Tribunal: STF
Processo: RE 1417396
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-01
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. POSSE OU DETENÇÃO DE BEM PÚBLICO. TEMAS RG Nº 385, Nº 437 E Nº 508. RELAÇÃO DO AGENTE COM O BEM PÚBLICO. IRRELEVÂNCIA. ART. 34, CTN. AUTONOMIA FINANCEIRA DOS ENTES FEDERADOS. ART. 150, INC. VI, AL. “A”, DA CRFB. PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL Execução Fiscal Municipal IPTU dos exercícios de 2016 a 2017 - Exceção de Pré-Executividade Imóvel declarado de utilidade pública para fins de desapropriação Tributo inexigível da empresa concessionária, quando exerce posse direta mediante relação pessoal, sem ânimo definitivo Posse precária Precedentes do E. STJ Acolhimento da objeção Sentença mantida Sucumbência recursal Recurso da Municipalidade não provido.” (e-doc. 17, p. 2).



    2. Nas razões do presente recurso, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 150, inc. VI, al. “a”, §§2º a 4º, e 173, § 2º, da Constituição da República. Pugna pela aplicação dos Temas nº 385 e nº 437 do ementário da Repercussão Geral, no sentido de que a recorrida é empresa privada exploradora de atividade econômica, conquanto atue em colaboração com o Município da prestação do transporte metroviário, mediante contrato de concessão (e-doc. 21). 



    3. Houve contrarrazões da parte recorrida (e-doc. 25).



    4. Em juízo negativo de retratação, o acórdão do TJSP foi assim ementado:



    “Execução Fiscal – Juízo de Retratação - IPTU – Imóvel desapropriado por concessionária da Linha 6 Laranja do metrô em benefício do Estado de São Paulo - Inexistência de posse ou propriedade do bem pela concessionária, não sendo parte legitima para responder pelo pagamento do tributo – Mera detenção, por prazo temporário, para instalação e execução de serviço público de transporte de passageiros sujeito a regime de exclusividade - Inexistência de concorrência que torna o caso distinto do Recurso Extraordinário 601.720 do STF, não se lhe aplicando a tese ali fixada – Distinguishing com relação aos temas citados pela Presidência da Sessão, sendo negado o juízo de retratação e mantido o acórdão anterior desta Câmara.” (e-doc. 40).



    É o relatório.



    Decido.



    5. Em ambos os temas aludidos pela recorrente (Temas RG nº 385 e nº 437), para além de uma questão de neutralidade concorrencial, a imunidade recíproca (art. 150, inc. VI, al. “a”, CRFB) visa ao equilíbrio federativo, de modo a salvaguardar a autonomia financeira dos entes públicos no aspecto de sua capacidade tributária, ao auferir receitas mediante a tributação. 



    6. Confira-se a essência do voto condutor do eminente Ministro Marco Aurélio, expresso em ambas as assentadas: 



    “O que nos vem quanto às sociedades de economia mista e não se trata, sequer, de uma sociedade de economia mista formalmente criada , o que nos vem da Constituição Federal, mais precisamente do artigo 173? 



    As empresas públicas, as sociedades de economia mista ficam sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas. E então tem-se explicitação: ‘inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários’. O que se sustentou como direito líquido e certo na impetração? Que estariam os impetrantes beneficiados pela regra da alínea "a" do inciso VI do artigo 150, no que versa o que Geraldo Ataliba apontou como imunidade subjetiva, porque leva em conta a natureza jurídica do favorecido.



    E o preceito, ao cogitar do afastamento de impostos sobre patrimônio, renda ou serviço, uns dos outros remete, necessariamente, à cabeça do artigo. E a cabeça do artigo é muito explícita, nela está em bom vernáculo, em bom português, a referência à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Sequer teríamos, considerados isoladamente esses preceitos, a extensão às autarquias e às fundações. Essa extensão veio à balha com o § 2º, a versar que a vedação do inciso VI, alínea "a" é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados as suas finalidades essenciais ou as delas decorrentes". Há inclusive uma limitação que não se verifica quanto à União, aos Estados e aos Municípios. Dir-se-á: mas, no caso, há prestação de serviço público. Se formos levar essa premissa à última consequência, as concessionárias estarão também alcançadas pelo preceito, pela imunidade. 



    A situação apresentada mostra-se mais grave, uma vez haver particular atuando livremente no desenvolvimento de atividade econômica e usufruindo de vantagem advinda da utilização de bem público. A imunidade recíproca não foi concebida com tal propósito. A previsão decorre da necessidade de observar-se, no contexto federativo, o respeito mútuo e a autonomia dos entes. Não cabe estendê-la, evitando a tributação de particulares que atuam no regime da livre concorrência.“



    7. Daí, guardadas as vênias a posicionamentos diversos, entendo rigorosa a aplicação das teses fixadas pelo Pretório Excelso ao caso concreto. Embora ocupante de bem público, a recorrida é empresa privada, com intuito de lucro, a atrair a aplicação dos Temas RG nº 385 e nº 417, in litteris:



    “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município.”



    (RE nº 594.015-RG/SP, Tema RG nº 385, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 06/04/2017, p. 25/08/2017).



    “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo.”



    (RE nº 601.720-RG/RJ, Tema RG nº 417, Rel. Min. Edson Fachin. Red. Ac. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 19/04/2017, p. 05/09/2017).



    8. Ao contrário do fundamentado na Corte de origem, irrelevante a natureza da relação estabelecida com o bem público, como também balizou o Ministro Marco Aurélio:



    “A hipótese de incidência do Imposto Predial Territorial Urbano – IPTU não está limitada à propriedade do imóvel, incluindo o domínio útil e a posse do bem. O mesmo entendimento vale para o contribuinte do tributo, que não se restringe ao proprietário do imóvel, alcançando tanto o titular do domínio útil quanto o possuidor a qualquer título. Não há falar em ausência de legitimidade do ora recorrido para figurar em polo passivo da relação jurídica tributária.”



    9. Neste aspecto, é oportuno rememorar a norma do art. 34 do Código Tributário Nacional:



    “Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.”



    10. Tal qual o caso da Petrobras, no Tema RG nº 385, cumpre sublinhar que a recorrente é, indiscutivelmente, exploradora de atividade econômica, voltada à distribuição de lucros a seus sócios. Se inaplicável a regra imunizante a uma sociedade de economia mista, que guarda relação material e funcional ainda mais próxima da Administração, com mais razão a incidência da tributação quando o bem público é ocupado e utilizado por uma empresa concessionária de índole integralmente privada. 



    11. Nesses lindes interpretativos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IPTU. IMÓVEIS VINCULADOS À CONCESSÃO DE SERVIÇO FERROVIÁRIO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. TEMAS 385 E 437 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE. 



    1. Cuida-se, na origem, de Ação Anulatória ajuizada pela FERROVIA CENTRO ATLÂNTICA S/A em face do MUNICÍPIO DE ITAÚNA - MG, requerendo a desconstituição do crédito tributário de IPTU em relação aos períodos de apuração compreendidos ente 2003 e 2009, os quais recaem sobre imóveis vinculados à concessão de prestação dos serviços de transporte ferroviário, objeto do Contrato de Arrendamento n. 048/96, ao fundamento de que faz jus à imunidade tributária recíproca. 



    2. O Plenário desta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 601.720-RG (Tema 437, Rel. Min. EDSON FACHIN, Relator para acórdão Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 5/9/2017), fixou tese no sentido de que Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo. 



    3. Se até as sociedades de economia mista concessionárias de serviço público só podem gozar da imunidade tributária na hipótese de representarem uma verdadeira instrumentalidade estatal e não distribuírem lucros a investidores privados, com mais forte razão essa benesse tributária não é aplicável às empresas particulares - que, além de não integrarem à Administração Pública, têm intuito de lucro, mesmo que sejam concessionárias de serviço público.



    4. Veja-se que, não só no Tema 437, mas também no Tema 385, esta CORTE assentou a sujeição ao IPTU de empresa privada com fins lucrativos que ocupa imóvel público. Cite-se a tese fixada no Tema 385 da repercussão geral: A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. 



    5. Deve-se registrar que nesses precedentes vinculantes, as empresas alegavam que seriam beneficiados pela imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal, ao argumento de que o imóvel no qual desenvolviam suas atividades era pertencente à União, enquanto o IPTU é imposto da competência municipal. 



    6. O TRIBUNAL PLENO, nas duas ocasiões, entendeu que tais argumentos não eram aptos a afastar a tributação, na medida em que aquele que demonstra capacidade contributiva não pode se esquivar de contribuir para a coletividade por meio da arrecadação tributária. A razão de decidir nos precedentes paradigmas pautou-se na premissa de que pessoa jurídica de direito privado com o objetivo de auferir lucro não pode usufruir de vantagem advinda da utilização de bem público. 



    7. O fato de a concessionária não exercer a posse com animus domini também não afasta a incidência do IPTU, haja vista que, a teor do art. 34 do CTN, o contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. 



    8. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).”



    (ARE nº 1.415.924-AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 04/09/2023, p. 12/09/2023; destaques acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. EMPRESA PRIVADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. BENS IMÓVEIS ADQUIRIDOS PARA O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. EXTENSÃO INDEVIDA. 1. A discussão relacionada à extensão da imunidade tributária recíproca para favorecimento de empresa privada fornecedora de energia elétrica encontra solução nos Temas 437 e 385 da repercussão geral. 2. A imunidade tributária recíproca não deve servir de instrumento para a geração de riquezas incorporáveis ao patrimônio de pessoa jurídica de direito privado cujas atividades tenham manifesto intuito lucrativo. 3. É inviável o processamento de recurso extraordinário se, para se divergir do entendimento adotado na origem, for necessário reexaminar fatos e provas. Súmula 279/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC”. (RE 1.170.302 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 9.10.2019) “Segundo agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. IPTU. Imóvel de unidade federada cedido à ora agravante, empresa particular não integrante da Administração Pública, que busca o lucro e sua divisão a investidores privados. Imunidade tributária recíproca. Não aplicação. 1. À luz da orientação da Corte, não se aplica a imunidade tributária recíproca para se afastar o IPTU relativo a imóvel de unidade federada cedido, a título precário, à empresa particular Barcas S/A Transportes Marítimos – não integrante da Administração Pública, isto é, não consistente em empresa pública ou em sociedade de economia mista –, a qual, consoante definido nos autos, busca o lucro e sua divisão a investidores privados, ainda que o imóvel tributado seja aplicado em sua atividade-fim. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça.” 



    (RE nº 1.307.953-AgR-segundo/RJ, Rel. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 29/04/2022).



    13. Ante o exposto, dou provimento recurso extraordinário a fim de não reconhecer a imunidade tributária recíproca à parte recorrida, em rejeição da exceção de pré-executividade oposta na origem. Invertidas as verbas honorárias de sucumbência. 



    Publique-se.



    Brasília, 1º de abril de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator