Tribunal: STF
Processo: RE 1458589
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-16
Data de publicação: 2024-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. IPTU. BENS AFETADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS OBJETO DE CONCESSÃO. ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO. OPÇÃO PELA DESONERAÇÃO DO CUSTO DO SERVIÇO PRESTADO. DISTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA 508 DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



      “APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - BEM IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - CEMIG - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA - INAPLICABILIDADE DA PRERROGATIVA - REVERSÃO À UNIÃO - POSSIBILIDADE SOMENTE AO TÉRMINO DO CONTRATO DE CONCESSÃO - IRRELEVÂNCIA - CCSIP - IMÓVEL NÃO CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL — POSSIBILIDADE - LANÇAMENTO ANUAL - VALOR FIXO. - É possível a incidência de IPTU em imóvel de propriedade da CEMIG, sendo certo que o simples fato de se tratar de prestadora de serviço delegado não torna a regra da imunidade recíproca a ela extensível, seja por se tratar de sociedade de economia mista, não se lhe aplicando a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "a" da CR/88, seja por ser o serviço prestado a título oneroso, havendo expressa vedação da extensão da regra nesse caso (3 do art. 150 da CF). - Sendo a Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública - CCSIP passível de incidência sobre imóveis não consumidores de energia elétrica, mediante lançamento anual, em valor fixo, para cobrança na guia de IPTU, é admissível a cobrança em face da CEMIG, ainda que tenha por objeto social a geração e distribuição de energia elétrica.”



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 150, VI, a, da Constituição Federal.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso, após o juízo negativo de retratação do órgão julgador de origem, in vebis: 



      “JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - BEM IMÓVEL. “DE PROPRIEDADE DE CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA — CEMIG - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA - INAPLICABILIDADE DA PRERROGATIVA — TEMA Nº 1.140 DO STF - ENTENDIMENTO OBSERVADO. ACORDÃO MANTIDO. - O Supremo Tribunal Federal julgou Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida (n.º 600.867-RG/SP — Tema n.º 508), fixando tese no sentido de que “a sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em bolsas de valores, e que, inequivocamente, está voltada à: remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra da imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, "a", da Constituição Federal, unicamente em razão das atividades desempenhadas". Posteriormente, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou recentíssimo entendimento, no julgamento do Tema n. 1.140 (RE n. 1.320.054), datado de 07/05/2021, no sentido. de que "as empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem oferecem risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação: do serviço”. Não vai de encontro ao recente entendimento do STF a decisão deste Tribunal de Justiça que, rejeitando o pleito da concessionária de serviço público, deixou de reconhecer, em seu favor, a imunidade tributária em relação ao IPTU de bem imóvel de sua propriedade.”



    É o relatório.



    DECIDO.



    Com efeito, in casu a Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG, sociedade de economia mista concessionária de serviço público, controverte com Município a respeito da exigência de IPTU incidente sobre bem imóvel que comporta torres de transmissão de energia elétrica. É dizer, trata-se de cobrança de imposto sobre bem afetado à prestação de serviço público, independente da propriedade do contribuinte sobre o imóvel.



    Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho, in verbis: 



      “Por outro lado, o fato de o imóvel estar ou não afetado ao serviço público, bem como a possibilidade de eventual reversão do bem ao patrimônio público ao término da concessão, não basta para afastar da apelante a propriedade e a posse do imóvel gerador do tributo, nem, por conseguinte, a respectiva exigibilidade.” 



    Ab initio convém estabelecer o marco histórico a respeito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação da imunidade recíproca às sociedades em geral, públicas ou privadas, que prestam serviços públicos.



    É forçoso estabelecer, para a devida compreensão da questão, que o modelo jurídico atual, no que concerne à prestação de serviços públicos, envolve o exercício de atividades por cinco espécies de entidades: (i) o poder público, administração direta, quando presta o serviço diretamente; (ii) o poder público, administração indireta, quando executa a atividade por meio de suas autarquias e fundações públicas; (iv) o poder público, administração indireta, representado por sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações privadas; e (v) empresas permissionárias e concessionárias de serviço público que recebem a delegação, autorização ou concessão do ente estatal para a prestação do serviço público.



    A leitura do histórico de precedentes da Corte dá conta de que os julgados a respeito da matéria transitaram entre as definições de exercício de atividade econômica e prestação de serviço público, no afã de pontificar a aplicabilidade ou não da regra imunizante.



    Nos idos de 2004, ao julgar o RE 407.099 (Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 6/8/2004), a Corte reconheceu a imunidade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), empresa pública cujo controle pertence à União. Afastou-se a cobrança de tributos municipais sobre o exercício de suas atividades.



    O julgado, paradigmático, estabeleceu o marco inicial para a interpretação do artigo 150, § 3º da Constituição, cujo teor, ipsis literis, é o seguinte:



    “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:



    (...)



    VI - instituir impostos sobre:



    a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;



    (...)



    § 3º - As vedações do inciso VI, ‘a’, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”



    Inobstante a leitura do texto induza o intérprete a acreditar que a simples cobrança de tarifa do usuário afastaria a possibilidade de imunidade, a exegese atribuída pela Suprema Corte à disposição infirmou tal premissa. Atestou-se que o exame do exercício da atividade pela entidade é que determinará o seu regime tributário, visto que o texto constitucional vale-se da expressão “atividade econômica”. Nas palavras do Min. Carlos Velloso:



    “Dir-se-á que a Constituição Federal, no § 3º do art. 150, estabelecendo que a imunidade do art. 150, VI, ‘a’, não se aplica: a) ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados; b) ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelos usuários; c) nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel, à ECT não se aplicaria a imunidade mencionada, por isso que cobra ela preço ou tarifa do usuário.



    A questão não pode ser entendida dessa forma. É que o § 3º do art. 150 tem como destinatário entidade estatal que explore atividade econômica regida pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. No caso, tem aplicação a hipótese inscrita no § 2º do mesmo art. 150.” (destacamos)



    Sucedeu-se ao leading case uma série de precedentes expansivos da imunidade recíproca a empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, ainda quando presente a cobrança de tarifas dos usuários, v. g., ACO 811-AgR, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/12/2007; ACO 1.095-MC-AgR, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 30/4/2008; RE 364.202, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28/10/2004.



    Em julgamento de 16 de março de 2010, novamente por sua Segunda Turma, o STF reafirmou o precedente anterior, agora em favor de companhia municipal de água e esgoto. Nos autos do RE 399.307, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 29/4/2010, a Corte decantou ainda mais os elementos para a fruição da imunidade, acrescentando, para além da prestação do serviço público, que o beneficiário do regime imunizante não distribua lucros ou resultados direta ou indiretamente a particulares, ou tenha por objetivo principal conceder acréscimo patrimonial ao poder público (ausência de capacidade contributiva) e não desempenhe atividade econômica, de modo a conferir vantagem não extensível às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência).



    Nos autos do RE 253.472, o Ministro Joaquim Barbosa foi ainda mais didático, ao reconhecer a imunidade, em relação ao IPTU, da Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP), sociedade de economia mista, delegatária de serviços públicos.



    Àquele momento, a jurisprudência da Corte cristalizou-se em três precedentes vinculantes, formados sob a sistemática da repercussão geral, a saber:



    Tema 115: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS DE SAÚDE. 1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis). 2. A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro. 3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea ‘a’ do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral.” (RE 580.264, Plenário, Redator do acórdão Min. Ayres Britto, DJe de 6/10/2011)



    Tema 412: “A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO, empresa pública prestadora de serviço público, faz jus à imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal.” (ARE 638.315-RG, Plenário, Rel. Min. Cezar Peluso - Presidente, DJe de 31/8/2011)



    Tema 235: “Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, inclusive aqueles em que a empresa não age em regime de monopólio, estão abrangidos pela imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, ‘a’, e §§ 2º e 3º.” (RE 601.392, Plenário, Redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/2013)



    O ponto em comum dos julgados foi a ratificação do entendimento de que a simples cobrança de tarifa do usuário não era elemento suficiente para afastar a regra imunizante. Seria necessário um exame das características da entidade prestadora do serviço público, bem como da atividade por ela exercida.



    Em linha com essa interpretação extensiva da imunidade recíproca, é importante citar um precedente, datado de 8/10/2013, em que a Segunda Turma reconheceu a imunidade de concessionária de serviço público de geração e transmissão de energia elétrica, no caso a CEMIG - Geração e Transmissão (RE 744.699-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/10/2013). Nos termos do voto da Relatora, seguido à unanimidade:



    “No julgamento do Recurso Extraordinário n. 581.947, Relator o Ministro Eros Grau, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a geração e transmissão de energia elétrica como serviço público, razão pela qual autorizaria o uso do domínio público necessário à execução do serviço, bem como a promoção de desapropriações e a constituição de servidões de áreas declaradas pelo poder concedente como de utilidade pública. Nessa mesma assentada, reconheceu-se o direito à imunidade recíproca dessas prestadoras de serviço público.”



    A referência da Ministra é exatamente ao Tema 261 de Repercussão Geral, cuja tese é vazada nos seguintes termos: “É inconstitucional a cobrança de taxa, espécie tributária, pelo uso de espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica”.



    É de se ver que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as questões relativas às diversas entidades da administração pública que prestam serviços públicos mas se investem de múltiplas roupagens, passou a enfrentar a realidade do que é o exercício de atividades por essas entidades. Independentemente da composição jurídica que tomam, ditas sociedades ora se aproximam do exercício de atividade econômica no mercado, ora se investem nas atribuições de verdadeiras prestadoras de serviços públicos.



    O desconforto com as múltiplas possibilidades decorrentes das atividades exercidas por tais empresas já se pronunciava nos julgados que avançaram para o reconhecimento do benefício aos Correios. No próprio voto que deu origem à tese do Tema 235, o Ministro Joaquim Barbosa já apontava a existência de particularidades em relação às atividades exercidas pela entidade postal. Veja-se trecho do voto condutor:



    “Já a questão que se discute aqui é se a exoneração integral e incondicionada à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos desvia-se dos objetivos justificadores da proteção constitucional.



    E a resposta a essa questão, sem dúvida, é positiva.



    E isto porque a ECT desempenha algumas atividades de intenso e primário interesse privado-particular, ou seja, não-público.



    Por exemplo, é notório que os Correios cedem sua estrutura e serviços para a ‘venda’ de títulos de capitalização. As operações com tais títulos têm como objetivo o lucro das entidades públicas ou privadas que os disponibilizam, sem qualquer vinculação com a função institucional da ECT. Nesta perspectiva, a exoneração tributária teria como consequência a diminuição do preço a ser cobrado do interessado em distribuir os títulos, dado ser possível calcular a carga tributária e repassá-la àquele que terá o maior benefício com a exploração da atividade.



    Sabe-se também que as agências dos Correios são utilizadas para operações do chamado ‘Banco Postal’. Atualmente, uma grande instituição financeira privada é responsável pelo Banco Postal, e é lícito supor que uma parceria desta natureza não tenha motivação filantrópica. Não causa qualquer perplexidade a tributação de instituições financeiras quando estas atuarem com base em agências próprias. Dada a capacidade contributiva da atividade e a inexistência de risco de desequilíbrio entre empresa da União e outros entes federados, não há razão para aplicar a imunidade tributária ao produto obtido com este tipo de parceria.”



    Essas premissas acabaram desembocando na formação de dois precedentes de Repercussão Geral, já nos idos de 2017. Nestes, o Supremo Tribunal Federal afastou o reconhecimento da imunidade recíproca a empresas que prestam serviços públicos mas que ostentam, predominantemente, características concorrenciais.



    O primeiro caso foi o RE 594.015, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 25/8/2017) e que deu origem ao Tema 385 de Repercussão Geral, cuja tese é a seguinte: “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.



    Nesse caso, a discussão dizia respeito à cobrança de IPTU pelo Município de Santos relativamente a área localizada no Porto de Santos, arrendada pela PETROBRAS, sociedade de economia mista, junto à Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP, em terreno de área pertencente à União.



    O segundo precedente, que também representa uma restrição no reconhecimento da imunidade recíproca pela Corte, é o RE 601.720, Plenário, Redator do acórdão Min. Marco Aurélio, DJe de 5/9/2017, no qual se formou a tese do Tema 437 de Repercussão Geral, assim redigida: “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.



    A Corte, superando quaisquer características da relação jurídica entabulada entre o Poder Público e a entidade que pratica o fato gerador, reconheceu que o simples exercício de atividade mercadológica impede a possibilidade de fruição da imunidade constitucional.



    Aparentemente, o Tribunal afastou-se de sua epistemologia inicial, concernente ao exame do tipo de atividade do qual decorre a cobrança tributária, para se concentrar na característica da entidade definida como sujeito passivo da obrigação com o Fisco.



    Essa perspectiva fica mais evidente quando, em 2020, é concluído o julgamento do RE 600.867, Plenário, Redator do acórdão Min. Luiz Fux, DJe 30/09/2020), Tema 508, que culminou com a edição da seguinte tese de repercussão geral: “Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas”.



    O julgamento, que teve como Relator o Ministro Joaquim Barbosa, contou com minha redação para o tema de repercussão geral. Nos termos do voto do Ministro Joaquim, ficaram definidos os elementos para a aferição da legitimidade da imunidade recíproca, repita-se, independentemente do serviço prestado pela entidade analisada, in verbis:



    “(...) caracteriza desvio sistêmico assegurar garantias indissociáveis do Estado e do interesse público aos empreendimentos dotados de capacidade contributiva cuja função é distribuir os resultados dessa atividade ao patrimônio dos empreendedores.



    A circunstância de o sócio majoritário ser um ente federado não impressiona. Não é função primária do Estado participar nos lucros de qualquer pessoa jurídica, nem de auferir quaisquer outros tipos de receita. As receitas primárias e secundárias não são uma finalidade em si, justificável à luz da invocação do truísmo do interesse público.”



    Mais recentemente a Corte ainda teve a oportunidade de aprovar uma nova tese de Repercussão Geral que remonta à ideia do tipo de atividade exercida pela entidade beneficiada, com as ressalvas do Tema 508, a saber:



    “Tema 1.140: As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço.”



    Há, ainda, o Tema 1.122 de Repercussão Geral, cujo mérito pende de decisão, mas que, da mesma maneira, toca a questão em epígrafe: “Imunidade tributária recíproca em favor de sociedade de economia mista prestadora de serviço público relativo à construção de moradias para famílias de baixa renda” (Rel. Min. Nunes Marques).



    Penso que a matéria ainda carece de algumas considerações, mercê das divergências que vem sendo manifestadas em julgamentos sobre a questão.



    Não são recentes as discussões a respeito do exercício de atividades por parte de entidades estatais cuja formatação jurídica, por vezes, não se encaixa com o mister adotado. A dicotomia entre prestação de serviço público e exploração de atividade econômica, verificada em teoria, há muito não se mostra vigente na prática da Administração Pública.



    Esse diagnóstico já vem reverberando há muito nos julgamentos realizados pela Suprema Corte, especialmente quando estão em pauta temas relativos ao regime jurídico das empresas estatais. A discussão a respeito da aplicação das regras de imunidade tributária recíproca é um relevante tópico neste debate.



    Ilustrativamente podem ser destacadas as considerações formuladas nos debates para a fixação da tese do Tema 508 de Repercussão Geral. Veja-se a expressão da Ministra Cármen Lúcia a respeito das categorias de entidades da administração indireta e suas características:



    “A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - E, na verdade, Ministro, nós estamos adotando aquela terminologia da década de 60, do Decreto-lei nº 200: autarquia, empresa pública e sociedade de economia mista, como se todas elas tivessem o mesmo regime, o que é uma mentira jurídica.



    O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu disse isso no início.



    A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Nós tivemos, em Minas Gerais, um banco – o Minas Caixa - que era uma autarquia, e que não tinha solução, porque não podia ser autarquia. Começou errado e terminou errado, porque nós fazemos Direito, não fazemos milagre.



    Por outro lado, temos empresas públicas que prestam serviço público essencial. Então, essa terminologia é carimbada por um legislador, sem muita consequência entre o modelo formal e o conteúdo, e acaba gerando situações como essa. Este é o fato.”



    Forçoso reconhecer que a utilização de empresas estatais por parte da Administração Pública no exercício de atividades variadas ocasiona diversas consequências jurídicas de solução não tão simples, no mais das vezes. Neste ponto, em uma visão próxima à realidade, não é cabível ao Poder Judiciário, quando instado a se manifestar a respeito de questões que tocam o regime jurídico das entidades estatais simplesmente atestar a existência de contrafação com a consequente declaração de nulidade da constituição da entidade. É necessário que toda a cadeia de políticas públicas seja avaliada e, inexistindo prejuízos, seja reconhecida como legítima a atuação estatal.



    Nesse sentido, a doutrina do Direito Administrativo não se mostra tão purista quanto às formalidades na constituição das entidades que vão exercer os múnus que lhes são atribuídos, sejam eles consubstanciados na prestação de serviços públicos ou no exercício de atividades econômicas.



    Para José Cretella Júnior, “o regime jurídico decorre do modo de prestação do serviço, não da pessoa, pública ou privada que o desempenha”(CRETELLA JÚNIOR, José. Administração Indireta Brasileira. P. 261). Assim também Marçal Justen Filho para quem “não cabe determinar o regime jurídico aplicável a uma atividade como decorrência da natureza da entidade estatal” (JUSTEN FILHO, Marçal. Empresas Estatais e a dicotomia prestação de serviço público/exploração de atividade econômica”).



    A leitura da doutrina de escol induz à conclusão de que o exercício de atividade pública por parte de entidades de direito privado não é, de per si, elemento que tisne de ilegítimos os atos praticados. Reconhece-se que as prerrogativas decorrem muito mais da atividade exercida do que propriamente da roupagem escolhida para a criação da entidade.



    Sob estes pressupostos, o STF tenta equilibrar o exame da matéria em pauta. Sindicar as questões atinentes à atividade exercida e a forma de constituição da entidade que as presta tem sido a linha adotada na formação dos diversos precedentes vinculantes sobre a questão.



    Em verdade, o julgado que mais agregou elementos para além desses dois fatores (exercício de atividade econômica/prestação de serviços públicos) foi exatamente o Tema 508 de Repercussão Geral.



    Os elementos concernentes à capacidade contributiva e ao lucro, postos expressamente no julgamento do tema em referência, aproximam-se à vexata quaestio ora em discussão, inobstante haja elementos de discriminem que merecem análise.



    No caso paradigma a pretensão do ente municipal se dirigia à exigência do imposto sobre a sede administrativa da empresa, ao contrário deste feito, em que a pretensão tributária se dirige a imóvel que comporta torres de transmissão de energia elétrica – patrimônio evidentemente afetado ao serviço concedido.



    A par das menções já feitas quando das discussões relativas ao Tema 508 de Repercussão Geral, tenho que o precedente que mais se aproximaria do caso em testilha, mas ainda sem comportar aderência, seria aquele julgado sob o Tema 437 de Repercussão Geral.



    Naquele caso, a empresa privada, Barrafor Veículos Ltda., recebeu em concessão aeroportuária da INFRAERO a posse de imóvel de propriedade da União para a exploração de atividade econômica em seu interesse próprio. Nesses termos, entendeu a Suprema Corte que seria exigível o IPTU devido ao Município do Rio de Janeiro em decorrência da existência de hipótese de incidência do tributo.



    In casu, a única – e fundamental – diferença é que a atividade exercida pela concessionária é uma atividade caracterizada como prestação de serviço público. A exploração da área imobiliária na hipótese em julgamento direciona-se ao serviço de fornecimento de energia elétrica recebido em concessão pela sociedade empresarial. Inegável que o intuito é lucrativo, entretanto, a atividade é executada em prol da coletividade.



    Outro caso que se aproxima da discussão destes autos mas que também não guarda completa aderência é aquele posto em pauta quando do julgamento do Tema 385 de Repercussão Geral. Ali exigia-se o IPTU em face da PETROBRAS - Petróleo Brasileiro S/A, em decorrência da posse de imóvel pertencente à União, mas sob a administração da Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP, entidade que promoveu o arrendamento à empresa petroleira. Nessa situação, o Plenário da Corte valeu-se da mesma lógica, inobstante o sujeito passivo da exigência tributária seja uma sociedade de economia mista, portanto, entidade pertencente à administração pública. Com efeito, entendeu-se que a detenção do imóvel para o exercício de atividade econômica seria fator determinante para o reconhecimento da incidência do tributo.



    O exame pormenorizado dos precedentes indica que há distinguishing das situações já julgadas com a que ora se encontra em discussão.



    Especificamente quanto ao Tema 508, para se estabelecer a distinção, dois pontos fazem-se necessários: (i) o exame mais aprofundado da existência de ações em Bolsa de Valores, que não pode, por si só, ser elemento que determine que a entidade presta ou não um serviço público e (ii) levar-se em conta o fato de que STF não se debruçou sobre a atividade exercida pela empresa recorrente em cotejo com os imóveis que estavam sendo onerados pelo imposto imobiliário – não se tratava de cobrança sobre as redes de captação e distribuição de água e esgoto, mas sim sobre uma das unidades administrativas da empresa.



    Inegavelmente o fator elencado na tese de repercussão geral (participação acionária negociada em Bolsa de Valores) é um signo presuntivo de capacidade contributiva apto a ensejar a conclusão de que a tributação seria devida.



    Entretanto, forçoso reconhecer que a simples existência de ações em bolsa não é um elemento a ser considerado isoladamente para fins de tributação em situações como a que se põe em análise. Aliás, no próprio julgamento do RE 600.867, paradigma do Tema 508 de Repercussão Geral, essa premissa orbitou grande parte dos debates. Transcrevo as palavras do Ministro Gilmar Mendes corroborando as manifestações do Ministro Roberto Barroso:



    “O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, mas eu acho que se deitam luzes sobre a questão. Tal como o Ministro Barroso, eu não entendo que só o fato de obter lucro seja negativo, nem o fato de eventualmente abrir-se capital, porque essa é uma técnica de obtenção de recursos. Mas, sem dúvida nenhuma, há uma série de considerações que nós devemos fazer, até porque estamos fixando uma tese.”



    Todo este panorama corrobora a ideia de que a utilização de financiamento por meio do mercado de capitais não pode ser um fator que afaste a noção de que há interesse da coletividade envolvido.



    A fortiori, não se concebe a premissa de que a instituição bolsa de valores represente oposição à prestação de serviços públicos, visto que o mercado de capitais pode oferecer fonte considerável de recursos para investimentos em serviços públicos e infraestrutura em benefício da população.



    Assim, a expressão “cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas”, estabelecida quando do julgamento do tema 508 de repercussão geral, deve caminhar em consonância com o objeto exercido pela empresa que busca a imunidade tributária. Não parece tenha sido a ratio decidendi daquele precedente pura e simplesmente vedar o lucro ou estigmatizá-lo, como restou bem pontuado nos debates já transcritos alhures.



    O próprio Texto Constitucional de 1988 estabelece, em seu artigo 175, II, a garantia dos direitos dos usuários, na condição de tomadores dos serviços prestados pela Administração ou quem lhe faça as vezes. O inciso