Tribunal: STF
Processo: HC 233332
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal Militar, assim ementado:



“EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CONDENAÇÃO SUPERIOR A DOIS ANOS. PENA ACESSÓRIA. EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. APLICAÇÃO AUTOMÁTICA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE. EMBARGOS DESPROVIDOS. MAIORIA. 



I - Com fulcro no art. 102 do Código Penal Militar, a condenação à pena privativa de liberdade superior a dois anos impõe, inexoravelmente, a exclusão das Forças Armadas. 



II - Ainda que se trate de Recurso exclusivo da Defesa, não se verifica hipótese de reformatio in pejus, porquanto a exclusão das Forças Armadas imposta à praça condenada à reprimenda penal superior a dois anos é espécie de pena acessória que decorre diretamente da lei e independe de fundamentação, conforme jurisprudência desta Corte e precedentes do Supremo Tribunal Federal (ARE 723596).



 III - Este Tribunal, ao manter o reiterado entendimento acerca da aplicação automática da pena acessória do art. 102 do Estatuto Repressivo Castrense, preserva a estabilidade, a integridade e a coerência da sua jurisprudência, consoante a exigência do art. 926 do Código de Processo Civil. 



IV - Embargos Infringentes e de Nulidade conhecidos e desprovidos. Decisão por maioria.” (eDOC 21)



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos no art. 311, § 1º, do Código Penal Militar, na modalidade de documento público, por 21 (vinte e uma) vezes, em continuidade delitiva, e, no art. 320 do CPM, por 03 (três) vezes, em continuidade delitiva, à pena definitiva de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão,em regime inicial semiaberto.



    Busca-se, em síntese, a concessão da ordem, liminarmente, “a fim de que seja reformado o Acórdão proferido pelo Egrégio Superior Tribunal Militar, Tribunal de Segundo Grau, aplicando o princípio da consunção ignorado pelas instâncias a quo, declarando a nulidade da r. sentença do juízo de 1º. Grau pois dissociada das provas dos autos em homenagem ao princípio do in dubio pro reu, a desclassificação da conduta para a prevista no art. 312, do codex castrense, eis que não existem provas de que os documentos são falsos contendo somente a assinatura divergente, diminuindo a pena do paciente para o mínimo legal não previsto na legislação mas tendo como base o art. 299 do CP, aplicado subsidiariamente, que prevê a pena mínima em 01 (um) ano, a modificação do regime de cumprimento de pena para o aberto ou prisão domiciliar, e, por fim, substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direito”.



    A liminar foi indeferida.



    A PGR opinou pela denegação da ordem em parecer assim ementado: 



    PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DO § 1o DO ART. 311 E DO ART. 320, AMBOS DO CPM. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DO ART. 312 DO CPM, SENDO APLICADA A PENA DO ART. 299 DO CP. O NÃO ACOLHIMENTO PELO C. STM DO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA RESTOU FUNDAMENTADO NA PROVA DOS AUTOS. AUSÊNCIA DE PROVA PLENA EM SENTIDO CONTRÁRIO. DEMANDA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO HC. APLICAÇÃO, EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA, DE PENA DE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. ÓBICE DA SÚMULA 694/STF. PENA ACESSÓRIA DECORRENTE DE LEI. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. (eDOC 29)



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



     



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. No caso dos autos, observo ilegalidade flagrante no acórdão do STM, especificamente na parte em que, ao apreciar recurso exclusivo da defesa, determinou a exclusão do réu dos quadros das Forças Armadas.



    Inicialmente, a Juíza Federal da Justiça Militar condenou o paciente como incurso nos arts. 311, §1º, e 320, ambos do CPM, contudo deixou de excluí-lo das Forças Armadas com base nestes fundamentos:



    “Ante o exposto, o Conselho Permanente de Justiça para a Marinha, por unanimidade de votos, julga PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o 2º SG KERQUÉLIS AGUIAR LOPES, já qualificado, como incurso no artigo 311, § 1º, do Código Penal Militar, na modalidade de documento público, por 21 (vinte e uma) vezes, em continuidade delitiva, e, no artigo 320 do CPM, por 03 (três) vezes, em continuidade delitiva. Na individualização da pena: a) em relação ao delito de Falsificação de Documento Público, considerando as condições judiciais contidas no artigo 69 do CPM e tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, é fixada a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, a qual é aumentada de 1/5 (um quinto = 4 meses e 24 dias), obedecido o limite imposto pelas condições pessoais e pela regra contida no artigo 73 do CPM, em razão da qualificadora prevista no § 1º do artigo 311 do CPM, somando 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, para cada um dos falsum em TIEM. No entanto, levando em consideração as 21 (vinte e uma) falsificações, em continuidade delitiva, deve prevalecer a regra estampada no artigo 71 do CPB, seguindo a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal Militar, a autorizar o aumento da pena de um só falsum em 1/5 (um quinto = 5 meses e 22 dias), por mera política criminal, totalizando 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão; b) com relação ao delito de Violação do Dever Funcional com o fim de lucro, considerando as condições judiciais contidas no artigo 69 do CPM e tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, é fixada a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, para cada um dos delitos. No entanto, levando em consideração a continuidade delitiva, a pena de um só delito é aumentada de 1/5 (um quinto = 4 meses e 24 dias), levando em consideração as 03 (três) atuações comprovadas do réu como despachante, totalizando 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão. Na unificação da pena, considerando o concurso material entre os delitos de Falsidade de Documento Público e de Violação do Dever Funcional com o fim de lucro, fica o réu condenado a pena definitiva de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, por força do artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal Brasileiro, sendo convertida em prisão, em estrita observância ao previsto no artigo 59 do Código Penal Militar, enquanto perdurar a condição de militar da ativa. Com relação à pena acessória prevista no artigo 98, inciso IV, do CPM, o artigo 102 do Código Penal Militar impõe que "a condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das Forças Armadas". Entretanto, em que pese a dispensabilidade de fundamentação específica para a aplicação, à luz do citado artigo 102 do CPM, a exclusão das Forças Armadas somente se perfaz por consignação expressa no decreto condenatório (colegiado ou monocrático), não podendo ser executada ou entendida implicitamente, quando houver omissão no dispositivo condenatório ou justificativa expressa da sua não aplicação.



    [...]



    Destarte, o Estado-Juiz, quando atua com sua força máxima no controle e no regramento social, através de imputação de responsabilidade penal ao infrator da norma de conduta, a lhe fixar pena privativa de liberdade, o faz sob a ponderação dos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, sob pena de exasperar a sua resposta para além do caráter preventivo a que está vinculada a decisão estatal. No caso de militar da ativa, o cumprimento da pena se rege pela conversão do quantum ao regime de prisão, por força do artigo 59 do CPM, devendo o seu cumprimento seguir o rito estabelecido no inciso II do citado artigo, ou seja, a prisão deverá ser cumprida em estabelecimento prisional militar. Quanto aos reflexos à carreira, o réu permanece sob a égide dos regulamentos administrativos e disciplinares que devem ser acionados sempre que convenientes e oportunos dado a característica de independência entre as instâncias de responsabilidade (administrativa, civil e penal).



    [...]



    A não aplicação automática da pena acessória de exclusão das Forças Armadas à praça condenada a pena superior a dois anos, pelo Superior Tribunal Militar, não chega a ser novidade, a exemplo do que ocorreu por ocasião do julgamento da Apelação nº 7000628-13.2019.7.00.0000, da relatoria do Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, quando, acatando as razões do Órgão Acusador, o Colegiado do Egrégio STM majorou a pena de 02 anos de detenção, aplicada pelo Juízo de Origem, para 04 (quatro) anos de reclusão, por prática de crime contra a vida (art. 205 CPM), sendo fixado o regime aberto para o cumprimento da pena, sem aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas. 



    [...]



    Isto posto, decide o Conselho Permanente de Justiça para a Marinha, por maioria de votos (3x2) de votos, em caráter excepcionalíssimo e considerando os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, deixar de aplicar ao sentenciado 2º SG KERQUELIS AGUIAR LOPES a pena acessória de exclusão das Forças Armadas, prevista no artigo 98, inciso IV, c/c artigo 102, ambos do Código Penal Militar, levando em conta, ainda, os tempos pandêmicos, sem prejuízo de a Autoridade Administrativa Militar, no uso de seu Poder Discricionário, ou seja, mediante os juízos de conveniência e oportunidade, apreciar a conveniência da manutenção do graduado, ora sentenciado, nos quadros da ativa da Força Naval, à luz do disposto no inciso I do artigo 2º do Decreto 71.500, de 5 de dezembro de 1972.” (eDOC 17, p. 36/39 - grifei)



    O Ministério Público não recorreu da referida sentença. Somente a defesa interpôs apelação ao STM buscando a reforma da decisão de primeiro grau para declarar a nulidade da sentença e, subsidiariamente, a desclassificação do delito.



    O STM, em decisão que desbordou do pedido contido nas razões recursais, conheceu, de ofício, matéria não devolvida à sua apreciação, determinando a exclusão do paciente das Forças Armadas:



    “Não desconheço que a Sentença de primeiro grau deliberou sobre a pertinência da aplicação da pena acessória anteriormente citada, concluindo pela sua não incidência



    [...]



    Nada obstante, não laborou com precisão o Colegiado Julgador de primeiro grau, merecendo reparo o Decreto condenatório a despeito de o Recurso ser eminentemente defensivo, bem como que não houve insurgência ministerial em relação à matéria, não cabendo falar-se em reformatio in pejus, pois o referido Princípio decorre da previsão legal contida no art. 617 do Código de Processo Penal comum, segundo o qual “(...) O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.” (Grifo nosso), aplicável ao direito processual penal militar por força do disposto na alínea “a” do artigo 3º do CPPM. 



    Ora, a análise detida da Sentença a quo revela que o voto deste Relator, em absoluto, impôs agravamento da penalidade aplicada pelo Colegiado Julgador de primeiro grau, tendo sido mantido o quantum de 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias, de sorte que não se verifica eventual violação ao citado Postulado. 



    Mais para além, este Relator também não desconhece precedente desta Corte no sentido de que a aplicação do art. 102 do Código Penal Militar seria indevida em situações nas quais, tal como no caso vertente, o Conselho Julgador de primeiro grau deliberou sobre a não incidência do dispositivo que importa na pena acessória de exclusão das forças armadas. 



    Com todas as vênias a esse entendimento, conforme já destaquei anteriormente, a incidência da previsão legal de exclusão das forças armadas contida no art. 102 do Estatuto Repressivo Castrense, além de não configurar a reformatio in pejus, porquanto não se verificou mudança para pior do quantum da reprimenda principal, em sua essência, constitui pena acessória e, assim, tem aplicação imediata, bastando para tanto que se identifique a condenação da praça a pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos.



    [...]



    Ressalte-se que, no citado julgado, o eminente Relator consignou em seu voto condutor do Acórdão que “(...) a jurisprudência desta Suprema Corte consolidou o entendimento no sentido de que a exclusão dos quadros das Forças Armadas constitui pena acessória que decorre diretamente da lei (...)”, ressaltando, ainda, “(...) que não ocorreu reformatio in pejus quando a Corte Superior Militar aplicou, de ofício, a pena acessória de exclusão do recorrente das Forças Armadas (...)”.



    Vale dizer que a condenação superior a 2 (dois) anos à pena privativa de liberdade, tal como no caso dos presentes autos, impõe ao Conselho Julgador a aplicação da penalidade acessória de exclusão das Forças Armadas, devendo constar da Sentença tal desiderato, na forma do que dispõem os arts. 102 e 107 do estatuto Repressivo Castrense, não cabendo qualquer deliberação acerca da viabilidade ou da pertinência dessa imposição.



    [...]



    Aliás, sobre o assunto, impende destacar que a deliberação acerca da pertinência da incidência do art. 102 do CPM levada a efeito pelo Conselho de Justiça a quo sequer atentou para o disposto na alínea “c” do artigo 440, segundo o qual “(...) O Conselho de Justiça ao proferir sentença condenatória (...) imporá as penas, de acordo com aqueles dados, fixando a quantidade das principais e, se for o caso, a espécie e o limite das acessórias.”



    Significa dizer, nos estritos termos ali delineados, que caberia ao Conselho, após fixada a pena principal superior a 2 (dois) anos, estabelecer a espécie da pena acessória cabível, que no caso em exame é aquela prevista no inciso IV do artigo 98, por força do art. 102, ambos do Estatuto Repressivo Castrense, ou seja, a exclusão da praça, não cabendo qualquer delimitação por motivos óbvios.



    Afinal, não se trata, por exemplo, da suspensão dos direitos políticos, ou do pátrio poder, ou mesmo perda de função pública, cujos limites de tempo ou relativos a tais ou quais circunstâncias necessariamente deveriam estar contemplados no Decreto condenatório, mas jamais seriam necessários quando se trata da exclusão das forças armadas. 



    Não por acaso, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal: 



    “Habeas Corpus nº 86.858-4/RJ (DJ: 22/09/2006) Relator: Ministro Ricardo Lewandowski EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. ARTIGO 303 DO CPM. INQUÉRITO POLICIAL MILITAR. PERÍCIA. PENA ACESSÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. (...) II - Exclusão do serviço ativo é pena acessória e não efeito da condenação. Desnecessidade de justificação específica, quando a decisão condenatória encontrar-se devidamente fundamentada. III - Ordem denegada.”



    A referida Decisão da Excelsa Corte deixa patente que há uma clara distinção entre as penas acessórias previstas no Código Penal Militar e os efeitos da condenação que a substituíram na legislação penal comum a partir da reforma de 1984. Enquanto no Estatuto Repressivo Castrense as primeiras dependem da aplicação de uma pena principal estando em pela vigência, no Código Penal comum as consequências são necessariamente pendentes de apreciação judicial. 



    Conforme esclareceu Guilherme de Souza Nucci:



     “(...) No caso do Código Penal Militar, claramente, no art. 98, estabelecem-se penas acessórias, que são complementos da condenação principal, nem todas recepcionadas pela Constituição de 1988. Seus efeitos são extrapenais, atingindo o âmbito administrativo, civil e político.” (Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. Rio de Janeiro. Forense. 2014. p. 200).



    Nesses termos, a despeito de o Recurso ter sido eminentemente defensivo, e embora o Conselho de Justiça tenha deliberado sobre a não incidência da pena acessória, impõe-se ao 2º Sgt Mar KERQUELIS AGUIAR LOPES a aplicação do art. 102 do Códex Penal Militar com a exclusão do Apelante das Forças Armadas, sem que se possa atribuir a este Tribunal eventual violação ao Princípio da non reformatio in pejus.” (eDOC 20, p. 63/66 - grifei)



    Nesse contexto, ao analisar matéria não suscitada no recurso defensivo, a Corte incorreu em clara violação ao efeito devolutivo recursal, segundo o qual o poder de reexame do órgão ad quem fica adstrito à parte da decisão impugnada. Essa linha de intelecção, aliás, guarda relação com o sistema acusatório, que, diversamente do sistema inquisitivo, não confere ao órgão ad quem a mesma liberdade de julgar do juízo de primeiro grau, nem a possibilidade de atuação de ofício, sem pedido do órgão acusador. 



    Sobre o tema, colho lição de Fernando da Costa Tourinho Filho:



    No processo de tipo inquisitivo, em que se admitia recurso, o órgão ad quem ficava com inteira liberdade de apreciar o thema decidendum. Essa a razão por que se dizia que o órgão de segundo grau era, verdadeiramente, um segunda primeira instância. No sistema acusatório, não. Mesmo no sistema misto, a liberdade de reexame subordina-se àqueles princípios que disciplinam o sistema acusatório, e, por isso, tanto num quanto noutro, está ela angustiada pelas regras que decorrem do princípio do nemo judex sine actore, uma delas cristalizada na fórmula latina tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual o poder de reexame do juízo ad quem fica restringido à parte da sentença que se impugna […]



    Se apelação é só do acusado, deve o Juiz ad quem, no julgamento, ater-se ao que lhe foi pedido. Caso contrário, estaria proferindo uma decisão ultra ou extra petitum, ultrajando, assim, o sistema acusatório. 



    […]



    A pedra de toque do sistema acusatório está, unicamente, na separação das funções acusatórias e julgadoras. O Juiz não pode proceder de ofício. O órgão jurisdicional não pode exercer sua atividade sem ser provocado (nemo judex sine actore). (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Vol. 2, 13ª edição. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 429) (grifei) 



    E, nessa linha, Fernando da Costa Tourinho Filho conclui acerca do efeito devolutivo da apelação no âmbito do sistema acusatório:



    O efeito devolutivo da apelação, em face mesmo daquela parêmia consubstanciada na fórmula latina nemo judex sine actore (não há juiz sem autor), não permite órgão ad quem apreciar o thema decidenum com a mesma liberdade de que dispõe o Juiz a quo. A regra do tantum devolutum quantum appellatum, consectário lógico do princípio do nemo judex sine actore, cria no juízo ad quem obstáculo intransponível à sua pretensa liberdade de reexaminar a causa como se fosse um órgão de primeiro grau. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 13ª edição. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 430) (grifei). 



    Dessa forma, o Tribunal ad quem deveria analisar as questões suscitadas no recurso defensivo, respeitando os seus limites, não lhe sendo dado conhecer da matéria “de ofício”, conforme se verificou na hipótese em que aplicou ao apelante a pena acessória de exclusão das Forças Armadas.



    Presente, também, a violação ao princípio da proibição da reformatio in pejus. Ressalto que a vedação da reformatio in pejus, corolária do contraditório e da ampla defesa, decorre de expressa previsão legal, constante do artigo 617 do Código de Processo Penal, que prescreve que, no âmbito dos órgãos recursais, “não poderá ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.” .



    Sobre a vedação da reformatio in pejus como decorrência da ampla defesa, cito doutrina de Eugênio Pacelli de Oliveira, que ainda aponta para o risco de se tolher o exercício do direito de questionar os julgados em um sistema recursal em que não haja a proibição da reformatio in pejus: 



    O que vem expresso no art. 617 do CPP, relativamente ao recurso de apelação é também aplicável a todas as modalidades de impugnações recursais, constituindo o relevante princípio da proibição da reformatio in pejus. 



    Pelo princípio, é vedada a revisão do julgado da qual resulte alteração prejudicial à situação do recorrente. […]



    Há várias maneiras de se pretender justificar a adoção do princípio. A nosso juízo, todas elas podem ser resumidas em um única: a vedação da reformatio in pejus outra coisa não seria que uma das manifestações da ampla defesa. 



    Com efeito, a garantia do duplo grau de jurisdição, como conteúdo da ampla defesa, deve abranger também a garantia da vedação da reformatio in pejus. O risco inerente a todas as decisões judiciais poderia ter efeitos extremamente graves em relação ao acusado, no ponto em que atuaria como fator de inibição do exercício do direito de questionamento dos julgados.(Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 669) (grifei). 



    Ademais, esse postulado, ao materializar a personalidade dos recursos, impede que a parte recorrente sofra prejuízos de qualquer natureza, seja quantitativo, seja qualitativo. A esse respeito: 



    “O princípio da personalidade dos recursos significa que: a) o recurso só pode beneficiar à parte que o interpôs, não aproveitando a parte que não recorre; e, como via de consequência, que b) quem recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da outra parte.” (GRINOVER. Ada Pellegrini e outros. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 43, grifei) 



    É nesse contexto que a pena fixada não é único balizador do título condenatório, de modo que outras circunstâncias devem ser consideradas para a verificação da reformatio in pejus. Confiram-se precedentes desta Corte nessa linha: 



    Penal e processual Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Proibição de reformatio in pejus na dosimetria. Ocorre reformatio in pejus quando o Tribunal, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, reconhece elemento desfavorável não considerado na sentença de primeiro grau ou amplia o aumento de pena então fixado, ainda que tenha reduzido o quantum total da sanção imposta ao paciente. Trata-se, portanto, de um exame qualitativo e não somente quantitativo. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. Caso concreto em que, sem impugnação do Ministério Público, o Tribunal, embora tenha afastado todas as circunstâncias negativas da primeira fase da dosimetria, aumentou o agravamento ocasionado pelo reconhecimento da reincidência. Recurso provido. (RHC 189695 AgR, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 03.11.2021) 



    “Habeas corpus. 2. Estelionato contra entidade pública (art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame qualitativo. 4. O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. 5. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda instância.” (HC 129333, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015)



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I - Resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal, em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. II - Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova, levando em consideração fato não reconhecido na sentença proferida em primeira instância. III - Ordem concedida.” (HC 98307, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24.03.2010). 



    “Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo.[...] 3. Deveras, a consideração, no acórdão do recurso de apelação da defesa, de circunstâncias não consideradas na sentença para agravar a situação do réu consubstancia inequívoca reformatio in pejus, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 105768, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/06/2011; HC 103213, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01-02-2011; HC 98307, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 23/04/2010; e HC 93778, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008. [...]” (HC 108183, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 17- 10-2012 PUBLIC 18-10-2012)



    Assim, no caso concreto, a Corte local promoveu agravamento substancial da situação do paciente em ponto não impugnado pela defesa em grau recursal, qual seja, a exclusão das Forças Armadas, reformando expressamente o entendimento firmado no primeiro grau favorável ao acusado. Esse atuar resultou em prejuízo ao réu – e em benefício à parte que não recorreu, qual seja, o Ministério Público –, o que consubstancia indubitável reformatio in pejus.



    Assinalo ainda que o proceder da Corte de origem também afronta o princípio da não surpresa, decorrência do devido processo legal previsto no art. 5º, LIV, CF. Isso porque uma das partes processuais, no caso, a defesa, viu-se surpreendida em relação a uma situação jurídica de fato considerada somente em Segundo Grau de Jurisdição e sobre a qual ela não teve oportunidade de exercer o contraditório prévio e a defesa plena.



    Assim, há que ser reconhecida a ilegalidade na decisão emanada pelo STM, no que tange à aplicação, de ofício, da pena acessória de exclusão das Forças Armadas.



    2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de afastar a pena acessória de exclusão das Forças Armadas.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz de primeiro grau e ao STM.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 6 de fevereiro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente