Tribunal: STF
Processo: Rcl 67487
Classe: Rcl
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-15
Data de publicação: 2024-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de reclamação ajuizada pelo Estado da Bahia contra acórdão do Tribunal de Justiça da Bahia que teria violado a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5.469 e o Tema 1.093.



    O reclamante alega “O julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral ocorreu em 24/02/2021, junto com a ADI 5469/DF. Com a publicação dos respectivos Acórdãos no dia 25/05/2021, foram opostos Embargos de Declaração tanto no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093) quanto na ADI 5469/DF, visando o suprimento de vícios encontrados em ambos os Processos, dentre outros pontos, do marco temporal da ressalva da modulação dos seus efeitos no tocante à expressão “Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”.



    Argumenta que “Os Embargos de Declaração opostos na ADI 5469/DF foram julgados, e, em que pese terem sido rejeitados, no Voto vencedor restou bem claro que a ressalva, excluindo as ações judiciais em curso, se refere às ações então em curso na data do referido julgamento”.



    O reclamante narra que o TJ-BA considerou que o julgamento só finaliza quando publicado o acórdão do STF, razão por que afastou a incidência da tese vinculante ao caso concreto.



    Destaca que “tendo em vista que o STF assentou como data para a modulação dos efeitos do Tema 1.093 , de forma expressa, a data da realização do julgamento, ou seja, 24/02/2021, tendo sido o Mandado de Segurança impetrado somente em 26/02/2021, as decisões de mérito que excluíram o feito da modulação, bem como as decisões que negaram seguimento ao RE interposto pelo Estado da Bahia, ofendem frontalmente decisão proferida pelo STF”. 



    Com base nesses fundamentos, pleiteia a procedência da reclamação a fim de que a tese vinculante firmada na ADI 5.469 e no Tema 1.093 seja aplicada ao caso concreto.



    É o relatório. Decido. 



    Dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).



    Nos termos do parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”. É o caso dos autos.



    Na origem, trata-se de mandado de segurança em que se discute a constitucionalidade das normas que disciplinam a cobrança de ICMS DIFAL (Convênio CONFAZ n. 93/2015 e Lei Estadual n. 13.373, de 21.09.2015), para as operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado da Bahia, nos termos dispostos na EC 87/2015, especialmente sob a premissa de ausência de lei complementar. 



    No julgamento conjunto da ADI 5.469/DF e do Tema 1.093 da Repercussão Geral, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou o seguinte:



    “(...)



    4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.



    6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar e não a convênio interestadual estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).



    (...)



    8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.



    9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.



    11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    No acórdão que julgou os embargos de declaração, o Ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5.469/DF, consignou em seu voto:



    “(...) o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento” (grifos no original).



    Esta Corte declarou a inconstitucionalidade das normas que fundamentavam a cobrança do DIFAL. Modulou os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022). Porém, ressalvou que, embora só produza efeitos a partir de 2022, o entendimento deve ser aplicado às “ações judiciais em curso” no momento do julgamento, finalizado em 24/2/2021. 



    A jurisprudência do STF é no sentido de que, em regra,e a decisão na ação direta de inconstitucionalidade produz efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. (Rcl 6.999-AgR/MG, Ministro Teori Zavascki). Porém, essa regra geral não impede que a Corte fixe outro marco temporal para produção dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade a fim de atender ao interesse social e à segurança jurídica. No caso da ADI 5.469/DF, a Corte estabeleceu, de forma expressa, a data do julgamento como marco temporal. Logo, não poderia abranger as ações ajuizadas posteriormente a essa data e o início de 2022.



    Consta no ato reclamado que a ação foi ajuizada no dia 26.02.2021, dois dias após a sessão de julgamento do Supremo Tribunal Federal (eDoc. 4). Considerando que a ação ainda não estava ajuizada no momento do julgamento pelo STF, ressalva na modulação dos efeitos proferida na ADI 5.469/DF não se aplica ao caso concreto, pois não se tratava de “ação judicial em curso”.



    Com base nesses fundamentos, julgo procedente, em parte, a reclamação, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para cassar o acórdão proferido pela Segunda Câmara Cível do TJBA, nos autos da Apelação Cível nº 8022473-88.2021.8.05.0001.



    Determino que o TJBA profira nova decisão, desta vez partindo da premissa de que somente as ações ajuizadas até 24.02.2021 estão ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão na ADI 5.469 e no Tema 1.093, conforme decidido por esta Corte.



    Sem condenação em honorários uma vez que não houve intimação da parte adversa.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de julho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente