Tribunal: STF
Processo: HC 248730
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-12
Data de publicação: 2024-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍICTO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS SUSPEITAS. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de liminar. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 851.285, in verbis:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DE PROVAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR SEM JUSTA CAUSA. FUNDADAS SUSPEITAS. CRIME PERMANENTE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 204 E 212 DO CPP. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DE DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 



    1. Habeas corpus impetrado em favor de João Pedro Abreu Lopes, condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 666 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). A defesa alega ilicitude das provas obtidas em revista pessoal e domiciliar sem justa causa, lesão corporal sofrida durante a abordagem policial, nulidade da audiência por violação aos arts. 204 e 212 do CPP e ausência de fundamentação suficiente para a exasperação da pena-base. Requer, liminarmente, a liberdade do paciente e, no mérito, a declaração de nulidade das provas ou o redimensionamento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as provas obtidas em busca pessoal e domiciliar foram colhidas sem justa causa e, portanto, são ilícitas; (ii) verificar a ocorrência de lesão corporal durante a abordagem policial; (iii) analisar a alegada nulidade da audiência por violação dos arts. 204 e 212 do CPP; (iv) examinar a fundamentação da exasperação da pena-base. III. RAZÕES DE DECIDIR 



    3. As instâncias ordinárias fundamentaram que a busca pessoal e domiciliar foi realizada em razão de fundada suspeita, porquanto o paciente encontrava-se na companhia de outros indivíduos, em conhecido ponto de drogas, e sem documentação de identificação. A entrada no domicílio foi autorizada pelo tio do paciente, caracterizando regularidade da diligência policial. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífica em admitir a busca sem mandado judicial quando há flagrante delito ou fundada suspeita, conforme art. 244 do CPP. 



    4. A tese de lesão corporal não foi debatida pela Corte de origem, o que inviabiliza a análise nesta instância superior, sob pena de supressão de instância. 



    5. Quanto à alegada violação dos arts. 204 e 212 do CPP, o acórdão do Tribunal de origem afastou a nulidade, afirmando que a leitura de parte da denúncia feita na audiência não influenciou o depoimento do policial, não havendo comprovação de prejuízo à defesa. O princípio do pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP) foi corretamente aplicado, conforme jurisprudência consolidada do STJ. 



    6. No que tange à dosimetria da pena, a fixação da pena-base considerou a expressiva quantidade de drogas apreendidas (2.309 porções de maconha, com massa líquida de 1055,38g, 11 tijolos de maconhas, com massa líquida de 6300g e 460 eppendorfs de cocaína, com massa líquida de 233,41g), sendo legítima a exasperação da pena com base no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. A individualização da pena, como atividade discricionária do juiz, não revela flagrante ilegalidade que justifique sua revisão em sede de habeas corpus. 



    IV. HABEAS CORPUS DENEGADO.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa:



    “Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando regime prisional inicial fechado. Recurso defensivo arguindo nulidade do processo, em razão de ilicitude da abordagem e da busca, da violação de domicílio, e da audiência de instrução. No mérito, busca a redução da pena-base fixada para o mínimo legal ou com a fração de aumento de 1/8. Matéria preliminar rejeitada. Mérito - Autoria e materialidade comprovadas Prisão em flagrante. Apreensão de 2.309 porções de maconha (1.055,38 gramas), 11 'tijolos' de maconha (6.300 gramas) e 460 eppendorfs de cocaína (233,41 gramas). Policiais que relataram como ocorreu a prisão em flagrante e a apreensão das drogas, além de 05 balanças digitais. Réu confesso em juízo. Conjunto probatório que permite a manutenção da condenação, restando afastado o pleito de desclassificação do delito. 



    Dosimetria pena-base justificadamente exasperada. Na segunda fase, compensação entre a circunstância agravante da reincidência com a atenuante da confissão. Na terceira fase, não cabimento do redutor de pena. Ausência de amparo legal. 



    Regime inicial fechado mantido, eis que justificado. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Não preenchimento dos requisitos legais. 



    Matéria preliminar rejeitada. 



    Recurso defensivo improvido.” 



    Irresignada, a defesa manejou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.



    No presente writ, a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado em supostas nulidades processuais e na dosimetria da pena. 



    Alega que “no caso sob análise, a prova acusatória se restringe aos depoimentos dos dois policiais que efetuaram a prisão, tendo os elementos colhidos nos autos sido obtidos por abordagem e revista pessoal completamente injustificadas, em atividade de policiamento ostensivo, sendo que os policiais não visualizaram, previamente, nenhum ato flagrancial que justificasse a busca”. Sustenta, também, que “não foi apresentada nenhuma justificativa concreta para o ingresso na residência”. Aponta que “conforme laudo de lesão corporal juntado aos autos, o réu sofreu lesão corporal de natureza leve na ocorrência / abordagem”. Ainda, argumenta a “nulidade da audiência de instrução e julgamento por violação aos arts. 204 e 212 do CPP”. Subsidiariamente, defende que “a menção genérica às circunstâncias judiciais desfavoráveis sem fundamentação concreta não caracteriza fundamento idôneo para aumentar a pena-base”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Diante de todo o exposto, considerando as circunstâncias do caso concreto e uma vez verificado o constrangimento ilegal, requer-se: 



    a) A concessão liminar da ordem de Habeas Corpus; ou 



    b) A concessão da medida liminar acima pleiteada, comunicando-se à autoridade coatora para dar cumprimento à r. decisão, com a expedição de alvará de soltura; e 



    c) Seja, ao final, definitivamente concedida a ordem de Habeas Corpus, para que seja declarada a nulidade do processo desde o início, em razão da ilegalidade da abordagem e da busca pessoal injustificadas, bem como da violação de domicílio praticada pelos policiais, ou desde a audiência de instrução e julgamento, por violação aos arts. 204 e 212 do CPP. Subsidiariamente, caso não seja este o entendimento, para que sejam reduzidas as absurdas penas fixadas, nos termos acima expostos.”



    É o relatório. Decido.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa: 



    “[...] A Constituição Federal elenca como uma das garantias dos indivíduos a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, X, CF). Essa garantia, no entanto, pode sofrer restrições em determinadas hipóteses, como, por exemplo, a realização da busca pessoal (BADARÓ, Gustavo. Processo penal [livro eletrônico]. 9 ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 1091). 



    Porém, para que se respeite os direitos à intimidade e à vida privada, não se pode admitir a realização de busca pessoal sem que existam limitações às autoridades policiais, que poderão, então, realizar a medida baseadas exclusivamente na sua qualidade de representantes do Estado e em seu próprio subjetivismo. 



    Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que ‘[N]ão satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 19/4/2022, DJe 25/4/2022) - grifos acrescidos. 



    A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem defendido ser necessário ‘(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o ´procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem dar-se em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção’ (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita? O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogério Schietti - 10 anos de STJ, Migalhas, p.399). 



    Por fim, cumpre ressaltar que o direito penal e o processo penal, enquanto instrumentos legais dotados de racionalidade, possuem como principal função, num Estado Democrático, a contenção do poder punitivo do Estado, pois a legitimidade deste poder está condicionada ao seu exercício controlado, à luz do arcabouço normativo (regras e princípios) de tais Diplomas. Nesse sentido, não é demais relembrar as lições de Luigi Ferrajoli, a partir de Ana Cláudia Pinho e Fernando da Silva Albuquerque:



    [...]



    Esta Corte Superior, ‘por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (rel. Min. Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais. Conforme o referido julgado, ‘o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como ‘rotina’ ou ‘praxe’ do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata" (HC n. 852.356/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 16/11/2023.). 



    Nesse sentido:



    [...]



    No caso, a corte de origem tratou da temática da busca pessoal e domiciliar com base nos seguintes argumentos:



    [...]



    A análise realizada encontra-se em linha com a jurisprudência desta Corte acerca da validade da diligência.



    [...]



    Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demanda inviável dilação probatória em sede de habeas corpus. 



    No que tange à alegada violação aos art. 204 e 212 do CPP, assim constou no acórdão:



    [...]



    Como se observa, a defesa não comprovou que ‘a simples leitura de parte da peça inaugural tenha influenciado na colheita das declarações do Policial Militar Sidnei Roberto Santana da Silva’ (e-STJ, fls. 160). 



    Na espécie, não se comprovou nenhum prejuízo à defesa do réu, e tanto o Código de Processo Penal como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adotam o princípio pas de nulitté sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte (RHC n. 160.986/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 12/12/2022). 



    No que tange à matéria relativa que o réu que sofreu lesão corporal na abordagem, tal tese não foi debatida pela Corte local. Assim, resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento do feito, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 



    Por fim, quanto à dosimetria da pena, assim constou no acórdão:



    [...]



    No que diz respeito às alegações sobre a dosimetria, essa Corte tem o entendimento pacífico de que ‘A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade’ (HC n. 595.958/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020). 



    Ou seja, a revisão da dosimetria em sede de habeas corpus ‘é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios’ (HC n. 304.083/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). 



    No presente feito, observa-se que a exacerbação da pena do paciente se deu de maneira motivada e inexistem elementos que permitam afirmar flagrante ilegalidade. 



    Pelo exposto, denego a ordem de habeas corpus pleiteada.” 



    Com efeito, acerca das supostas nulidades da busca pessoal e domiciliar, verifico que o Tribunal a quo destacou trecho do acórdão proferido pelo Tribunal de origem em que se consignou que “o comportamento do réu indicou situação de fundada suspeita e por isso permitiu a ação dos policiais de revista” e que “foi legitimado o ingresso dos policiais na residência, diante das fundadas razões exigidas pelo artigo 240 do Código de Processo Penal, sendo certo que a entrada dos policiais lhes foi franqueada”. Foi apontado, ainda, que “o denunciado encontrava-se na companhia de vários outros indivíduos, em conhecido ponto de drogas. Ao ser abordado por Policiais Militares que realizavam patrulhamento na área, apesar de fornecer seu nome, não apresentou seu documento de identificação. Os policiais então resolveram acompanhar o João Pedro até sua residência, localizadas nas proximidades, para pegar o documento de identidade. No entanto, o denunciado tentou evadir-se, sendo contido por meio de moderada força física”.



    Assim, o acórdão objurgado não diverge da orientação sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, sendo certo, ainda, que o acolhimento da pretensão defensiva é incompatível com a via eleita. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES. PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. De acordo com as instâncias ordinárias, os elementos apresentados, embora provenientes de denúncias anônimas, constituíram fundada suspeita (art. 240, § 2º, do CPP) para a busca pessoal e veicular, especialmente considerado a precisão e o detalhamento das informações recebidas. 3. A atuação policial não pode ser considerada aleatória ou abusiva, pois baseada não em intuição ou convicção íntima ou mesmo em “atitude suspeita” por parte do abordado, mas em diversos elementos indicadores de eventual prática delitiva. 4. A estreita via do habeas corpus não se compatibiliza com o reexame do quadro fático ensejador da busca pessoal e veicular, limitando-se a análise desta Corte à aferição da higidez lógico-formal da motivação empregada. Precedentes. 5. Ingresso em domicílio amparado em fundadas razões, decorrentes de diligências prévias. 6. Prisão preventiva justificada na garantia da ordem pública, levando-se em conta a quantidade droga, localizada em imóvel inabitado e supostamente destinado para o armazenamento de drogas, bem como a reincidência do agente. Precedente. 7. Agravo regimental desprovido. (HC 230.135-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/12/2023)



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Homicídio. Trancamento de ação penal. Medida cautelar de busca e apreensão. Alegação de nulidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). 1. O trancamento de ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes. 2. O entendimento do STF é no sentido da “legalidade da medida cautelar de busca e apreensão quando imprescindíveis às investigações e condicionadas à existência de elementos concretos que justifiquem sua necessidade e à autorização judicial” (RHC 117.039, Relª. Minª Rosa Weber). 3. O STF já decidiu que, “[u]ma vez constatado não estar a busca e apreensão lastreada apenas em denúncia anônima, considerada a realização de diligências preliminares voltadas a apurar a veracidade do veiculado, não surge ilegalidade (RHC 161.146, Rel. Min. Marco Aurélio). 4. Hipótese de medida cautelar de busca e apreensão deferida no curso de ação penal proposta pela prática, em tese, do crime de homicídio. Para dissentir das conclusões das instâncias precedentes quanto a existência de investigações preliminares que justificaram a imposição da medida cautelar, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável em habeas corpus. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 222.046-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/2/2023)



    HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do STF, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 2. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. Estabelece, portanto, hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. 4. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "ter em depósito", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como ocorreu na hipótese (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). A justa causa, nesse contexto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. 5. Qualquer conclusão desta SUPREMA CORTE em sentido contrário, notadamente no que concerne à alegada ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, além de acarretar clara supressão de instância, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 6. Habeas Corpus não conhecido. (HC 169.788, Tribunal Pleno, Red. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe de 6/5/2024)



    Outrossim, à luz do que decidido pelas Cortes antecedentes, a hipótese sub examine amolda-se ao entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 280), no sentido da possibilidade de que seja realizada busca e apreensão pela autoridade policial, mesmo sem autorização judicial, quando se estiver “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, circunstância que não afasta o controle jurisdicional posterior, o qual será realizado no âmago da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado, in verbis:



   Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603.616, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016)



    Quanto à alegação de vício no consentimento, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “em virtude da confusão, Jorge Luiz Azevedo, tio do denunciado, acabou saindo de casa. Após solicitação, permitiu que os policiais ingressassem no cômodo pertencente a João Pedro”.



    Nesse contexto, para se concluir pela existência de eventual vício no consentimento seria inarredável o exame do conjunto fático-probatório, incabível na via eleita. Nesse sentido:



    AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TEMA N. 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM O DECIDIDO NO RE 603.616. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Nos crimes de natureza permanente – tráfico de entorpecentes, na espécie –, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado desde que a medida esteja amparada em fundadas razões (Tema n. 280/RG). 2. Considerando o reconhecimento de autorização da moradora para o ingresso em domicílio, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça divergiu do entendimento firmado no Tema n. 280 da repercussão geral. 3. Agravo interno desprovido. (RE 1.358.185-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 2/6/2022)



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Processual Penal. Alegada violação de domicílio. Busca domiciliar autorizada pelo acusado. Legalidade. Precedentes. Vício de consentimento da autorização de ingresso. Reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. A jurisprudência da Corte está consolidada no sentido de que “o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência” (HC nº 148.965/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 22/4/20). 2. Para se infirmar entendimento contrário ao adotado pelas instâncias ordinárias quanto ao alegado vício de consentimento na autorização para ingresso pelos policiais na residência, seria necessário o reexame do suporte fático probatório, providência incabível em habeas corpus, o qual não admite dilação probatória. Precedente: HC nº 191.508, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/11/20. 3.Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 199.227-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/6/2021) 



    Noutro giro, no tocante à alegada nulidade da audiência de instrução e julgamento, o Superior Tribunal de Justiça apontou que “a defesa não comprovou que ‘a simples leitura de parte da peça inaugural tenha influenciado na colheita das declarações do Policial Militar Sidnei Roberto Santana da Silva’ (e-STJ, fls. 160). Na espécie, não se comprovou nenhum prejuízo à defesa do réu”.



    Deveras, as nulidades alegadas, para serem reconhecidas, pressupõem a comprovação do prejuízo, com a devida demonstração da efetiva lesão ao devido processo legal, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não podendo esse ser presumido, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de “pas de nullité sans grief”, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas. Nessa linha:



    RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PROCESSO PENAL – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” (CPP, art. 563) – PRINCÍPIO APLICÁVEL ÀS NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, QUE NÃO SE PRESUME – PRECEDENTES – CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO – EXCEPCIONALIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO MEDIANTE “HABEAS CORPUS” – INADMISSIBILIDADE NO CASO – REVISÃO CRIMINAL COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO – PRECEDENTES – MECANISMO DE CONVOCAÇÃO E DE SUBSTITUIÇÃO NOS TRIBUNAIS – MATÉRIA SOB RESERVA DE LEI – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA LOMAN (art. 118) c/c A RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 E A PORTARIA TJ/PA n. 1.258/2012 – CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, PARA ATUAR NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE – PLENA LEGITIMIDADE DESSE ATO CONVOCATÓRIO – ESCOLHA FUNDADA EM DELIBERAÇÃO COLEGIADA (PLENO) DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – ESTRITA OBSERVÂNCIA DA LOMAN (art. 118) E DA RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (CF, art. 5º, INCISO LIII) – SIGNIFICADO E IMPORTÂNCIA POLÍTICO-JURÍDICA DESSE POSTULADO CONSTITUCIONAL – O TEMA DA COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU MEDIANTE CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADOS DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – O “STATUS QUAESTIONIS” NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEGITIMIDADE DA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS RECORRENTES – VALIDADE JURÍDICA DO JULGAMENTO PROFERIDO, EM SEDE DE APELAÇÃO, POR ÓRGÃO COLEGIADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO. (RHC 125.242-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 15/3/2017)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGADA INVERSÃO TUMULTUÁRIA DO PROCESSO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. As alegações defensivas não apontam de modo preciso, como exige a jurisprudência pátria, os reflexos negativos do ato reputado coator para a ampla defesa e o contraditório. 2. Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à par