Tribunal: STF
Processo: ARE 1492485
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-13
Data de publicação: 2024-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Oi S/A - em Recuperação Judicial interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado n. 282 da Súmula do Supremo, e na demonstração insuficiente da repercussão geral da matéria.



    No agravo, sustentou a inaplicabilidade daquele verbete, o devido prequestionamento da matéria constitucional, e reiterou os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, assim resumido:



    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇOS DE TELEFONIA. ASSINATURA MENSAL BÁSICA. INCIDÊNCIA DE ICMS. REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA 827. TRIBUTAÇÃO DEVIDA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS AUTOS ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO SEM EFEITO SUSPENSIVO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO REGIMENTAL.



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.



    Sustenta que, antes da tese de repercussão geral firmada no julgamento do RE 912.888, Tema n. 827/RG, a jurisprudência dos Tribunais Superiores era pacífica no sentido da não incidência do ICMS-Comunicação sobre a assinatura mensal de telefonia.



    Postula a reforma do acórdão recorrido, para que a autoridade coatora se abstenha de exigir o pagamento do ICMS sobre as receitas decorrentes da assinatura mensal de telefonia relativas a fatos anteriores ao julgamento do Tema n. 827/RG, isto é, ocorridos até 13/10/2016.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença denegatória da segurança, por concluir pela incidência do ICMS sobre a assinatura básica mensal de plano de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedidas ou não ao usuário. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Em outras palavras, a decisão monocrática atacada não se mostra passível de nulidade por vício de ausência de fundamentação, na medida em que as conclusões por ela adotadas foram alicerçadas em argumentos próprios, a saber: ausência de direito líquido e certo na abstenção da cobrança do ICMS; tendo o decisum inclusive destacado precedente decidido em repercussão geral, Tema 827 para amparar sua motivação.



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    Na espécie, pode-se compreender a possibilidade de incidência do ICMS quanto à tarifa de assinatura básica mensal de planto de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedidas ou não ao usuário.



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    Também não há que se falar em suspensão do feito até o trânsito em julgado da decisão paradigma, uma vez que a interposição de embargos de declaração contra a tese fixada não implica na suspensão automática do feito. Nesse passo, não havendo deferimento de efeito suspensivo aos embargos de declaração no recurso extraordinário nº. 912.888/rs, não há que se falar em sobrestamento do trâmite do presente processo até decisão final do STF.



    A respeito da matéria, o Plenário desta Corte, ao apreciar o RE 912.888, piloto do Tema n. 827/RG, fixou tese de repercussão geral no sentido da incidência do ICMS sobre a assinatura mensal de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não aos usuários.



    Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do paradigma, esta Corte modulou os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese, a partir da data de publicação da ata de julgamento do acórdão de mérito do paradigma, ou seja, a partir de 21 de outubro de 2016, conforme excerto da ementa:



    CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL DE PESSOAS E DE BENS. ICMS. TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA MENSAL SEM FRANQUIA DE MINUTOS. CARACTERIZAÇÃO COMO TELECOMUNICAÇÃO. INCIDÊNCIA. PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS OU INFRINGENTES. CONTRADIÇÃO. ERRO DE FATO. PREMISSA. ALEGADA INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA DA OPERAÇÃO REMUNERADA COM A ASSINATURA BÁSICA MENSAL SEM FRANQUIA. INEXISTÊNCIA. QUESTÃO DE DIREITO RELACIONADA À CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA. PEDIDO PARA MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. REQUISITOS PRESENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 



    1. O conceito constitucionalmente admissível para comunicação envolve a efetiva prestação do serviço de transmissão de sinais de um emissor a um receptor, mediante um canal. Tais sinais compõem a mensagem, que será decodificada segundo uma chave. 



    2. Na razões de embargos de declaração, o embargante alega que o conceito de “assinatura básica mensal” foi mal empregado, na medida em que ele é aplicável apenas à prestação de serviços de comunicação, e não aos serviços preparatórios ou ancilares necessários à própria telecomunicação (que corresponderia à “assinatura básica mensal sem franquia”). 



    3. Apesar das ressalvas dos votos vencidos quanto ao mérito da discussão, não há erro de fato, nem de premissa. 



    4. Portanto, inexistente contradição entre premissa e conclusão que autorize a rediscussão da matéria pelo instrumento dos embargos de declaração. Eventual revisita à matéria deve ser realizada mediante os instrumentos adequados do devido processo legal constitucional. 



    5. Estão presentes os requisitos que ensejam a modulação temporal dos efeitos da declaração de constitucionalidade. 6. Anteriormente à formação deste precedente, havia legítima expectativa consolidada à favor da não incidência do ICMS sobre as operações remuneradas pela “assinatura básica mensal sem franquia de minutos”. 



    7. Formavam essa expectativa legítima: 7.1. A circunstância de o STJ possuir jurisprudência pacífica em favor dos contribuintes; 7.2. A existência de decisões desta Suprema Corte dando por infraconstitucional ou dependente de reexame de provas a análise da matéria; 7.3. A robustez do argumento pela inconstitucionalidade e a complementar contingência do argumento contrário, demonstrada na formação da linha vencida (de modo a afastar unanimidade). 



    8. Embargos de declaração conhecidos e aos quais se dá parcial provimento, para modular os efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo, de modo que o ICMS incida sobre a “assinatura básica mensal sem franquia” a partir da data de publicação da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21/10/2016 (No sentido da ata de julgamento como marco para modulação de efeitos: RE 605552-ED-segundos, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2021, DJe 12/04/2021; ADI 2040-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 08/09/2021; ADI 1220, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 13/03/2020; ADI 3498, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 1º/06/2020).



    (RE 912.888 ED segundos, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Luiz Fux, Tema n. 827/RG, 18 de maio de 2023)



    3. Em face do exposto, considerando que a matéria é abarcada pela tese do Tema n. 827/RG, determino a devolução dos autos à instância a quo para que adote o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil, e observe a modulação dos efeitos firmada no paradigma, nos termos da fundamentação.



    4. Publique-se.



Brasília, 13 de junho de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente