Tribunal: STF
Processo: ARE 1473275
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-16
Data de publicação: 2024-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:  



    “IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Nomeação para cargos em comissão "agentes de tributos„, de servidores escolhidos pessoalmente pelo Coordenador do Departamento Tributário, com a manutenção das funções anteriormente exercidas - Ofensa ao art. 37,11 e V, da CFIM. Cargos que apenas podiam ser providos por concurso público. Somente os de direção, chefia e assessoramento, permitiam livre provimento em comissão — Fraude manifesta – Ação procedente – Afastamento, contudo, da obrigação de devolver ao erário o valor da remuneração paga aos servidores. É que todo serviço tem de ser remunerado e a municipalidade não podia experimentar vantagem indevida Recurso do réu provido em parte” (eDOC 15 – ID: d72e2427, p. 4)  



    Na origem, trata-se de ação civil de improbidade administrativa movida contra atos de prefeito que nomeou servidores em cargos em comissão, quando deveriam ser preenchidos por meio de cargos de provimento efetivo, com agentes aprovados em concurso público. 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 37, II e V, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se a ausência de má-fé na contratação dos servidores.



    Alega-se que a Lei Municipal n ° 667/98, que criou o cargo de Agente de Tributos, é compatível com a regra constitucional do concurso público, na medida em que os cargos em comissão criados deveriam ser providos preferencialmente por servidores de carreira do Município, e que assim teria sido feito (eDOC 17 – ID: 1326b926, p. 16).



    Argumenta-se que o acórdão impugnado acoimou de ímprobo ato legítimo amparado em lei municipal (plenamente válida à época das nomeações), que determinou a nomeação de servidores, para cargos extremamente necessários ao Município, gerando incontáveis benefícios para o interesse público (eDOC 17 – ID: 1326b926, p. 9).



    Aduz-se, ainda, que o Recorrente exerceu tão somente sua função de Chefe do Poder Executivo Municipal, ao nomear para cargos de provimento em comissão, servidores preparados e aptos para o exercício de funções essenciais para o serviço público municipal (eDOC 17 – ID: 1326b926, p. 17).



    É o relatório.



    Decido. 



    Com razão o recorrente.



    Extrai-se dos autos que o Ministério Público do Estado de São Paulo ofereceu ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa em desfavor da Prefeitura Municipal de Hortolância, do Prefeito Municipal de Hortolândia, ora recorrente, de oito Agentes Tributários do Município de Hortolândia (Daniel Vitorino Dias, Geraldo Mário da Silva, Hudson Assajiro Yokoto, Izaias José dos Santos, Marcos Antonio Panício, Paulo Eduardo de Oliveira, Roberto Alves dos Reis, Rosângela Aparecida Brambilla e Sidneis Barbosa) e Aldemir de Oliveira Martins visando a condenação pela prática de ato de improbidade administrativa previsto nos arts. 10, caput e inciso XI, e 11, caput, da Lei nº 8.429/1992 (eDOC 2 - ID: e7d18335).



    A conduta do recorrente, que importaria em ato de improbidade administrativa segundo o Ministério Público do Estado de São Paulo, consistiria em ter apresentado, no exercício da função de Prefeito, proposta legislativa que deu origem à Lei Municipal 667, de 26.06.1998, bem como tê-la sancionado, estabelecendo em seu art. 2º a criação de 10 cargos de provimento de Comissão de Agentes de Tributos, referência D-08. Ato continuo, nomeou os demais requeridos para exercer as funções do cargo de Agente Tributário, conforme comprovam as Portarias de nomeação juntadas aos autos. Sustentou o pedido de condenação dos réus no seguinte raciocínio:



    “Nada obstante a aparente ‘legalidade’ das nomeações, as mesmas estão embasadas em lei inconstitucional, sem definir qualquer atribuição dos cargos de ‘agentes tributários’, de modo que, conforme as razões a seguir expostas, constituem ato de improbidade administrativa”. (eDOC 2, p. 5)



    Em primeiro grau de jurisdição, a demanda foi julgada procedente no particular para condenar o agravante como incurso na conduta então positivada nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, com aplicação das sanções do art. 12, II, da mesma lei (eDOC 9 - ID: 4b5fc398).



    Em segundo grau de jurisdição, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação interposta, apenas para afastar a sanção de devolução dos valores pagos aos servidores (eDOC 15 - ID: d72e2427). 



    Antes que sobreviesse o trânsito em julgado definitivo da decisão de mérito acerca da pretensão ministerial, contudo, houve o advento da Lei nº 14.230/2021, que, dentre outras inovações, alterou substancialmente o conteúdo dos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/1992 e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto. Confira-se:   



    “Art. 10 e Art. 11 da Lei 8.429/1992 em sua redação original:  



    Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:



    I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;



    (...)



    VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;



    (...)



    X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;



    (...)



    XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;



    XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,e notadamente:



    I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;



    II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;



    IV - negar publicidade aos atos oficiais;



    V - frustrar a licitude de concurso público;



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (grifo nosso)   



    Art. 10 e 11 da Lei 8.429/1992 com a redação dada pela Lei 14.230/2021:  



    Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:



    I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei;



    (...)



    VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;



    (...)



    X - agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;



    (...)



    XIX - agir para a configuração de ilícito na celebração, na fiscalização e na análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;



    XXI - (revogado);



    XXII - conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:



    I - (revogado); 



    II - (revogado); 



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; 



    IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;



    V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.



    VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.



    IX - (revogado); 



    X - (revogado); 



    XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; 



    XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.



    § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. 



    § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.



    § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.



    § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.



    § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente” (grifo nosso)  



    Como se percebe, a nova legislação alterou o regramento normativo dos chamados atos de improbidade por condutas que causam lesão ao erário e atentatórias aos princípios da administração pública (Lei nº 8.429/1992, arts. 10 e 11).



    Dentre as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para o ato de improbidade administrativa do art. 10 da Lei nº 8.429/1992, pode-se apontar a necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas que provoquem lesão ao erário (art. 10 da Lei nº 8,429/1992).



    Da mesma forma, sem qualquer pretensão de exaustividade, as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para o ato de improbidade administrativa do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 podem ser sintetizadas nas seguintes alterações: (i) necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública, com comprovação do dolo específico de obter proveito ou benefício indevido para o agente público ou terceiro (art. 11, caput e § 1º); (ii) tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública (art. 11, parte final do caput e incisos III a XII) e; (iii) necessidade de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados para a caracterização do ato de improbidade (art. 11, § 4º). A esse respeito, tenho destacado, em sede doutrinária, que:  



    “O caso do art. 11, sobre a violação de princípios da Administração Pública, é simbólico ao se levantar, por exemplo, a possibilidade de algum ato que viole o princípio da legalidade.



    Essa questão foi abordada pela nova legislação com a retirada do rol exemplificativo do caput, vinculando o processo de subsunção ao enquadramento nas práticas descritas nos incisos do dispositivo.



    A par desse aspecto, a nova Lei implicou significativa redução do âmbito de incidência dos preceitos proibitivos, sobretudo em virtude da melhor caracterização das condutas, com o emprego de elementos finalísticos qualificadores do ato. Exemplo desse incremento normativo é a nova redação do inciso III do art. 11.



    Na legislação anterior, constituía ato de improbidade “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo”. Agora, a ação reprovada consiste em “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado”.



    Como se vê, há inequívoco fechamento do tipo, com a adjetivação aprimorada, de modo que o intérprete obtém na legislação maiores fatores de interpretação e análise da conduta do agente público. Ou seja, não basta que o servidor público quebre o sigilo de determinado fato, mas também que essa conduta resulte em benefício ou coloque em risco a segurança pública.



    Essa redação qualificada dos tipos dos atos de improbidade ressoa também na melhor definição do elemento subjetivo da conduta. Os parágrafos 1º e 2º do art. 1º da nova Lei de Improbidade afastam a possibilidade de ter-se atos de improbidade culposos e rejeitam que o exame da ação ímproba, sob o ângulo subjetivo, esgote-se na voluntariedade da conduta. (MENDES, Gilmar Ferreira. Supremo Tribunal Federal e Improbidade Administrativa: perspectivas sobre a reforma da Lei 8.429/1992. In: MENDES, Gilmar Ferreira; CARNEIRO, Rafael de A. Araripe. Nova Lei de Improbidade Administrativa: Inspirações e desafios. Almedina Brasil: São Paulo, 2022. p. 52)” (grifo nosso)  



    Ou seja, para que haja condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 10 ou no art. 11, da Lei nº8.429/1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, há que se demonstrar a prática dolosa de alguma das condutas descritas nos incisos do dispositivo mencionado e que essa conduta seja lesiva ao bem jurídico tutelado.



    No julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199) (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.12.2022), o Plenário do Supremo Tribunal Federal defrontou-se com a questão relativa à eventual retroatividade da Lei nº 14.230/2021 a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência, apreciando a questão, em especial, no que tange à “necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa” e à “aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”. 



    Na oportunidade, foram fixadas as seguintes diretrizes quanto à retroatividade das inovações: (1) que é necessária a comprovação da presença do elemento subjetivo “dolo” para a tipificação dos atos de improbidade administrativa; (2) que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada e à processos de execução das penas e seus incidentes; (3) que a Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (4) e que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.



    Definiu-se, portanto, como regra, a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, ressalvados os processos em que não tenha havido condenação transitada em julgado. Dito com outras palavras, admitiu-se a aplicação das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 aos processos em curso, ou seja, no bojo dos quais ainda não tenha sido formada a coisa julgada quanto à condenação pelo ato de improbidade.



    Diga-se que, ainda que tal precedente tenha debatido a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 à luz das alterações referentes ao elemento subjetivo e ao prazo prescricional, nota-se uma importante diretriz fixada no julgamento e do qual a presente decisão não pode se afastar, qual seja, a de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 apenas não interferem nas decisões condenatórias protegidas sob o manto da coisa julgada. Lado outro, não há qualquer impedimento para que eventuais sentenças cujos recursos contra elas interpostos ainda se encontrem pendentes de julgamento sejam afetadas pelas alterações.



    Pois bem.



    Na espécie, o Tribunal de origem entendeu configurada a prática de ato de improbidade, com fundamento nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, consistente na conduta dolosa de contratar agentes públicos sem a realização de concurso público. Ato contínuo, condenou o recorrente nas sanções do art. 12, II, da lei mencionada.  



    Dessa forma, considerando-se a ratio decidendi do Tema 1.199, notadamente quanto à incidência imediata das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 aos processos em curso, tem-se como perfeitamente aplicável ao presente feito as novas disposições da Lei nº 8.429/1992.



    Isso porque a redação do art. 11, que antes permitia a condenação por ato de improbidade com fundamento no caput do dispositivo, deve incidir imediatamente neste processo, com a redação atual, que não mais permite a condenação pela prática de ato que ofenda o princípio na moralidade, sem a indicação de alguma das condutas dispostas nos incisos seguintes ao caput, além da revogação do inciso I.



    Quanto à caracterização da conduta doloso para a configuração do tipo do art. 10, entendo que a descrição dos fatos pelo próprio Ministério Público, bem como a fundação adotada pelo juízo a quo, afastam a incidência do dolo, uma vez que pautada em lei em vigor, ainda que a norma em questão possa ter sua constitucionalidade questionada.



    Veja-se, nesse sentido, o seguinte trecho da decisão :



    “As nomeações foram levadas a efeito com base na Lei Municipal n° 667/98, que definiu como de provimento em comissão os cargos de Agentes de Tributos, referência D-08 (fls. 120/130). A fls. 119 foi explicado que os cargos de inspetores fiscais de tributos mobiliários e imobiliários eram diferentes dos cargos de agentes tributários e, a remuneração destes era menor que a paga aos inspetores. Os cargos em comissão, criados pela Lei 667/98, eram os de agentes de tributos (fls. 120). As atribuições dos fiscais foram descritas a fls. 204, ao passo que a lei que criou os cargos em comissão não cuidou de definir as atribuições do titular ou, o que deveria fazer em exercício. 



    O certo é que a Constituição Federal, no art. 37, II, exige a aprovação em concurso público, de provas e títulos, para a investidura em cargo Público. Excepciona no inciso V para admitir o provimento dos cargos em comissão, de confiança, apenas para as atribuições de direção, chefia e assessoramento. 



    A exigência do concurso público funda-se nos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade, eficiência e moralidade (arts. 5% II, e 37 da CF), de modo a permitir acesso aos cargos públicos a todos que, qualificados, preencham os requisitos legais, sem privilégios ou discriminações (...)



    O art. 11, I, da Lei n° 8.429/92, tem como de improbidade administrativa o ato que atenta contra os princípios da administração pública, consistente em qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente a prática de ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência. 



    Em maio de 2003, como já foi dito (fis. 38), foi feita a representação do MP, noticiando as nomeações irregulares, quando havia concurso público homologado, com a aprovação de candidatos aos cargos de inspetores fiscais. Ofícios se seguiram à Administração Municipal, endereçados pelo Ministério Público, questionando a legalidade das nomeações e solicitando esclarecimentos.



    Deferida liminar para que o município deixasse de pagar qualquer remuneração aos ocupantes daqueles cargos em comissão, esclareceu a municipalidade, em abril de 2005 (fis. 429) que havia exonerado os servidores em questão. As portarias que se seguiram, a partir de fis. 430, mostram que exonerados foram nomeados para os cargos de assessores, de provimento em comissão. Não houve, em verdade, qualquer modificação.



    (...)



    A improbidade não deve ser estimulada ou, premiada. Se a Administração de fato precisasse dos serviços daqueles servidores, não podia ser impedida de selecionar os candidatos mais qualificados, o concurso não podia ser dispensado. 



    Mas, não há evidências de que aqueles servidores, comissionados, não tenham prestado serviços à Administração e, tinham de ser remunerados, sem que fosse possível, por consequência, impor ao prefeito a obrigação de devolver aos cofres públicos os valores pagos. Os atos, embora nulos, como no caso, produziram efeitos, que devem ser respeitados. Assim, a Administração Municipal utilizou os serviços daqueles servidores, embora irregularmente nomeados, sem que possa, por consequência, experimentar vantagem indevida. Não receberam a remuneração dos cargos de origem, mais a do provimento em comissão. Em resumo, irrecusável a conclusão de que o prefeito agiu dolosamente. Estava farto de saber que havia cometido ilegalidade e se recusou a corrigir o ato. Basta, entretanto, que tenha os direitos políticos suspensos e que pague multa civil que sirva de desestimulo à repetição de condutas idênticas” (eDOC 15 – ID: d72e2427 - grifo nosso)



    Considerando-se a aplicabilidade imediata da norma aos processos sem trânsito em julgado, concluo pela necessidade de reforma do acórdão recorrido, de modo a afastar a condenação do recorrente por improbidade administrativa em razão da conduta descrita na petição inicial do Ministério Público de São Paulo.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário com agravo, para cassar o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (eDOC 15 – ID: d72e2427) e julgar improcedente a ação civil pública.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de fevereiro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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