Tribunal: STF
Processo: HC 236587
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.407.311/MA, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. CONTEXTO REVELADOR DE PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.



    I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.



    II - Conforme ressaltado na decisão monocrática, sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, AgR no RHC n. 145.447/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 28/9/2017).



    II - Na esteira da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, ‘[...] a reincidência e os maus antecedentes, via de regra, afastam a incidência do princípio da bagatela’ (AgRg no REsp n. 1.970.812/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, DJe 23/02/2022).



    Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 9, p. 1).  



    Nesta impetração, a defesa destaca, primeiro, que:  



    “[...] a decisão [impugnada] não está em dissonância com os precedentes do Supremo Tribunal Federal. Cinge a discussão se a reincidência e os maus antecedentes, por si só, (não) são fundamentos suficientes para afastar a incidência do princípio da insignificância. Além do questionamento, sobre a incidência do direito penal do fato e o direito penal do autor.” (doc. eletrônico 1, p. 7).  



    Alega, nesse contexto, que:



    “[...] que a conduta perpetrada pelo paciente se adéqua a todos os requisitos jurisprudenciais, dado que apenas fora apreendida uma ínfima quantidade de munição, qual seja, 05 (cinco), além disso, ausente a arma de fogo com o paciente.



    É necessário ter uma ponderação na aplicação da decisão diante o caso concreto. O Direito penal adota o chamado direito penal do fato e não a Direito penal do autor, ou seja, a punição do agente é levado em consideração as consequências do fato punível cometido e não, a sua conduta de vida ou seu modo de ser.



    Com efeito, a utilização do direito penal para tratar de lesões insignificantes a bens jurídicos seria inadequada, excessiva e desproporcional, uma vez que esse sistema possui o caráter de ser a ultima ratio.” (doc. eletrônico 1, p. 10).



    Ao final, requer “o conhecimento e deferimento da presente ordem de Habeas Corpus, em face dos acórdãos do Egrégio Superior de Justiça e do TJ/MA, para reconhecer as ilegalidades apontadas e, por conseguinte, proceder aplicação do princípio da insignificância, afastando o óbice dos registros criminais anteriores;” (doc. eletrônico 1, p. 12).



    É o relatório necessário. Decido.  



    O acórdão impugnado decidiu a questão da seguinte forma:  



    “Nesse compasso, não obstante o teor das razões suscitadas nesta via recursal, não vislumbro elementos hábeis a alterar a decisão monocrática. Ao contrário, os argumentos ali externados merecem ser ratificados por este Colegiado Julgador.



    Pois bem. A decisão agravada concluiu pelo não reconhecimento do princípio da insignificância. Transcrevo, por oportuno, os seguintes fundamentos lançados na decisão monocrática (fls. 406/409, grifei):



    ‘Conforme relatado, busca o insurgente, em síntese, a reforma do julgado a fim de que reconhecer a atipicidade material da conduta pela aplicação do princípio da insignificância. Para melhor contextualizar a questão, trago à baila os fundamentos do acórdão apelatório (fl. 329, destaquei):



    ‘A esse mister, inviável o acolhimento do pedido absolutório relativo aos delitos dispostos nos artigos 12, isso porque, in casu, demonstrada a elevada periculosidade da conduta do acusado que não obstante já ter sido condenado por outros delitos, optado por continuar a delinquir, fato esse que impede a aplicação da insignificância em favor do apelante.



    Nesse contexto, coerente a condenação pelos crimes dispostos no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, sendo, pois, inconcebível, a absolvição pretendida.’



    Por oportuno, transcrevo os seguintes trechos lançados na sentença condenatória (fl. 158, grifei): 



    ‘Embora em ambas as Cortes Superiores a questão da aplicação do princípio da insignificância ao crime previsto no art. 12 da Lei n° 10.826/2003 seja controvertida, passou-se a admiti-la nos casos em que a quantidade de munição apreendida não for relevante e inexistir apreensão de artefato capaz de disparar o projétil, servindo esses elementos para atrair atipicidade material da conduta.



    Entretanto, é imprescindível a presença, cumulativa, dos vetores de aplicabilidade do princípio da insignificância - mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, grau reduzido de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada -, de forma a tornar a ação atípica. 



    Percebo, pois, no presente caso, a presença de lesividade na conduta do acusado e a periculosidade social da ação, haja vista reiteração dele em práticas delitivas, demonstradas pela sua reincidência e maus antecedentes, fatos que evidenciam o seu descaso dom o cumprimento das leis penais e o fez pessoa conhecida da polícia.’



    Destaco que este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que não há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando não estiverem presentes todos os vetores para a sua caracterização, quais sejam: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. (STF, AgR no RHC 145.447/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 28/9/2017).



    Na espécie, não obstante seja ínfima quantidade de munição apreendida (cinco munições calibre .40), além da ausência de arma de fogo em seu poder, o ora recorrente é reincidente na prática delitiva, não podendo ser considerado como insignificante, sendo grave a lesão ao bem jurídico, o que impede a aplicação da bagatela. 



    [...]



    A jurisprudência assente desta Corte Superior é no sentido de que, nos casos em que o agente possui comportamento habitualmente voltado à prática criminosa, a referida circunstância indica reprovabilidade da conduta suficiente ao afastamento da incidência do princípio da insignificância, razão pela qual não se sustenta o pedido de reforma do acórdão recorrido para absolver o recorrente por ausência de tipicidade material da conduta praticada.’



    Esta Corte possui entendimento pacificado no sentido de que não se há falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.



    De fato, nos termos do que mencionado na decisão monocrática recorrida, verifico que é incabível a subsunção do princípio da insignificância ao caso concreto, pois, a despeito da ínfima quantidade de munição apreendida (cinco munições calibre .40), além da ausência de arma de fogo em seu poder, constata-se que o agravante é reincidente, o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade da conduta, não sendo possível a aplicação do princípio da bagatela.



    Dessa forma, reitero que não é possível, como pretendido pela Defesa no apelo nobre, o reconhecimento da irrelevância da conduta, com a consequente aplicação do princípio da insignificância.



    Nesse sentido e em reforço:



    [...]



    A parte agravante, portanto, não trouxe fundamentos capazes de reformar a decisão agravada, que se mantém por seus próprios fundamentos. Nego provimento ao agravo regimental.” (doc. eletrônico 9; grifos no original).



    O acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, firme no sentido de que:



    “[o]s tipos penais de posse e de porte ilegal de arma de fogo, acessórios e ou munição, de uso permitido, são formais e, a fortiori, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual as características do seu objeto material são irrelevantes, porquanto independe do quantum para ofender a segurança e incolumidade públicas, bem como a paz social, bens jurídicos tutelados, sendo ainda despiciendo perquirir-se acerca da potencialidade lesiva das armas e munições eventualmente apreendidas, de modo que, não cabe cogitar quanto à aplicação do princípio da insignificância para fins de descaracterização da lesividade material da conduta.” (RHC 158.087 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/10/2018).



    Com a mesma compreensão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RHC 225.420 AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 27/4/2023).



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crime de porte ilegal de munição de uso restrito. Princípio da insignificância. jurisprudência do supremo tribunal federal. Modificação superveniente do quadro processual.



    [...]



    2. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício.



    3. O entendimento do STF é no sentido de que a posse de arma de fogo de uso restrito, de seus acessórios ou de munições constitui crime de mera conduta e de perigo abstrato cujo objeto jurídico tutelado compreende a segurança coletiva e a incolumidade pública. Precedentes.



    4. Não se reconhece a incidência excepcional do princípio da insignificância ao crime de posse ou porte ilegal de munição, quando acompanhado de outros delitos, tais como o tráfico de drogas. Precedentes.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 206.977 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 8/2/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POSSE OU PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGADA ATIPICIDADE DE CONDUTA EM APLICAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. CRIME DE MERA CONDUTA, SENDO SUFICIENTE A AÇÃO DE POSSUIR ILEGALMENTE O ARMAMENTO OU A MUNIÇÃO. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL UTILIZADA COMO SEGUNDA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 621, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 202.161 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 1º/7/2021).



    Contudo, ainda que a conduta do paciente não possa ser considerada um irrelevante penal, a atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte possibilita, em casos como tais, que seja fixado o regime inicial mais brando, o aberto, nos termos do que decidido pelo Tribunal Pleno no HC 123.108/MG.



    Nesse sentido, transcrevo as ementas dos seguintes julgados:



    “Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Furto. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Ordem concedida de ofício.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.



    2. O Plenário do STF, no julgamento do HC 123.734, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, decidiu que: ‘(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade (...)’.



    3. Não obstante a reincidência, o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (furto de celular avaliado em R$ 60,00, posteriormente devolvido à vítima) justifica o afastamento do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, aplicando-se o regime aberto.



    4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para conceder o regime aberto.” (HC 141.375/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, sendo redator do acórdão o Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO AMBIENTE VIRTUAL. RECORRENTE CONDENADO PELA TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA. RHC PARCIALMENTE PROVIDO APENAS QUANTO AO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    […]



    II – O acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Com efeito, ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente (por duas vezes), além de outra condenação transitada em julgado por porte ilegal de arma de fogo, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados para impedir a incidência do princípio em questão. Precedentes. 



    III – Em homenagem à atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte, é de se concluir que, apesar de não ser o caso de incidência do princípio da insignificância, o caso comporta parcial provimento do recurso, apenas quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 191.022 AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 3/2/2020).



    Não bastasse, mesmo nas hipóteses de contumácia delitiva ou reincidência, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal tem admitido a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando verificar-se que, no caso concreto, tal medida é suficiente e adequada para a prevenção e repressão do crime.



    Com essa orientação, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos:



    “Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Furto tentado. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Ordem concedida de ofício.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.



    2. O Plenário do STF, no julgamento do HC 123.734, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, decidiu que: ‘(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c , do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade (...)’.



    3. Não obstante a reincidência, o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (tentativa de furto de 6 unidades de salame avaliados em R$ 135,26) justifica a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, tal como decidido no HC 137.217, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes.



    4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da execução penal.” (HC 142.083/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, sendo redator do acórdão o Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17/10/2018). 



    “HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DE OFÍCIO.



    1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016).



    2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes.



    3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal.



    4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o réu possui diversos registros criminais, ostentando, inclusive, uma condenação com trânsito em julgado por delito de natureza patrimonial, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE.



    5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. A imposição do regime inicial semiaberto, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 31,20 (trinta e um reais e vinte centavos). Acrescente-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida no mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que a conversão da reprimenda corporal por restritivas de direito melhor se amolda à espécie.



    6. Ordem de Habeas Corpus concedida, de ofício, para converter a pena corporal em sanções restritivas de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas.” (HC 137.217/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, sendo redator do acórdão o Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 23/11/2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DANO DIRETO OU INDIRETO A UNIDADES DE CONSERVAÇÃO. ART. 40 DA LEI 9.605/1998. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REPRIMENDA ESTATAL ADEQUADA E SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 188.693 AgR/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/9/2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DE CONDUTA EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES. IMPOSIÇÃO QUE ESTÁ EM DESACORDO COM A QUANTIDADE DE PENA APLICADA. DESPROPORCIONALIDADE AJUSTADA PARA QUE POSSIBILITE AO RÉU O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO, BEM COMO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 192.502 AgR-segundo/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 7/1/2021).



    No julgamento do RHC 224.553 AgR/SC (Sessão Virtual de 18 a 25/8/2023), no qual, como relator, fiquei parcialmente vencido, a Primeira Turma, por maioria, na linha do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, reafirmou a possibilidade de fixação do regime aberto e de substituição da reprimenda em casos como tais, entendimento o qual, em homenagem ao princípio da colegialidade, passei a adotar em outros casos por mim decididos.



    No caso, o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 2 meses e 17 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, sem a possibilidade de substituição da reprimenda corporal por sanções restritivas de diretos, em razão da reincidência (doc. eletrônico 8).



    Ante o exposto, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime prisional aberto e possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo juízo da execução competente (art. 192 do RISTF).



    Atribua-se a esta decisão força de mandado/ofício.  



    Publique-se.  



    Brasília, 31 de janeiro de 2024.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator