Tribunal: STF
Processo: RE 1319600
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-26
Data de publicação: 2024-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-doc. 1, p. 107):



    “DECLARATÓRIA - Pretendida liberação de bens importados para compor o ativo fixo sem recolhimento do ICMS - Admissibilidade - A incidência do imposto na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigível o imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física ou entidade prestadora de serviço - Ação procedente - Reexame necessário não conhecido e recurso voluntário desprovido.” 



    Sustenta, o recorrente, violação aos artigos 44; 48; 60, caput e § 3º; 155, II e § 2º, IX, “a” e XII, “a”, do texto Constitucional; e artigos 2º e 5º da Emenda Constitucional 33/01.



    Alega que o ICMS incide sobre importação de bens do exterior, ainda que a importação seja para integrar os bens no ativo imobilizado ou ainda que sejam destinados ao uso e consumo do importador, nos termos do art. 155, § 2º, IX, “a”, da CF/88.



    Aduz que 



    “A emenda constitucional n. 33, de 11 de dezembro de 2001, deu nova redação ao inciso IX, "a" , parágrafo 20 do artigo 155, estabelecendo que o ICMS incide "sobre a entrada de bem ou mercadoria importada do exterior, por pessoa fisica ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade", afastando, assim, quaisquer dúvidas acerca da qualidade do contribuinte e do destino dado à mercadoria”.



    Aponta que a parte recorrida pratica atos mercantis e exerce mercancia com frequência e habitualidade, nos termos da lei, afigurando-se plenamente legítima a exigência de ICMS na importação que promoveu.



    Em um primeiro juízo de admissibilidade, a Presidência do Tribunal de origem inadmitiu o apelo (e-doc. 1, p. 199). 



    Contra esta decisão, a Fazenda paulista interpôs agravo de instrumento (AI 745.625), ao qual dei provimento para admitir o recurso extraordinário e, nos termos do art. 543-B do CPC de 1973, determinei o retorno dos autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, com fundamento no Tema nº 171/RG (e-doc. 1, p. 236).



    Em juízo de adequação, o Tribunal de origem julgou prejudicado o presente recurso extraordinário. Após a interposição de agravo regimental e da oposição de embargos de declaração pela parte recorrente, foi determinada a realização de um novo juízo de admissibilidade do recurso extraordinário (e-doc. 2, p. 37)



    Em nova oportunidade, o presente recurso extraordinário foi admitido pelo Presidente da Seção de Direito Público do TJSP (e-doc. 2, p. 107)



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Com o advento da EC nº 33/2001, surgiram, no texto constitucional, novos contribuintes de direito do ICMS-importação (além de novo fato gerador do imposto). No julgamento do RE nº 474.267/RS e do RE 439.796/PR, o Relator, o Ministro Joaquim Barbosa, levando em consideração especialmente o art. 155, XII, i, da Constituição, sustentou que seria necessária para a exigência válida do imposto a existência da previsão constitucional (EC nº 33/2001), de norma geral editada pela União (LC nº 114/2002) e de lei em cada estado ou no Distrito Federal com a regra matriz de incidência.



    No julgamento do RE nº 1.221.330/SP - que deu origem ao tema 1.094 da sistemática da repercussão geral - esta Corte exarou entendimento no sentido de que as leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a EC nº 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC nº 114/02 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar, publicada em 17/12/02, nos seguintes termos:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 



    1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, ’após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços’. 



    2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 



    3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 



    4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 



    5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: ’I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002’ (RE nº 1.221.330, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 17/8/20).



    Assim, de acordo com o Tema nº 1094, da repercussão geral, a legislação paulista é válida, passando a produzir efeitos após a vigência da LC nº 114/2002, que ocorreu antes da aquisição dos bens importados, ocorrida em 2003, motivo pelo qual assiste razão ao recurso da Fazenda.



    Corroboram o entendimento acerca da validade da Lei Estadual nº 11.001/01, os acórdãos abaixo:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Incidência sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviço. 4. Validade de leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002. Entretanto, produção dos efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002. 5. Repercussão geral da matéria reconhecida pelo Plenário desta Corte no RE-RG 1.221.330 (tema 1.094). 6. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%” (RE 1.270.740-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de3/9/20).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. ICMS – IMPORTAÇÃO POR PESSOA QUE NÃO SE DEDICA HABITUALMENTE AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA. LEIS ESTADUAIS ANTERIORES À LEI COMPLEMENTAR 114/2002 E POSTERIORES À EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INEFICÁCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL ATÉ A DATA DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 114/2002. PRESERVAÇÃO DA VALIDADE DA LEI ESTADUAL. TEMA 1094 – RG. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A partir da EC 33/01 o ICMS passou a incidir sobre toda e qualquer importação de bens, ainda que realizada por quem não seja contribuinte habitual do imposto, vale dizer, mesmo quem não seja comerciante, industrial ou produtor. II – Esta Corte, na Sessão Plenária de 16/6/2020, reconheceu a Repercussão Geral da matéria no julgamento do RE 1.221.330-RG/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux e relator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes - Tema 1.094-RG, e firmou a seguinte tese: "I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002". III – Os embargos de divergência não são cabíveis quando a jurisprudência da Corte estiver consolidada sobre o tema (art. 332 do RISTF). IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1201628 AgR-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 17/9/20).



    Registro, ademais, petição (e-doc nº 20) em que a parte recorrida (contribuinte) alega a prescrição dos créditos relativos ao ICMS ora em discussão. 



    Para tanto, aduz que “considerando que não foram realizados depósitos judiciais nos autos da presente ação, bem como a Fazenda Pública Estadual deixou de ingressar com Execução Fiscal após o encerramento do contencioso administrativo vinculado ao Auto de Infração, os débitos aqui discutidos encontram-se maculados pela prescrição”, o que estaria comprovado por decisões proferidas em outra ação que junta nos documentos eletrônicos 22 e 23.



    Entendo que a questão relativa ao reconhecimento da prescrição escapa ao âmbito estreito da análise do recurso extraordinário. Isso por demandaria a análise dos fatos da causa, sendo certo ainda que se trata de um evento supostamente verificado em outro processo, não submetido à análise desta Corte, o que atrai, no meu sentir a incidência da Súmula nº 279. Nesse sentido, o precedente:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INDENIZAÇÃO DE TRANSPORTE. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PRESCRITIBILIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL. 1. É inadmissível recurso extraordinário em que não apresentada fundamentação suficientemente apta a demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais suscitadas. Precedentes. 2. Havendo o Colegiado a quo decidido a questão a partir de interpretação conferida à legislação infraconstitucional de regência, não cabe o recurso extraordinário. 3. Dissentir da conclusão alcançada pelo Tribunal de origem – acerca da não configuração da prescrição – demandaria revolvimento de elementos fático-probatórios. Incidência do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 4. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada na origem, observados os limites impostos. Disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 5. Agravo interno desprovido” (RE nº 1.412.094-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 3/11/23).



    Trata-se, portanto, de matéria a ser debatida e demonstrada nas instâncias ordinárias, ainda que em fase de cumprimento de título executivo judicial, como prescreve o art. 525, § 1º, inc. III e VII, do Código de Processo Civil.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para julgar improcedente a ação. 



    Invertidos os ônus sucumbenciais. Custas ex lege.



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de outubro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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