Tribunal: STF
Processo: RE 1496925
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-17
Data de publicação: 2024-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. DIREITO À EDUCAÇÃO. CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. MATRÍCULA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA E DISPONIBILIDADE EM PERÍODO INTEGRAL. ADEQUAÇÃO DO TEMA 548 DA REPERCUSSÃO GERAL AO CASO CONCRETO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FILA DE ESPERA. CRITÉRIOS PARA A MATRÍCULA ESTABELECIDOS EM ATO ADMINISTRATIVO: SÚMULA N. 279 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:



    “APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. REITERAÇÃO. PEDIDO. CONTEXTO FÁTICO E JURÍDICO INALTERADO. NEGATIVA. MANUTENÇÃO. CRIANÇA. MATRÍCULA. CRECHE. NORMA PROGRAMÁTICA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. STF. TEMA 548. DISTINGUISHING. PEDIDO DE MATRÍCULA EM CRECHE SITUADA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. 1. O relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único do CPC). 2. A renovação de pedido de liminar, sem alteração do contexto fático ou jurídico da demanda, impõe a manutenção da negativa, por ausência de justificativa ou elemento hábil para modificá-la. 3. Ao contrário do preceito constitucional sobre o acesso à educação básica, que possui uma norma cogente a ser adimplida pelo Poder Público (art. 208, I), a educação infantil na modalidade creche para crianças de até três anos de idade é direito fundamental de eficácia limitada, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público, observado o princípio da reserva do possível. 4. O atendimento da pretensão de vaga em creche em ação judicial individual resultaria em tratamento privilegiado com relação aos demais inscritos que se encontram classificados à frente, na lista de espera, e que também se encontram protegidos pela mesma garantia constitucional. 5. Na prática, a fila de crianças que aguardam sua vez para ingresso em creche anda para trás. Cada decisão judicial em processo individual passa a criança que judicializou à frente de outras, violando o direito de quem tem o mesmo direito. 6. Em um Estado de Direito não há direito contra direito. O acesso à Justiça não gera um direito melhor à criança beneficiada com a decisão. A decisão judicial mais amiga da criança prejudica a criança que não judicializou e que perderá uma posição na sua expectativa de ingressar em creche. 7. A política pública deve proteger todas as crianças e não expor umas contra as outras. O Ministério Público tem o dever constitucional de exigir do Governo do Distrito Federal a implementação da política pública contida no Tema 548 do STF. 8. Pleitos individuais para acesso a creches afetam injustamente os critérios estabelecidos para definição da lista de espera, prejudicando, com a quebra da isonomia, crianças com necessidades semelhantes, mas melhor classificadas por critérios universais. 9. A questão tratada nos autos não foi alterada em razão da definição do Tema 548 pelo STF. Há distinguishing, pois no caso concreto não se questionou o direito da criança ter acesso à creche ofertada pelo poder público, mas o direito de ter acesso à creche próxima a sua residência, em regime integral. 10. Não se desconhece a legitimidade do interesse dos pais em trabalhar, deixando a filha sob os cuidados do Estado. Contudo, uma situação jurídica é o direito da criança ter acesso à creche, outra é ter acesso à creche pública que compatibilize o seu direito com o interesse da mãe. Não são direitos homogêneos e, ainda que o Distrito Federal possa fornecer creche, de 0 a 3 anos, e pré-escola, de 4 a 5 anos, compatibilizando o direito constitucional da criança com o interesse da mãe, obrigá-lo a essa compatibilização, em decisão judicial, não tem previsão constitucional e atenta contra a separação dos Poderes. A política pública é dever do Estado. Os interesses pessoais dos pais são autônomos e devem encontrar solução na reserva do possível. 11. Recurso conhecido e não provido” (fls. 2-3, e-doc. 10).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IV do art. 208 e o art. 227 da Constituição da República.



    Assinala que “o Tema 548 já foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu o direito perseguido pelo Agravado, assegurando o direito à vaga de creche, assim como de postulá-lo individualmente, o que ocorreu aos 22/9/2022, nos termos do Acórdão publicado aos 20 de abril do corrente ano, cujo trânsito em julgado se deu aos 17/10/2023” (fls. 13-14, e-doc. 13). 



    Sustenta que, “a exemplo do que restou decidido no Acórdão recorrido, a relutância dos tribunais em deferir os pedidos de compelir o ente estatal a disponibilizar vaga em creche de criança de zero a quatro anos incompletos de idade tem por supedâneo o entendimento que o Art. 208 é norma programática, submetida à chamada reserva do possível, de modo que compete ao Executivo a sua implementação, não podendo o Judiciário intervir na sua execução, sob pena de violação ao princípio da separação de Poderes” (fls. 15-16, e-doc. 13).



    Ressalta que “submeter a Recorrente, bem como qualquer outra criança, a lista infindável de espera, sem que se demonstrem de forma efetiva as soluções tendentes a diminuir e/ou acabar com o problema, não representa o respeito ao princípio da isonomia ou da separação de poderes tão alardeados pelo Recorrido e acolhidos pelo v. Acórdão guerreado, mas sim, puro e simples desrespeito a direito fundamental mencionado que não pode ser colocado em segundo plano em relação aos interesses discricionários dos administradores da coisa pública” (fl. 18, e-doc. 13).



    Salienta que “o Pretório Excelso, quando do julgamento do Tema 548, determinou que a oferta em creche pode ser exigida de forma individual, onde entende-se que cada parte tem suas necessidades que devem ser compreendidas de forma subjetiva. No caso dos autos, uma das necessidades é a vaga na creche próxima à residência e em período integral” (fls. 19-20, e-doc. 13).



    Argumenta que, “quando do julgamento do RE 1008166, leading case do Tema 548 do STF pelo Plenário, garantiu-se o direito à educação de base de crianças até 5 anos de idade e peticionamento judicial, como é o caso do Recorrente, nos termos da Ementa citada acima, firmando-se o entendimento já relacionado acima, nos termos do Acórdão publicado” (fl. 21, e-doc. 13).



    Assevera ter havido descumprimento do “artigo 208, inciso IV da Constituição Federal, a garantir o direito à vaga em creche para crianças de zero a cinco anos incompletos de idade, afastando a forma indevida com que foi aplicado o Princípio da Isonomia pelo Acórdão recorrido” (fl. 23, e-doc. 13). 



    Pede “seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário, reconhecendo contrariedade ao texto constitucional (art. 208, especialmente o inciso IV), reformando o v. Acórdão de modo a condenar o Recorrido na obrigação de matricular a Recorrente em creche da rede pública ou rede particular conveniada nos termos da exordial, dando, inclusive, plena aplicação ao que restou definido no julgamento do Tema 548 pelo STF” (fl. 23, e-doc. 13).



    3. Em juízo de retratação do Tema 548 da repercussão geral, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido, por julgar que “não há divergência entre o acórdão ora recorrido e o entendimento delineado pelo STF sobre a matéria” (fl. 2, e-doc. 19).



    4. Em 28.5.2024, o Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios admitiu o recurso extraordinário, para, “considerando a orientação sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.008.166 – Tema 548, do regime de repercussão geral, bem como a manutenção do acórdão divergente pelo órgão julgador (ID. 59256043), submet[er] o recurso extraordinário à autorizada apreciação da Corte Suprema, nos termos do artigo 1.041 do Código de Processo Civil” (e-doc. 21).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 



    5. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.008.166, Tema 548, Relator o Ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral no sentido de que “a educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo” (DJe 20.4.2023).



    Não é o caso, entretanto, de determinar readequação da controvérsia em exame ao Tema 548 da repercussão geral, pois o Tribunal de origem, analisando as circunstâncias fático-jurídicas e as peculiaridades deste processo, realizou o juízo de retratação, nestes termos:



    “1. Em atendimento ao despacho de ID nº 58666437, esclareço a suposta divergência entre o acórdão objeto deste Recurso Extraordinário e o entendimento proferido pelo STF ao julgar o RE 1.008.166, com repercussão geral reconhecida (Tema 548). A controvérsia diz respeito ao alcance da norma contida no art. 208, IV, da CF.



      2. A pretensão deduzida na inicial não foi alterada em razão da definição do Tema 548 pelo STF. Há distinguishing, pois no caso concreto não se questionou o direito de a criança ter acesso à creche ofertada pelo poder público, mas o direito de ter acesso à creche próxima à residência de seus representantes, em regime integral (...)



    7. Vale ressaltar que embora seja possível ao Poder Judiciário compelir o Estado a cumprir a norma programática constitucionalmente prevista, no caso em análise, a autora, ora apelante, já está cadastrada na fila dos que aguardam a disponibilização de vaga e, em 19/9/2023, ocupava a 21ª posição na lista (ID nº 53157671 - pág. 2). 



    8. Por isso, o atendimento à pretensão em ação individual resultaria em tratamento privilegiado com relação aos demais inscritos que se encontram classificados a sua frente. Haveria, de maneira resumida, uma quebra da fila em desfavor daqueles que aguardam a ordem de inscrição para obter a vaga pretendida” (e-doc. 19).



    A intervenção do Poder Judiciário, em caso específico como o presente, poderia causar desiquilíbrio na implementação da política educacional levada a efeito pela Administração Pública distrital, em prejuízo à adequada execução desse serviço público, podendo também haver preterição de atendimento a crianças em situação de igualdade, que já solicitaram a matrícula na mesma creche pretendida pela recorrente.



    Consta do acórdão recorrido que as providências para o atendimento do que foi determinado no paradigma de repercussão geral estão sendo adotadas pelo Distrito Federal, com vistas ao acesso universal aos serviços públicos na área de educação básica, dentro das disponibilidades orçamentárias do ente público e das diretrizes do Plano Nacional de Educação – PNE.



    Quando do julgamento do paradigma de repercussão geral, ressaltei, nos debates sobre a efetivação do direito subjetivo da criança à matrícula em creche pública e sobre a disponibilidade de recursos orçamentários pelos entes federados executores dessa política educacional, a seguinte preocupação sobre essa questão constitucional:



    “O direito subjetivo de cada criança ter acesso a essa creche e a cada mulher, mãe, ou a cada pai, se for responsável. Não estamos discutindo isso! Se a gente começar a dizer que temos de declarar um direito que foi declarado há 34 anos, não é comemoração, pode tocar o enterro. 



    Quer dizer, ninguém está cogitando de retrocesso, porque isso não é papel de tribunal constitucional. O papel do tribunal constitucional é de dar igualdade de condições, de efetividade, de eficácia plena, jurídica e social. Só para ficar claro, quer dizer, ninguém aqui pensa em retrocesso, porque o princípio da proibição do retrocesso em matéria de direitos fundamentais é a base do direito constitucional contemporâneo. 



    A dificuldade que está sendo posta, para ficar claro para todos, inclusive quem nos estiver acompanhando, é esta: há um direito constitucional e, como é um direito de prestação positiva, há custos. O que se está discutindo é como o Poder Judiciário pode atuar quando houver a falta de recursos e for instado a se pronunciar sobre alguém que não tenha o direito pela ausência da prestação. Até aqui, desde a década de 1990, este Supremo Tribunal Federal garante, a quem vem ao Poder Judiciário, que essa mãe, essa criança, tenha acesso, e essa mãe possa ir lá e buscar esse direito. 



    Daqui para frente, temos de ver a universalização da imediata ou não concretude desse direito. Acho que é isso, só para ficar claro” (DJe 20.4.2023).



    Essa preocupação sobre a gestão administrativa e financeira necessária à efetivação do direito à matrícula em creche pública também ficou evidente nos votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes:



    “A inércia - e me caminho para aguardar e discutir a tese - do município tem que ser apenada, mas, se houver uma programação municipal, dentro dos seus critérios orçamentários, logísticos e de gestão, acredito que não há possibilidade de o Judiciário substituir isso. Seja o juiz de primeira instância, seja o Supremo Tribunal Federal, não temos esses dados dos mais de cinco mil municípios” (trecho do voto do Ministro Alexandre de Moraes, DJe 20.4.2023 – grifos nossos).



    “Esses casos são ilustrativos para o julgamento do presente Recurso Extraordinário porque, neles, o cerne da defesa jurídica do Município residiu no argumento da reserva do possível. Entretanto, foi possível constatar, pela prova produzida pelas autoras, notadamente por relatórios do Tribunal de Contas do Município que demonstravam a não utilização integral de recursos do FUNDEB, que má gestão, e não restrições orçamentárias, foram responsáveis pela falha na disponibilização de vagas de educação infantil em áreas carentes da cidade. O debate sofisticado sobre emprego de recursos financeiros somente poderia ter lugar, como teve, numa ação coletiva, não sendo viável nas ações individuais, em que não há espaço argumentativo para o questionamento incisivo da política pública. De toda forma, o caso ilustra o uso recorrente, e por vezes falacioso, do argumento da reserva do possível, que, em meu ponto de vista, não pode ser invocado pelos Poderes Públicos com a finalidade de esquivarem-se de deveres plasmados na Constituição” (trecho do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 20.4.2023).



    Nesse contexto, a revisão do julgado recorrido exigiria a análise da situação fática apresentada neste processo, procedimento inviável em recurso extraordinário.



    7. Na espécie vertente, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios resolveu a controvérsia sobre direito à matrícula em creche localizada nas proximidades da residência da família da criança e em período integral, com a seguinte fundamentação:



    “A. M. S., nascida em 13/2/2021 (ID nº 53157154, p. 5), com cerca de 2 anos e 6 meses de idade à época do ajuizamento da ação (22/8/2023), propôs ação de obrigação de fazer em desfavor do Distrito Federal, na qual postula sua matrícula em creche da rede pública de ensino próxima a sua residência, em período integral.



    (...) A questão tratada nos autos não foi alterada em razão da definição do Tema 548 pelo STF. Não se questionou, nesta ação, o direito da criança ter acesso à creche ofertada pelo poder público, mas o direito de ter acesso à creche próxima a sua residência, em regime integral.



    (...) Não é razoável obrigar o Estado a fornecer creche nas proximidades da residência/trabalho dos representantes, em tempo integral. Isso equivaleria a obrigar o Distrito Federal a fazer creches em cada rua, em cada quadra, em cada bairro, em tempo integral, imposição que não é razoável, inclusive porque devem ser observados os limites de intervenção do Poder Judiciário na gestão do Poder Executivo. 



    (...) Ademais, como visto, no que se refere à disponibilização de vagas em creche, o Distrito Federal possui lei própria e vigente. 



    (...) Não se desconhece a legitimidade do interesse dos pais em trabalhar, deixando o filho sob os cuidados do Estado. Contudo, uma situação jurídica é o direito da criança ter acesso à creche, outra é ter acesso à creche pública que compatibilize o seu direito com o interesse dos pais. Não são direitos homogêneos e, ainda que o Distrito Federal possa fornecer creche, de 0 a 3 anos, e pré-escola, de 4 a 5 anos, compatibilizando o direito constitucional da criança com o interesse da mãe, obrigá-lo a essa compatibilização, em decisão judicial, não tem previsão constitucional e atenta contra a separação dos Poderes. A política pública é dever do Estado. Os interesses pessoais dos pais são autônomos e devem encontrar solução na reserva do possível, ainda mais em fim de exercício fiscal.



    (...) o Ministério Público poderia conduzir uma solução coletiva, o que não impede o ajuizamento de ações individuais como esta. Há, inclusive, uma antiga ação civil pública (Processo nº 61.425/93), julgada pela Vara da Infância e da Juventude, à época titulada pelo MMª Juiz Celmo Fernandes, com sentença transitada em julgado, que já havia adotado o mesmo entendimento fixado, agora, pelo STF. Caberia ao Ministério Público assumir a execução dessa decisão, reforçada pelo julgamento do RE 1.008.166, com repercussão geral reconhecida (Tema 548). Se nada for feito, continuaremos ‘furando a fila’ com decisões individuais, o que não contribui para a universalização do direito à educação assegurada pelo Supremo Tribunal Federal“ (fls. 5-7, e-doc. 10).



     Rever o decidido pelas instâncias ordinárias sobre os critérios adotados pelo Distrito Federal na disponibilização de vagas em creches públicas demandaria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL. MATRÍCULA EM CRECHE. EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 963.572, de minha relatoria, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 1º.8.2016).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. MATRÍCULA DE CRIANÇA DE ZERO A SEIS ANOS DE IDADE EM CRECHE. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULAS/STF 279 E 280. ALEGADA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. DESNECESSIDADE DE ANÁLISE DE SUA OCORRÊNCIA: ART. 323 DO REGIMENTO INTERNO DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - Conforme disposto no art. 323, primeira parte, do Regimento Interno do STF, redação dada pela Emenda Regimental 21/2007, a verificação da ocorrência de repercussão geral apenas se dará quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão. Precedente. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa ( art. 1.021, § 4°, do CPC)” (RE n. 1.241.114-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 6.12.2018).



    Nada há a prover em relação às alegações da recorrente.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



       



    Publique-se, resguardando-se as peculiaridades inerentes ao segredo de justiça posto neste processo.



    Brasília, 17 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora