Tribunal: STF
Processo: RE 1500093
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-08
Data de publicação: 2024-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ADC 49. EFEITOS MODULADOS. EFICÁCIA DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA AO EXERCÍCIO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS PENDENTES EM 29 DE ABRIL DE 2021, DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. OBSERVÂNCIA DO MARCO TEMPORAL FIXADO PELO STF. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo nas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:  



      “APELAÇÃO. Mandado de Segurança. ICMS. Transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. Pretensão da impetrante de que seja reconhecido seu direito a não recolher ICMS nas remessas de mercadorias efetuadas por sua matriz com sede em São Paulo para suas filiais localizadas em outras unidades da federação. Ordem de segurança concedida pelo juízo de primeiro grau. Recurso da Fazenda. O simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte do ICMS não constitui ato de comércio, sujeito à incidência do tributo, pois não há circulação de mercadorias, fato gerador do imposto e que se caracteriza pela mudança de titularidade do bem. Operações interestaduais. Entendimento consolidado pelos E. STF e STJ. Teses firmadas nos julgamentos do ARE no. 1.255.885 (Tema 1.099 - STF) e do REsp 1.125.133/SP (Tema 259 -STJ), bem como no enunciado da Súmula 166 do STJ. Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ. Sentença mantida. Recurso desprovido e remessa necessária não acolhida.”



    Não foram opostos embargos de declaração.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 102, § 2º, da Constituição Federal.



    A Presidência da Seção de Direito Público da Corte de origem determinou o retorno dos autos para apreciação da aplicação do Tema 1.099 da sistemática da repercussão geral e do determinado na ADC 49.



    O órgão julgador do Tribunal a quo, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, conforme provimento assim ementado:



      “APELAÇÃO. Mandado de segurança. Juízo de adequação do v. Acórdão desta C. Câmara de Direito Público, observado o que restou decidido no ARE nº 1.255.885/MS, Tema nº 1099, STF, DJe 15.09.2020, e na ADC 49/RN, DJe de 04.05.2021. O v. acórdão desta Câmara proferiu o entendimento no sentido de que não incide ICMS na operação de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (entre matriz e filial), em conformidade com a Súmula 166 do STJ, bem como com a tese fixada no Tema 1.099 do STF e o decidido no julgamento do mérito da ADC nº 49. E seguindo o entendimento da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, restou entendido que a modulação dos efeitos da ADC nº 49 não tem o condão de afastar o entendimento jurisprudencial firmado pelo próprio STF até então. Assim, não há o que se adequar no v. acórdão proferido por esta C. Câmara. ACÓRDÃO MANTIDO.”  



    O Tribunal de origem, em prosseguimento, exarou juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar. 



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento da ADC 49, rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/5/2021, decidiu pela inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, quaestio juris que também foi objeto do Tema 1099 de repercussão geral. Por oportuno, transcreve-se a ementa do julgado em controle concentrado de constitucionalidade:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.



    Posteriormente, neste mesmo feito, por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos, o Plenário desta Corte estabeleceu a modulação dos efeitos da decisão, por meio do acórdão assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 15/08/2023). 



    Com efeito, a partir do julgado suso, assentou-se que o decisum de mérito proferido na ação declaratória de constitucionalidade em comento somente produzirá efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados, apenas, os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    Dessa orientação divergiu, todavia, o acórdão recorrido, porquanto o mandamus a quo foi impetrado na data de 12/08/2022 (doc. 1), fora, pois, do período definido pelo marco temporal de 29/4/2021, correspondente à data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49.



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no art. 932, inc. VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, para, reformando o acórdão a quo, determinar a observância, no caso, da modulação temporal de efeitos fixada na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de julho de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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