Tribunal: STF
Processo: ARE 1499241
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-27
Data de publicação: 2024-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN: EXCLUSÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS DA BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO - DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ISSQN - Insurgência em face da sentença que julgou improcedente o pedido que objetivava calcular o tributo, tomando como base de cálculo valor que exclua do preço do serviço os tributos feder ais e o próprio ISSQN - Descabimento - Tributos federais que constituem o preço do serviço, devendo compor a base de cálculo do ISS - Entendimento do STF no sentido de que a diminuição da carga tributária, só poderia ocorrer por meio de lei complementar federal - Lei municipal análoga que, ademais, foi declarada inconstitucional em sede de julgamento da ADPF nº 189 - Impossibilidade de exclusão do próprio ISS de sua base de cálculo, pois faz parte do preço bruto do serviço - Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos - Recurso improvido” (fl. 2, e-doc. 86).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 89).



    2. No recurso extraordinário, os agravantes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o § 1º do art. 145, o inc. III do art. 146 e o § 3º do inc. III do art. 156 da Constituição da República. Argumenta que “a Constituição não exige que o ISS incida sobre outros tributos federais, tendo o art. 156, III, da Carta Magna deixado a cargo da Lei Complementar a definição dos aspectos de cobrança do tributo. Em outras palavras, a Constituição outorgou competência aos Municípios para instituírem o ISS, desde que seguidas as balizas previstas em Lei Complementar Federal” (fl. 12, e-doc. 91).



    Assevera que “a base de cálculo do ISS corresponde exclusivamente à receita bruta que provenha da prestação de serviços, não havendo, quer na Constituição Federal, quer na Lei Complementar 116/2003, qualquer comando que possibilite que seja empregada ao imposto municipal a mesma sistemática de cálculo por dentro inerente ao imposto não cumulativo incidente sobre a circulação de mercadorias, de competência dos estados (ICMS)” (fl. 13, e-doc. 91).



    Assinala que, “como só integra a base de cálculo do ISS a receita bruta que provenha da prestação de serviços, afigura-se evidente que o ISS e os tributos federais nada têm a ver com os conceitos de preço de serviço, eis que se trata da receita bruta dos entes federados – União Federal no caso dos tributos federais, e município no caso do ISS” (fl. 17, e-doc. 91).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido aos fundamentos de harmonia do acórdão recorrido com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e de incidência da Súmula n. 280 deste Supremo Tribunal (e-doc. 102).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, os agravantes reiteram as alegações do recurso extraordinário e pedem “o recebimento e o regular processamento do presente agravo, para, cumpridas as formalidades legais, ao mesmo ser dado provimento, para fins de que seja reformado o r. despacho que denegou o seguimento do Recurso Extraordinário e seja admitido, processado e encaminhado ao tribunal superior competente, nos termos do artigo 1.042, § 4º, do Código de Processo Civil” (fl. 12, e-doc. 106).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste aos agravantes.



    6. Na espécie vertente, o Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu:



    “A autora, ora apelante, sustenta, que o objeto da presente ação é que seja aplicado o conceito correto de ‘preço do serviço’ para a fixação da base de cálculo do imposto, considerando-se apenas o custo do serviço e a margem de lucro, sem o próprio tributo e os tributos federais. Em estrita observância dos julgamentos acima mencionados, não cabe ao Judiciário definir qual o ‘preço do serviço’ para a fixação da base de cálculo do ISSQN, mas apenas a lei complementar municipal, nos limites previstos pela Lei complementar nacional. Ao pretender discutir a base de cálculo do ISSQN, definida como sendo o preço do serviço, a autora nada mais faz do que tentar contornar o quanto já decidido sobre a inconstitucionalidade de lei municipal que venha a excluir da base de cálculo do ISSQN os tributos federais e o próprio tributo, porque o Supremo Tribunal Federal entendeu que tal previsão violaria as normas gerais de direito tributário previstas em lei complementar federal e diminuiria, objetivamente, o valor do tributo, já que não podendo diminuir a alíquota mínima, adotaria esse expediente, fomentando a denominada ‘guerra fiscal’ entre os municípios, sem indicar em que medida a hipótese da incidência do ISSQN para a autora seria diversa, sob manto de uma causa de pedir de cunho declaratório. A prevalecer a tese da autora, ela seria a única contribuinte do ISSQN a ter tratamento diferenciado, o que não se coaduna com os princípios gerais aplicáveis em direito tributário, não se tratando na espécie sequer de isenção parcial. Registre-se que o art. 41 da Lei Complementar nº 118 do Município de Barueri, na redação dada pela Lei Complementar n. 185/2007, ao definir a base de cálculo do ISSQN com exclusão dos tributos federais também foi declarada inconstitucional e não há como buscar a manifestação sobre essa matéria em sede de mandado de segurança ou qualquer outra ação ordinária para definir que deve ser excluído o ISSQN da base de cálculo, pois, como dito, é matéria afeta ao campo restrito da lei complementar. O que a autora, ora apelante, pretende, em verdade, é, ao fundamento do interesse da via declaratória, buscar uma exceção aos efeitos ‘erga omnes’ do quanto já definido naquelas ações de descumprimento de preceito fundamental acima mencionadas, cuja carga declaratória é suficiente para inibir qualquer tipo de interpretação em sentido contrário” (fls. 3-5, e-doc. 86).



    A conclusão do Tribunal de origem ajusta-se à jurisprudência deste Supremo Tribunal, firmada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, no qual se fixou a tese de ser “inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’ 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá” (DJe 27.4.2017).



    Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante’ (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III – Agravo ao qual se nega provimento” (ARE n. 1.469.426-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 15.4.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado por esta Suprema Corte no julgamento da ADPF 190/SP, no qual se assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 2. Ademais, a verificação do alegado alargamento da base de cálculo do ISS, demandaria o reexame do Código Tributário do Município de Jundiaí, de modo que o processamento do apelo extremo encontra-se inviabilizado, tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.470.865-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.6.2024).



    No julgamento do Agravo Regimental na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 189/SP, também sobre a impossibilidade de exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, o Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, assentou:



    “O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo. 



    A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003” (DJe 3.12.2020).



    O julgado recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.



    7. Inviável ao Poder Judiciário ou à administração tributária determinar a exclusão de valores da base de cálculo de tributos, sem expressa previsão legal.



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência “no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, atuar como legislador positivo estabelecendo benefícios tributários não previstos em lei” (RE n. 1.397.203-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 10.1.2023).



    Nada há a prover quanto às alegações dos agravantes.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora