Tribunal: STF
Processo: ARE 1475320
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-28
Data de publicação: 2024-01-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado (Doc. 9, fl. 1):



    “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE - FATO GERADOR – INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES DO STF E STJ – SÚMULA 166 DO STJ - ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM DECISÃO FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS (ART. 543-C DO CPC), RESP: 1125133SP - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO ART. 8º, I DA LEI 3.796/1996 E DOS ARTS. 12, I E 13, § 4º, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96, POR OFENSA AO ART. 155, II DA CF, DECLARADA ATRAVÉS DE INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 201600116763 (ACÓRDÃO Nº 19899/2016) – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME”.



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 11), foram rejeitados (Doc. 13).



    No apelo extremo (Doc. 16), interposto com amparo no art. 102, III, “b”, da Constituição Federal, o ESTADO DE SERGIPE alega que o acórdão recorrido, ao manter sentença que julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária no que concerne ao ICMS incidente sobre o transporte de mercadorias do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo titular, violou o precedente formado na ADC 49, na qual “houve a modulação dos efeitos da decisão com eficácia a partir do exercício fiscal financeiro de 2024” (Doc. 16, fl. 7), no que se refere à declaração de inconstitucionalidade dos arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” (Doc. 16, fl. 8), e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.



    O Tribunal de origem inadmitiu o RE ao fundamento de que a matéria está situada no contexto normativo infraconstitucional (Doc. 20).



    No Agravo (Doc. 23), a parte alega que houve violação direta à Constituição Federal, bem como à ADC 49.



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do apelo extremo, prequestionada a matéria e demonstrada a repercussão geral, passo à análise do mérito. 



    No caso concreto, o Tribunal de origem confirmou a sentença de procedência do pedido aos seguintes fundamentos (Doc. 9, fl. 2):



    “A discussão travada no presente apelo diz respeito a incidência ou não do ICMS ao caso em deslinde. Vejamos. 



    Alega a autora na exordial que atua na comercialização de derivados de leite, e em razão de atividade desenvolvida, sujeita-se à incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). 



    Aduz que o requerido exige, equivocadamente, o pagamento de ICMS no transporte de mercadoria entre as filias da empresa, mesmo não ocorrendo a modificação da titularidade do bem. 



    Sustenta que tanto o STF como o STJ já se posicionaram no sentido de que não deve ser cobrado ICMS sobre as operações de transporte de mercadorias entre filiais, ainda que de estados diferentes. 



    […]



    O artigo 155, II, da Constituição Federal estabelece ser de competência dos Estados e do Distrito Federal a instituição do ICMS, verbis: 



    […]



    Por seu turno, acerca da instituição do imposto em tela, a Constituição do Estado de Sergipe dispõe: 



    […]



    A Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre as normas federais para a cobrança do ICMS e dá outras providências, prevendo nos art. 12 e art. 13, respectivamente, o momento que se considera ocorrido o fato gerador e a base de cálculo do imposto, verbis: 



    […]



    Consoante delineado pela Constituição Federal, o fato gerador do ICMS se materializa quando há efetiva circulação de mercadoria (art. 155, II). 



    […]



    Com efeito, o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade. 



    Quanto ao tema, destaco que é firme o entendimento no Supremo Tribunal Federal no sentido de que a mera saída física do bem, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita a incidência do ICMS, verbis: 



    […]



    A Corte Superior de Justiça inclusive editou a Súmula 166, com a seguinte redação: "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." 



    A Corte local também julgou o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 201600116763, declarando a inconstitucionalidade do artigo 8º, I da Lei Estadual nº 3796/1996 e dos artigos 12, I e 13 da Lei Complementar nº 87/96, que estabelecem como hipótese de incidência de ICMS situação que corresponde a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. 



    […]



    De fato, notou-se a existência de vício de inconstitucionalidade formal nos apontados dispositivos da Lei Estadual e da Lei Complementar, vez que utilizam do mesmo fato gerador para exigir o tributo, o qual, consoante orientação pacífica do STF e STJ, requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria e pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade”.



    Como se vê, o Tribunal de origem, com base na jurisprudência desta CORTE SUPREMA e do STJ, entendeu que não incide ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular. 



    Acerca da matéria, no julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”.



    O acórdão paradigma ficou assim ementado:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.



    Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    A propósito, veja-se a ementa do julgado:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.



    No caso concreto, em consulta ao sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, consta a informação de que a presente ação foi distribuída em 6/10/2021, APÓS, portanto, a data da publicação do julgamento de mérito da ADC 49 (04/05/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso.



    Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes: Rcl 62046, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 29/11/2023; Rcl 63911, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 4/12/2023; ARE 1466220, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, DJe de 22/11/2023; RE 1431079 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 10/10/2023.



    O acórdão recorrido se afastou desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO E, DESDE LOGO, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar improcedente o pedido inicial.



    Invertam-se os ônus sucumbenciais.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de janeiro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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