Tribunal: STF
Processo: RE 1498984
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-16
Data de publicação: 2024-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. EXIGIBILIDADE. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. SUFICIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 1.331: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:



    “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – COBRANÇA DE ICMS-DIFAL – CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – PREVISÃO – ART. 155, § 2º, VII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEI KANDIR) – LEI ESTADUAL Nº 6.763/1975 – TEMA Nº 1093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TEMÁTICA – CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE – INAPLICABILIDADE – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da redação original da Constituição Federal (art. 155, § 2º, VII), bem ainda da Lei nº 87/1996 (Lei Kandir) e da Lei Estadual nº 6.763/1975, cabível a cobrança do diferencial de alíquota(DIFAL) do ICMS, quando o destinatário for consumidor final do imposto. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 1.093, abordou a questão da constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS,no que diz respeito às operações realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto. 3. Despontando dos autos que a parte impetrante se enquadra como consumidor final contribuinte do ICMS, descabe a aplicação do precedente vinculante (Tema nº 1.093) firmado pelo STF, sendo legítima a cobrança do diferencial de alíquota. 4. Sentença confirmada. 4. Recurso não provido” (fl. 1, e-doc. 142).



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (e-doc. 172).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. a do inc. III do art. 146 e a al. i do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.



    Argumenta que o Supremo Tribunal Federal “reconheceu a repercussão geral da matéria controvertida no ARE nº 1.237.351 acerca da necessidade (ou não) da edição de lei complementar para regular as normas gerais necessárias à exigência do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto” (fl. 6, e-doc. 181).



    Assevera que, “apesar de, no presente RE, a discussão envolver a cobrança do ICMS-DIFAL em relação a contribuinte do imposto, a diferença entre os sujeitos passivos dos casos confrontados é, data venia, desinfluente para aferição da repercussão geral” (fl. 7, e-doc. 181).



    Ressalta que, “considerando: (i) que, até a edição da LC nº 190/2022, a LC nº 87/1996 era silente em relação a diversos aspectos fundamentais à exigibilidade do ICMS-DIFAL/contribuinte; (ii) que o fato de o legislador não ter falado nessa modalidade de cobrança do ICMS no preâmbulo da LC nº 190/2022 não ‘apaga’ o que está contido no bojo da legislação; (iii) que não é possível ignorar a realidade, ‘nua e crua’, de a LC nº 190/2022 ter tratado, expressamente, do ICMS-DIFAL/contribuinte; e (iv) que, na lei (latu sensu), não existem palavras inúteis; é forçoso reconhecer que a LC nº 87/1996 não estabelecia as normas gerais em matéria tributária que possibilitariam a exigência do ICMS-DIFAL/contribuinte” (fls. 9-10, e-doc. 181).



    Assinala que, “ante a falta dos elementos essenciais à exigibilidade do ICMS-DIFAL/contribuinte na Lei Kandir, o imposto mencionado só poderia ser cobrado da autora-recorrente a partir do momento em que a LC nº 190/2022 tornou-se eficaz, ou seja, em janeiro de 2023 (respeitadas as anterioridades nonagesimal e anual” (fl. 13, e-doc. 181).



    Pede o provimento do recurso extraordinário, para reconhecer-se “a inexigibilidade do ICMS-DIFAL/contribuinte até o momento em que a LC nº 190/2022 passou a ter eficácia” (fl. 14, e-doc. 181).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    4. O Tribunal de origem dirimiu a controvérsia nestes termos: 



    “Ab initio, cumpre registrar que, embora tenha determinado a intimação da parte apelante para se manifestar sobre eventual alteração da causa de pedir, a recorrente, com muito esforço, demonstrou (Evento nº 91) que não ocorreu a referida modificação. 



    Pois bem. 



    Em primeiro plano, sustentou a parte autora que em consulta realizada à Secretaria Estadual de Fazenda foi reconhecido que não é contribuinte do ICMS; logo, não seria devida a cobrança do DIFAL pelo Estado de Minas Gerais, por força do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.093. Com respeitosa venia, sem razão. 



    A consulta realizada à Secretaria Estadual de Fazenda (Evento nº 09) diz respeito somente à confecção de cartão bancário, não se limitando o objeto social da empresa apenas à referida atividade, conforme se observa da Cláusula II (Evento nº 05 - pág. 09) da Ata de Assembleia Geral Extraordinária da Editora Alterosa Ltda.



    Confira-se: 



    CLÁUSULA II 



    A Sociedade tem por objetivo: a exploração editorial e gráfica em geral, incluindo impressos de segurança, cheques, faturas, relatórios, bilhetes de loteria e afins, impressos eletronicamente, a confecção de cartões, personalização e codificação de documentos e afins. Depois, a supracitada consulta foi realizada em 2001, sendo certo que após o período ocorreram mudanças na legislação. Como se não bastasse, os elementos de ordem nº 10/14 (guias de recolhimento de ICMS) revelam que a parte requerente é contribuinte do imposto. 



    Nesse passo, não há falar-se em aplicação do Tema nº 1.093 fixado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 1.278.019/DF, que versa sobre a ‘necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015’(grifei). (...)



    Importante registrar que o próprio STF teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que o Tema nº 1.093 não se aplica aos casos que envolvem consumidor final contribuinte do imposto: 



    ‘Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).’ (RE 1351076 AgR, Relator(a): MINISTRO DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe081 DIVULG 28-04-2022 PUBLIC 29-04-2022 - grifei).



    Superada a primeira tese, sustenta a parte recorrente que o ICMS-DIFAL exigido nas vendas interestaduais a contribuinte do imposto padece de ilegalidade, visto que o tema não foi disciplinado pela LC nº 87/1996; e que a prova de que não havia lei complementar regendo o ICMS-DIFAL nas vendas a contribuintes se materializou com a edição da LC nº 190/2022, cuja ‘função’ seria apenas tratar do DIFAL para não contribuinte do ICMS; contudo, também regulamentou a matéria para os contribuintes do imposto. 



    Novamente, não merece amparo a irresignação do apelante. 



    A Carta Magna, antes das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, já disciplinava o tema em relação às transações interestaduais a consumidor final contribuinte do imposto: 



    Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (omissis) 



    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (omissis) 



    § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (omissis) 



    VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: 



    a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; 



    b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele’. 



    Da mesma arte, a Lei Complementar nº 87/1996 também já regulamentava a matéria em relação ao consumidor final contribuinte do ICMS:



    ‘Art. 6º. Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela LCP 114, de 16.12.2002). 



    § 1º. A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto’.



    No âmbito de Minas Gerais, também existia a Lei nº 6.763/1975 disciplinando a matéria: 



    ‘Art. 6º. Ocorre o fato gerador do imposto: (omissis) 



    ‘§ 5º O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subsequente, a ser efetuada pelo próprio contribuinte, na hipótese de: (omissis) 



    c) operação interestadual que tenha destinado mercadoria ou servido a contribuinte domiciliado neste Estado, na condição de consumidor final, relativamente à diferença de alíquota;



    Nessa perspectiva, não subsiste a tese de inexistência de lei complementar regulamentando o tema para consumidor final contribuinte do ICMS. 



    Em outras palavras, já havia fundamento legal para a regulamentação da relação jurídico-tributária tratada nestes autos(consumidor final contribuinte do ICMS), tanto que a Lei Complementar nº 190/2022 limitou-se a alterar a Lei Complementar 87/2015 apenas no que se refere ao consumidor final não contribuinte, como se extrai do seu preâmbulo: 



    ‘Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto(grifei)’. 



    Portanto, conclui-se pela legalidade da cobrança do DIFAL para consumidor final contribuinte do ICMS, que advém da Constituição Federal, da Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir), e da Lei Estadual nº 6.763/1975. (...)



    Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO” (fls. 2-16, e-doc. 142).



    5. Em 12.10.2024, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.499.539, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Tema 1.331, este Supremo Tribunal assentou a ausência de repercussão geral da matéria e fixou a tese de que “é infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da disciplina da Lei Complementar nº 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto”. O Ministro Luís Roberto Barroso proferiu voto nestes termos:



    “ 7. A tese do recurso é de que, até a publicação da Lei Complementar 190/2022, não existia lei complementar que definisse as normas gerais para a cobrança de ICMS-DIFAL nas operações de aquisição de mercadorias para fins de uso e consumo e integração ao ativo imobilizado de consumidor final contribuinte do imposto. Segundo os recorrentes, a exigência de edição de lei complementar teria sido confirmada pelo STF no Tema 1.093/RG, cuja tese assentou que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.     



    8. Ocorre que, como destacado pelo acórdão recorrido, o Tema 1.093/RG (RE 1.287.019, Red. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, j. em 24.02.2021) tratou da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. O recurso não examinou a controvérsia relativa ao consumidor final contribuinte do imposto. A questão relativa à necessidade de lei complementar para a cobrança de ICMS-DIFAL em operações destinadas a consumidores não contribuintes tem origem na EC nº 87/2015, que introduziu a alíquota interestadual  nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS. A previsão de alíquota para consumidor final contribuinte do ICMS já constava do art. 155, § 2º, VII, da Constituição, cujas normas gerais foram disciplinadas pela Lei Complementar nº 87/1996.     



    9. Assim sendo, o debate sobre a exigibilidade de ICMS-DIFAL para consumidor final contribuinte do imposto não diz respeito a incidência direta do art. 146, III, da Constituição, que exige lei complementar para a fixação de normas gerais em matéria de legislação tributária. Afinal, não houve, tal como ocorreu com as operações com consumidor final não contribuinte,  a instituição de nova alíquota pelo Poder Constituinte reformador. A questão diz respeito à interpretação da Lei Complementar nº 87/1996, de modo a definir se ela já disciplinava suficientemente a cobrança de diferencial de alíquota em operação interestadual para consumidor final contribuinte do imposto. Assim sendo, a ofensa à Constituição, se existisse, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do recurso” (DJe 16.10.2024)



    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    6. No acórdão recorrido, o Tribunal de origem assentou que “a legalidade da cobrança do DIFAL para consumidor final contribuinte do ICMS advém da Constituição Federal, da Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir), e da Lei Estadual nº 6.763/1975” (fl. 11, e-doc. 142).



    Para rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem sobre a suficiência da disciplina da Lei Complementar n. 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, seria necessário o exame da legislação infraconstitucional aplicável ao processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. DIFAL. Consumidor contribuinte do tributo. Reconhecimento de previsão na LC 87/1996. Questão infraconstitucional. Restituição em mandado de segurança do período anterior à impetração. Impossibilidade. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de extinção do feito sem resolução do mérito quanto à parte dos pedidos e concessiva da segurança quanto aos demais pedidos. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual. Súmula 279/STF. 5. A parte veicula, em seu recurso, pretensão contrária ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedente. IV. Dispositivo 6. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 7. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.508.134-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 10.10.2024)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. TEMA N. 339/RG. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA N. 1.093/RG. LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO. REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. Uma vez observado o dever de fundamentação das decisões judiciais, inexiste contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição Federal (Tema n. 339/RG). 2. A Emenda Constitucional n. 87/2015 não inovou o ordenamento jurídico em relação à cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) de consumidor final contribuinte do imposto, estabelecendo nova situação a alcançar exclusivamente consumidor final não contribuinte. 3. No julgamento do RE 1.287.019, paradigma do Tema n. 1.093/RG, o Plenário do Supremo consignou a necessidade de prévia edição de lei complementar para a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do tributo. Inaplicabilidade da tese ao caso. 4. Dissentir da conclusão alcançada na origem demandaria reinterpretação de normas infraconstitucionais (Lei Complementar n. 87/1996 e Resolução n. 22/1989/Senado Federal), providência vedada em recurso extraordinário. 5. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.450.219-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 19.9.2024)



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente. 



     



    7. Pelo exposto, não conheço do presente recurso extraordinário (inc. III do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, com a ressalva de eventual concessão do benefício da justiça gratuita. 



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de outubro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora