Tribunal: STF
Processo: RE 1497537
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-18
Data de publicação: 2024-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (Doc. 21, fl. 1):



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. COBRANÇA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E EFETIVAMENTE CONSUMIDA. ORIENTAÇÃO FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO, TEMA 63/STJ: “... NA LINHA DESSA JURISPRUDÊNCIA, É CERTO QUE ‘NÃO HÁ HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR DO CONTRATO REFERENTE À GARANTIA DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA’. TODAVIA, NESSA MESMA LINHA JURISPRUDENCIAL, TAMBÉM É CERTO AFIRMAR, A CONTRÁRIO SENSU, QUE HÁ HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. LEI Nº 15.291/2006. LEGALIDADE. A POTÊNCIA ELÉTRICA, QUANDO EFETIVAMENTE UTILIZADA, É PARTE INTEGRANTE DA OPERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E, COMO TAL, COMPÕE SIM O SEU FATO GERADOR (STJ, RESP. 960.476/SC). A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA, INDEPENDENTEMENTE DE SER IGUAL, MAIOR OU MENOR QUE A DEMANDA CONTRATADA, ESTÁ SUJEITA A INCIDÊNCIA DO ICMS. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO.”



    No apelo extremo (Doc. 23), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, BRASEIRINHO PETISCARIA E FRUTOS DO MAR LTDA - EPP alega ter o acórdão recorrido violado dispositivos constitucionais, bem como o entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 176 da repercussão geral.



    Para tanto, sustenta que “somente o consumo efetivo de energia elétrica pode ser utilizado para cobrança do ICMS, o que não se discute, sendo ilegal e inconstitucional, conforme amplamente debatido no referido tema, a inclusão do ICMS sobre mera demanda de energia elétrica nas faturas” (Doc. 23, fl. 16).



    Nessa linha, pondera que “não pode o Estado do Paraná, através de legislação infraconstitucional, alterar previsão da Carta Magna, no sentido de dar abrangência indevida a base de cálculo para incidência do ICMS. Daí que a exigência do ICMS sobre a reserva de demanda de potência é inconstitucional/ilegal” (Doc. 23, fl. 22).



    Requer, ao final, o conhecimento e provimento do presente recurso reformando-se o acórdão recorrido para reconhecer a impossibilidade de cobrança do ICMS sobre qualquer outra rubrica (….), que não seja a energia efetivamente consumida “Kw/h”, declarando, dessa forma, a possibilidade de restituição integral sobre todo ICMS pago sobre a DEMANDA USD E DEMANDA de energia elétrica, dos valores cobrados e pagos no período de 06/2014 em diante” (Doc. 23, fl. 22).



    Inicialmente, o Juízo de origem determinou o retorno dos autos ao órgão julgador a fim de proceder a eventual juízo de adequação ao entendimento do STF firmado no julgamento do RE 593.824-RG, Tema 176 da repercussão geral (Doc. 30).



    Em juízo negativo de retratação quanto ao referido precedente vinculante, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido. Veja-se a ementa do julgado (Doc. 32, fl. 1):



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA-TRIBUTÁRIA. COBRANÇA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA. RETORNO PARA EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONCLUIU QUE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA, INDEPENDENTEMENTE DE SER IGUAL, MAIOR OU MENOR QUE A DEMANDA CONTRATADA, ESTÁ SUJEITA A INCIDÊNCIA DO ICMS. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA Nº 176/STF (RE 593824). JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO, COM MANUTENÇÃO DO JULGAMENTO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 35), foram rejeitados (Doc. 37).



    Na sequência, a parte recorrente interpôs novo RE (Doc. 40), reiterando argumentos expostos no recurso anterior.



    O primeiro RE (Doc. 40) foi admitido na origem (Doc. 58), enquanto o segundo foi julgado prejudicado (Doc. 59).



    É o relatório. Decido. 



     



    Conforme acima narrado, trata-se, na origem, de ação ordinária na qual a parte autora requer que o Estado do Paraná “se abstenha de lançar nas faturas de energia elétrica a cobrança do ICMS sobre a DEMANDA USD E DEMANDA, e sob qualquer título”, bem como seja declarada a inexigibilidade e inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao pagamento do ICMS sobre a DEMANDA USD E DEMANDA, a qualquer título, dos valores cobrados e pagos a partir de 06/2014 em diante” (Doc. 2, fl. 31).



    O pedido foi julgado improcedente em primeiro grau (Doc. 9). Interposta apelação (Doc. 17), o juízo de origem manteve a sentença .



    Esse entendimento foi reafirmado em juízo de adequação ao Tema 176, ocasião em que o Órgão Julgador manteve o acórdão anteriormente prolatado, ao fundamento de que “o acórdão sob juízo de retratação estabeleceu que não incide o ICMS sobre a demanda de potência contratada não utilizada, mas apenas sobre a efetivamente consumida, entendimento este que se encontra alinhado ao fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 176 (RE 593824)” (Doc. 32, fl. 3).



    A respeito da inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: 



    “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.” 



    Eis a ementa do acórdão:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (RE 593.824-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN. Tribunal Pleno, DJe de 19/05/2020)



    No mesmo sentido, confiram-se precedentes de ambas as Turmas do STF:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor. Inteligência do decidido no RE 593.824 RG/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/5/2020 (Tema 176 da Repercussão Geral). 



    II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.449.716-AgR, Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe de 4/10/2023)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA OU DE ULTRAPASSAGEM. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE O QUANTO EFETIVAMENTE UTILIZADO. RE 593.824. TEMA 176. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 279. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. TEMA 339. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 



    1. Nos termos de orientação já consolidada no julgamento do Tema 176 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 593.824, não cabe ICMS sobre a parcela correspondente a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada, podendo incidir o imposto sobre o que for efetivamente utilizado pelo consumidor.



    2. É inviável a via recursal extraordinária para rever a conclusão do acórdão de origem quanto a caracterização do que pode ser considerado como efetivo consumo de energia elétrica, ante a necessidade do revolvimento de provas, a ensejar a aplicação da Súmula 279.



    3. Esta Corte, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.435.316-ED-AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 11/9/2023)



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido.



    3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN.



    4. A análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (RE 1.394.003-AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 8/11/2022)



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 



    1. O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade.



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.



    3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    4. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 599.396-AgR-ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Segunda Turma, DJe de 22/6/2021)



    O acórdão recorrido observou esse entendimento, razão pela qual merece ser mantido.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de junho de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente