Tribunal: STF
Processo: HC 238737
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Wesley Brandao da Silva contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 872.059/SP (documento eletrônico 4, pp. 19-23).  



    Consta de documento encartado a estes autos que o paciente foi condenado a 3 (três) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 16 (dezesseis) dias-multa, como incurso no art. 317, caput, do Código Penal (documento eletrônico 3, p. 2).  



    Neste writ, o impetrante sustenta, em síntese, que:  



    “A tese em questão aborda a questão da legalidade das buscas pessoais realizadas por autoridades policiais, destacando a importância da presença de uma fundada suspeita para embasar tais ações. A ênfase recai sobre a situação em que a única justificativa para a busca é a intuição ou presunção do policial.



    [...]



    Não há nenhum elemento concreto a assegurar a prática de traficância pelo réu, motivo pelo qual não caberia incumbir-lhe a prática – cabendo, portanto, a desclassificação. Como justificativa para o afastamento argumentou que: a) A versão apresentada pelos policiais militares; b) A relevante quantidade de entorpecente apreendido; c) A reincidência específica por tráfico de drogas. Douto Ministro, estamos tratando de um paciente com trabalho lícito e residência fixa.



    Por fim, dizer que a relevante quantidade de droga apreendida é indicativa de tráfico, quando, em verdade, a apreensão foi de POUCAS PORÇÕES DE ENTORPECENTE, não encontra respaldo fático no contexto apresentado nos autos.



    O réu prontamente confessou o consumo próprio da droga, e esclareceu que estava a caminho de uma festa ‘rave’ – onde usaria a droga - quando a van em que estava parou no posto de gasolina, onde a polícia o abordou. Essa quantidade ínfima afasta a imputação do acusado por crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, como é de vasto entendimento jurisprudencial: [...].



    [...]



    Assim, como bem apontado pelo juízo sentenciante, não há elementos concretos que asseguram a prática de tráfico de drogas pelo réu, e a mera suposição não deve prevalecer no direito criminal – conforme trata o princípio constitucional do ‘in dubio pro reo’.



    Tendo em vista tamanho constrangimento ilegal suportado pelo paciente, Excelência, é que se requer a desclassificação do art. 33 da Lei 11.343/06 para o art. 28 da mesma lei, NOS TERMOS DO DECIDIDO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.” (documento eletrônico 1)  



    Ao final, requer:  



    “Diante do exposto, vem, respeitosamente, requerer a concessão da ordem para que: a) Seja decretada a nulidade da busca pessoal, com a consequente absolvição do paciente diante da ausência de materialidade delitiva. b) Ou, seja reconhecida a figura do artigo 28, caput, da Lei de Drogas.” (documento eletrônico 1)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TESE DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A tese de ilegalidade da busca pessoal suscitada não foi apreciada pelo Tribunal a quo, de modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. 2. O Tribunal de origem, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação do Agravante pelo delito de tráfico ilícito de drogas, ressaltando a prova testemunhal, as circunstâncias da apreensão pelos agentes da polícia e a confissão extrajudicial do Acusado. Assim, para se acolher a pretendida desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido.” (documento eletrônico 4, p. 17)  



    O acordão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos.  



    Com efeito, a questão relativa à ilegalidade da busca pessoal, não foi objeto de julgamento pelo referido colegiado. A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013).  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REEXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL INCABÍVEL NO WRIT. MÉRITO DA IMPETRAÇÃO QUE NÃO FOI OBJETO DE JULGAMENTO PELA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de não ser o habeas corpus meio hábil para discutir questões alheias à liberdade de locomoção, tais como tempestividade ou ausência dos pressupostos de admissibilidade recursal de outro tribunal. II - O mérito desta impetração não foi objeto de julgamento pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. A pacífica orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013). III - Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 232.827 AgR/MG, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 2/2/2024, grifei)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO ANALISOU O MÉRITO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NAQUELA CORTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO IMPROVIDO. I – A ausência de manifestação do Superior Tribunal de Justiça – STJ sobre o mérito das questões veiculadas nesta impetração inviabiliza a possibilidade de esta Suprema Corte analisá-las, sob pena de indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. II – Não há teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir, em consequência, a análise das questões trazidas neste habeas corpus. III – Agravo regimental improvido.” (HC 234.121 AgR/MS, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023, grifei).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MÉRITO DA IMPETRAÇÃO QUE NÃO FOI OBJETO DE JULGAMENTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. I - A pacífica orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, ‘[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância’ (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013). II – Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 232.105 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º/12/2023, grifei)  



    Para além disso, quanto ao pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de porte de drogas, registro ele implicaria no necessário revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, inviável na estreita via do habeas corpus.  



    Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT SUCEDÂNDEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A pretensão específica de desclassificação do crime praticado pelo paciente implica o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, inviável na estreita via do habeas corpus. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inviabilidade da utilização do writ como sucedâneo de revisão criminal. III - Agravo ao qual se nega provimento.” (RHC 231.805 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira turma, DJe 1º/12/2023, grifei)  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Absolvição ou desclassificação do delito para o de porte de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06) ou para o de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Agravo regimental não provido. 1. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido, de forma soberana, que o paciente incidiu na prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), mostra-se inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus para que se chegue a conclusão diversa da do juízo de origem. 2. Agravo regimental não provido.” (HC 204.792 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8/11/2021, grifei)  



    Registro, por fim, que, em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, é possível verificar o trânsito em julgado da sentença condenatória. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é no sentido de que “[o] writ é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal” (HC 233.287 AgR/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17/11/2023).  



    Nessa perspectiva:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT SUCEDÂNDEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A pretensão específica de desclassificação do crime praticado pelo paciente implica o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, inviável na estreita via do habeas corpus. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inviabilidade da utilização do writ como sucedâneo de revisão criminal. III - Agravo ao qual se nega provimento.” (RHC 231.805 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1/12/2023, grifei)  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Artigo 337-A do Código Penal, e art. 1º, inciso I, c/c o art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Inviabilidade do writ para reanalisar pressupostos de admissibilidade de recursos. Revolvimento do conjunto fático-probatório. Inadmissibilidade na via eleita. Impossibilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Inexistência de constrangimento ilegal. Ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 225.089 AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13/4/2023, grifei)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RESULTADO DOSIMETRÍCO PROPORCIONAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, é a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem. Precedentes. 6. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 218.217 AgR/AC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20/9/2023)  



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 12 de março de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator