Tribunal: STF
Processo: HC 237569
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-14
Data de publicação: 2024-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Augusto César Mendes Araújo e outro, advogados, em 2.2.2024, em benefício de Giovanni Alves Ferreira, contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 19.9.2023 a 25.9.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 844.460/SP.



O caso



    2. Em 16.9.2021, o juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de São José do Rio Preto/SP julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o paciente como incurso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa (e-doc. 6).



    3. A Apelação Criminal n. 1500744-58.2021.8.26.0559, interposta pela defesa do paciente, não foi provida pela Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo em 28.4.2022, sendo o Relator parcialmente vencido (e-doc. 7).



     Opostos os Embargos Infringentes e de Nulidade n. 1500744-58.2021.8.26.0559/50000, foram rejeitados por maioria em 9.5.2023 (e-doc. 8).



    4. Contra esse acórdão o paciente impetrou o Habeas Corpus n. 844.460/SP no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi concedida, em 6.3.2023, pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, a fim de fixar o regime semiaberto para cumprimento da pena (consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça).



    Interposto o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 844.460/SP, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 19.9.2023 a 25.9.2023, negou provimento ao recurso, nestes termos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ficou demonstrado que as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    2. Assim, uma vez que foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência do referido redutor, não há nenhum fato novo e relevante que seja capaz de alterar o posicionamento adotado pela decisão ora agravada. 



    3. Além disso, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 



    4. Agravo regimental não provido” (e-doc. 11)



    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes pleiteiam a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Alegam que “Os atos coatores fazem referência a quantidade de droga para negar a redutora, como forma de demonstrar que, por esta circunstância o paciente integra organização criminosa” (fl. 5, e-doc. 1).



    Afirmam que, “ainda que se considere 108 gramas de entorpecente como de grande quantidade, essa circunstância não pode ser utilizada para negativa da redutora como forma de supostamente comprovar que um jovem de apenas 19 anos na época dos fatos, integrava organização criminosa” (fl. 6, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Diante do exposto, requer os impetrantes a concessão do habeas corpus de ofício ou deferimento da medida liminar, para que seja reconhecida em face do paciente a minorante vazada no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 



    Posteriormente, em caso de deferimento da medida liminar, que está seja confirmar no mérito em caráter definitivo” (sic, fl. 7, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O paciente foi condenado pela prática de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Consta da sentença quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33:



    “Na terceira fase descabida a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. Ora, neste caso, está comprovado que os acusados se dedicavam a atividades delituosas, afastando a aplicação do redutor. 



    Com efeito, o legislador, ao editar a lei de drogas, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Em outras palavras, para a situação do mercador novato, aquele de pequena expressão, conhecido como “traficante de primeira viagem”, como se pode classificar aquele que possui “estoque” diminuto para negociar durante curto período e, em regra, suprir o próprio vício. Portanto, para esse tipo de traficante é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu maior rigor punitivo. 



    Ademais, a doutrina e a jurisprudência apontam situações caracterizadoras de atividades criminosas, tais como o fato de o agente estar respondendo a outros processos criminais, encontrar-se na posse de armas e apetrechos relacionados ao tráfico, como embalagens para porções individualizadas, balanças de precisão, ou ainda, quantidade e variedade de drogas apreendidas. 



    Assim sendo, o caso em tela revela não se tratar de “iniciantes”. Com efeito, a par da primariedade, a própria dinâmica fática, envolvendo flagrante policial revelou circunstâncias delitivas extremamente desfavoráveis, quais sejam, a apreensão de petrechos com resquícios de drogas e caderno com anotações referentes ao tráfico de drogas. Os dois réus possuíam em suas residências balança de precisão e faca, além de outros petrechos, com resquícios de drogas. Os cadernos apreendidos tinham típica anotação de prática de venda de drogas. Não foi ainda comprovada a origem lícita do dinheiro apreendido. Logo, tais condições afastam a condição de traficante ocasional, sujeito ativo a quem a lei objetiva emprestar tratamento diferenciado. 



    Acrescente-se ainda a diversidade e a expressiva quantidade de drogas apreendidas, a qual somente é obtida em contato direto com organizações criminosas” (e-doc. 6 - grifos nossos).



    7. O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao negar provimento a apelação, confirmou o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, nos termos do voto do Relator:



    “Na derradeira etapa dosimétrica, não é o caso de se aplicar a causa de diminuição de penas do tráfico privilegiado, considerando as circunstâncias do caso concreto, notadamente a apreensão de quantidade e qualidade de drogas, a saber: - 1 porção de maconha pesando 100,13g, 18 porções pequenas de maconha, pesando 561,46g, 3 porções médias e 48 pequenas de cocaína, pesando 70,53g em poder de LUCAS e - 50,56g de maconha e três porções de haxixe, pesando 57,54g, em poder de GIOVANNI, conjunturas que demonstram que os réus não se tratavam de “traficantes de primeira viagem”, mas sim de pessoas que vinham se dedicando sistematicamente às atividades criminosas” (e-doc. 7).



    8. Na espécie vertente, as instâncias ordinárias concluíram consistente e suficiente o acervo probatório para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas. 



    9. Para rever os elementos adotados pelos juízos antecedentes, seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório do processo, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. 



    1. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta Corte em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual.



    2. Conforme assentado pela jurisprudência desta Suprema Corte, ‘o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória’ (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 7.5.2014).



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 227.007-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023). 



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 



    3. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequado ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que ‘o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração’ (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 224.778-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2023). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    10. A quantidade de droga e apetrechos apreendidos na residência do paciente, quais sejam, “duas porções pequenas de maconha, três porções pequenas de haxixe, um caderno com anotações do tráfico, uma balança digital com resquício de droga, uma faca também com resquício de droga, um rolo de plástico filme, um saco plástico contendo cerca de 100 saquinhos tipo zip-lock e a quantia de R$ 666,00 em dinheiro”, além de R$ 510,00 em sua posse, são indicativos da traficância.



    11. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de fevereiro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora