Tribunal: STF
Processo: ARE 1528217
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2024-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Posto Pilão Ltda formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 280, n. 283, e n. 284 da Súmula do Supremo. Nas razões do agravo, sustenta a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ORDEM DENEGADA NA ORIGEM. ICMS INCIDENTE SOBRE GASOLINA E ÁLCOOL CARBURANTE. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DE DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) NOS TERMOS DA LEI ESTADUAL N. 10.294/96. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. INOCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE FUNDADO NA ESSENCIALIDADE DE CADA COMBUSTÍVEL. INAPLICABILIDADE DA TESE JURÍDICA FIXADA NO TEMA 745 DO STF. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO.



    No apelo excepcional, alega violação ao art. 155, II, e § 2º, III, da Constituição Federal. Aduz que o Supremo, ao julgar o Tema n. 745/RG, assentou a inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre energia elétrica e telecomunicações, e que, de acordo com o o referido julgado, quando há essencialidade do produto, e a alíquota é mais alta do que a dos demais produtos, há violação do princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade do bem tributado. Postula a reforma do acórdão para que seja estabelecida alíquota idêntica a dos bens considerados como essenciais, conforme consta do Decreto n.º 2.870/01, para a gasolina e para o álcool carburante.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Tribunal de origem manteve a sentença denegatória da segurança ao concluir que o legislador estadual, adotando o critério da seletividade em razão da essencialidade, arbitrou diferentes alíquotas para operações envolvendo diferentes tipos de combustíveis, fixando a alíquota de 25% para as operações com gasolina automotiva e álcool carburante e 12% para o óleo diesel. A propósito, colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo: 



    Na hipótese dos autos, a controvérsia cinge-se em verificar se há ilegalidade/inconstitucionalidade na cobrança de ICMS incidente sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante com alíquota de 25%, nos termos do que preceitua a Lei Estadual n. 10.297/96.



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    Apesar de estabelecer a possibilidade do arbitramento da alíquota de ICMS consoante o critério da essencialidade das mercadorias e serviços, "é certo que a Constituição Federal não estabeleceu balizas uniformes e objetivas para se identificar a essencialidade das mercadorias e serviços e qual alíquota a ser adotada, desse modo, o Judiciário não pode determinar quais os produtos devem adotar a alíquota mínima e quais a máxima, matéria afeta à discricionariedade do legislador estadual" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).



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    Como se vê, o legislador estadual, adotando o critério da seletividade em razão da essencialidade, arbitrou diferentes alíquotas para operações envolvendo diferentes tipos de combustíveis, fixando a alíquota de 25% para as operações com gasolina automotiva e álcool carburante e 12% para o óleo diesel. 



    Recentemente, contudo, foi editada a Medida Provisória n. 255, de 29.06.22, posteriormente convertida na Lei Estadual n. 18.521/22, revogando as alíneas "a", "b", "c" e "d" do inciso II do art. 19 da Lei Estadual n. 10.297/96, a fim de reduzir a alíquota incidente nas operações com gasolina e álcool carburante de 25% para 17%, ex vi: (...)



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    Tal alteração legislativa foi realizada como consequência do advento da Lei Complementar n. 194, de 23.06.22, que inseriu o art. 32-A na Lei Complementar n. 87/96 (Lei de Kandir), que passou a prever que: "As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos". 



    Em razão da essencialidade e indispensabilidade dos bens consignada nocaput, os §§ 1º e 2º foram expressos ao vedar a fixação de alíquotas sobre operações com combustíveis em patamar superior ao das operações em geral (ou seja, até 17%), ex vi: (...)



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    Desse modo, conclui-se que, até o momento, não é possível identificar qualquer inconstitucionalidade na legislação estadual quanto à atribuição de alíquotas específicas para diferentes tipos de combustíveis (alíquota de 25% para operações com gasolina e álcool carburante e 12% para óleo diesel), na medida em que fixadas pelo legislador em observância ao critério da seletividade fundada na essencialidade de cada combustível.



    A despeito da articulada vulneração a dispositivo constitucional, para se chegar à conclusão diversa da alcançada pelo Tribunal de Justiça – acerca da adoção pelo legislador estadual em atribuir alíquotas específicas para diferentes tipos de combustíveis – demandaria a reanálise da legislação local (Lei n. 10.294/96) e do conjunto probatório, circunstância que atrai a aplicação dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. GASOLINA E ÁLCOOL CARBURANTE. APLICABILIDADE DA TESE DEFINIDA NO JULGAMENTO DO TEMA 745. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO. BENS E SERVIÇOS INCOMPARÁVEIS. VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. DEBATE DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL E NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 



    1. No julgamento do Tema 745, a Corte realmente discutiu a aplicabilidade do princípio da seletividade ao ICMS, no entanto, se limitou a analisar e reconhecer, especificamente, a inconstitucionalidade da adoção de alíquotas do imposto sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral. 



    2. Inviável a pretensão da recorrente, uma vez que há evidente descompasso quanto ao nível de indispensabilidade entre os bens e serviços analisados no paradigma e os de que tratam os autos (gasolina automotiva e álcool carburante), bem como ao tratamento dado para cada um no texto constitucional. 



    3. A discussão envolvendo a aplicação dos princípios da seletividade e da isonomia à legislação estadual impugnada, pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional e das provas constituídas no feito, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.



    ARE 1.495.246 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 18 de setembro de 2024)



    Ressalte-se, ademais, que, neste cenário, não se aplica a solução alcançada pelo Supremo quando do julgamento do RE 714.139, Redator para o acórdão ministro Dias Toffoli, Tema n. 745/RG. Naquele paradigma, a controvérsia jurídica dizia respeito a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação. A situação é distinta da retratada nestes autos, a tratar de operações com gasolina automotiva e álcool carburante.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários, por se tratar, na origem, de mandado de segurança, incide o enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplicando o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 16 de dezembro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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