Tribunal: STF
Processo: ARE 1462641
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-22
Data de publicação: 2024-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS-DIFAL. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O QUE DECIDIDO PELO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em face de acórdão da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFAL NAS OPERAÇÕES PARA DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093/STF. INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INICIAL INDEFERIDA NA ORIGEM. MANUTENÇÃO. 



    1. No julgamento conjunto da ADI nº 5469 e do RE nº 1287019, TEMA 1093/STF, acabou firmada TESE no sentido de que ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. Mas houve modulação de efeitos, postergada para o exercício financeiro seguinte (2022), exceto para as ações em curso. 



    2. Embora, de regra, a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorra a partir da publicação da ata de seu julgamento e, nesse sentido, vinham sendo resolvidas as demandas propostas, a partir do julgamento do Tema 1093, especificamente no que diz respeito a serem ressalvadas da modulação de efeitos, recente decisão do STF esclareceu, em sede de embargos de declaração, na ADI 5469, que foram ressalvadas ‘da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento’. Logo, em se tratando de Mandado de Segurança impetrado em 03-03-2021, dias depois do julgamento, o indeferimento da inicial era mesmo de rigor, já que não há falar em direito líquido e certo diante de marco temporal definido pelo STF. 



    APELAÇÃO DESPROVIDA.” (e-doc. 79, p. 14, grifos no original). 



    2. Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (e-doc. 99, p. 1-2).



    3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega que o acórdão combatido negou vigência aos arts. 5º, incs. XXXV e XXXVI, 93, inc. IX, 146, inc. III, al. “a”, e 150, inc. I, da Constituição da República. 



    4. Argumenta que “a modulação dos efeitos da decisão [na ADI nº 5.469 e do Tema nº 1.093], na forma que foi julgada, somente será aplicável àquelas ações que foram ajuizadas após a publicação da ata de julgamento; ou após a publicação dos acórdãos; ou até mesmo somente após o seu trânsito em julgado, senão vejamos. Em primeiro lugar, Excelências, ressalta-se que não houve delimitação da data que representaria o início da produção dos efeitos da modulação do julgado nas razões dos votos da ADI 5469 e do RE 1287019, tampouco na sua ementa. (...) Nessa esteira, é de se salientar a existência de orientação jurisprudencial do STF no sentido de que, quando o julgamento em controle concentrado de constitucionalidade for omisso em relação data de início da produção dos efeitos da modulação do julgado, deverá ser considerada a data da publicação da ata de julgamento com marco temporal” (e-doc. 114, p. 11).



    5. Em 10/12/2021, a 1ª Vice-Presidente do Tribunal de origem devolveu os autos para a 2ª Câmara Cível em razão do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral (e-doc. 130).



    6. A 2ª Câmara Cível manteve o acordão recorrido nos termos da seguinte ementa:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL NAS OPERAÇÕES PARA DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1093/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DO JULGAMENTO DO STF. RATIFICAÇÃO DO JULGADO. 



    Por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração da ADI 5469, o Supremo Tribunal Federal definiu estarem ressalvadas da modulação, no que tange ao TEMA 1093, apenas as ações ajuizadas até o dia da Sessão de Julgamento, ou seja, ajuizadas até o dia 24-02-2021. Logo, diferentemente do que sustenta a parte impetrante, houve definição de marco modulatório inicial pelo STF e ele foi precisamente observado por este Colegiado. E é justamente por isso, pelo fato de o STF ter definido a data de início da produção dos efeitos da modulação, que não se aplicam os precedentes invocados pela parte impetrante. Considerando que se trata de Mandado de Segurança impetrado em 03-03-2021, ou seja, depois do marco temporal estipulado como sendo o da Sessão de Julgamento, a hipótese é de ratificação do julgado. 



    EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, RATIFICARAM O JULGADO.” (e-doc. 141, p. 12).



    7. A recorrente ratificou o recurso extraordinário “com pedido de acréscimo de fundamentação em virtude da ocorrência de fatos supervenientes ocorridos após o julgamento a quo, nos seguintes termos: (...) o Acórdão guerreado recai em flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade, eis que, mesmo tendo o Tribunal a quo incluído a decisão sob a modulação de efeitos operada pelo STF, ainda assim o Acordão está obrigado a deferir o processamento da presente ação para o efeito de reconhecer a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL sem prévia Lei Complementar, na medida em que patente a ameaça de ato coator a ser praticado pelos Estados” (e-doc. 151, p. 4).



    8. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário pelos seguintes fundamentos: a) quanto à alegada contrariedade ao art. 93, inc. IX, da CRFB pela incidência do Tema nº 339 da Repercussão Geral; b) em relação ao art. 5º, incs. XXXV e XXXVI, da CRFB, pela incidência do enunciado nº 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal; e c) “não conheço do pedido formulado na petição de evento n.º 63 [ratificação do recurso extraordinário], na qual a Recorrente pretende acrescer novo fundamento ao recurso extraordinário. Isso porque os novos fundamentos foram apresentados através de simples petição. Com efeito, deveria ter sido interposto recurso extraordinário objetivando atacar eventual novo fundamento do acórdão proferido em juízo de retratação” (e-doc. 168, p. 4-5).



    9. A agravante pede que “seja conhecido o presente recurso, e, no mérito, integralmente provido, para reformar a decisão de inadmissibilidade e, consequentemente, admitir o Recurso Extraordinário interposto, remetendo-se os autos ao Superior Tribunal Federal, na forma do art. 102, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição Federal, eis que preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos da respectiva admissibilidade recursal, e, nesta extensão, dar-lhe integral provimento” (e-doc. 194, p. 22).



    É o relatório.



    Decido.   



    10. O recurso não merece prosperar.



    11. De início, quanto à suscitada negativa de prestação jurisdicional por parte do Tribunal de origem, ressalto que o acórdão recorrido e os embargos declaratórios foram apreciados, embora tenha havido conclusão em sentido contrário aos interesses da recorrente. Nesse ponto, ressalto que, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI nº 791.292-QO-RG/PE, Tema nº 339 do ementário da Repercussão Geral, concluiu pela seguinte tese: “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas”.



    12. Transcrevo, para melhor compreensão da controvérsia, a fundamentação do acórdão proferido em juízo de retratação, que manteve o acórdão recorrido:



    “No que interessa, para fins de análise quanto à eventual emissão de Juízo de Retratação, repriso que a impetrante ajuizou Mandado de Segurança preventivo, em 03-03-2021, objetivando a concessão de segurança, ao efeito de afastar a cobrança dos débitos de DIFAL, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (a) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (b) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar; bem como o reconhecimento do direito à repetição do indébito tributário, via restituição ou compensação, dos valores recolhidos indevidamente, a título de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nos últimos 5 (cinco) anos, a serem apurados em sede de liquidação de sentença. 



    Indeferida a inicial na origem e confirmada a sentença por esta Corte, retornam os autos para análise de eventual Juízo de Retratação. 



    O encaminhamento dos autos para Juízo de Retratação, como claramente se vê da manifestação da Colenda 1º Vice-Presidência (EVENTO 49), está pautado no fato de o acórdão, ao confirmar a sentença, ter concluído que ‘no que tange ao TEMA 1093, por ações em curso, entendem-se aquelas que foram protocolizadas até o dia da Sessão de Julgamento, diga-se, até 24- 02-2021, no que não se insere o presente Mandado de Segurança’. 



    A hipótese é de ratificação do acórdão anteriormente prolatado, máxime porque este Órgão Fracionário aplicou a modulação nos exatos termos em que foi determinada pelo STF. 



    De salientar, por oportuno, que o entendimento externado pela recorrente, no ponto em que defende ficarem ressalvadas da modulação as ações ajuizadas até a data da publicação da Ata de Julgamento, chegou a ser aplicado por este Órgão Fracionário. Frise-se que isso foi referido na fundamentação do julgado. 



    Todavia, diante do julgamento dos Embargos de Declaração da ADI 5469, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal definiu a data de início da produção dos efeitos da modulação do julgado, apontando estarem ressalvadas da modulação, no que tange ao TEMA 1093, apenas as ações ajuizadas até o dia da Sessão de Julgamento, ou seja, ajuizadas até o dia 24-02-2021, este Órgão Fracionário adequou seu posicionamento. 



    Logo, diferentemente do que sustenta a parte impetrante, houve definição de marco modulatório inicial pelo STF e ele foi precisamente observado por este Colegiado.” (e-doc. 141, p. 4-5, grifos nossos).



    13. O acórdão ora recorrido, além de adequadamente fundamentado, está em consonância com o entendimento deste Supremo Tribunal Federal.



    13.1. Verifico, ao fim e ao cabo, que a parte recorrente apresenta irresignação em face dos termos formulados por este Supremo Tribunal Federal no âmbito da modulação do Tema RG nº 1.093 e da ADI nº 5.469/DF. Conforme anotado pelo Tribunal de origem, no presente momento, a meu sentir, não resta qualquer dúvida sobre o marco temporal a ser adotado para interpretar-se a expressão “ações judiciais em curso”.



    13.2. É certo que, ao julgar a ADI nº 5.469-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 17/08/2021, p. 03/09/2021, secundado à unanimidade, o Relator expressamente identificou o termo final da modulação de efeitos perfectibilizada em 24/02/2021. Justificou esse reconhecimento pelo fato de ter sido este o momento em que se julgou o mérito da controvérsia constitucional. Confira-se:



    “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.”  



    13.3. Em novos embargos de declaração, desta feita opostos pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico, a embargante sustentou contradição no julgamento quanto às ações em curso, pois, a seu ver, “a data de corte para a ressalva das ações em curso, em relação aos efeitos da modulação, é o dia da publicação da ata de julgamento (3/3/21)”. 



    13.4. Sua Excelência, o Relator, rejeitou a existência desse vício em específico da maneira que segue:



    “A mesma compreensão, mutatis mutandis, se aplica no tocante aos embargos de declaração apreciados na decisão ora atacada. 



    Em relação ao segundo ponto, os embargos de declaração também merecem ser rejeitados, por inexistência dos vícios apontados. 



    Com efeito, vale recordar que o Tribunal Pleno, no acórdão embargado, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.”



    13.5. No caso dos autos, observo que o mandado de segurança impetrado foi subscrito em 03/03/2021. Portanto, o acórdão recorrido revela-se escorreito, quando afirma que a presente ação não se encontra ressalvada pela modulação de efeitos realizada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal.



    13.6. Nesse sentido, confira-se o entendimento externado recentemente pela Primeira Turma do STF no âmbito do RE nº 1.416.396-AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 27/03/2023, p. 04/04/2023, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015. 2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação 5. No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso. No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015. 7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. 9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (grifos nossos).



    13.7. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.426.814/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29/03/2023, p. 31/03/2023; RE nº 1.429.917/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 31/05/2023, p. 02/06/2023; RE nº 1.424.340/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/03/2023, p. 18/04/2023; ARE nº 1.414.767/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/03/2023, p. 20/03/2023; e ARE nº 1.368.680/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 1º/08/2022, p. 04/08/2022.



    14. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



    15. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    16. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).  



    Publique-se.  



    Brasília, 22 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator