Tribunal: STF
Processo: RE 1452418
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-02
Data de publicação: 2024-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos contra acórdão da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706/PR, SOB REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE AO IRPJ E À CSLL. APELAÇÃO DESPROVIDA. 



    1. É certo que o e. STF, sob o regime da repercussão geral, uniformizou o entendimento segundo o qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (STF, RE 574.706/PR, Rel.: Min. CARMEN LÚCIA, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Julgado em 15/03/2017, Publicado em 02.10.2017). 



    2. No entanto, não é de ser aplicado tal entendimento o relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois, nesses casos, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de 4/5 regência. 



    3. Apelação desprovida.”



    Opostos embargos de declaração pela parte contribuinte, estes foram acolhidos parcialmente para dar parcial provimento à apelação e, assim, asseverar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais (e-doc. 18).



    Contra essa decisão, foram opostos embargos de declaração pela União apontando a necessidade de se observar a modulação dos efeitos determinada no julgamento do Tema nº 69/RG. 



    Estes aclaratórios foram acolhidos para sanar omissão, no sentido de estabelecer que “(...) a compensação ou restituição oriunda do julgado em apreço deverá ser feita tão somente de valores a partir de 15.3.2017, nos conformes da modulação determinada pela Suprema Corte” (e-doc. 25).



    Opostos novos embargos de declaração pela União, foram rejeitados (e-doc. 31).



    Nas razões do recurso extraordinário, a contribuinte alega violação dos artigos 153, III, e 195, I, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.



    Narra que é optante do regime de tributação pelo lucro presumido, razão pela qual o recolhimento do IRPJ/CSLL se dá mediante a aplicação de um coeficiente sobre a receita bruta mensal do contribuinte, nos termos do nos termos dos artigos 154 e 205, da Lei nº 9.249/95.



    Aduz que 



    “(...) a (re)definição do conceito de Receita Bruta pelo S.T.F., sobretudo por se tratar de conceito de direito privado previsto na CF/88, não deve variar de acordo com a exação cobrada, prevalecendo o entendimento pacificado pelo Supremo, segundo o qual só se considera Receita Bruta/Faturamento aquilo que incorpora definitivamente ao patrimônio do contribuinte e representa um acréscimo patrimonial.”



    Por fim, assevera que a razão de decidir contida no julgamento do Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada da mesma forma no presente caso, para fim de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.



    A União, por sua vez, nas razões do apelo extremo por ela interposto, sustenta que o acórdão recorrido, ao considerar o marco da data do pagamento/recolhimento para aplicação da modulação dos efeitos determinada no julgamento do Tema nº 69/RG, afrontou o aludido precedente vinculante.



    É o relatório.



    Decido.



    Passo, primeiramente, à análise do recurso da parte contribuinte.



    A irresignação não merece prosperar.



    Em primeiro lugar, cumpre observar que, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia (Tema nº 69 da Repercussão Geral), esta Corte discutiu, à luz do art. 195, I, b; e do art. 155, § 2º, I, d, da Constituição Federal – notadamente à luz da sistemática da não cumulatividade -, se o ICMS deveria integrar ou não a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A fundamentação da decisão assentada naquele julgado deve se restringir à controvérsia nele suscitada. Não é possível transportar acriticamente os mesmos fundamentos delineados no RE nº 574.706/PR (Tema nº 69 da Repercussão Geral) para o debate acerca de outros tributos que têm bases econômicas próprias.



    Colhe-se voto condutor a seguinte fundamentação:



    “(...).



    No que se refere à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a Lei nº 9.249/95 estabelece que a apuração do IRPJ e da CSLL, com base no lucro presumido, deve ser realizada aplicando-se percentual sobre a receita bruta auferida, montante este que engloba os valores referentes ao ICMS, uma vez que o referido tributo estadual integra o valor final da mercadoria ou da prestação do serviço. Com efeito, faturamento deve ser entendido como o resultado final da operação comercial de venda do "produto" ao consumidor (ICMS naturalmente incluso), de modo que o conceito de receita abrange o valor indicado na nota fiscal referente à venda do produto ou à prestação dos serviços. Ressalte-se que a operação de cálculo do ICMS é feita por dentro, ou seja, tem por base o valor cheio da nota fiscal, pelo que o valor da prestação de serviços é exatamente o montante consignado na nota fiscal, inclusive para efeito do cálculo desses impostos. Parece mesmo lógico que tudo aquilo o quanto influencie a formação do preço, inclusive o custo tributário, acabe por influenciar o faturamento total do empreendimento, mormente porque este somente se forja a partir daquele. Não obstante, observa-se que houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral, quando da conclusão do julgamento do RE n° 574706-PR. Tal entendimento, no entanto, foi relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, no sentido de que (em que pese o ICMS ser, na prática, embutido no preço do produto, repassando-se o ônus financeiro da exação ao consumidor - tributo indireto), do valor da mercadoria dever-se-ia abater o que a empresa recolheu previamente a título de ICMS. Dessarte, o que se verifica no caso concreto é que de fato o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por meio da sistemática da repercussão geral, relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, sedimentou o entendimento segundo o qual, do valor da mercadoria deve-se abater o que a empresa recolheu previamente a título de ICMS, dado que este não traduz um ganho apto a justificar a incidência das citadas contribuições sobre tal parcela, de modo que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.”



    No presente caso, portanto, além de se discutir materialidades de tributos diversos, para superar o entendimento do tribunal de origem acerca da possibilidade ou não de se excluir o valor do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente. Assim, eventual ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.



    I A discussão quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, demandaria a reinterpretação das normas infraconstitucionais pertinentes, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. Inviável, pois, o recurso extraordinário. Precedentes.



    II Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC. (RE nº 1.217.165-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 05/11/19)



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Matéria de índole infraconstitucional. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE nº 975.505-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 4/7/17)



    Ainda no mesmo sentido, vide as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.440.783/SP, de minha relatoria, DJe de 27/6/2023; RE nº 1.263.497/RS, de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe 27/5/2020 e RE 1.135.375/SP, de Relatoria do Ministro Roberto Barroso, DJe 11/6/2018.



    Passo, agora, à análise do apelo da União.



    No julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor recolhido a título de ICMS não compõe a materialidade constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS. Na ocasião, foi fixada a seguinte tese de julgamento:  



    “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins."  



    A matéria foi definitivamente apreciada nos embargos de declaração opostos, ocasião em que o Plenário da Corte esclareceu qual é o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS e modulou os efeitos da decisão a partir de 15/3/17, ressalvando, no entanto, as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até a data do julgamento de mérito do Tema nº 69 da sistemática de repercussão geral. Segue a ementa do julgado:  



    ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES.



    AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.



    MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E  ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO.



    MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS - RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADOS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.



    EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. ”



    Na oportunidade do julgamento desses aclaratórios, foi consignado que o ICMS seria excluído da base de cálculo apenas após data da sessão de julgamento, em 15.3.2017. 



    “(...).



    26. A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017. 



    Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento.



    Como enfatizado em alguns dos votos vencidos, a orientação deste Supremo Tribunal, em sede de repercussão geral, rompe com a jurisprudência até então consolidada no Superior Tribunal de Justiça. 



    Alie-se a isso, o cenário de profunda e arrastada crise fiscal da União, realçado na manifestação da Procuradoria-Geral da República:



    ‘O cenário de crise fiscal também não passou desapercebido pelo Ministro Roberto Barroso. Sua Excelência ponderou que, embora não seja fator decisivo no seu juízo de valor acerca do que é legítimo ou ilegítimo, seu julgamento não é indiferente à grave situação fiscal existente no país. Afirmou o Ministro, ademais, que considerar inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins impõe considerar inconstitucionais múltiplas outras incidências, assinalando, por fim, que a decisão pela exclusão do tributo produziria um impacto imprevisível e, possivelmente, indesejável.



    As considerações feitas pelos ministros da Suprema Corte evidenciam haver, realmente, fundado receio de graves implicações e danos no imediato cumprimento do julgado e aplicação da tese firmada neste leading cas’ (fl. 10, e-doc. 144).



    27. Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.”



    Como se vê, a tese firmada foi no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Após, com o julgamento dos aclaratórios, ficou consignada a modulação dos “efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017”.



    Fica evidenciada, portanto, a contrariedade ao precedente vinculante de qualquer compreensão que exclua o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS referentes aos fatos geradores ocorridos no período anterior ao marco fixado por esta Corte, com as ressalvas oportunamente assinaladas.



    Nesse sentido, as decisões monocráticas: RE nº 1.429.218/PE, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 28/4/2023; RE nº 1.431.396/PB, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 25/4/2023; RE nº 1.429.966/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 14/4/2023 e RE nº 1.429.845/PE, Rel. Min Cármen Lúcia, DJe de 14/4/2023. 



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário da União para julgar válida todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017, nos termos da fundamentação; e com base no artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso extraordinário da parte contribuinte. 



    Sem majoração dos honorários de sucumbência, haja vista a sua não estipulação em desfavor da parte contribuinte.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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