Tribunal: STF
Processo: ARE 1495653
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-13
Data de publicação: 2024-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. GASOLINA E ÁLCOOL. ALÍQUOTA DO ICMS DE PRODUTOS ESSENCIAIS EM VALOR INFERIOR AO DOS PRODUTOS NÃO ESSENCIAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. SELETIVIDADE DE PRODUTOS. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República.



    2. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no julgamento do agravo interno, manteve a decisão monocrática que negou provimento à apelação, nos seguintes termos:



    “Não há nada de novo no agravo interno, vale dizer, qualquer fundamento capaz de infirmar a decisão agravada, embasada em jurisprudência sólida. A decisão agravada fez uma clara distinção em relação ao entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 714.139/SC (TEMA 745/STF), tendo como plano de fundo as alíquotas de ICMS incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação. No caso, questiona-se operações com gasolina automotiva e álcool carburante. Esta Segunda Câmara de Direito Público, em acórdão de Relatoria do eminente Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, decidiu recentemente: (...). Também não há nenhuma contradição relativa ao argumento de reforço utilizado na decisão agravada. É que, ainda que se pretenda obter os efeitos favoráveis da tese fixada pela Suprema Corte, a parte recorrente não infirma uma das premissas da sentença que conduziu à denegação da ordem, qual seja: o caso não se enquadraria na excepcionalidade delineada pelo STF quanto à modulação relativa às ações em curso. (...) Em resumo, é inaplicável a tese jurídica fixada no TEMA 745/STF na hipótese em apreço. Ainda que fosse, o caso não se enquadra a hipótese na excepcionalidade delineada pelo STF quanto à modulação relativa às ações em curso. À toda evidência, não há direito líquido e certo da impetrante à aplicação imediata dos efeitos almejados” (fls. 1-10, e-doc. 6).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 145).



    3. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 150 e o inc. III do § 2º do art. 155 da Constituição da República e desrespeitado o Tema 745 da repercussão geral, ao argumento de que “o Estado de Santa Catarina, por sua vez, ao impor a alíquota de ICMS específica de 25% para as operações com gasolina automotiva e álcool carburante, não considerando sua seletividade e essencialidade, e contrariando o determinado pela Constituição Federal, incorreu em violação ao mencionado princípio” (fl. 9, e-doc. 163).



    Sustenta que, “sobre a questão envolvendo os combustíveis, especialmente a gasolina e o etanol, é consolidado o entendimento sobre a sua essencialidade, havendo previsão legal expressa no art. 10, inciso I, da Lei nº 7.783/1989, em que dispõe que os combustíveis são considerados produtos essenciais, tal como o tratamento e abastecimento de água e a produção e distribuição de energia elétrica” (fl. 11, e-doc. 163).



    Afirma ter “o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 714.139, decidi[do], em sede de repercussão geral (Tema 745), pela inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia e telecomunicações, alegando que a referida alíquota viola o princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade do bem tributado, já que onera o patamar máximo considerado essencial, afrontando, ainda, o princípio da isonomia” (fl. 14, e-doc. 163).



    Assevera que, “ao estipular alíquota de 17% para o GNV, de 12% para o óleo diesel e de 25% para etanol e gasolina automotiva, o Estado de Santa Catarina confere tratamento claramente desigual para itens que possuem as mesmas características e finalidade” (fl. 15, e-doc. 163).



    4. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 280, 282, 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 177).



    O agravante insiste que, “da leitura do acórdão recorrido, além de se constatar o prequestionamento do dispositivo constitucional violado, verifica-se o reconhecimento de que inexiste óbice para que este STF, julgando o mérito do recurso extraordinário interposto, adeque a legislação estadual ao comando constitucional” (fl. 5, e-doc. 187).



    Ressalta que, “no que tange ao Tema 745 deste STF, reitera-se que não se está a requerer a aplicação literal da tese firmada por este Tribunal Superior ao caso em exame, mas a consideração das razões de decidir que deram azo à formulação do referido enunciado, na medida em que este STF reconhece que a essencialidade do bem e serviço é o ponto norteador para fixação da alíquota do ICMS, em respeito aos princípios constitucionais da seletividade com base na essencialidade e da isonomia” (fl. 6, e-doc. 187).



    Pede “a) o recebimento e o processamento do presente agravo em recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.042 do Código de Processo Civil, uma vez que demonstrado o preenchimento dos requisitos de admissão dos recursos extraordinários; b) o provimento do presente agravo em recurso extraordinário, com a consequente reforma da decisão agravada, para o fim de admitir, conhecer, determinar o processamento e, ao final, prover o recurso extraordinário interposto pela agravante para: b.1) conceder a ordem para que a autoridade coatora se abstenha de exigir da agravante o ICMS sobre operações com gasolina automotiva e álcool carburante pela alíquota de 25%, impondo-se a aplicação da alíquota geral de 17%, em razão da ofensa ao princípio constitucional da seletividade com base na essencialidade e da isonomia, previsto no art. art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, como reconhecido por este STF no RE nº 714.139 (Tema 745), sobretudo porque o acórdão agravado simplesmente ignora a razão de decidir empregada por este STF naquele julgamento; b.2) declarar o direito de a agravante restituir/compensar, na via administrativa, o indébito tributário decorrente do recolhimento de ICMS a maior, pela aplicação de alíquota inconstitucional incidente sobre operações com gasolina automotiva e álcool carburante, dos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança na origem, inclusive diretamente na sua escrita fiscal mediante lançamento de crédito, com fundamento no art. 26 da Lei Complementar Estadual nº 313/2005, arts. 73 a 80-A da Lei nº 3.938/1966 e no art. 10, § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996, e/ou liquidá-los e repeti-los em ação judicial própria, inclusive monitória, nos termos das Súmulas 213 e 461 do STJ, devidamente corrigidos pela SELIC desde as datas dos pagamentos, conforme art. 26, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 313/2005 c/c art. 69 da Lei Estadual nº 5.983/1981 e súmula nº 523 do STJ” (fl. 22, e-doc. 187).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    6. Cumpre afastar os óbices da decisão agravada, por ter sido a matéria objeto de oportuna impugnação e ter sido prequestionada.



     



    A superação desses fundamentos, entretanto, é insuficiente para o provimento da pretensão do agravante.



    7. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “É que, ainda que se pretenda obter os efeitos favoráveis da tese fixada pela Suprema Corte, a parte recorrente não infirma uma das premissas da sentença que conduziu à denegação da ordem, qual seja: o caso não se enquadraria na excepcionalidade delineada pelo STF quanto à modulação relativa às ações em curso. Extrai-se da decisão agravada: ‘(...) Em 18-12-2021 a Suprema Corte ainda modulou os efeitos do julgamento, estipulando que ele produza efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, em 05-02-2021, em relação às quais os efeitos da decisão aplicam-se de forma imediata. No caso, como a petição inicial foi distribuída em 26-05-2022, não se enquadra a hipótese na excepcionalidade delineada pelo STF quanto à modulação relativa às ações em curso’. Em resumo, é inaplicável a tese jurídica fixada no TEMA 745/STF na hipótese em apreço. Ainda que fosse, o caso não se enquadra a hipótese na excepcionalidade delineada pelo STF quanto à modulação relativa às ações em curso” (fls. 10-12, e-doc. 6).



    8. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, Tema 745, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que, “adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (Plenário, DJe 15.3.2022).



    Na modulação dos efeitos dessa decisão, estipulou-se que “ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. 



    Ao assentar que, “no caso, como a petição inicial foi distribuída em 26-05-2022, não se enquadra a hipótese na excepcionalidade delineada pelo STF quanto à modulação relativa às ações em curso”, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido que a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do Tema 745 da repercussão geral impede a aplicação da tese à espécie.



    Na mesma linha são as decisões monocráticas proferidas no ARE n. 1.481.390-ED, Relator o Ministro Flávio Dino, DJe 16.5.2024; ARE n. 1.487.647, Relator o Ministro Flávio Dino, DJe 25.4.2024; e RE n. 1.406.673, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 18.8.2023. 



    9. Para rever o entendimento do Tribunal de origem seria necessária a análise do conjunto probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie as Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. GASOLINA E ÁLCOOL. ALÍQUOTA DO ICMS DE PRODUTOS ESSENCIAIS EM VALOR INFERIOR AO DOS PRODUTOS NÃO ESSENCIAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. SELETIVIDADE DE PRODUTOS. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (ARE n. 1.436.276-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 5.7.2023).



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. alíquota. Decretos nº 46.859/2015 e nº 46.368/2013. Alegação de violação a legalidade e seletividade. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de extinção do feito sem resolução do mérito. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.487.626-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 29.5.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS. SELETIVIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DO RECURSO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Ausência da matéria constitucional suscitada no recurso. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. II – A controvérsia posta nos autos demanda o reexame da interpretação conferida à legislação infraconstitucional aplicada à espécie. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (AI n. 860.013-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.6.2014).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    10. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



     



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora