Tribunal: STF
Processo: RE 1472173
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-26
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ADC 49. EFEITOS DA DECISÃO MODULADOS PARA QUE A DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TENHA EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 29 DE ABRIL DE 2021. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alíneas “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “Preliminares. Desacolhimento. Inteligência do artigo 1º da Lei 12.016/2009. Possibilidade de propositura de “mandamus” na hipótese de justo receio de sofrer violação de direitos. Logo, arguições preliminares rejeitadas. Apelação. Mandado de segurança preventivo. Pedido tendente ao não recolhimento de ICMS no caso de transferência de mercadorias entre estabelecimentos comerciais pertencentes a mesma pessoa jurídica. Inexistência de fato gerador do tributo. Aplicação do decidido pelo colendo Supremo Tribunal Feral mediante o julgamento do recurso extraordinário 1.255.885/MS (tema 1.099), bem como da súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes desta Câmara (TJSP) relativos a casos análogos. Sentença reformada. Apelação provida, portanto.”



    Foram acolhidos os embargos de declaração opostos, in verbis:



      “Embargos de declaração. Insurgência a acórdão pelo qual dado provimento ao recurso outrora interposto pela embargante. Omissão constante no aresto que ora se corrige. Possibilidade de manutenção dos créditos escriturados referentes a entrada de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Embargos acolhidos, portanto.”



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 102, § 2º, da Constituição Federal.



    A Presidência do Tribunal a quo determinou o retorno do autos para apreciação da aplicação do Tema 1.099 da sistemática da repercussão geral.



    O órgão julgador do Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, in verbis:



      “Recurso extraordinário decorrente de apelação. Mandado de segurança. Julgamento do mérito do Recurso Extraordinário 1.255.885/MS (tema 1.099) pelo Supremo Tribunal Federal. Conformidade a envolver o posicionamento dessa Corte e o referente ao acórdão proferido por esta Câmara (TJSP). Manutenção dessa decisão que se impõe, portanto”  



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar. 



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento da ADC 49, re. Min. Edson Fachin, DJe de 4/5/2021, decidiu pela inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, objeto também do Tema 1,099 da sistemática da repercussão geral. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.



    Posteriormente, ao apreciar os embargos de declaração opostos, o Pleno estabeleceu a modulação do efeitos, por meio do acórdão assim ementado:  



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 15/08/2023). 



    Assentado, assim, que o decisum de mérito proferido naquela ação declaratória somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito



    Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido, porquanto a ação foi proposta em 26/8/2021 (doc. 1), fora do período definido pelo marco temporal de 29/4/2021, após, portanto, a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49.



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, para, reformando o acórdão recorrido, determinar a observância dos efeitos do marco temporal definido na ADC 49 quanto ao creditamento tributário pretendido.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de fevereiro de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente