Tribunal: STF
Processo: RE 1474292
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-01
Data de publicação: 2024-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “Mandado de segurança Diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) Pretensão de restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos a contar da impetração, bem como de reconhecimento do direito ao não recolhimento do imposto até a superveniência de leis complementares federal e estadual regulamentando a matéria Documentação acostada pelas impetrantes suficiente à comprovação da condição de credoras tributárias, na forma da tese fixada pelo C. STJ no Tema nº 118 Modulação estabelecida no RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 de Repercussão Geral) e na ADI nº 5469/DF, com ressalva feita às ações judiciais em curso Exceção que deve ser interpretada considerando o momento do julgamento dos processos, sob pena de estimular o ajuizamento de múltiplas ações e esvaziar parte da finalidade da modulação Ação proposta em 24/02/2021, às 22h17, ou seja, horas após à sessão de julgamento, ocorrida na mesma data Modulação aplicável ao caso concreto, afastando o direito à restituição dos valores pretéritos à propositura da ação Análise da cobrança referente ao período posterior ao ajuizamento da ação, à luz dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal Pendência de julgamento das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078 Aferição que deve ser realizada considerando a Lei Estadual nº 17.470/2021, que efetivamente instituiu o tributo nesta unidade federativa, e não a Lei Complementar Federal nº 190/2022, que disciplinou as normas gerais do imposto Inteligência dos arts. 24, I, §1º, 146, III, “a”, 150, III, “b” e “c” e 155, II da CF Lei estadual que entrou em vigor em 14/12/2021, com início da exação somente a partir de 01/04/2022, conforme Comunicado CAT nº 02/2022, encontrando-se, por analogia ao Tema nº 1.094 de Repercussão Geral, meramente com sua eficácia suspensa até a vigência da citada lei complementar Inexistência de afronta aos postulados constitucionais em tela e, consequentemente, de qualquer cobrança indevida ulterior ao ajuizamento da demanda Precedentes desta C. Câmara Denegação da segurança mantida, por fundamentos diversos Recurso das impetrantes desprovido”. (eDOC 13, p. 2-3)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 146, III, a; e 155, § 2º, XII, a, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se o direito de a parte recorrente não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL de ICMS, nas operações destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS estabelecido no Estado de São Paulo, com base em convênio publicado pelo CONFAZ.



    Afirma-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE-RG 1.287.019, no âmbito da repercussão geral, no dia 24 de fevereiro de 2021, fixou o entendimento de que cabe à lei complementar veicular normas gerais do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS em operações destinadas à consumidor final não contribuinte do imposto, de modo que é inconstitucional a cobrança do imposto amparado no Convênio da CONFAZ 83/2015. 



    Argumenta-se que, nessa oportunidade, houve a modulação para que os efeitos dessa decisão produzisse efeitos tão somente a partir de 1º de janeiro de 2022, ressalvadas às ações judiciais em curso. Posteriormente, após a oposição de embargos de declaração, o Tribunal esclareceu que estavam ressalvadas à modulação de efeitos do referido paradigma todas as ações judiciais em curso até a data limite de 24 de fevereiro de 2021. Aduz-se que, nessa ressalva, não houve estabelecimento de eventual horário de distribuição para fins de excepcionalidade ou aplicabilidade da modulação de efeitos. 



    Aponta-se que o julgamento do recurso paradigma de repercussão geral ocorreu em 24.2.2021, mesma data da distribuição da presente demanda, de modo que está inserida na ressalva da modulação de efeitos acima mencionada, a ensejar sua aplicação à hipótese dos autos. 



    Verifico que o tribunal de origem, em juízo de retratação, reiterou a inaplicabilidade da modulação dos efeitos firmada no Tema 1.093, ao fundamento de que, não obstante a distribuição do presente feito ter sido no dia 24.2.2021, esta ocorreu após a conclusão julgamento do paradigma. Eis a ementa desse julgado:



    “Mandado de segurança Diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) Pretensão de restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos a contar da impetração, bem como de reconhecimento do direito ao não recolhimento do imposto até a superveniência de leis complementares federal e estadual regulamentando a matéria Segurança denegada Modulação estabelecida no RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 de Repercussão Geral) e na ADI nº 5469/DF, com ressalva feita às ações judiciais em curso Exceção que deve ser interpretada considerando o momento do julgamento dos processos, sob pena de estimular o ajuizamento de múltiplas ações e esvaziar parte da finalidade da modulação Ação proposta em 24/02/2021, às 22h17, ou seja, horas após à sessão de julgamento, ocorrida na mesma data – Modulação aplicável ao caso concreto, afastando o direito à restituição dos valores pretéritos à propositura da ação Devolução dos autos à Turma Julgadora, por determinação do Excelentíssimo Presidente da Seção de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.030, II do CPC Manutenção do julgamento original que se faz de rigor, ante a inexistência de alterações no contexto jurídico relativo à modulação Ausência de apreciação, por parte do E. STF, de cenário específico similar ao ora observado Manutenção do julgamento original, com determinação”. (eDOC 30, p. 2).



    Assim, após novo exame de admissibilidade, o Presidente da Seção de Direito Público determinou o envio dos autos a esta Corte (eDOC 30).



    É o relatório.



    Decido.



    Na espécie, entendo que a controvérsia dos autos corresponde, de fato, ao tema 1.093, da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 1.287.019, que trata da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional 87/2015.



    Na oportunidade do julgamento do mérito, esta Corte assentou a tese segundo a qual “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    Transcrevo, a propósito, a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1.287.019, Rel. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 25.5.2021)



    Posteriormente, na apreciação dos embargos de declaração na ADI 5.469/DF, julgados em conjunto com o Tema 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24.2.2021 .



     Nesse sentido, confira-se o seguinte trecho do voto redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli: 



    “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21 , julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. 



    A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado:



    Destaco que a presente ação direta havia sido autuada em 5/2/16, pouco tempo depois do início da produção dos efeitos da EC nº 87/15. Em 17/2/16, nos autos da ADI nº 5.464/DF, deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 – editado pelo CONFAZ – até o julgamento final daquela ação. 



    (...) 



    Não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, é fato que os estados continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio. Não há dúvida de que uma miríade de operações foi tributada nos moldes dessas outras cláusulas. 



    Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, decorrem do objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais. 



    Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.



    (...) 



    REAJUSTE DE VOTO 



    Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação. Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor. 



    Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022) . 



    A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. 



    Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.'



    Anoto que o Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação ‘aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade’.”



    Com relação à modulação dos efeitos no Tema 1.093, transcrevo o seguinte trecho da decisão de origem mantida em juízo de retratação:



    “Entretanto, não há direito à restituição, por força da modulação estabelecida pelo E. STF no RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 de Repercussão Geral) e na ADI nº 5.469, cujas ementas ora cito (grifei):



    (...)



    Entendo que o caso não se enquadra na ressalva à modulação acima destacada, pois a impetração ocorreu às 22h17 de 24/02/2021, ou seja, horas após a conclusão do julgamento pela C. Corte Suprema. O fato sugere que, tão logo sabedoras dos desfechos supra, as impetrantes prontamente intentaram a via judicial a fim de aproveitar os efeitos dos provimentos jurisdicionais, o que não se pode admitir, sob pena de desvirtuar a finalidade da limitação temporal proposta. 



    Nos termos empregados pelo E. STF, “Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”, o que significa dizer que a demanda judicial deveria ter sido proposta anteriormente ao julgamento ocorrido em 24/02/2021, fato que, como visto, não ocorreu. O entendimento mostra-se adequado a evitar que contribuintes se valham de prévia ciência acerca da decisão favorável para obter a restituição de quantias que, somadas, representariam montante significativo aos cofres públicos”. (eDOC 13, p. 9-14)



    Depreende-se do trecho acima transcrito que o Tribunal de origem afastou a aplicação da modulação dos efeitos no Tema 1.093 ao caso, em razão de a impetração ter ocorrido às 22h17 de 24.2.2021, ou seja, horas após a conclusão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.



    Não obstante, entendo ser aplicável ao caso dos autos o decidido por esta Corte no Tema 1.093, que, ao modular os efeitos da decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvou as ações judiciais então em curso, ou seja, as propostas até a data do referido julgamento.



    Nesses termos, ao não considerar a ressalva de modulação dos efeitos do Tema 1.093 para as ações propostas até 24.2.2021, o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



     Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para determinar a aplicação da modulação dos efeitos na forma definida nos julgamentos da ADI 5.469 e do RE-RG 1.287.019 (Tema 1.093).



    Publique-se. 



    Brasília, 1º de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente