, requer:  



    [...] seja dado provimento ao presente recurso ordinário, concedendo-lhe a ordem, determinando-se a aplicação do privilégio do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, em caráter liminar, nos termos do artigo 647-A e § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal, expedindo-se o necessário (doc. 69, p. 9).  



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal — STF é firme no sentido de se admitir a impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que não se verifica no caso.



    Com essa compreensão: HC 232.304/SP, da minha relatoria, DJe 16/10/2023; HC 227.171/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 21/8/2023; HC 226.627/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17/5/2023; HC 213.136 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 2/9/2022; HC 193.112 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 4/3/2021; RHC 146.497 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 7/12/2020; HC 140.228/SP, Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe 16/12/2020; HC 128.588 AgR/SP, Redator do acórdão Min. Luís Roberto Barroso, DJe 22/11/2019; e RHC 135.548 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/5/2017.



    Sobre a questão sob exame, anoto, primeiro, que o STF entende ser inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do acusado ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 7/12/2015.



    No caso, para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o Superior Tribunal de Justiça destacou os seguintes aspectos:



    O agravo regimental é tempestivo e indicou os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual deve ser conhecido.



    No entanto, não verifico elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos (eSTJ, fls. 121-126):



    A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.



    [...]



    O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.



    A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.



    Passo a análise de ofício.



    A ordem não pode ser concedida.



    A situação fática foi assim resumida no acórdão recorrido (e-STJ fl. 51- 54, grifos acrescidos):



    "O Juízo a quo, na primeira fase da dosimetria, atento ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06,considerando a quantidade de drogas apreendidas, fixou a pena-base 1/3 acima do mínimo legal, em 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, o que se mostrou adequado, pois houve a apreensão de 600 tijolos de maconha, além de 37 sacos plásticos contendo a mesma substância, com massa líquida total de 682.972,58g, a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da condutado acusado, já que a substância poderia ser disseminada para elevado número de usuários, merecendo, por isso, tratamento mais severo.



    [...]



    Cumpre ressaltar que o legislador, ao estabelecer a pena-base de crime de tráfico, levou em consideração a gravidade da conduta em abstrato, e não especificamente a variedade e a natureza de drogas apreendidas e as consequências da apreensão de uma maior quantidade, tanto que no artigo 42 da Lei nº 11.343/06 o próprio legislador estabelece que o magistrado deve se atentar à quantidade e à natureza dos entorpecentes para fixar a pena-base, pois, como exposto, uma quantia de drogas mais elevada pode atingir um significativo número de usuários e gerar consequências muito mais graves, evidenciando uma maior reprovabilidade da conduta.



    Destaca-se, a propósito, que a imposição de pena tem por escopo não somente a prevenção especial (reeducar e recuperar o infrator), mas, também e principalmente, exercer a prevenção geral.



    (...)



    Na segunda fase, presentes as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, as penas foram reduzidas a piso legal, no que o acusado se viu beneficiado, já que presentes somente duas circunstâncias atenuantes, o que justificaria a redução da pena em menor patamar. Todavia, ante a ausência de insurgência ministerial, a sentença não pode ser modificada, pela impossibilidade da reformatio in pejus.



    Já na terceira fase, incidindo a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a prova oral foi toda no sentido de que a droga estava sendo transportada do Estado do Paraná para o Estado de São Paulo, ou seja, entre estados da Federação, o Juízo a quo corretamente aumentou as penas em 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.



    Consigne-se que, na terceira fase, deixou-se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, pois a quantidade de entorpecentes apreendidos (600 tijolos de maconha, além de 37 sacos plásticos contendo a mesma substância, com massa líquida total de 682.972,58g), bem como o modus operandi do delito, evidenciam que o acusado se dedica à atividade criminosa de maneira habitual, até porque não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha quantidade de drogas, transportando-as entre estados da Federação em veículo que sequer lhe pertencia e com placas adulteradas, o que afasta definitivamente a possibilidade de reconhecimento de tal benefício.



    Frise-se, neste ponto, que a quantidade de entorpecentes pode sim ser considerada na terceira fase, eventualmente, para a não aplicação, ou para a modulação, da causa especial de diminuição da pena, cujo objetivo é beneficiar o traficante pequeno e eventual. No caso dos autos, conforme exposto, houve a apreensão de significativa quantidade de drogas, as quais estavam sendo transportadas entre estados da Federação, o que evidencia que não se tratava de pequeno traficante e indica habitualidade na prática criminosa.



    Consigne-se, ainda, que não há que se falar que a dupla consideração da quantidade da substância configuraria “bis in idem”, pois a valoração dessa circunstância nas duas fases da dosimetria encontra fundamento legal e tem finalidades diversas. Inicialmente, na primeira fase da dosimetria da pena, a quantidade de entorpecentes é considerada para fim de majoração da pena-base e, na terceira fase, eventualmente, para a não aplicação, ou para a modulação, da causa especial de diminuição da pena, cujo objetivo é beneficiar o traficante pequeno e eventual.



    Com efeito, o reconhecimento do tráfico privilegiado tem por fundamento a necessidade de distinguir o traficante contumaz e profissional daquele ainda neófito na vida criminosa.



    Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é necessário que o acusado preencha os seguintes requisitos legais: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.



    A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, firmou entendimento no sentido de que o histórico infracional do Réu pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, por meio de fundamentação idônea. Eis a ementa do julgado:



    [...]



    No caso ora em análise, o Tribunal de origem deixou bem registrado que o paciente se dedica às atividades criminosas, devido a evidente operação para transportar mais de meia tonelada de entorpecentes (600 tijolos de maconha, além de 37 sacos plásticos contendo a mesma substância, com massa líquida total de 682.972,58g), além disso com veículo de terceiro e com placa adulterada.



    De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, tal fato é indicativo da habitualidade delitiva. A propósito:



    [...]



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.



    Reforço que a decisão monocrática agravada está de acordo com a jurisprudência da 5ª Turma desta Corte, pois o Tribunal de origem deixou bem registrado que o agravante se dedicava às atividades criminosas, devido ao transporte de mais de meia tonelada de entorpecentes (600 tijolos de maconha, além de 37 sacos plásticos contendo a mesma substância, com massa líquida total de 682.972,58g), além disso com veículo de terceiro e com placa adulterada. Veja-se:



    [...]



    Por fim, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte.



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental (doc. 66 — grifei).



    Nesse contexto, compreendo que a conclusão da dedicação do recorrente ao tráfico ilícito de drogas não foi amparada somente em razão da quantidade do entorpecente apreendido — 600 tijolos de maconha, além de 37 sacos plásticos contendo a mesma substância, com massa líquida total de quase 700kg —, mas por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF, em casos análogos:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    IV – Agravo regimental improvido (HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023). 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14/3/2023).



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e autoacusação falsa. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividades criminosas. Fatos e provas. Pedido de extensão. Art. 580, do Código de Processo Penal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes.



    2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    3. Para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de 55kg de cocaína, as instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente ao considerar que “as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão, em especial a empreitada delitiva, não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”.



    4. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    5. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    [...]



    8. Agravo regimental a que se nega provimento (HC 216.292 AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31/8/2022).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/9/2019).



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal. Tráfico de drogas. Flagrante de ilegalidade. Dosimetria da pena. Reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Circunstâncias concretas. Dedicação do paciente à atividade criminosa. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento (HC 227.342 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25/8/2023).



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.



    1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.



    3. Agravo interno desprovido (HC 208.474 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 8/4/2022).



    Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023; HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/2/2017).



    Posto isso, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, ambos do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 6 de dezembro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator