Tribunal: STF
Processo: HC 243181
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-27
Data de publicação: 2024-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Guilherme Mateus Sgarbozza contra decisão monocrática do Relator do HC 762.123/SP, do Superior Tribunal de Justiça.



    O Paciente foi condenado definitivamente à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 (evento 2, fls. 161-172). 



    No presente writ, a Defesa sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, a fixação do regime inicial menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator (evento 2, fls. 309-313):



    “(…)



     A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.



    Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.



    Conforme relatado, busca-se na presente impetração: i) a fixação de regime inicial mais brando; e ii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e iii) a aplicação do tráfico privilegiado.



    Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).



    Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado:



    “A juíza sentenciante, atento aos termos dos artigos 42 da Lei 11.343/2006 e do artigo 59 do Código Penal, manteve a pena no mínimo legal. Não houve alterações na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Por fim, na terceira fase, considerando a primariedade dos apelantes e a ausência de indícios nos autos de que ambos se dedicassem a atividades criminosas ou integrassem organização criminosa, a Juíza a quo aplicou o redutor de pena previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, reduzindo a pena de 1/6 (um sexto), e tendo em vista a lesividade da substância entorpecente apreendida (cocaína), o que se mostra correto e compatível com os demais elementos trazidos aos autos. Incabível, portanto, a fixação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006 em seu patamar máximo, conforme pretende a defesa.



    Da mesma forma, a Magistrada sentenciante fixou o regime inicial fechado para cumprimento da pena. O crime praticado pelos réus gera intranquilidade social e produz efeitos nefastos a usuários e à sociedade, sendo responsável por grande parte dos crimes violentos que ocorrem em nosso país. Outrossim, a culpabilidade dos agentes (artigo 44, inciso III, do Código Penal), bem como as consequências do crime, não recomendam a fixação de outro regime inicial que não o fechado, tampouco a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, pois o crime de tráfico é privado de uma série de benefícios (fiança, graça e indulto art. 5°, XLIII, da Constituição Federal) e previsto em lei especial de origem constitucional, de modo que a fixação de regime inicial mais brando, assim como a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, seriam insuficientes à reprovação e prevenção do crime” (fls. 47- 48).



    No que tange ao pedido de aplicação do tráfico privilegiado, observa-se a falta de interesse de agir, uma vez que a referida minorante foi concedida ao paciente.



    Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, certo é que, desde o julgamento do HC n. 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013, pelo STF, que declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, o Tribunal da Cidadania firmou entendimento de que o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, independentemente de o crime ser hediondo ou equiparado.



    De outro lado, segundo a jurisprudência pacífica do excelso Supremo Tribunal Federal, "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de re gime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Súmula n. 718/STF), e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula n. 719/STF).



    Importante consignar ainda que, "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula n. 440/STJ).



    Na hipótese, verifica-se que o regime inicial fechado foi determinado tão somente com base na gravidade abstrata do delito, não tendo sido apresentado fundamento concreto para imposição de regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado.



    Sendo o paciente primário, fixada a pena-base no mínimo legal e consideradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime inicial semiaberto mostra-se mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. Nesse sentido: AgRg no HC n. 418.160/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 02/08/2018; e AgRg nos EDcl no HC n. 405.196/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 18/12/2017.



    Por fim, no que concerne à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao analisar o HC n. 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir tal possibilidade, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, através da Resolução n. 5/2012.



    Assim, a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos pode ser estabelecida para o delito de tráfico de entorpecentes, mas, para tanto, é necessário que o acusado preencha os requisitos legais elencados no art. 44 do Código Penal.



    Esta Corte Superior de Justiça tem decidido, por outro lado, que a quantidade da droga apreendida pode, associadas aos demais elementos constantes do processo, interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.



    Na hipótese em análise, a natureza e a quantidade da droga apreendida – 28,69 g de cocaína não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela.



    (...)



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. 



    Contudo, concedo a ordem de ofício, a fim de, tão somente, fixar o regime inicial semiaberto ao paciente, confirmando assim a liminar deferida às fls. 54-56.”



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.  



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]staSuprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE). 



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de junho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator