Tribunal: STF
Processo: ARE 1515102
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-16
Data de publicação: 2024-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, cuja ementa transcrevo:



    “PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE DIFAL/ICMS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DA TESE Nº 1093 FIRMADA PELO STF - SISTEMÁTICA REPERCUSSÃO GERAL JULGADA EM 24/02/2021. APELAÇÃO IMPROVIDA. I – A questão posta no presente Apelo cinge-se à análise da regularidade de cobrança do DIFAL/ICMS – Diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, nas operações e prestação interestadual com consumidor final não contribuinte do referido imposto. II - Quanto as preliminares arguidas, entendo não assistir razão ao apelante, isto porque, se trata de Mandado de Segurança preventivo em que o apelado visa tão somente se resguardar quanto a cobrança de imposto (DIFAL), o qual só poderá ser cobrado diante de Lei Complementar, restando incabível a aplicação da súmula 266 do STF. Preliminares rejeitadas. III - No tocante ao mérito, em que pese os argumentos do apelante, o julgamento do RE 1287019/DF pelo Plenário do STF, Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, como também a ADI que declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015, afirmando que para as cobranças do DIFAL, devem ser precedidas de Lei Complementar, modulou os efeitos de sua aplicação para proteger a segurança jurídica de decisões anteriormente proferidas em favor dos Estados da Federação. IV - Ressalte-se que a modulação foi para as ações ajuizadas antes do julgamento do Tema Nº 1093 na sistemática da repercussão geral que ocorreu em 24/02/2021, sendo aplicadas de imediata. Ocorre que o apelado interpôs o Mandado de Segurança em 15/10/2020, ou seja, após a conclusão do julgamento em que fixada a tese jurídica, Tema nº 1093. Logo, a Ação Mandamental proposta pelo apelante está abrigada pela ressalva da modulação de efeitos, portanto, deve ser aplicada ao impetrante/recorrido. Apelação Improvida, de acordo com o parecer ministerial”. (eDOC 19, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 155, § 2º, VII e VIII, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que o Tribunal de origem aplicou indevidamente a tese firmada no Tema 1.093 do STF ao caso em tela, afastando a cobrança de diferencial de alíquotas enquanto não editada lei complementar nos casos de operações interestaduais com remessa de mercadoria a consumidor final contribuinte de ICMS.



    Afirma-se que a declaração de inconstitucionalidade da cobrança de DIFAL pelo Estado do Maranhão, com base nas normas estaduais editadas após a EC 87/2015, não tem o condão de impedir a exigência do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais cujos destinatários finais são contribuintes de ICMS.



    Argumenta-se que o Tribunal a quo não fez a correta diferenciação entre o caso dos autos e a tese firmada no citado tema, em que se assentou a necessidade de edição de lei complementar veiculando normas apenas para a cobrança e diferencial de alíquotas de ICMS – DIFAL, conforme introduzido pela EC 87/2015.



    Salienta-se que a Emenda Constitucional 87/2015 não alterou as relações tributárias decorrentes de vendas interestaduais a consumidores finais contribuintes de ICMS, cuja possibilidade de cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS já estava prevista desde a redação originária da Constituição Federal.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Na hipótese, a parte sustenta a inaplicabilidade do Tema 1.093 ao caso, pois esse precedente tratou da necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional 87/2015. Aduz-se que, de outro modo, a hipótese dos autos envolve consumidores finais contribuintes do imposto.



    Inicialmente, registro que esta Corte, no julgamento do RE-RG 1.287.019 (Tema 1.093), assentou a tese segundo a qual a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 



    Na oportunidade do julgamento de mérito do referido precedente, bem como da ADI 5.469, o relator, Min. Dias Toffoli, consignou que, antes da EC 87/15, a Constituição estabelecia que, na hipótese de operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, o de origem ficava com a quantia concernente à alíquota interna, não sendo nada devido ao estado de destino no qual aquele estivesse localizado. E, caso o consumidor final fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interestadual, cabendo ao estado de destino o diferencial de alíquotas.



    Com o advento da Emenda Constitucional 87/15, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, cabe ao estado de origem o imposto correspondente à alíquota interestadual e ao estado de destino o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, ficando o remetente do bem ou do serviço responsável pelo recolhimento desse diferencial. 



    Com a modificação constitucional, o remetente passou a ter mais uma obrigação tributária, pois, após referida emenda, passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com base na alíquota interestadual; e outra com o estado de destino, para o qual deve recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas (ICMS-DIFAL), considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada. 



    Em razão dessa modificação, a Corte concluiu, no exame do Tema 1.093 e da ADI 5.469/DF, ser imprescindível a edição de nova lei complementar trazendo as normas gerais sobre o novo assunto, tendo em vista que a lei complementar até então existente, a Lei Kandir, não tratava disso, a fim de que as condições constitucionais para a tributação fossem observadas.



    Vale ressaltar que a EC 87/15 não modificou a disciplina que existia quanto ao ICMS no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Isso é, tal como já era previsto no texto original da Constituição Federal, ficou mantida, após essa emenda constitucional, a regra de que cabe ao estado de origem a alíquota interestadual, e ao estado de destino o diferencial de alíquotas na hipótese de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.



    Em outras palavras, a referida emenda constitucional, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar desse novel assunto (o qual foi versado no Tema 1.093 e na ADI 5.469/DF e, posteriormente, disciplinado na LC 190/22). Por outro lado, EC 87/15 não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-DIFAL devido ao estado de destino nessas operações.



    Nesse contexto, cumpre realçar que, estando presentes as condições constitucionais para a tributação, é possível a cobrança do ICMS-DIFAL no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Resumidamente, são estas as condições, além da observância às demais normas constitucionais: disposição constitucional prevendo a competência dos estados para instituir o imposto, conforme assentado anteriormente, mesmo antes da EC 87/15 já havia normas constitucionais amparando o ICMS-difal ora em discussão; lei complementar federal com normas gerais disciplinando o ICMS; e lei estadual sustentando a tributação. 



    No presente caso, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    “No tocante ao mérito, em que pese os argumentos do apelante, o julgamento do RE 1287019/DF pelo Plenário do STF, Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, como também a ADI que declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015, afirmando que para as cobranças do DIFAL, devem ser precedidas de Lei Complementar, modulou os efeitos de sua aplicação para proteger a segurança jurídica de decisões anteriormente proferidas em favor dos Estados da Federação. 



    Dito isso, ressalte-se que a modulação se deu para as ações ajuizadas antes do julgamento do Tema 1093 na sistemática da repercussão geral, que ocorreu em 24/02/2021, sendo aplicadas imediatamente.



    Desta feita, o apelado impetrou o Mandado de Segurança em 15/10/2020, ou seja, antes da conclusão do julgamento em que fixada a tese jurídica, Tema nº 1093. Logo, a Ação Mandamental está abrigada pela ressalva da modulação de efeitos, portanto, deve ser aplicada ao impetrante/recorrido. 



    Assim, a ilegalidade da cobrança dar-se-á somente a partir de 2022, “exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão”, assim como bem pontuado pelo magistrado de 1º grau.



    Com efeito, a cláusula nona do convênio em questão versa sobre a inclusão das micro e pequenas empresas optantes do Simples no novo regime do comércio eletrônico, e verificando que o pedido formulado na exordial envolve questionamento acerca da aludida cláusula, não há que se falar em efeitos retroativos da decisão no caso em tela. 



    Portanto, concluo que a cobrança de tributos instituídos por Convênio declarado nconstitucional é devida até dezembro de 2021, com validade apenas para o ano fiscal de 2022, nos termos da modulação dos efeitos do STF, no bojo da decisão Tema 1093”. (eDOC 19, p. 7-8).



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal de origem aplicou ao caso o Tema 1.093 da repercussão geral, que trata de contribuintes de ICMS destinatários finais não contribuintes do imposto em operações estaduais, ao fundamento da necessidade de edição de lei complementar para regulamentar o DIFAL, em razão de não haver previsão na Lei Complementar 87/1996, não obstante a hipótese dos autos versar sobre consumidores finais contribuintes do referido imposto.



    Nesse contexto, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem diverge da jurisprudência desta Corte, segundo a qual , estando presentes as condições constitucionais para a tributação, é possível a cobrança do ICMS-DIFAL no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para afastar a aplicação Tema 1.093 ao caso dos autos, no sentido de ser desnecessária a edição de lei complementar para regulamentar o DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente