Tribunal: STF
Processo: HC 249528
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-19
Data de publicação: 2024-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. MÃE DE CRIANÇA DE UM ANO DE IDADE. RÉ PRIMÁRIA, SEM DEDICAÇÃO HABITUAL AO CRIME OU ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, CONDENADA A PENA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO COM DETERMINAÇÃO DE EXAME DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 29.11.2024, por Suzane Regina Silveira e outros, advogados, em benefício de Ketlyn Emanoelle Andrade, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 27.11.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 953.701, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



O caso



    2. Consta do processo ter sido a paciente presa em flagrante em 26.8.2024, pela apontada prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c o inc. V do art. 40, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico interestadual de drogas). Em 27.8.2024, a prisão em flagrante foi convertida em temporária, pelo prazo de trinta dias, “tendo em vista a necessidade de maiores esclarecimentos do fato delituoso, bem como a fim de viabilizar a produção de outros elementos de prova” (fl. 5, e-doc. 4).



    3. Em 25.9.2024, a prisão temporária da paciente foi convertida em preventiva, com fundamento na garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal e na conveniência da instrução processual.



    4. A defesa impetrou habeas corpus pretendendo a substituição da prisão preventiva da paciente por domiciliar. Em 15.10.2024, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina denegou a ordem, assinalando que a paciente não teria comprovado “a condição de genitora” (fl. 3, e-doc. 5).



    5. Contra esse acórdão, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 953.701 no Superior Tribunal de Justiça. Em 17.10.2024, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, indeferiu liminarmente a impetração.



    6. A defesa impetrou no Tribunal de Justiça de Santa Catarina outro habeas corpus, não conhecido pelo Desembargador Relator, em 29.10.2024.



    Contra essa decisão a defesa interpôs agravo regimental. Em 19.11.2024, o agravo regimental foi provido para conhecer do habeas corpus e, no mérito, denegar a ordem, sob os fundamentos de que “a paciente não comprovou ser imprescindível aos cuidados da filha” e de que “foi presa em flagrante com quantidade expressiva de entorpecentes” (fl. 3, e-doc. 2).



    7. Em 29.11.2024, a decisão monocrática pela qual indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 953.701 foi confirmada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental defensivo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE FILHO MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Tribunal de origem não se manifestou expressamente sobre a possibilidade de concessão da prisão domiciliar, por falta de juntada de documento que demonstrasse ser a agravante mãe de criança. Desse modo, resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento do feito, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância, sendo certo que primeiro deve a Corte de origem manifestar-se acerca da matéria e do documento colacionado nos presentes autos. 



    2. Agravo regimental desprovido”.



    8. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A defesa afirma que a paciente seria mãe “de um infante com poucos meses de vida (atualmente 11 meses, contava com 08 meses quando da prisão da genitora)” (fl. 15, e-doc. 1).



    Alega que “a Paciente, conforme supramencionado, é mãe de uma criança menor de idade, e mesmo assim o juízo converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva” (fl. 18, e-doc. 1).



    Sustenta que “esse Superior Tribunal de Justiça tem proferido decisões sustentando ser descabida a prova da necessidade dos cuidados maternos que, além de serem evidentes se considerarmos a tenra idade da criança, são legalmente presumidos” (fls. 18-19, e-doc. 1).



    Argumenta que “a Paciente se enquadra na hipótese prevista no artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal, após a alteração legislativa advinda da Lei nº 13.257/2016, que elenca, de forma taxativa, as hipóteses que autorizam a concessão da prisão domiciliar, sendo que possuir filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos é uma das circunstâncias contempladas” (fl. 19, e-doc. 1).



    Realça que “a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Decreto Presidencial nº 99.710/90, também dispõe que o Estado deve tomar medidas apropriadas para assegurar a proteção da criança contra toda forma de discriminação ou castigo em virtude da condição manifestada por seus pais, representantes legais ou familiares (artigo 2.2)” (fl. 22, e-doc. 1).



    Enfatiza que “os delitos que estão sendo apurados não envolvem violência ou grave ameaça, além disso, a Paciente não é associada ao crime, bem como não praticou crime contra os seus descendentes, fazendo jus à substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar” (fl. 26, e-doc. 1).



    Anota que, “em que pese o fato de os elementos informativos documentados no auto de prisão em flagrante demonstrarem que a paciente foi flagrada transportando 24 kg de maconha e 3,9 kg de skank (auto de constatação n. 000019/2024 - Evento 1, P_FLAGRANTE1, p. 12, dos autos originários), é forçoso reconhecer que essa circunstância é insuficiente para demonstrar a periculosidade ou a tendência da paciente em continuar a delinquir” (fl. 30, e-doc. 1).



    Assinala que “as circunstâncias até então apuradas demonstram o baixo risco de reiteração delitiva. A acusada é primária, não possui nenhum processo criminal em trâmite e não há nos autos notícia de procedimentos investigatórios instaurados contra ela” (fl. 30, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Ex positis, às vistas da desnecessidade de revolvimento fático-probatório e da patente ilegalidade praticada pela autoridade coatora, que acoima frontalmente ao status libertatis da Paciente, vindica-se pelo conhecimento desta ação constitucional, e, no mérito, pela concessão da ordem, ainda que de ofício, para o fim de: 



    a) LIMINARMENTE, a concessão da prisão domiciliar à paciente, até o julgamento final do writ; 



    b) Alternativamente, e ainda em caráter liminar, aplicar-se medidas alternativas ao cárcere; e 



    c) NO MÉRITO, confirmar-se a liminar postulada ou, caso assim não ocorra, a concessão de ordem determinando a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. 



    d) Em derradeiro, dispensar-se a requisição de informações à autoridade coatora, eis que o presente writ é instruído com cópia dos autos de Inquérito, e das decisões que negaram a prisão domiciliar, o que, tecnicamente, viabiliza a análise do presente remédio heroico, inobstante a prestação de informações pela autoridade coatora, nos moldes do artigo 662 do Código de Processo Penal. 



    e) A concessão da ordem ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal” (fl. 37, e-doc. 1).



    9. Em 9.12.2024, foram requisitadas informações ao juízo de origem. As informações foram prestadas em 17.12.2024 (e-doc. 14), com a notícia de ter sido realizada a audiência de instrução em 25.11.2024 e proferida sentença condenando a paciente às penas de quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de quatrocentos e oitenta e cinco dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c o inc. V do art. 40 e incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33, todos da Lei n. 11.343/2006.



    Conforme noticiado pelo juízo de origem, a defesa interpôs apelação contra a sentença condenatória, pendente da apresentação das razões recursais.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    10. No acórdão apontado como ato coator, o Superior Tribunal de Justiça não examinou o mérito das alegações da defesa, limitando-se a decidir que o Tribunal de origem não teria se manifestado expressamente sobre a possibilidade de concessão de prisão domiciliar à paciente.



    Pela jurisprudência afirmada, é inviável a este Supremo Tribunal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019).



    Assim também, por exemplo:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 



    2. A possibilidade de aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea não foi apreciada pelo Tribunal Regional Federal, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impede o imediato exame da matéria por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instâncias. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 160.369-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2019).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Prisão preventiva. Alegação de ausência de fundamentos idôneos aptos a ensejar a manutenção da constrição cautelar. Inexistente. Paciente preso em flagrante delito na posse de 671kg de maconha, acondicionada em tabletes. Decreto baseado na gravidade concreta do delito. 4. Supressão de instância. Matéria não enfrentada pelo STJ. Não exaurimento da jurisdição. Precedentes. 5. Afastada a possibilidade de concessão da ordem de ofício. Não configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 170.391-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EVASÃO DE DIVISAS. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO PELA INFRAÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DA PACIENTE NÃO COMPROVADO. PRECEDENTE DESTA SEGUNDA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 168.643-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).



    11. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteiem flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se comprova na espécie vertente.



    12. A paciente foi presa em flagrante em 26.8.2024 em ônibus de linha interestadual do qual era passageira, após terem sido encontrados, em sua bagagem, aproximadamente 29,8 quilos de maconha, em operação de fiscalização de rotina da Polícia Civil. 



    A prisão preventiva da paciente foi decretada pelo juízo de origem em razão da gravidade concreta do delito, enfatizando-se ter a paciente realizado o transporte interestadual de grande quantidade de entorpecentes:



    “Ao teor do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, passo à análise do pedido de conversão da prisão temporária em prisão preventiva em desfavor da investigada KETLYN EMANOELLE ANDRADE. 



    Da análise detida dos autos observa-se que há prova da materialidade e fortes indícios de autoria do crime de tráfico de drogas resta evidenciado pelos elementos de prova que instruem os autos, quais sejam, o Auto de Prisão em Flagrante n. 545.24.00009 (1.1). Boletim de Ocorrência tombado sob o n. 00545.2024.0000143 (1.2), Laudo de Constatação da natureza e quantidade da droga conforme o Auto de Constatação n. 000019/2024, Auto de Exibição e Apreensão do correlato APF, bem como na prova oral angariada consubstanciada nos relatos apresentados pelos policiais civis, além da apreensão de ‘aproximadamente 24,9 quilos de substância análoga a maconha, fracionados em tabletes e aproximadamente 3,9 quilos de substância análoga a maconha, não fracionada’. 



    Por tais razões, verifica-se que se fazem presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva da investigada, consoante dispõe o art. 312 do Código de Processo Penais, quais sejam a garantia da ordem pública, da aplicação da lei penal e a conveniência da instrução processual. 



    No ponto, consigno que a prisão cautelar da autuada se mostra necessária para acautelar a ordem pública, ante a gravidade concreta do delito, notadamente em razão da quantidade de substância entorpecentes apreendidas – 30 (trinta) quilos de maconha – e a causa de aumento de pena do tráfico de drogas com transposição de fronteira. 



    Outrossim, a prisão preventiva também é necessária para aplicação penal e da conveniência da instrução penal, pois consoante ressaltou o i. representante do Ministério Público, ‘também se faz necessária para a garantia da aplicação da lei penal e da instrução processual, em razão do risco de fuga da acusada para outros Estados da Federação – sendo crível que possua meios e motivação para fugir do distrito da culpa, principalmente, por não ter um endereço certo’ (45.1). 



    Ademais, preenchido o requisito previsto no art. 313, I, do Código de Processo Penal, visto que a pena máxima do delito ora imputado à investigada ultrapassa 4 (quatro) anos de reclusão. 



    Saliente-se, ainda, que a conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/06, em tese cometida pela autuada, é de extrema gravidade e encontra-se no rol de crimes equiparados a hediondos, levando risco potencial à saúde e subvertendo a ordem pública. Por conseguinte, a prisão preventiva da investigada visa salvaguardar, também, o interesse da coletividade que se vê ameaçada pela modalidade do crime aqui tratado. 



    Logo, estando presentes a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, considero preenchidos os pressupostos autorizadores da segregação cautelar, como exposto acima, em especial a garantia da ordem pública. 



    Tais elementos constituem motivos suficientes e fortes o bastante para recomendar a manutenção da segregação cautelar da investigada, sendo, as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, inadequadas ao presente caso. Frisa-se que a colocação de tornozeleira eletrônica e restrição de frequência a determinados lugares não são impeditivos capazes de garantir que a investigada não volte a delinquir. 



    Pelo exposto, acolho a manifestação do Ministério Público e CONVERTO a prisão temporária de KETLYN EMANOELLE ANDRADE em prisão preventiva, com base nos artigos 282, § 6º, art. 312, caput, e art. 313, I, todos do Código de Processo Penal”.



    13. A defesa juntou cópia de certidão de nascimento (fl. 16, e-doc. 1) pela qual se comprova ser a paciente mãe de criança nascida em 6.12.2023, atualmente com um ano de idade.



    Essa circunstância foi submetida pela defesa em habeas corpus ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que decidiu pela denegação da ordem e pela manutenção da prisão preventiva da paciente. Nesse acórdão, o Tribunal catarinense realçou a quantidade de entorpecentes apreendida com a paciente e o fato de não ter ela comprovado ser imprescindível para os cuidados de sua filha:



    “No que diz respeito ao pedido de prisão domiciliar por ser a paciente indispensável aos cuidados da filha de menos de 1 ano de idade (ev. 1.1 - p. 7), a despeito dos argumentos expostos pelos impetrantes, não se verifica qualquer ilegalidade da decisão impugnada.



    Segundo dispõe a norma contida no art. 318 c/c art. 318-A do Código de Processo Penal, ‘poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar’ (grifei).



    Ademais, deliberou o STF que ‘a alteração na legislação processual penal, com inclusão, pela Lei 13.769, de 19/12/2018, dos arts. 318-A e 318-B, não implica reconhecer que a prisão domiciliar terá incidência irrestrita ou automática para toda gestante, mãe ou responsável por criança ou pessoa com deficiência. Deve o julgador, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto’ (STF, AgRg no RHC n. 216.353/SC, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 16.08.2022).



    No caso, conforme observou-se na decisão monocrática, a paciente não comprovou ser imprescindível aos cuidados da filha, tanto é que a criança não lhe acompanhava no deslocamento por meio do ônibus da empresa Ouro e Prata que fazia a linha Santarém/PA a Porto Alegre/RS, quando foi abordada pela fiscalização policial e presa em flagrante.



    Em se tratando de mulher com filho de até 12 anos incompletos, deve estar demonstrado que não existe outra pessoa apta a cuidar da filha, bem como a inexistência de outros meios estatais suficientes para o cuidado da criança em questão, o que não se verifica nesta hipótese.



    Além disso, conforme voto proferido na impetração anterior, a impetrante foi presa em flagrante com quantidade expressiva de entorpecentes, e as circunstâncias em que ocorreu a prisão indica a gravidade em concreto da conduta que lhe é imputada (ev. 26.1 dos autos n. 5060263-30.2024.8.24.0000):



    [...] A prisão da paciente ocorreu durante fiscalização policial realizada pela equipe de policiais civis no âmbito da ‘Operação Protetor das Fronteiras e Divisas’, no ônibus da empresa Ouro e Prata que fazia a linha ‘Santarém/PA x Porto Alegre/RS’, visando combater o tráfico de drogas nas fronteiras estaduais e, conforme relato da agente de polícia civil, a rota utilizada é comumente associada ao tráfico de drogas (ev. 1.2 - pp. 1/2). 



    No mais, a prova da existência do crime e os indícios de autoria são depreendidos das próprias circunstâncias do flagrante e dos demais elementos constantes do inquérito policial. E quanto à necessidade da medida extrema, ponto central da insurgência, com efeito, o periculum libertatis é retirado dos contornos do fato e da conduta criminosa imputada à paciente, que, em tese, praticou o delito previsto no art. 33 caput, da lei n. 11.343/06, entre Estados da Federação. 



    A quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos – 24.990 kg de maconha e 3.935 kg de ‘skank’ (ev. 1.1 - p. 8) –, aliada às circunstâncias em que ocorreu a prisão, indica a gravidade concreta da conduta imputada à paciente, revelando risco significativo à ordem pública. Ademais, o oferecimento da denúncia reforça a necessidade da segregação cautelar. 



    Sendo assim, não há lugar para vislumbrar flagrante ilegalidade, pois o decreto da prisão está amparado em previsão do art. 313 do CPP e, considerando o exposto acima, parece mesmo incabível a substituição por medidas cautelares menos gravosas. Observo que, apesar da alegação de que a paciente possui residência fixa e ocupação lícita, não há nos autos documentos que comprovem essa assertiva. [...]



    Portanto, apesar da primariedade da paciente, há indícios que apontam seu envolvimento no crime de tráfico de drogas com a transposição de fronteiras não havendo qualquer elemento que recomende, neste momento, o acolhimento do pedido de prisão domiciliar. 



    Isso posto, voto por conhecer do agravo interno e dar-lhe provimento, a fim de conhecer do habeas corpus e, no mérito, denegar a ordem” (fls. 3-4, e-doc. 2).



    A pretensão de substituição da prisão preventiva por domiciliar foi também indeferida pelo juízo de origem na sentença condenatória, mantida a custódia cautelar nos seguintes termos:



    “Infere-se dos autos que as circunstâncias fáticas e jurídicas que culminaram na conversão da prisão em flagrante em preventiva, com o objetivo de garantir a ordem pública, ainda se mostram presentes, especialmente considerando a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade de substância entorpecente apreendida com a acusada – aproximadamente 30 (trinta) quilos de maconha – e pela causa de aumento de pena decorrente do tráfico de drogas com transposição de fronteira.



    Ademais, preenchido o requisito previsto no art. 313, I, do Código de Processo Penal, visto que a pena máxima do delito ora imputado à investigada ultrapassa 04 (quatro) anos de reclusão.



    Insta salienta que a conduta prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, atribuída à autuada, é de extrema gravidade e integra o rol de crimes equiparados a hediondos, representando um risco potencial à saúde pública e subvertendo a ordem social. Por conseguinte, a prisão preventiva da investigada tem como objetivo, também, salvaguardar o interesse da coletividade, ameaçada pela natureza do crime em questão.



    Logo, estando presentes a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, considero preenchidos os pressupostos autorizadores da segregação cautelar, como exposto acima, em especial a garantia da ordem pública.



    Nessa toada, relativamente aos fundamentos que ensejaram a decretação da prisão preventiva da ré, saliento que não houve nenhuma modificação substancial a recomendar a revisão/revogação da medida, ainda que assente seu caráter excepcional, mormente considerando a confirmação, em cognição exauriente, de sua culpa penal (lato sensu). (…)



    Ademais disso, consoante o entendimento do E. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, não há óbice na manutenção da prisão preventiva quando fixado na sentença condenatória o regime inicial semiaberto. In verbis: (…)



    De igual maneira, em que pese a acusada sustentar ser mãe de um filho de tenra idade, entende o Tribunal de Justiça de Santa Catarina que tal circunstância, por si só, não é suficiente para ensejar a revogação do segregamento cautelar e o consequente direito de recorrer em liberdade, desde que, assim como ocorre no presente caso, mantenham-se idôneos e hígidos os fundamentos que justificaram a segregação: (…)



    Logo, por permanecerem inalterados os fundamentos que ampararam a ordem de prisão preventiva da ré, MANTENHO a prisão preventiva da acusada KETLYN EMANOELLE ANDRADE e, via de consequência, a NEGO o direito de recorrer em liberdade” (fls. 18-19, e-doc. 14).



    14. No julgamento do Habeas Corpus n. 143.641 (Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 9.10.2018), a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concedeu a ordem para “determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição”.



    Nessa decisão, entretanto, há ressalva quanto aos “casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”.



    Após o julgamento do Habeas Corpus n. 143.641, foram inseridos no Código de Processo Penal os arts. 318-A e 318-B, pelos quais se assegura à gestante e à mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência a substituição da prisão preventiva por domiciliar, desde que não tenham cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa ou contra seu filho ou dependente.



    Constam daqueles dispositivos legais:



    “Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: 



    I – não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;



    II – não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente”.



    “Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código”.



    A Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu que “a nova alteração na legislação processual penal, com a inclusão, pela Lei 13.769, de 19/12/2018, dos arts. 318-A e 318-B, não implica reconhecer que a prisão domiciliar terá incidência irrestrita ou automática para toda gestante, mãe ou responsável por criança ou pessoa com deficiência. Deve o julgador, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto” (HC n. 158.123, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019).



    No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 162.182 (Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.4.2019), assentou-se no voto condutor do acórdão:



    “De antemão, reconheço que a aplicação da norma [do art. 318 do Código de Processo Penal] mereça comedimento e diligência, verificando-se as peculiaridades de cada caso, de modo que não se instaure uma imunidade de mães à prisão preventiva. Contudo, é preciso destacar que a ratio do dispositivo está, acima de tudo, na proteção integral das crianças envolvidas. Esse deve ser, portanto, o ponto de partida do aplicador da norma”.



    Assim, mesmo nos casos de mães e grávidas que cometem crimes sem violência ou grave ameaça contra a pessoa, é necessário o exame das circunstâncias do caso concreto para se decidir sobre a substituição da prisão preventiva por domiciliar, não se dando ela de forma automática apenas pelo preenchimento dos requisitos do art. 318-A do Código de Processo Penal.



    15. Na espécie, estão presentes os requisitos para a concessão da prisão domiciliar, que poderão ser acrescida de outras medidas cautelares que entenda mister o juiz competente. A paciente é ré primária, tem dezenove anos de idade (fl. 27, e-doc. 6), foi presa por crime grave mas praticado sem violência ou grave ameaça contra pessoa, não tendo sido cometido naresidência onde habita com a filha.



    Na sentença condenatória, o juízo de origem aplicou a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, realçando ser a paciente “ré (...) primária, não apresenta antecedentes criminais e [que] não foi comprovado nos autos que ela se dedica de forma contínua a atividades criminosas ou integra alguma organização criminosa (...)” (fl. 17, e-doc. 14).



    16. Considerando-se, ademais, ter sua filha apenas um ano de idade, ainda em fase de amamentação, presume-se ser imprescindível a mãe para os seus cuidados. No mesmo sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO QUALIFICADO E DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE MÃE DE FILHO MENOR DE 12 ANOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. PRISÃO DOMICILIAR. SUBSTITUIÇÃO. ACUSADA REINCIDENTE. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE. IMPRESCINDIBILIDADE DA MÃE. PRESUNÇÃO NÃO DESCONSTITUÍDA. (...)



    5. Presume-se a imprescindibilidade da mãe para com os cuidados de filho na idade e condições apontadas no presente caso, notadamente quando em cena criança com apenas 03 anos de idade. Desconstituir essa presunção, para efeitos processuais penais, passa pelas balizas do artigo 318-A do CPP, que, no caso, não se concretizam. Precedentes. 



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 169.406-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).



    No caso em exame, essa presunção não foi desconstituída, pois as instâncias de origem não indicaram elemento concreto que permita concluir pela desnecessidade da paciente para os cuidados de sua filha.



    17. Pelas circunstâncias do caso concreto e do preenchimento dos requisitos do art. 318-A do Código de Processo Penal, deve a prisão preventiva ser substituída pela prisão domiciliar, que poderá ser acrescida de determinação de cumprimento de outras medidas cautelares, segundo o convencimento do juiz competente. Na mesma linha, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA PARA SUBSTITUIR A PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR. PACIENTE MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. ART. 318-A CPP. HABEAS CORPUS COLETIVO 143.641/SP. AÇÃO PENAL EM CURSO NÃO CONSTITUI ÓBICE À PRISÃO DOMICILIAR. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva imposta à paciente por domiciliar, nos termos do art. 318-A do CPP e do entendimento firmado no julgamento do Habeas Corpus coletivo 143.641/SP, tendo em vista que a paciente possui filha de sete anos de idade e o crime imputado não foi praticado com violência ou grave ameaça, nem contra a criança. 



    2. A mera existência de outra ação penal em curso, isoladamente, não constitui óbice ao deferimento da prisão domiciliar. Precedentes. 



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 221.853-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.6.202