Tribunal: STF
Processo: RHC 241416
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-04
Data de publicação: 2024-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. Alegada ausência de intimação pessoal da acusada para constituir advogado de sua confiança. Nulidade processual. Inocorrência. Não demonstração de prejuízo. Princípio pas de nullité sans grief. Precedentes. Reexame do acervo fático-probatório. Inadmissibilidade. Negativa de seguimento. 



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Genivalda Ismerim Nascimento contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 845.567/RN (evento 63).



    A Recorrente foi condenada à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, pela prática de crime contra a ordem tributária (art. 1º, II e V, da Lei nº 8.137/90) (eventos 14 e 18).



    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, cerceamento do direito de defesa ante a ausência de intimação pessoal da Recorrente para constituir novo defensor. Argumenta “indevida nomeação da Defensoria Pública para representar a Paciente, em caso no qual seu antigo advogado se desfiliou da OAB e perdeu sua capacidade postulatória, sem que ela fosse pessoalmente intimada para constituir novo advogado de sua confiança”. Sustenta que a Recorrente “nunca deixou de residir no mesmo endereço em que foi citada para responder à acusação”. Aponta que a falta de intimação causou prejuízos à Recorrente, porquanto o defensor designado deixou de requerer Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Assevera desnecessário o revolvimento do acervo fático-probatório. Requer, em medida liminar, o sobrestamento da ação penal na origem até o julgamento de mérito do presente recurso ordinário. No mérito, pugna pela nulidade da designação da Defensoria Pública para o patrocínio da defesa (evento 83).



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT ORIGINÁRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ALEGADA NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CANCELAMENTO DO REGISTRO NA OAB DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA PACIENTE, EM GRAU RECURSAL, PARA CONSTITUIR NOVO DEFENSOR. ENDEREÇO NÃO ATUALIZADO PELA RÉ. ARTIGO 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Não há falar em habeas corpus substitutivo do recurso próprio quando o constrangimento ilegal apontado pelo impetrante teria sido praticado pelo próprio Tribunal de origem, sob a alegação de indevida nomeação da Defensoria Pública para atuar em favor da paciente em grau de apelação, o que possibilita a impetração do habeas corpus originário (art. 105, inciso I, alínea "c", da Constituição Federal de 1988). 



    2. Como é de conhecimento, o réu deve ser intimado para indicar novo patrono de sua confiança antes de proceder-se à nomeação da Defensoria Pública ou de defensor dativo para o exercício do contraditório. Contudo, conforme disciplina o art. 367 do Código de Processo Penal, constitui dever do acusado informar a mudança de endereço, de modo que não cabe ao Poder Judiciário realizar diligências para localizar o paradeiro do condenado quando frustradas as tentativas de intimação no endereço por ele fornecido. Ademais, segundo artigo 565 do Código de Processo Penal, "nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". 



    3. Nessa linha de intelecção, Admitir que o descumprimento, pelo Réu, do seu dever processual de manter atualizado o endereço nos autos implicasse a decretação de nulidade dos atos processuais subsequentes significaria permitir que ele se beneficiasse de conduta irregular própria, o que é vedado pelo art. 565 do Código de Processo Penal (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.079.875/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022). 



    4. In casu, não encontrada a paciente e sendo infrutíferas as tentativas de sua localização, não se constata flagrante ilegalidade na decisão que determinou a intimação da Defensoria Pública para patrocinar a paciente em grau de apelação, porque a própria acusada deixou de cumprir, espontaneamente, com a obrigação de atualização do seu endereço, ainda que a certidão negativa mencionada nas informações prestadas pela Corte local se refira a outro feito criminal, motivo pelo qual não poderia, agora, arguir nulidade a que ela mesmo deu causa, nos termos do art. 565 do CPP. 



    5. Somente a ausência de defesa técnica, ou situação a isso equiparável, com prejuízos demonstrados ao acusado, é apta a macular a prestação jurisdicional, nos termos da Súmula 523 do STF. De fato, cabe à defesa demonstrar que eventual atuação diversa do advogado, poderia, de forma concreta, ter acarretado a absolvição do paciente, ainda que pela geração de dúvida no julgador, o que não ficou demonstrado no caso dos autos. Somado a isso, ao contrário do alegado, não se verifica efetivo prejuízo apenas pelo fato de que, nas razões de apelação, a Defensoria Pública não tenha se manifestado sobre a possibilidade de oferecimento de proposta de ANPP, tendo em vista que, no caso, a denúncia foi recebida em 11/1/2017 (e-STJ fl. 358) - antes das alterações promovidas pela Lei n. 13.694/2019 - motivo pelo qual, na esteira do entendimento predominante no STJ, não havia possibilidade de oferecimento do ANPP. 



    6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    No tocante ao pleito de nulidade, tendo em vista a ausência de intimação da Recorrente para constituir novo defensor, o ato dito coator fundamentou:



    “Conforme foi dito na decisão impugnada, a defesa busca o reconhecimento da nulidade do feito, por cerceamento de defesa, a partir da intimação, em grau recursal, da Defensoria Pública para patrocinar a defesa da acusada, que culminou na perda da oportunidade de a paciente apresentar razões de apelação por advogado de sua confiança.



    Como é de conhecimento, o réu deve ser intimado para indicar novo patrono de sua confiança antes de proceder-se à nomeação da Defensoria Pública ou de defensor dativo para o exercício do contraditório. Contudo, Constitui "dever do acusado informar a mudança de endereço, conforme disciplina o art. 367 do Código de Processo Penal. Não cabe ao Poder Judiciário realizar diligências para localizar o paradeiro do condenado quando frustradas as tentativas de intimação no endereço por ele fornecido" (ut, AgRg no RHC n. 105.320/MA, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe de 30/5/2019) (AgRg no AREsp n. 2.129.845/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022). 



    Na hipótese dos autos, observa-se das informações prestadas pela Corte local que há nos autos certidão emitida pela Comarca de Santana de Parnaíba/SP, informando que o então Oficial de Justiça deixou de intimar a paciente em virtude de sua residência sempre encontrar-se fechada nas diligências ali realizadas, inclusive em final de semana. Confira-se (e-STJ fl. 625):



    Em atenção ao oficio em referência, recebido nesta Corte de Justiça em 15/08/2023, encaminho a Vossa Excelência, as informações solicitadas referentes aos autos de n° 0118492-57.2016.8.20.0001, em que é parte GENIVALDA ISMERIM NASCIMENTO: "CERTIFICO que, analisando os autos, constatei que, após a Oficiala de Justiça entrar em contato com o Sr . OTTO MARCELLO DE ARAÚJO GUERRA, o mesmo não aceitou a contrafé que lhe foi ofertada referente ao respectivo mandado, tendo em vista ter afirmado não ser mais advogado, não podendo, portanto, peticionar nos autos, tendo apresentado certidão da OAB em confirmação a sua declaração. Certifico, também, que não houve expedição de carta precatória a parte ré para a sua intimação pessoal, haja vista constar nos autos certidão emitida pela Comarca de Santana de Parnaíba/SP informando que o então Oficial de Justiça deixou de intimá-la em virtude de sua residência sempre encontrar-se fechada. Certifico, por fim, que diante dessa informação, foi intimada a 9ª Defensoria Criminal de Natal/RN. - negritei.”



    Como se vê, diante do cancelamento do registro na Ordem dos Advogados do Brasil do então patrono da paciente, Dr. OTTO MARCELLO DE ARAÚJO GUERRA - que havia interposto recurso de apelação e requerido sua intimação para apresentação das razões perante o TJRN, na forma do art. 600, §4º, do CPP - o causídico não aceitou a contrafé que lhe foi ofertada pela Oficiala de Justiça, afirmando não ser mais advogado e apresentando certidão da OAB em confirmação a sua declaração (e-STJ fl. 636). 



    Assim, diante da certidão emitida pela Comarca de Santana de Parnaíba/SP no sentido de que o então Oficial de Justiça deixou de intimá-la em virtude de sua residência sempre encontrar-se fechada nas diligencias ali realizadas (e-STJ fl. 638), foi determinada a intimação da 9ª Defensoria Criminal de Natal/RN para atuar em defesa da ré. Ato contínuo, a Defensoria Pública, por meio do Defensor Público Igor Melo Araújo, apresentou as razões de apelação em favor da paciente (e-STJ fls. 641/645), representando diligentemente a acusada. 



    Ora, Admitir que o descumprimento, pelo Réu, do seu dever processual de manter atualizado o endereço nos autos implicasse a decretação de nulidade dos atos processuais subsequentes significaria permitir que ele se beneficiasse de conduta irregular própria, o que é vedado pelo art. 565 do Código de Processo Penal (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.079.875/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022). 



    Nesse sentido, em semelhantes hipóteses à situação retratada nos autos, destaco os seguintes precedentes do STJ:



    (...)



    Assim, nos moldes do entendimento jurisprudencial desta Corte, não encontrada a paciente e infrutíferas as tentativas de sua localização, não se constata flagrante ilegalidade na decisão que determinou a intimação da Defensoria Pública para patrocinar a paciente em grau de apelação, porque a própria acusada deixou de cumprir, espontaneamente, com a obrigação de atualização do seu endereço, ainda que a certidão negativa mencionada nas informações prestadas pela Corte local se refira a outro feito criminal, motivo pelo qual não poderia, agora, arguir nulidade a que ela mesmo deu causa, nos termos do art. 565 do CPP. 



    Nesse panorama, esta Corte Superior já concluiu que, Para reformar o entendimento firmado na origem, de que o réu foi procurado em todos os endereços constantes dos autos para ser intimado, não tendo sido encontrado, imprescindível seria o revolvimento do acervo fático-probatório acostados aos autos, o que não é admissível na via estreita do habeas corpus (HC n. 408.971/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 24/8/2018). 



    Por fim, cumpre destacar que, "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" (enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal). De fato, cabe à defesa demonstrar que eventual atuação diversa do advogado, poderia, de forma concreta, ter acarretado a absolvição do paciente, ainda que pela geração de dúvida no julgador, o que não ficou demonstrado no caso dos autos. Dessarte, não há se falar em nulidade ante a ausência de demonstração de prejuízo. Precedentes (HC n. 299.760/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2016, DJe de 29/8/2016).



    Portanto, considerando a diligente atuação da Defesa pública em favor da paciente, apresentando tempestivamente as razões de apelação em seu favor, não há falar em ausência de defesa. 



    Inclusive, não se verifica o efetivo prejuízo apenas pelo fato de que, nas razões de apelação, a Defensoria Pública não se manifestou sobre a possibilidade de oferecimento de proposta de ANPP, tendo em vista que, como é sabido, o STJ entende que o acordo de não persecução penal aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia à data de sua vigência. Nessa linha de intelecção, destaca-se que a denúncia foi recebida em 11/1/2017 (e-STJ fl. 358) - antes das alterações promovidas pela Lei n. 13.694/2019, que entraram em vigor em 23/1/2020 - motivo pelo qual não havia possibilidade de oferecimento do ANPP e, portanto, não está caracterizada a infringência do art. 28-A do CPP. 



    Ainda que assim não fosse, o reconhecimento de que a acusada experimentou prejuízo decorrente da suposta deficiência da defesa técnica que apresentou as razões de apelação demandaria incursão no acervo fático-probatório acostado aos autos, desiderato esse inviável na via estreita do habeas corpus.” 



    Presente o contexto, considerando que a Recorrente deu causa à aventada nulidade, porquanto “deixou de cumprir, espontaneamente, com a obrigação de atualização do seu endereço”, a conclusão do Superior Tribunal de Justiça está parametrizada com a jurisprudência desta Suprema Corte sobre a impossibilidade de reconhecer nulidades em favor da parte que lhe deu causa, segundo a ratio do art. 565 do CPP (Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse) (HC 142.756, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    Ademais, na espécie, não demonstrado o alegado prejuízo por cerceamento de defesa, pois, segundo a Corte Superior, “considerando a diligente atuação da Defesa pública em favor da paciente, apresentando tempestivamente as razões de apelação em seu favor, não há falar em ausência de defesa”. Destacou-se, ainda, que “não se verifica o efetivo prejuízo apenas pelo fato de que, nas razões de apelação, a Defensoria Pública não se manifestou sobre a possibilidade de oferecimento de proposta de ANPP, tendo em vista que, como é sabido, o STJ entende que o acordo de não persecução penal aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia à data de sua vigência. Nessa linha de intelecção, destaca-se que a denúncia foi recebida em 11/1/2017 (e-STJ fl. 358) - antes das alterações promovidas pela Lei n. 13.694/2019, que entraram em vigor em 23/1/2020 - motivo pelo qual não havia possibilidade de oferecimento do ANPP e, portanto, não está caracterizada a infringência do art. 28-A do CPP”.



    A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as relativas, marcadas que são pelo princípio pas de nullité sans grief previsto no artigo 563 do CPP. Nessa linha: “A demonstração de prejuízo e o proveito pelo refazimento do ato, ou pela exclusão da prova, são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas” (HC 171.828-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31.08.2020). Ainda, “Nos termos do art. 563 do CPP, o reconhecimento de nulidade processual depende da comprovação do efetivo prejuízo à defesa do réu (“pas de nullité sans grief”), não servindo a condenação como prova do prejuízo, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal entre a suposta nulidade e o resultado processual desfavorável.” (HC 232.688-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 01.03.2024).



    Aliás, sob o prisma da Súmula 523/STF, “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Conforme o acórdão impugnado, sequer estão configuradas, no caso, a inexistência de defesa ou a defesa deficiente, tampouco o prejuízo à Recorrente.



    Em reforço à conclusão da instância anterior quanto à inexistência de prejuízo, registro que a Primeira Turma desta Suprema Corte, em momento prévio, firmou orientação que desautoriza a pretensão de retroatividade da Lei 13.964/2019, especificamente no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP), definindo tese no sentido de que “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    Ao reexame do tema no julgamento do HC 233.147-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, acórdão publicado em 22.02.2024, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal reajustou o entendimento anterior para que “nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP”.



    Na hipótese, a denúncia foi recebida em 11.1.2017 e existe sentença penal condenatória exarada em 8.2.2019 (eventos 12 e 14).



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que “ação de ‘habeas corpus’ de caráter sumaríssimo constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal” (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello).



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 4 de junho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente