Tribunal: STF
Processo: RE 1166305
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-07
Data de publicação: 2024-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto pela Ordem dos Advogados do Brasil — Seccional do Maranhão — contra acórdão do Tribunal de Justiça do mesmo Estado, que julgou improcedente ação direta de inconstitucionalidade apresentada em face da majoração de alíquotas do ICMS, nos termos da Lei nº 10.542, de 2016. A seguir, a ementa do acórdão recorrido:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL Nº 10.542/2016. AUMENTO DE ALÍQUOTA DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E COMBUSTÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. JUNTADA DA ATA DA SESSÃO DO CONSELHO SECCIONAL. CONSTATAÇÃO. REJEIÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. IMPROCEDÉNCIA. UNANIMIDADE. 



    1. Constatando-se a juntada de Ala da Sessão do Conselho Seccional da OAB acerca da autorização para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade, não há que se falar em ilegitimidade ativa ad causam. Preliminar rejeitada. 



    2. A literalidade do texto constitucional estadual quanto ao caráter não obrigatório da seletividade em relação à fixação de alíquotas do ICMS, bem ainda, a inexistência de desproporção na alteração das alíquotas desse tributo em comparação aos parâmetros de outros Estados da federação, a exemplo da energia elétrica e da gasolina, afastando violação ao princípio do não-confisco, obstam a declaração de inconstitucionalidade da Lei n.º 10.542/2016. 



    3. ADI improcedente.” (e-doc. 1, p. 321; destaque acrescidos).



    2. Nas razões do presente recurso, movido com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, a recorrente assevera a existência de vícios materiais na norma que aumentou as alíquotas do ICMS, em relação aos princípios constitucionais da seletividade tributária e do não-confisco, à medida em que elevadas as alíquotas sobre a circulação de itens essenciais, como energia elétrica e combustíveis, a níveis equivalentes ou superiores a mercadorias supérfluas, como fumo, bebidas alcoólicas, armas, munições, e embarcações recreativas. Pugna pelo decreto de inconstitucionalidade da Lei maranhense nº 10.542, de 2016 (e-doc. 1, p. 346-382).



    3. Em contrarrazões, a Procuradoria do Estado argumentou pela vasta jurisprudência que acompanha a regra constitucional de que a seletividade tributária para o ICMS não é obrigatória, não se demonstrando, ademais, qualquer confisco nas alíquotas adotadas, as quais, a propósito, estão em consonância com as alíquotas praticadas noutros Estados da federação (e-doc. 1, p. 410-431).



    É o relatório.



    Decido.



    4. A questão debatida está voltada, primordialmente, ao exame da adoção da seletividade nas alíquotas do ICMS no Estado do Maranhão, em específico, com relação à Lei nº 10.542, de 2016. 



    5. Diferentemente do IPI, para o qual é mandatória a adoção da seletividade tributária com base na essencialidade dos bens importados (art. 153, § 3º, inc. I), a Constituição da República enuncia ser facultativa a seletividade para o ICMS em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços (art. 155, § 2º, inc. III). 



    6. Nesse sentido, emerge a Tese RG nº 745 exarada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 714.139-RG/SC:



    “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”



    (RE nº 714.139-RG/SC, Tema RG nº 745, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. Ac. Min. Dias Toffoli, j. 18/12/2021, p. 15/03/2022; destaques acrescidos).



    7. Naquela assentada, pois, definiu a Corte Maior a respeito também da essencialidade das operações de energia elétrica e dos serviços de telecomunicação, de modo que, uma vez adotadas alíquotas distintas para os diversos serviços e mercadorias, é necessário que se observe uma graduação da incidência tributária pautada em sua essencialidade. 



    8. Com relação à telecomunicação, o voto condutor do e. Min. Dias Toffoli obtemperou a superveniência da inconstitucionalidade ante a paulatina popularização dos serviços neste setor, a tornar necessário o proporcionamento da carga tributária incidente. Quanto à energia elétrica, de modo semelhante, o Redator do acórdão chamou a atenção para a imprescindibilidade do serviço a partir de exemplo encontrado no Estado do Amapá, in verbis:



    “Em termos mais concretos, a essencialidade da energia elétrica fica claramente evidenciada na análise do recente caso do apagão no Estado do Amapá, iniciado em 3/11/20, decorrente de incêndio na mais importante subestação de energia daquele estado.



    Foram gravíssimas as consequências da falta da energia elétrica, tendo o Ministério de Minas e Energia de criar gabinete de crise, o Governador do Estado do Amapá de decretar situação de emergência e o Prefeito de Macapá de decretar calamidade pública.



    (...)



    Em razão do apagão, o Presidente do TSE, Ministro Roberto Barroso, em célere decisão, teve de adiar as eleições municipais em Macapá, o que foi confirmado pelo Plenário daquela Corte. Sua Excelência destacou trecho de informações recebidas do TRE do Amapá no qual se indicou não haver, na capital, segurança adequada para a realização das eleições.



    O recente caso do apagão do Amapá demonstra, efetivamente, a essencialidade do bem em questão. Ele também demonstra outro importante elemento que deve ser considerado na análise da controvérsia: em se tratando de energia elétrica, a essencialidade do bem independente da classe em que se encontra o consumidor. A energia elétrica é essencial para consumidores residenciais, rurais, industriais e comerciais (ou outra classe).”



    9. A toda evidência, meses depois daquele julgamento paradigmático, o Plenário desta Suprema Corte julgou procedentes os pedidos das ADIs nº 7.117/SC, nº 7.123/DF, nº 7.111/PA, ADI 7.113/TO, ADI 7.116/MG, ADI 7.119/RO e ADI 7.122/GO conforme a seguinte tese aprovada para o caso:



    “(...) 2. São inconstitucionais as disposições questionadas na presente ação direta, por estabelecerem alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação mais elevada do que a incidente sobre as operações em geral.” 



    (ADI nº 7.117/SC; ADI nº 7.123/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 27/06/2022, p. 09/08/2022; destaques acrescidos).



    “São inconstitucionais normas estaduais que fixam a alíquota do ICMS para operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação em patamar superior à cobrada sobre as operações em geral.”



    (ADI nº 7.111/PA, ADI nº 7.113/TO, ADI nº 7.116/MG, ADI nº 7.119/RO e ADI nº 7.112/GO, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 29/08/2022, p. 26/09/2022; destaques acrescidos).



    10. Mais recentemente, no julgamento da ADPF nº 984/DF e da ADI nº 7.191/DF, o STF foi instado a analisar as alterações promovidas pelas Leis Complementares nº 192 e nº 194, de 2022, essa última, que inseriu art. 18-A ao Código Tributário Nacional e ao art. 32-A à Lei Kandir, com as seguintes dicções:



    “Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)



    Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo: (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)



    I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)



    II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)



    III - (Revogado pela Lei Complementar nº 201, de 2023)” (destaques acrescidos)."



    Lei complementar nº 87, de 1996:



    “Art. 32-A. As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)



    § 1º Para efeito do disposto neste artigo: (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)



    I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)



    II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022).” (destaques acrescidos).



    11. Após os debates no bojo daquelas ações de controle abstrato, sob a relatoria do e. Min. Gilmar Mendes, foi instaurada Comissão Especial para o diálogo entre os Estados e a União a respeito dos prejuízos na arrecadação advindos da redução da incidência tributária quanto a essas mercadorias, oportunidade em que questionada a essencialidade dos produtos, e a constitucionalidade do art. 18-A do CTN além de outros dispositivos modificados pelos mencionados diplomas complementares. 



    12. Frutificou, num primeiro momento, um acordo homologado pelo Plenário do STF, em 15/12/2022, no qual se previu, “de imediato”, a essencialidade do Diesel, GLP e gás natural, in litteris:



    “Cláusula Segunda. A comissão especial concorda com a proposta dos representantes dos Estados para que o CONFAZ reconheça, de imediato, a essencialidade do Diesel, GLP e gás natural.“



    13. Porque a discussão daquela ADPF trata de matéria de atribuição típica do Poder Legislativo, além de envolver diretamente o orçamento das esferas executivas dos entes estatais, a questão remanesce indefinida quanto a outras mercadorias, como é o caso da gasolina, cuja intenção inicial de retirada do rol de combustíveis essenciais rechacei no julgamento de 05/06/2023, conforme as linhas que aqui reproduzo:



    “(...) 18. Conforme já tive a oportunidade de expor no julgamento da ADI nº 7.195-MC-Ref/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 1º/03/2023, p. 22/03/2023, até o presente momento, tenho múltiplas dúvidas sobre a suposta inconstitucionalidade do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87, de 1996 (Lei Kandir), incluída pela LC nº 194, de 2022. Na ocasião, acompanhei Sua Excelência, o Relator, em sede provisória e acautelatória, em nome da viabilidade de uma autocomposição referente às controvérsias instauradas pelas Leis Complementares nº 192 e 194, ambas de 2022. 



    19. Essas dificuldades se intensificam quando os contraentes pretendem que este Pretório Excelso faça uma ‘interpretação conforme à Constituição’ para excluir a espécie ‘gasolina’ do gênero ‘combustíveis’, por sua vez presente no art. 18-A do Código Tributário Nacional e no art. 32-A da Lei Kandir, a despeito do que expressamente consta no art. 2º, I, da LC nº 192, de 2022. Além disso, com a devida vênia aos pensamentos contrários, para além da inegável importância na arrecadação tributária estadual das operações com esse combustível em específico, à luz da extrafiscalidade ambiental, não faria maior sentido excluir apenas a gasolina desse rol. Vale perceber que há outros combustíveis fósseis igualmente poluentes, nos moldes do que dispõe o art. 225, § 1º, VIII, da Constituição da República, que foram reputados essenciais, para fins de seletividade tributária do ICMS nestes autos. Em uma visão tecnicamente ortodoxa, o natural seria que essas pretensões fossem formuladas na via congressual, mediante um novo Projeto de Lei Complementar, como, de fato, ocorrerá em matéria de compensação financeira pela União em favor dos demais entes federados signatários. Afinal, não é despiciendo afirmar que as sofisticadas técnicas de interpretação constitucional construídas nas últimas décadas por este Supremo Tribunal Federal não representam atalho ou equivalente funcional às negociações políticas entre os Poderes republicanos eleitos. 



    20. Haveria, ainda, óbices adicionais relacionados ao plexo de competências do Congresso Nacional para editar normas gerais da legislação tributária. Afinal, uma vez acolhida a tese de que a opção congressual por considerar essenciais os combustíveis em termos de seletividade tributária do ICMS revela-se parcialmente inconstitucional, teríamos camadas de complexidades para explicar a validade das normas sobressalentes de ambos os artigos noviços. Um intérprete mediano do ordenamento jurídico poderia considerar a construção hermenêutica ainda mais incomum ao se deparar com a cláusula sétima, parágrafo primeiro, da entabulação federativa, segundo a qual ‘a presente transação entre a União, os Estados e o Distrito Federal não tem o efeito de reconhecer a constitucionalidade da Lei Complementar n. 194, de 23 de junho de 2022, mas tem como efeito a composição dos interesses econômicos entre as partes’. Na melhor das hipóteses, a fonte de conflituosidade permaneceria latente, à espera de nova crise fiscal federativa para ser manejada por entes insatisfeitos como um trunfo em face de suas contrapartes federativas.”



    14. A partir desse brevíssimo panorama, é possível exarar algumas conclusões. 



    15. A primeira está no sentido de que, tanto pela lei, como pela jurisprudência desta Corte, está sedimentada a essencialidade de serviços de fornecimento de energia elétrica e as comunicações. 



    16. Num segundo aspecto, e considerando a ausência de resolução da ADPF nº 984/DF, cujo deslinde se direciona para uma compensação da União com os Estados, e manutenção das modificações legislativas trazidas pelas Leis Complementares nº 192 e nº 194, de 2022 — que continuam em vigor —, é de se reputar essenciais os combustíveis tais quais enumerados nos arts. 18-A do Código Tributário Nacional e 32-A da Lei Kandir. 



    17. A consequência direta dessa linha de intelecção está para a impossibilidade de que os Estados imponham alíquotas superiores à modal do ICMS estabelecida internamente — para o que os Estados têm se programado com a contínua elevação de suas alíquotas modais (o Estado do Maranhão, por exemplo, atualizou para 22% sua alíquota base no ano de 2024). 



    18. Logo, é inarredável a declaração de inconstitucionalidade da Lei estadual nº 10.542, de 2016, na parcela em que prevê as alíquotas de energia elétrica, comunicações, e combustíveis que superam o índice geral do Estado do Maranhão. Assim, é de rigor que as alíquotas específicas desses produtos e serviços essenciais, ao longo da vigência da aludida lei estadual, sejam reconduzidas ao patamar do modal do mesmo ano. 



    19. Como medida de segurança jurídica, o Supremo Tribunal Federal programou todas essas declarações de inconstitucionalidade (nas ADIs e no Tema RG nº 745) para o exercício de 2024. Assim, em observância ao entendimento prevalente nesta Suprema Corte, o que sobressai, inclusive, por uma questão de isonomia com os demais Estados da federação, os reflexos decorrentes dessa declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum sejam os mesmos — não por um juízo de modulação de efeitos, mas pela aplicação analógica da norma concreta extraída de todos os julgados citados. 



    20. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário da OAB-MA, para declarar inconstitucionais as alíquotas do ICMS previstas na Lei nº 10.542, de 2016, relativas aos produtos e serviços essenciais (energia elétrica, comunicações e combustíveis), cujo patamar deverá ser conduzido à alíquota modal do Estado sob sua vigência, com efeitos produzidos a partir do corrente ano de 2024. Tratando-se de ação objetiva na origem, deixo de fixar a verba honorária de sucumbência. 



    Publique-se.



    Brasília, 7 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator