Tribunal: STF
Processo: ARE 1467846
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de embargos de declaração contra decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário com base na jurisprudência dessa Corte.



    Colho da decisão:



    “No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, incisos VIII,XIII e XIV; e 158, IV, do texto constitucional, bem como art. 82, § 1º, do ADCT. 



    Nas razões recursais, alega-se a inaplicabilidade do art. 6º da Lei Estadual 8.205/200 à hipótese, tendo em vista sua inconstitucionalidade, no que se refere à receita oriunda do adicional de ICMS incidente sobre operações/prestações com gasolina, telecomunicações e energia elétrica.



     Sustenta-se cessação/reparação de prejuízo sofrido pelo município recorrente, em razão da privação da fonte de receita, tendo em vista a recusa do Estado do Maranhão em dividir a arrecadação do ICMS com seus municípios, nos termos do art. 158, IV, CF/88.



     Argumenta-se que se trata do adicional de ICMS vinculado ao FUMACOP – Fundo Maranhense de Combate à Pobreza (ICMSFUMACOP), criado pela Lei Estadual 8.205/2004, com fundamento no art. 82, § 1º, do ADCT, na redação conferida pela Emenda Constitucional 42/2003, o qual daria respaldo à pretensão estadual de arrecadar a totalidade da receita obtida com aquela exação. 



    Assevera-se que a exceção cogitada pelo art. 82, § 1º, do ADCT em relação à divisão do produto da arrecadação do ICMS prescrita pelo art. 158, IV, CF/88 passou a ser dotada de eficácia imediata com o advento da EC 42/2003. 



    Afirma-se que, em razão das alterações promovidas pela EC 42/2003, essa fonte de receita exclusiva do estado pressupõe a definição por lei complementar dos artigos supérfluos passíveis de serem sobretaxados pelo ICMS-FUMACOP, de sorte que, ao prescrever tal exclusividade à míngua da pré-condição estatuída no próprio art. 82, § 1º, ADCT, o art. 6º. da Lei Estadual 8.205/2004, previu uma exceção indevida e inconstitucional, por afronta ao art. 158, IV, CF/88. 



    Defende-se que a Emenda Constitucional 31/2000, por meio da introdução no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dos arts. 79 a 83, previu a instituição de fundos específicos cujos recursos seriam canalizados para o combate à pobreza e erradicação da fome. Aduz-se que o legislador maranhense desviou-se dos preceitos constitucionais a tipificar como supérfluos os produtos e serviços arrolados no art. 5º, VIII (gasolina), XIII (serviços de telecomunicações) e XIV (energia elétrica) da Lei Estadual 8.205/2004. 



    Assevera-se o entendimento desta Corte no sentido do caráter essencial da energia elétrica e dos serviços de telecomunicações para fins tributários.



     Aponta-se assim a inconstitucionalidade parcial do art. 6º da Lei Estadual 8.205/2004, tendo em vista a ausência de respaldo no art. 82, § 1º, ADCT para o afastamento, pelo legislador estadual, da repartição prescrita pelo art. 158, IV, CF/88 da receita a que se refere o art. 5º., VIII (gasolina), XIII (serviços de telecomunicações) e XIV (energia elétrica).” (eDOC 23, p.1-3)



    Nas razões do embargos, sustenta-se que houve omissão quanto a dois argumentos suscitados, quais sejam: i) a exigência de lei complementar específica após a EC 42/2003 e, de modo subsidiário; ii) o direito de partilhar dos rendimentos.



    É o relatório.



    Decido.



    Os embargos de declaração são cabíveis para sanar a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material da decisão embargada (art. 1.022 do CPC/205). No presente caso, não se verifica nenhuma dessas hipóteses.



    Com efeito, no que concerne a primeira suposta omissão suscitada, asseverei: 



    “Inicialmente, registro que o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que o art. 4º da Emenda Constitucional 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados-membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional 31/2000.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Fundamentos da decisão agravada não atacados. Incidência da Súmula 287/STF. Tributário. Adicional do ICMS. Fundo de Combate à Pobreza. EC nº 42/03. Convalidação. 1. O agravante não impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a afirmar que a matéria não estaria consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Incidência da Súmula 287/STF. 2. No julgamento da ADI nº 2.869/RJ, DJ de 13/5/04, Rel. Min. Ayres Britto, o Plenário da Corte firmou o entendimento de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional nº 31/2000. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. A verba honorária já fixada será acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (ARE 999.890 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 19.6.2017)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSOEXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. LEI 4.056/2002 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO IMPROVIDO. I – O art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes. II – Agravo regimental improvido”. (RE 508.993 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 13.6.2014) (...)” (eDOC 23, p.4)



    Além dos julgados supracitados, colho de um acórdão da lavra do Min. Dias Toffoli: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. Adicional de alíquota de ICMS destinado a fundo de combate à pobreza. Artigo 82, caput e § 1º, do ADCT. Lei estadual posterior às EC nºs 31/00 e 42/03. Não sujeição à repartição estabelecida no art. 158, inciso IV, da CF/88. 



    1. Fica valendo a lei estadual que instituiu, após o advento das EC nºs 31/00 e 42/03, o fundo de combate à pobreza e o adicional de alíquota de ICMS pertinente (art. 82, caput e § 1º, do ADCT) naquilo em que não conflitar com essas emendas constitucionais e não for contrário à eventual nova lei complementar federal com normas gerais sobre o imposto (art. 155, § 2º, inciso XII, da CF). 



    2. O produto da arrecadação do adicional de alíquota de ICMS destinado ao fundo de combate à pobreza não é objeto da repartição estabelecida no art. 158, inciso IV, da Constituição Federal, sendo tal medida constitucional. 



    3. Agravo regimental não provido.



    (...)



    “ Como se sabe, a EC nº 31/00 estabeleceu, no art. 82 do ADCT, que as unidades subnacionais deveriam instituir Fundos de Combate à Pobreza. Para o financiamento dos fundos estaduais e distrital, o diploma previu (art. 82, § 1º, do ADCT) a possibilidade de criação do adicional de dois pontos percentuais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, não se aplicando sobre esse percentual o art. 158, inciso IV, do texto constitucional.



     Também firmou, no art. 83 do ADCT, a necessidade de a lei federal definir esses produtos e serviços supérfluos, a qual, contudo, nunca foi editada. Em dezembro de 2003, adveio a EC nº 42/03, conferindo nova redação ao art. 82, § 1º, do ADCT, estipulando-se que, para o financiamento daqueles fundos, os estados e o Distrito federal poderiam criar o referido adicional de ICMS “sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2, XII, da Constituição”. Ficou mantida a impossibilidade de os municípios participarem do produto da arrecadação do adicional de ICMS em questão. Retirou-se do art. 83 do ADCT a menção à necessidade de edição de lei federal definindo os produtos e serviços supérfluos sobre os quais incidiriam o mencionado adicional de alíquota de ICMS. 



    A mesma EC nº 42/03 consignou, em seu art. 4º, que os adicionais de ICMS criados pelos estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação dessa emenda constitucional, naquilo em que estivessem em desacordo com o previsto nessa própria emenda constitucional, na EC nº 31/2000 ou mesmo na lei complementar a que alude o art. 155, § 2º, XII, da CF/88, teriam vigência, no máximo, até o prazo estipulado pelo art. 79 do ADCT, o qual fazia alusão ao ano de 2010 .



     Nos idos de 2004, surge importante decisão da lavra do Ministro Ayres Britto, assentando que a EC nº 42/03 “validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/2000” (ADI nº 2.869/RJ). De acordo com Sua Excelência, “se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4º”



    (...)



    Em dezembro de 2010, adveio a EC nº 67/10, prorrogando o prazo mencionado naquele art. 79 do ADCT por tempo indeterminado . A partir da análise de todo esse contexto, também se pode afirmar que, no geral, ficam valendo as leis estaduais que instituíram após a promulgação da 42/03 o FECOP e o adicional de alíquota de ICMS naquilo em que (i) não conflitarem com essa emenda constitucional ou com a EC nº 31/00, as quais estipulam a necessidade de tal adicional incidir sobre produtos ou serviços supérfluos e (ii) não forem contrárias à lei complementar federal tratando de normas gerais do imposto (art. 155, § 2º, inciso XII, da CF). Destaco que a lei estadual instituidora do FUMACOP se enquadra nesse contexto.



      Nesse contexto, destaco não haver notícias, até o presente momento, de edição de nova lei complementar federal com normas sobre o ICMS que contrariem as disciplinas da legislação estadual ora questionadas, relativas ao FUMACOP.” (AgR nos ED no ARE 1.308.578/ MA, Primeira Turma, rel. Dias Toffoli, DJe 21.3.2022)



    Quanto à segunda omissão sustentada, melhor sorte não assiste ao embargante. Na decisão que negou seguimento ao recurso, registrei: 



    Com efeito, no tocante à repartição de receitas prevista no art. 158, IV, da CF/88, que se refere à parcela do ICMS arrecadado, destinada aos municípios, o art. 82, §1º, da EC 42/2003, já declarado constitucional por esta Corte, é expresso em dispor que o percentual de até 2% destinado aos Fundos dos Estados e do Distrito Federal não se submete ao disposto no art. 158, IV, da CF/88. No presente caso, em que a Lei Estadual 8.205/04 é posterior às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, aplica-se o mesmo entendimento acerca da validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal por leis anteriores à sua vigência, desde que, não sejam incompatíveis com os citados atos normativos. Cofira-se, ainda, a seguinte ementa em caso análogo ao dos autos: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA. ESTADO DO MARANHÃO. FUMACOP. LEI ESTADUAL 8.205/2004. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. 



    1. 1. O relator pode decidir monocraticamente pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula desta Corte, nos termosdo art. 21, § 1º, do RISTF.



     2. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, são validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estejam em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 1.278.552 ED-AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 2.7.2021)” (eDOC 23, p. 9-10)



    Foi o sentido adotado também no âmbito da Primeira Turma, cito:



    “Ademais, vale também relembrar que a Corte, no julgamento da ACO nº 727/BA, já versou sobre a constitucionalidade de o produto da arrecadação do adicional de ICMS ser vinculado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza, consignando a impossibilidade de os municípios participarem desse produto. 



    A propósito, transcrevo trecho do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes na apreciação da citada ação cível, em que Sua Excelência realça o propósito dos constituintes de relacionar tais fundos à realização de finalidades exclusivas e específicas, alinhadas com o próprio texto constitucional: 



    “O art. 82 do ADCT, com a redação dada pela EC 31/2000, determinou a instituição dos Fundos Estaduais de Combate e Erradicação da Pobreza, autorizando a instituição de sobretaxa à ordem de até 2% (dois por cento), tomando-se como base as hipóteses de incidência do ICMS sobre os produtos e serviços supérfluos, para, a par com outros que vierem a destinar, o suportar financeiramente. Verifique-se: 



    ‘Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contém com a participação da sociedade civil. § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.’



     Da leitura do citado dispositivo, ressaltam-se (i) o caráter facultativo da sobretaxa autorizada ao ICMS; e (ii) a não aplicação do destaque, em favor dos Municípios, de vinte e cinco por cento da arrecadação também do ICMS, não se aplicando o disposto no art. 158, inciso IV.



     O Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, conforme previsto pela referida EC 31/2000, traduz-se como instrumento orçamentário-financeiro submetido à realização de finalidades exclusivas e específicas, autorizado a, inclusive, vincular receitas públicas financeiras de matriz tributária, apartando-se da expressa vedação descrita no art. 167, inciso IV, da CF, não se amoldando a qualquer das exceções previstas na parte final do mesmo dispositivo e em seu § 4º .



     Relembrem-se tais exceções: repartição do produto da arrecadação do imposto; destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino; prestação de garantias a operações de crédito por antecipação de receita; e prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta.



     Ora, uma vez se tratando de exceção constitucional à vinculação e à repartição de receita tributária da espécie de imposto, exatamente para cumprimento de exclusivo e excepcional escopo de implementação de políticas públicas e de ações voltadas à melhoria da qualidade de vida, empregar tais recursos em desconsideração aos apontados propósitos desnatura, rigorosamente, o intento e a vontade constituintes ” 



    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração (art. 1024, § 2º, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 23, p. 10), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de fevereiro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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