Tribunal: STF
Processo: RE 1475416
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-15
Data de publicação: 2024-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. MILITAR. DESACATO A SUPERIOR: ART. 298 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INDULTO NATALINO. CAPUT DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022: PENA EM ABSTRATO MENOR QUE CINCO ANOS. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO INDULTO NÃO INCIDENTES NO TIPO PENAL. AFRONTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO INC. XII DO ART. 84 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado da Segunda Câmara do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, Relator o Juiz Avivaldi Nogueira Junior.



O caso



    2. Consta do processo que, em 25.1.2021, o juízo da Quarta Auditoria da Justiça Militar de São Paulo julgou procedente a ação penal e “condenou o réu Douglas de Souza, Soldado PM, (...) por infração ao artigo 298 do Código Penal Militar, à pena de 01 (um) ano de reclusão, a ser cumprida no regime aberto. Concedida ao sentenciado a suspensão condicional da reprimenda, pelo prazo mínimo (02 anos), sem condições especiais, a ele não se aplicando as restrições referentes ao porte/posse de arma de fogo, enquanto permanecer no serviço ativo, respeitadas as normas internas da PMESP” (fls. 9-27, e-doc. 1). 



      Em 17.5.2022, no julgamento da Apelação n. 0002602-25.2021.9.26.0040/SP, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso e manteve a sentença integralmente (fls. 30-69, e-doc. 1). 



    3. Em 23.3.2023, na Execução Penal n. 0500230-79.2022.9.26.0050/SP, o juízo da Vara de Execução em Meio Aberto da Quinta Auditoria Militar de São Paulo “conced[eu] o Indulto ao sentenciado, nos termos do art. 5º, do Decreto nº 11.302/22. Concedido o indulto, declaro[u] extinta a punibilidade, nos termos do artigo 123, II, do Código Penal Militar” (fls. 51-52, e-doc. 1).



    4. Contra a concessão do indulto o Ministério Público Militar de São Paulo interpôs agravo em execução penal, visando à declaração de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, em controle incidental de constitucionalidade (e-doc. 2).



    Afirmou que o art. 5º do Decreto n. 11.302/2022 teria inovado “porquanto deixou de exigir lapso temporal mínimo de cumprimento de pena, bem como excluiu os requisitos de ordem pessoal usualmente exigidos para a concessão da benesse. É dizer, em outras palavras, que não há exigência de qualquer contrapartida por parte do sentenciado para se beneficiar do indulto” (fl. 4, e-doc. 2).



    Argumentou que, “conquanto no que diz respeito ao artigo em lume (art. 5º, do Decreto 11.302/2022) não haja desobediência ao texto expresso do art. 5º, inciso XLIII, da CF, há flagrante desrespeito aos princípios constitucionais, que são bases fundamentais para as garantias dos direitos individuais e coletivos. O texto constitucional não se reveste de dispositivos sem propósitos, sendo imperiosa a análise harmônica destes fins de garantir o Estado Democrático de Direito, devendo ser consideradas as proibições expressas e implícitas do texto constitucional” (fl. 6, e-doc. 2).



    Enfatizou que “o artigo 5º do Decreto em comento viola a individualização da pena na dimensão de sua execução, porquanto a previsão é abstrata, havendo padronização inadmissível do instituto” (fl. 7, e-doc. 2).



    Em 6.7.2023, no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 0500230-79.2022.9.26.0050/SP, interposto pelo Ministério Público Militar de São Paulo, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu provimento ao recurso ministerial, em acórdão com esta ementa:



    “AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. JUSTIÇA MILITAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO INCIDENTAL DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º, DO DECRETO Nº 11.302/2022. INDULTO NATALINO. INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO DECLARADA NOS AUTOS DA AI 003/23. CASSAÇÃO DO INDULTO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. PROVIMENTO. Cassação da decisão do juízo das execuções criminais que concedeu indulto natalino ao sentenciado, em face ao reconhecimento, de forma incidental, da inconstitucionalidade do art. 5º, do Decreto 11302/2022, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade 003/23, julgada pelo pleno deste Tribunal. Continuidade da execução da pena do sentenciado. Provimento ao recurso ministerial. Decisão unânime” (fls. 1-2, e-doc. 4). 



    A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (e-doc. 8).



    5. Contra esse acórdão o recorrente interpõe recurso extraordinário, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República. Alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XII e o caput do art. 84 da Constituição da República (e-doc. 12).



    Argumenta que “o Ministério Público recorreu da decisão por meio da Arguição de Inconstitucionalidade n. 0900177-52.2023.9.26.0000 (controle n. 003/23), onde o Egrégio Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo deu provimento ao agravo em execução penal do parquet a fim de decretar a inconstitucionalidade do Artigo 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022” (fl. 4, e-doc. 12).



    Assevera que “o indulto é ferramenta jungida ao poder discricionário do Presidente da República Federativa do Brasil, permitindo maior equilíbrio ente os Poderes” (fl. 6, e-doc. 12).



    Ressalta que, no julgamento da “ADI 5.874, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, assentou que a concessão de indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Poder Executivo, com amparo em competência constitucional, que possui restrições na própria Carta Magna, que impede a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos” (fl. 6, e-doc. 12).



    Defende que “não prospera a decretação de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/22” (fl. 7, e-doc. 12).



    Enfatiza que, na “ADI 7330, a Presidente do E. Supremo Tribunal Federal, Min. Rosa Weber, deferiu medida cautelar apenas pata suspender a ‘(i) expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) do § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022’, em 15 de janeiro de 2023, nada tendo sido deliberado acerca da inconstitucionalidade do art. 5º, objeto da discussão recursal” (fl. 7, e-doc. 12).



    Assinala “a constitucionalidade do Artigo 5º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022” (fl. 8, e-doc. 12).



    Este o pedido:



    “Ante todo o exposto, assim como demonstrado o pleno cabimento do presente Recurso Extraordinário pelo Artigo 102, caput, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição Federal e sendo preenchido todos os seus requisitos, demonstrando que o V. Acórdão ofendeu direta e frontalmente o art. 84, XII Constituição Federal, requer seja (...) conhecido o presente Recurso Extraordinário pelo Artigo 102, caput, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal de 1988” (fl. 8, e-doc. 12).



    O Ministério Público Militar de São Paulo apresenta contrarrazões ao recurso extraordinário. Argumenta ser necessário “aprofundado exame de provas” e pede o não provimento do recurso (fl. 5, e-doc. 13).



    6. O Presidente do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo admitiu o recurso extraordinário, mas com fundamento na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República (e-doc. 14).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    7. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    8. Pretende-se, no presente recurso extraordinário, o reconhecimento da afronta ao inc. XII do art. 84 da Constituição da República pelo Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, para ser restabelecida a decisão pela qual concedido indulto ao recorrente com fundamento no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022.



    9. No inc. XII do art. 84 da Constituição da República, dispõe-se que “compete privativamente ao Presidente da República: (...) conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei”.



    A Constituição trouxe limitação expressa à concessão de indulto no inc. XLIII do art. 5º: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    10. Em 22.12.2022, no exercício da competência privativa conferida pelo inc. XII do art. 84 da Constituição, o Presidente da República concedeu indulto natalino com o Decreto n. 11.302.



    No art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, o Presidente da República concedeu indulto natalino, nestes termos:



    “Art. 5º  Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.



    Parágrafo único.  Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal”.



    Nos arts. 7º, 8º, 10 e 11 do Decreto n. 11.302/2022, o Presidente da República fixou limitações à concessão do indulto natalino:



    “Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:



    I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990;



    II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher;



    III - previstos na:



    a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;



    b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;



    c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;



    d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e



    e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;



    IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;



    V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;



    VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;



    VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e



    VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.



    § 1º  O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto.



    § 2º  As vedações constantes das alíneas ‘b’ e ‘d’ do inciso III e do inciso V do caput deste artigo não se aplicam na hipótese prevista no art. 4º.



    § 3º  A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na hipótese prevista no art. 6º.



    Art. 8º  O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:



    I - penas restritivas de direitos;



    II - penas de multa; e



    III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.



    (...) Art. 10.  O indulto natalino de que trata este Decreto não se estende aos efeitos da condenação.



    Art. 11.  Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.



    Parágrafo único.  Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º”.



    11. Na espécie em exame, na Execução Penal n. 0500230-79.2022.9.26.0050/SP, o juízo da Vara de Execução em Meio Aberto da Quinta Auditoria Militar de São Paulo concedeu o indulto por concluir que o recorrente teria cumprido os requisitos do Decreto n. 11.302/2022:



    “Vistos. O sentenciado DOUGLAS DE SOUZA foi condenado definitivamente nos 0002602-25.2021.9.26.0040 - Controle autos do processo nº nº 95.418/21, da 4ª Auditoria Militar Estadual, por infração ao artigo 298, do Código Penal Militar, à pena de 01 ano de reclusão, no regime aberto, com direito ao ‘sursis’ pelo prazo de 02 (dois) anos, sem condições especiais. Não foi condenado à pena de multa.



    Por estes fatos ficou preso cautelarmente de 26/05 a 02/06/21. 



    Aos 21/11/22 o sentenciado tomou ciência das condições do ‘sursis’ em audiência virtual, conforme Termo juntado na seq. 23, e foi intimado do cálculo do período de prova.



    Na seq. 37 foi juntada a Folha de Antecedentes atualizada, nela nada apontado.



    Na seq. 29 foi certificado que o único processo criminal distribuído nesta Especializada em nome do sentenciado refere-se à condenação objeto desta Execução.



    Em razão do disposto no art. 13, do Decreto nº 11.302/22, na seq. 53 foi certificado que o sentenciado:



    - foi condenado por infração ao art. 298, do Código Penal Militar, com cominação da pena privativa de liberdade máxima em abstrato não superior a 05 (cinco) anos;



    - não se enquadra em nenhuma das vedações previstas no art. 7º do referido decreto. O MP opinou pela concessão do benefício - seq. 59. 



    É o relatório. Decido.



    Preenchidos os requisitos previstos no art. 5º, caput, do Decreto nº 11.302 /2022, impõe-se a concessão do benefício, pois a pena em abstrato do crime de desacato a superior (art. 298, do CPM) não excede 05 (cinco) anos.



    Não se aplicam também os impeditivos previstos no Decreto para a concessão do benefício.



    Diante do exposto, concedo o Indulto ao sentenciado, nos termos do art. 5º, do Decreto nº 11.302/22.



    Concedido o indulto, declaro extinta a punibilidade, nos termos do artigo 123, II, do Código Penal Militar” (fls. 51-52, e-doc. 1).



    No acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça Militar de São Paulo julgou procedente o Agravo em Execução Penal n. 0900276-22.2023.9.26.0000/SP, interposto pelo Ministério Público, para cassar o indulto concedido ao soldado da Polícia Militar. O Tribunal Militar concluiu, em controle incidental, ser inconstitucional o art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, por contrariedade aos princípios constitucionais de hierarquia e disciplina militar previstos nos arts. 142 e 42 e ofensa ao inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República. Confiram-se trechos do relatório e do voto condutor do julgamento, Relator o Juiz Avivaldi Nogueira Junior:



    “O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs o presente Agravo de Execução Penal em razão de seu inconformismo com a decisão proferida pelo MM. Juiz das Execuções Criminais que concedeu indulto ao sentenciado Douglas de Souza com base no artigo 5º, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 (ID 477699 – p. 48/49). Assevera que o sentenciado foi condenado por crime com cominação de pena privativa de liberdade máxima em abstrato não superior a 5 cinco) anos. O caso também não se enquadraria em nenhuma das vedações previstas no artigo 7, do referido Decreto. No entanto, entende o Ministério Público que o Decreto nº 11.302/2022 não poderia ser aplicado ao caso concreto porque nitidamente inconstitucional. Observou que o Decreto foi questionado pela Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7330, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, especificamente no que diz respeito aos artigos 6º, caput e parágrafo único, e 7º, parágrafo 3º, sendo pleiteada naquela Ação a declaração de inconstitucionalidade da expressão ‘no momento da sua prática’ (contida no artigo 6º, caput, do Decreto nº 11.302/2022), bem como da expressão ‘...a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da norma resultante da exclusão da expressão acima indicada para afastar da incidência do art. 6º, caput e parágrafo único, c/c art. 7º parágrafo 3º, do Decreto 11302/2020, os crimes de lesa-humanidade, notadamente os cometidos no caso do Massacre do Carandiru, cuja persecução e efetiva responsabilização o Estado obrigou-se por compromisso internacional assumido voluntariamente pela República Federativa do Brasil’.  Acrescenta que embora o artigo 5º, do mesmo Decreto[1], não tenha sido atacado pela via acima descrita, haveria a necessidade de igual controle, mesmo que incidenter tantum, pois, tradicionalmente, os Decretos de indulto, dentre outros requisitos, sempre exigem o cumprimento de percentual mínimo da sanção imposta para ulterior concessão do perdão da pena remanescente, e não da pena integral, como constou no referido dispositivo. Além disso, foram excluídos requisitos de ordem pessoal usualmente exigidos para a concessão da benesse, deixando, com isso, de ser exigida qualquer contrapartida por parte do sentenciado para se beneficiar do indulto. Diante desse cenário, entendeu o Ministério Público que não poderia prosperar a previsão genérica, abstrata e contrária aos princípios constitucionais (da individualização da pena e da segurança pública) e legais que sempre nortearam a concessão de indulto como instrumento multifuncional de política criminal e, especialmente, de reinserção e ressocialização. A previsão contida no artigo 5º do mencionado Decreto teria acabado por gerar abuso, desequilíbrio e desvio de finalidade ao transformar o indulto em instrumento de impunidade, sem contraparte do sentenciado. Observa, ainda, que o juízo das Execuções Criminais estava restrito à verificação do preenchimento dos requisitos estabelecidos no Decreto e não poderia inovar, criando condicionantes não mencionadas no ato em questão. E aduz que, apesar de ser ato político, discricionário e privativo do Presidente da República, conforme preconizado no artigo 84, inciso XII, da Constituição Federal, deveria, sempre, respeitar as limitações constitucionalmente lícitas. Ao mencionar o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, acrescenta o agravante:



    ‘Diante da argumentação desenvolvida, infere-se que o dispositivo do Decreto de indulto sob análise esvazia este instituto, destoando-o de sua origem e finalidade genuínas (desvio de finalidade), além de afrontar os princípios constitucionais da INDIVIDUALIZAÇÃO da pena e da SEGURANÇA PÚBLICA, criando uma situação similar a uma abolitio criminis temporária com marco em 25/12/2022.



    Ademais, não há obediência ao mandamento constitucional de proteção aos direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, inciso XLI, CF), no que concerne à adequada repressão aos atos a eles lesivos, sancionados concretamente pelo Judiciário, desconsiderando o dever de proteção advindo da proporcionalidade, assim como da razoabilidade que devem permear as decisões estatais.



    E, por fim, há ofensa ao princípio da isonomia (art. 5º, ‘caput’ e inciso I, da CF). Isto porque, o que delimita a concessão do indulto para os delitos com pena não superior a cinco anos é somente a condenação até o dia 25 de dezembro de 2022, não havendo razão para discriminar os sentenciados no dia 26 de dezembro de 2022, condenados pelo mesmo crime, vez que ambos seriam alcançados sem que houvesse o cumprimento de um dia sequer de cárcere.



    O artigo 5º, inciso XLVI, da CF, que preconiza que a lei regulará a individualização da pena, deve ser analisado em três momentos: na elaboração da pena, na fixação da pena e na execução da pena, evitando-se a padronização da sanção penal.



    O artigo 5º do Decreto em comento viola a individualização da pena na dimensão de sua execução, porquanto a previsão é abstrata, havendo padronização inadmissível do instituto.



    Somente por meio da estrita observância da individualização da pena é que se alcançará o retorno harmônico do sentenciado à sociedade, garantindo ao condenado a dignidade humana e a sociedade a paz social (princípio da segurança pública – artigo 144, da Constituição Federal). Como desdobramento lógico do mandamento da individualização da pena, tem-se o princípio da proporcionalidade, ou seja, a sanção penal cumpre sua função, na medida em que se alinha à relevância do bem jurídico tutelado, sem desconsiderar as condições pessoais do agente.



    Não se trata apenas de proibição do excesso, sendo cogente a proteção dos bens jurídicos de forma suficiente. Assim, inadmissível o excesso e a insuficiência. [...]



    No caso em exame, o princípio da proporcionalidade é afrontado pelo referido dispositivo em análise, porquanto há excesso irrazoável e injustificável na concessão da benesse, extinguindo-se a proteção do bem jurídico, uma vez que não se exige o cumprimento de qualquer parcela da pena, estando o sentenciado apenas submetido aos efeitos penais secundários. Logo, cabe ao Poder Judiciário garantir os direitos do sentenciado e da sociedade.’ (...)



    Deve-se frisar que a Primeira Câmara deste E. TJM/SP, nos autos do Agravo de Execução Penal nº 0900069-23.2023.9.26.0000 (controle nº 742/23), vislumbrando a inconstitucionalidade do artigo 5º, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, à unanimidade, suscitou Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, conforme Acórdão de 25/04/2023, determinando a remessa dos autos ao Pleno, nos termos do art. 97, da Constituição Federal.



    No dia 10/05/2023 foram julgados os autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0900177-52.2023.9.26.0000 (controle nº 003/23), oportunidade em que os Juízes deste E. Tribunal, em Sessão Plenária, à unanimidade, julgaram procedente a arguição, para declarar a inconstitucionalidade parcial do Decreto Presidencial de Indulto, sem redução de texto, de conformidade com o Acórdão do E. Relator, Juiz Enio Luiz Rossetto, assim ementado:



    Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/22. Arguição da Primeira Câmara em sede de Agravo em Execução. Decreto presidencial que afronta os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina. Procedência.



    1. Arguição instaurada para análise da constitucionalidade do artigo 5º do Decreto nº 11.302/22, que prevê a concessão de indulto aos autores de crime, cuja pena máxima em abstrato da privativa de liberdade não exceda cinco anos. Decreto que beneficia militares estaduais condenados, por esta Especializada por crimes propriamente e impropriamente militares, inclusos os crimes extravagantes.



    2. Afronta direta aos princípios constitucionais de hierarquia e disciplina militares previstos nos artigos 142 e 42 da Constituição Federal. Valores deontológicos das instituições militares. Hierarquia indispensável à garantia da responsabilidade e unidade de ação, direção e mando. Disciplina fator de coesão interna e garantia de exatidão na realização do serviço.



    3. No Brasil os princípios da hierarquia e disciplina militares são aptos a gerar um ambiente de neutralidade diante de correntes políticas. Nesse sentido, o artigo 5º do Decreto nº 11.302/22 permite indultar militares condenados por crime militar – cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos –, alcançando condutas graves contra a autoridade ou a disciplina militar, contra a honra de superior hierárquico e contra a Administração Militar censuradas no CPM.



    4. A concessão do indulto previsto no Decreto nº 11.302/22 enfraquece o Direito Penal Militar, eis que a pena não cumpre sua função de validar a norma penal incriminadora, sequer exige cumprimento parcial de reprimenda como requisito objetivo.



    5. O artigo 5º do Decreto presidencial alcança autores de crimes impropriamente militares, abarcados os da legislação extravagante, que também encontram fundamento, ainda que indireto, nos princípios da hierarquia e da disciplina.



    6. O arcabouço penal militar e constitucional foi erigido sobre os densos alicerces da hierarquia e disciplina, que o artigo 5º do Decreto nº 11.302/22 coloca em xeque, provoca desmantelamento e corrosão desse sistema.



    7. Procedência do incidente de arguição para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 5º do Decreto nº 11.302/22, o qual não se aplica à seara penal militar.



    Muito pouco a acrescentar à decisão do Pleno desta Corte que, em controle difuso, declarou a inconstitucionalidade do artigo 5º, do Decreto nº 11.302/2020. À evidência, o dispositivo sub examine, trazendo previsão abstrata, violou o princípio constitucional da individualização da pena, preconizado no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, bem como o princípio da proporcionalidade, pois a inexistência de quaisquer requisitos para a concessão do benefício acabou por igualar diversos tipos penais, sem considerar a periculosidade do agente ou o grau de reprovabilidade da sua conduta. Isso sem mencionarmos o princípio da segurança social.



    Ademais, conforme amplamente constou na decisão do Pleno deste Tribunal quando da análise da inconstitucionalidade do dispositivo em comento, a concessão genérica do indulto presidencial afrontou, ainda, os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina militares, também previstos na Carta Magna (artigos 42 e 142),  indispensáveis à formação de um ambiente equânime e isento às correntes políticas, alcançando, inclusive, condutas graves perpetradas contra a administração, a autoridade e a disciplina militares, entre outras. Podemos afirmar que tal situação propiciou o aniquilamento da norma penal incriminadora, ao possibilitar a aplicação do benefício de forma larga e generalizada, sem a exigência de cumprimento de quaisquer requisitos pelos sentenciados. 



    Notório que o indulto, espécie de graça, é um tipo de benesse concedida a condenados criminalmente e cuida-se de ato discricionário do Presidente da República. Mas, por certo, a discricionariedade é limitada pela Lei, afigurando-se inviável a concessão com fundamento apenas na pena máxima em abstrato do delito, sem que fossem exigidos requisitos objetivos ou subjetivos para a concessão do benefício, tais como o cumprimento de parte da pena ou a primariedade e bom comportamento carcerário  - o que tradicionalmente acontecia.



    Pertinente a observação da Ministra Cármen Lúcia, do excelso Supremo Tribunal Federal, ao deferir a liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5874/DF. Vejamos:



    ‘Indulto não é nem pode ser instrumento de impunidade. É providência garantidora, num sistema constitucional e legal em que a execução da pena definida aos condenados seja a regra, possa-se, em situações específicas, excepcionais e não demolidoras do processo penal, permitir-se a extinção da pena pela superveniência de medida humanitária. Essa medida significa gesto estatal que beneficia aquele que, tendo cumprido parte de seu débito com a sociedade, obtenha, com a providência, um reconhecimento de que seu erro foi assumido por ele, punido e sobre ele se debruçou o infrator. Ainda assim, a sociedade oferece-lhe uma nova chance de superar seu erro. Fortalece-se, então, a crença no direito e no sistema penal democrático’ (ADI 5874, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 04-11-2020 PUBLIC 05-11-2020).



    A violação aos dispositivos e princípios constitucionais é evidente (artigo 5º, ‘caput’ e incisos I, XLI, XLVI e, também, no art. 6º, 42 e 142, da Constituição Federal), tendo o artigo 5º, do Decreto nº 11.302/2022 beneficiado indistintamente os sentenciados, em notório desvirtuamento da prerrogativa, razão pela qual afigurava-se a necessidade de realinho, que aconteceu com a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo.  



    Desse modo, em face à declaração incidenter tantum do Pleno desta Corte de inconstitucionalidade do artigo 5º, do Decreto nº 11.302/2020, operada nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0900177-52.2023.9.26.0000 (controle nº 003/23, deve ser dado provimento ao presente recurso ministerial, para cassação do indulto anteriormente concedido, determinando-se ao juízo das Execuções Criminais o prosseguimento da execução da pena imposta ao sentenciado.  



    Pelas razões expostas, DOU PROVIMENTO ao presente Agravo de Execução Penal” (fls. 2-8, e-doc. 4).



    12. No exame da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.874/DF, na qual se questionavam dispositivos de concessão de indulto pelo Presidente da República no Decreto n. 9.246/2017, em voto por mim proferido, seguindo a relatoria, mencionei a doutrina sobre o instituto do indulto e apresentado histórico dos decretos concessivos de indulto pelo Presidente da República a cada ano. 



    No voto, embora vencido, no histórico dos decretos presidenciais pelos quais concedido indulto no Brasil, constata-se que, nas décadas mais recentes, esse instituto tem sido utilizado como política pública de desencarceramento, consideradas as deploráveis condições do sistema penitenciário brasileiro. Também se observou que a utilização do indulto como política pública de desencarceramento deve ocorrer de forma comedida e ponderada, sob pena de esvaziar-se a jurisdição penal.



    Em voto vencedor, divergente do entendimento do Relator, proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, este Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.874/DF e assentou que não caberia ao Poder Judiciário impor limitações além das previstas expressamente na Constituição ao indulto coletivo:



    “Em regra, portanto, compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos