Tribunal: STF
Processo: HC 244352
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-02
Data de publicação: 2024-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NO ATO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REVISÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE AUMENTO DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. INCABÍVEL REEXAME DE PROVAS EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de liminar, impetrado por Bruna Juliana Górski, advogada, em 31.7.2024, em benefício de Jackson Rodrigues, contra decisão pela qual o Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus n. 871.043/SP em 20.6.2024.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Araçatuba/SP, na Ação Penal n. 1000027-97.2023.8.26.0603, às penas de seis anos, onze meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos e noventa e três dias-multa, pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas (caput do art. 33 c/c inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006). Narrou-se na sentença:



    “Jackson Rodrigues, qualificado nos autos, foi denunciado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, como incurso no artigo 33, ‘caput’, cc artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06, porque, segundo a denúncia, em 31 de março de 2023, por volta de 15 horas, na base operacional da Polícia Militar Rodoviária, situada na Rodovia Marechal Rondon, altura do Km 527 + 400 metros, neste município, sem autorização e em desacordo com determinação legal, transportava, entre Estados da Federação (Mato Grosso do Sul – São Paulo), para comercialização ilícita, 167,96 quilogramas de cocaína, conforme laudo de constatação provisória de fls. 28/32 e laudo de exame químico-toxicológico de fls. 117/120. A droga estava distribuída em cento e cinquenta e cinco porções, acondicionada em tabletes plásticos” (fl. 1, e-doc. 4).



    3. No julgamento da Apelação Criminal n. 1000027- 97.2023.8.26.0603, interposta pela defesa do paciente e pelo Ministério Público, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 17.11.2023, deu provimento ao recurso ministerial e provimento parcial ao defensivo, “para readequar a reprimenda de Jackson Rodrigues para 08 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão, e 926 dias-multa. mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fl. 11, e-doc. 5). Esta a ementa do acórdão:



    “TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PENAS. Recurso ministerial pleiteando a majoração da pena-base. Possibilidade. Grande quantidade e natureza da substância entorpecente aprendida, justificam o aumento maior das básicas. Incidência do art. 40, V, da Lei de Drogas. Aumento de apenas 1/6 que se mostra mais adequado, uma vez que o delito atingiu apenas dois Estados da Federação. Adequação da pena. Regime prisional – Tratamento rigoroso dispensado pelo legislador ao crime de tráfico, que impõe o regime inicial fechado e que não se compadece com a substituição da sanção carcerária por penas alternativas. Provimento ao recurso ministerial e parcial provimento ao defensivo” (fl. 2, e-doc. 5).



    4. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo que contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, não admitido pelo Tribunal de origem. Essa decisão não foi objeto de recurso.



    A condenação transitou em julgado em 19.3.2024.



    5. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo na apelação criminal também foi impetrado o Habeas Corpus n. 871.043/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Messod Azulay Neto em 20.6.2024.



    6. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. A impetrante sustenta ser “impossível determinar o que motivou o acordão a estabelecer um aumento de 2/3 da pena base, pois não apresentou qualquer fundamentação apta a justificar a fração, aplicando-a por livre vontade e com base em critérios pessoais não determinados” (fl. 9, e-doc. 1).



    Alega que, “ao acolher o recurso ministerial, a Autoridade Coatora deixou de observar o entendimento jurisprudencial da Suprema Corte (...) que reafirmou a jurisprudência dominante, fixando o entendimento pela vedação ao bis in idem quanto ao uso da suposta quantidade de droga apreendida para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e para afastar o tráfico privilegiado” (fl. 11, e-doc. 1).



    Assevera que, na segunda fase da dosimetria, “houve o reconhecimento da atenuante da confissão, em apenas em 1/6”, fração que seria desproporcional, pois o paciente “narrou os fatos com riqueza de detalhes tendo dado todas as informações que possuía, inclusive quanto ao local de carregamento do caminhão, seu destino final e a confirmação dos contatos com quem negociou o transporte” (fl. 13, e-doc. 1).



    Defende que o paciente teria direito à incidência da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “(...) para que seja concedida da ordem, liminarmente, e aplicada a minorante do tráfico privilegiado, bem como adequado seu regime prisional e concedida a progressão de regime, ante o evidente constrangimento ilegal” (fl. 16, e-doc. 1).



    7. O presente habeas corpus foi distribuído por prevenção ao Habeas Corpus n. 236.673 e ao Habeas Corpus n. 240.321, com fundamento no caput do art. 77-D do Regimento Interno deste Supremo Tribunal e nos termos do parágrafo único do art. 6º da Resolução/STF n. 706/2020 (certidão de distribuição, e-doc. 10).



    8. Em 31.7.2024, o Presidente do Supremo Tribunal Federal decidiu que a espécie em foco não se enquadra no inc. VIII do art. 13 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal (e-doc. 11). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    9. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    10. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 20.6.2024, não conheceu do Habeas Corpus n. 871.043/SP



     



    Não interposto recurso, a decisão monocrática transitou em julgado em 1º.7.2024. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.2.2014). Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    11. A ação penal na qual condenado o paciente transitou em julgado em 19.3.2024, antes de a presente impetração ser ajuizada neste Supremo Tribunal, em 31.7.2024.



    Este Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    12. No julgamento do Habeas Corpus n. 871.043/SP, o Superior Tribunal de Justiça não apreciou as matérias suscitadas pela impetrante neste habeas corpus. O Relator, Ministro Messod Azulay Neto, concluiu que “o presente writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado (consulta ao sítio do Tribunal a quo). Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente habeas corpus, porquanto fora manejado como substitutivo de revisão criminal” (fl. 4, e-doc. 7).



    Não pode ser conhecido por este Supremo Tribunal habeas corpus que tenha como objeto matéria não apreciada pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, especialmente quando não se comprovam os requisitos para o acolhimento do pleito, como constrangimento, manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 210.325-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.2.2022).



    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO. INTERPOSIÇÃO INDISPENSÁVEL PARA ATENDER AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E PARA EXAURIR A INSTÂNCIA RECORRIDA, PRESSUPOSTO PARA INAUGURAR A COMPETÊNCIA DO STF. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus ataca diretamente decisão monocrática de Ministro do STJ. Essa decisão tem o respaldo formal do art. 38 da Lei 8.038/1990 e contra ela é cabível o agravo previsto no art. 39 da mesma lei. Ambos os dispositivos estão reproduzidos, tanto no Regimento Interno do STF (arts. 192 e 317), quanto no Regimento do STJ (arts. 34, XVIII, e 258). Em casos tais, o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído pela ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF (cf. HC 118.189, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2013; HC 97009, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2013; HC 108718-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/09/2013, DJe de 24-09-2013, entre outros). 3. Ademais, o conhecimento do pedido por esta Corte implicaria dupla supressão de instância, já que acarretaria a deliberação de matéria que sequer foi objeto de apreciação definitiva pelo Tribunal estadual, o que não é admitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 122.275-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 1º.7.2014).



    13. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    14. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, tem-se que, pelas circunstâncias descritas nos autos e com os fundamentos adotados nas instâncias antecedentes, não se demonstra teratologia na dosimetria da pena do paciente.



    15. O juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Araçatuba/SP, ao condenar o paciente, assentou, quanto à dosimetria:



    “Na primeira fase de fixação da pena, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e as diretrizes do artigo 42 da Lei 11.343/06, em razão espécie de droga (cocaína), altamente destrutiva, fixo a pena-base 1/4 acima do mínimo legal, em 06 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa. 



    Na segunda fase, considero a atenuante da confissão e reduzo a pena em 1/6, totalizando 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 520 dias-multa. 



    Na terceira fase, incide a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06 (tráfico de droga entre Estados da Federação). Por isso, aumento a pena em 1/3, totalizando 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 693 dias-multa. 



    A causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, não pode ser aplicada ao presente caso. Isto porque, a grande quantidade de drogas demonstra que o réu estava participando de organização criminosa, circunstância que impede a aplicação da causa de diminuição da pena. 



    Portanto, torno definitiva a pena em 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 693 dias-multa” (fls. 5-6, e-doc. 4).



    16. O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao dar parcial provimento ao recurso defensivo e prover o ministerial, manteve a majoração da pena-base e o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do voto do Relator, Desembargador Marcos Correa:



    “Na primeira fase, em razão da natureza da droga, a pena-base foi majorada de 1/4 e fixada em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, foi reduzida de 1/6, totalizando 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e 520 dias-multa. Em seguida, presente a causa de aumento prevista no artigo 40 inciso VI da Lei nº 11.343/06 (tráfico de droga entre Estados da Federação), foram aumentadas em 1/3, resultando definitiva em 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e 693 dias-multa, ausentes outras circunstâncias modificadoras. 



    Ocorre que, como sustentado pela Acusação, além da natureza, a quantidade da droga apreendida 167,96 quilos de cocaína, distribuída em 155 tijolos –, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, que determina a preponderância da natureza e quantidade da substância entorpecente, da personalidade e conduta social do agente, sobre os critérios previstos no artigo 59, do Código Penal, justificam uma maior majoração das básicas. (...)



    E, não obstante os argumentos da Defesa, é certo que não basta ser tecnicamente primário para fixação da pena-base no mínimo legal, pois o artigo 59 menciona oito elementos diversos para a aplicação da pena, que deverão ser observados com discricionariedade pelo magistrado, para fundamentar sua decisão. 



    No ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, ‘é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo. Não sendo, deve ela situar-se acima da previsão mínima feita pelo legislador.’ (Código Penal Comentado, Editora Forense, 15ª Edição, 2015, p. 443) 



    Frise-se que, na hipótese dos autos, a nocividade da droga (cocaína), além da quantidade apreendida, que seria o suficiente para atingir um número considerável de usuários, imprimem maior gravidade à empreitada criminosa. É sabido que a cocaína é substância entorpecente altamente nociva, que causa ao usuário rápida dependência química e efeito devastador à própria saúde e à sociedade. Tais circunstâncias evidenciam, realmente, uma culpabilidade exacerbada na conduta do acusado. 



    Nesse passo, promovo a majoração da pena-base em 2/3, percentual que se mostra adequado para o caso em hipótese, resultando a pena em 08 anos e 04 meses de reclusão e 833 dias-multa. 



    Necessário consignar que não se vislumbra bis in idem no aumento das penas pela quantidade e natureza de entorpecente apreendido, que, na sequência, serve para impedir a aplicação máxima da redução prevista no § 4º, do art. 33. 



    As finalidades são diversas. O aumento das penas, na primeira fase do processo dosimétrico, decorre da determinação prevista no artigo 42 da Lei 11.343/2006. De outro lado, a quantidade de droga na posse do réu, por indicar dedicação ao cometimento de crimes, retira do agente o benefício da redução especial de penas no grau máximo, nos termos do § 4º, que se aplica ao traficante ocasional, que não faz do crime meio de vida. São objetivos diversos, que devem ser, ambos, considerados, sem que daí decorra a duplicidade vedada. 



    Dessa forma, era mesmo de rigor o afastamento da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06.



    A circunstância atenuante da confissão espontânea foi considerada na aplicação da pena para reduzi-la de 1/6, não havendo se falar em redução maior como pretendido pela Defesa, pois a fração é a ordinariamente adotada na hipótese. (...)



    Assim, não vejo ilegalidade no patamar adotado para reduzir a pena, que pode traduzir maior rigor do Magistrado, mas jamais ilegalidade. 



    Mantido o percentual de 1/6 pela incidência da atenuante da confissão, a pena totaliza 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, 695 dias-multa. 



    De outro giro, a majoração, nos termos do art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, deverá ser aplicada também no índice de 1/6. (...)



    No caso dos autos, o crime envolveu apenas dois Estados: Mato Grosso do Sul e São Paulo, de forma que a majoração de 1/6 se mostra mais adequada. 



    Isto posto, a pena resulta definitiva em 08 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão, e 926 dias-multa. 



    Quanto ao regime de cumprimento de pena, o fechado se mostra o adequado, tendo em vista a quantidade de pena e as circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, § 3º, do CP)” (fls. 5-10, e-doc. 6).



    17. Ao prover o apelo da acusação para majorar a pena do paciente, o Tribunal estadual considerou as circunstâncias específicas e concretas do caso, como a natureza e a quantidade da droga apreendida (cento e sessenta e sete quilos de cocaína). Essa análise conduziu à majoração da pena imposta e à determinação do regime inicial fechado.



    No acórdão, não se demonstra divergência ao entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e exasperar a pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, assim como para determinar a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (§ 3º do art. 33 do Código Penal). 



    Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. 1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM CONCRETO, DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base com fundamentação idônea, considerando-se a natureza e a quantidade do entorpecente. É inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas; a sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2. Não se presta o recurso ordinário em habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena. Precedentes. 3. Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Paciente que, nos termos do que assentado em segundo instância, integra organização criminosa. Afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus, como afirmado no julgado objeto do presente recurso. 4. Pena majorada em segunda instância mantida. Prejuízo do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Impossibilidade de fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, com base no que disposto no art. 33 do Código Penal. 6. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC n. 115.223, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.6.2013).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante integra organização criminosa. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 171.539-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 3.2.2020).



    18. Sobre o quantum fixado para a circunstância judicial valorada negativamente na espécie em foco, é pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal de que o habeas corpus não se presta a ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias anteriores para a majoração da pena, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC n. 97.677, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.12.2009; RHC n. 98.358, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16.4.2010; HC n. 107.626, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.10.2011; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 27.9.2011; HC n. 128.446, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 29.09.2015; HC n. 139.377, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 13.3.2017; HC n. 156.756-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018).



    Este Supremo Tribunal também assentou que “não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente” 
(HC n. 94.655, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.10.2008). 



    19. Sobre a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a fração de um sexto aplicada à atenuante da confissão, ao reavaliar o conjunto fático-probatório da instrução criminal e as circunstâncias concretas do caso, em convencimento motivado, pautado também pelas conclusões do juízo de primeiro grau, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou-as, com os fundamentos de que o paciente dedica-se à traficância e a fração de um sexto aplicada à confissão é proporcional ao caso concreto. 



    Incabível, em habeas corpus, desconsiderar a motivação apresentada pelas instâncias competentes e que concluíram pelo afastamento da pretendida aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e da aplicação de fração de redução da pena pela confissão em um sexto, com fundamento nas provas produzidas. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.908-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 194.313-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.8.2021).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE RELATIVA À CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DECISÃO FUNDAMENTADA. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Irreprochável a fixação da atenuante genérica da confissão espontânea em patamar razoável e proporcional às peculiares do caso concreto. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” (HC n. 123.259, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 28.10.2014).



    20. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o