Tribunal: STF
Processo: RE 1443716
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. CONTRIBUINTE CONSUMIDOR FINAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO CÍVEL Mandado de segurança ICMS Pretensão do afastamento da cobrança do DIFAL ao consumidor final contribuinte Sentença que denegou a segurança Aplicação analógica do Tema 1093 do C. Supremo Tribunal Federal Impossibilidade Entendimento que versa sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS relacionada a remessas interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte, não sendo este o caso dos autos Previsão quanto à cobrança do DIFAL ao consumidor final contribuinte, consoante o art. 6º, § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996 Ainda que tal aplicação analógica fosse possível, ausente violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, vez que a Lei Complementar Federal nº 190/2022 conferiu eficácia à Lei Estadual nº 17.470/2021, que efetivamente instituiu o tributo no Estado de São Paulo Sentença mantida. Recurso desprovido” (fl. 2, e-doc. 8).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 12).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. a do inc. III do art. 146 e as als. b e c do inc. III do art. 150 da Constituição da República.



    Sustenta que “o fundamento normativo para a exigência do ICMS DIFAL para destinatário contribuinte do imposto somente passou a ser exigível a partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022 que disciplinou, nos termos do art. 146, III, alínea ‘a’ da Constituição Federal, regras gerais da hipótese de incidência do ICMS DIFAL, operando-se nova relação jurídico-tributária em face dos contribuintes, de modo que a partir de sua publicação deveria ser observado o princípio da anterioridade geral e nonagesimal - art. 150, inciso III, ‘b’ e ‘c’ da CF, uma vez que a própria LC 190/22 determinou a observância obrigatória da anterioridade nonagesimal e como houve estabelecimento de novas regras da hipótese de incidência do tributo, de acordo com a anterioridade geral, este somente poderia passar a ser exigível a partir de 2023” (fl. 13, e-doc. 14).



    Assevera que, “ao inobservar a necessidade do princípio da anterioridade geral e nonagesimal para cobrança do ICMS difal para destinatário contribuinte do imposto, o r. acórdão contraria e viola o art. 150, inciso III, ‘b’ e ‘c’ da CF, violando também a cláusula de reserva de lei complementar prevista no arts. 146, III, ‘a’ da CF, que prevê a necessidade da edição de Lei complementar para disposição de hipóteses do Fato do Gerador, que somente ocorreu com a edição da LC 190/22” (fl. 13, e-doc. 14). 



    Elucida que “a LC 190/22 foi publicada no dia 05 de janeiro de 2022, e ao trazer novas hipóteses de incidência do fato gerador do tributo, entendendo-se como instituição do mesmo se não havia até então norma com sua previsão de acordo com o entendimento do STF no Tema 1093, deve ser observada a anterioridade nonagesimal e geral para sua cobrança, sendo seus efeitos (incidência da regra matriz de incidência tributária) aplicáveis somente a partir de partir 01/01/2023, quando a partir de então a Lei Estadual nº 17.470/2021 passará a ter eficácia” (fl. 13, e-doc. 14). 



    Argumenta, ainda, que, “tal como se nota atualmente em relação ao DIFAL/ICMS para contribuintes do imposto, o DIFAL/ICMS para não contribuintes encontra-se regulamentado – de forma inadequada e insuficiente frente às disposições constitucionais, pelo Convênio CONFAZ 93/2015, instrumento tido como inapto pelo STF ao julgar o referido tema” e que “este é o relevante contexto do julgado paradigma, cujo tema, como visto, não se exauriu em plenitude, rogando, assim, pela adequada prestação jurisdicional, tendente a aplicar os mesmos motivos dispostos à inconstitucionalidade, desta vez para a exigência do ICMS-DIFAL na aquisição de bens do ativo imobilizado ou mercadorias de uso e consumo por contribuinte do imposto, por ausência de Lei Complementar, também se revestem da mesma inconstitucionalidade já reconhecida para o ICMS-DIFAL para não contribuintes do ICMS” (fl. 18, e-doc. 14).



    Pede “seja o seu Recurso ADMITIDO, CONHECIDO e PROVIDO in totum, para o fim de reformar integralmente o v. Acórdão ora atacado por meio do TOTAL PROVIMENTO do presente Recurso Extraordinário para declarar o direito da recorrente de não recolher o ICMS-DIFAL na condição de consumidora contribuinte na aquisição interestadual de bens para composição de ser ativo imobilizado ou mercadorias para uso e consumo no ano de 2.022, bem como para autorizar a recorrente a recuperar o indébito em relação ao exercício de 2022 e aos cinco anos anteriores à propositura da Ação, mediante compensação escritural administrativa, ou pela apuração do montante em liquidação de sentença, na forma de precatório estadual, devidamente atualizado pela taxa SELIC do valor indevidamente pago a título de ICMS-DIFAL na condição de consumidora contribuinte na aquisição interestadual de bens para composição de ser ativo imobilizado ou mercadorias para uso e consumo com ICMS devido pela recorrente de forma administrativa” (fls. 22-23, e-doc. 14).



    3. Em 15.8.2023, a Presidência deste Supremo Tribunal Federal determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para adoção do procedimento pertinente, considerando o enquadramento da controvérsia em debate no Tema 1.266 da repercussão geral (e-doc. 20).



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou a devolução dos autos para este Supremo Tribunal ao argumento de haver “aparente ausência de semelhança entre a questão agora debatida nos autos e a correspondente ao Tema nº 1266 do STF” (e-doc. 23).



    4. Em 18.1.2024, determinei vista à Procuradoria-Geral da República, tendo a Subprocuradora-Geral Maria Caetana Cintra Santos opinado pelo desprovimento do presente recurso, nos seguintes termos:



    “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de exigir prévia edição de lei complementar veiculadora de normas gerais, para cobrança do DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo. Nesse ponto, a Lei Complementar nº 87/96 já atendia à exigência do art. 155, inciso VIII, alínea ‘a’ da Constituição Federal, como entendeu o magistrado de primeiro grau que denegara a segurança.



    Em continuação, a eventual lacuna legislativa foi suprida, na visão da Corta Estadual, com a edição da Lei Complementar nº 190/2022 apta a regulamentar a cobrança do DIFAL, também nas operações interestaduais realizadas pelo consumidor final não contribuinte do ICMS. (...)



    Por conseguinte, há disciplina legislativa adequada e suficiente à cobrança do ICMS-DIFAL, como concluiu o Tribunal de origem, desde a vigência da Lei Complementar nº 87/96, não prevalecendo, portanto, a alegada inobservância ao princípio da anterioridade da legislação tributária. Alterar este posicionamento enseja reexame da pretensão recursal à luz da legislação infraconstitucional, providência vedada em sede de apelo extremo” (fls. 3-5, e-doc. 32).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    6. A matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 1.093 da repercussão geral.



    No Recurso Extraordinário n. 1.287.019, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Tema 1.093, fixou-se a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    Na espécie vertente, o Tribunal de origem concluiu que, “em que pesem os argumentos da apelante, entende-se que o Tema 1093 não incide sobre o presente caso, uma vez que versa sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS relacionada a remessas interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte, não havendo que se falar em aplicação analógica à hipótese envolvendo consumidor final contribuinte” (fl. 5, e-doc. 8).



    Esse entendimento conforma-se à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL.IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” (RE n. 1.313.099-AgR-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 30.11.2021).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (RE n. 1.351.076-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29.4.2022).



    7. O Desembargador Relator do recurso no Tribunal a quo assentou:



    “O DIFAL (Diferencial de Alíquota) foi instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015 com a finalidade de compensar a tributação de produtos que transitam entre Estados, sendo certo que, após a emenda constitucional, os Estados membros passaram a instituir a cobrança, objeto de questionamentos perante o C. Supremo Tribunal Federal que, por meio do Tema 1093, assim decidiu: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.’



    Anteriormente à edição da referida lei complementar, o Estado de São Paulo, em 14/12/2021, publicou a Lei Estadual nº 17.470/2021. A União, por sua vez, editou a Lei Complementar nº 190/2022, tendo sido publicada aos 05/01/2022.



    A edição posterior da lei complementar federal, todavia, não retira a validade da lei estadual. Como decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093 (RE nº 1.221.330/SP), a lei estadual é válida, mas sua eficácia depende da lei complementar federal. (...) 



    Logo, com o advento da Lei Complementar Federal nº 190/2022, a Lei Estadual nº 17.470/2021 se tornou eficaz. 



    Outro aspecto que deve ser observado se refere ao fato de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022 não instituiu o tributo, mas apenas veiculou normas gerais a respeito do DIFAL, tendo conferido eficácia à Lei Estadual nº 17.470/2021, que efetivamente exigiu o tributo. Saliente-se que esta última respeitou os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que exigiu a exação tão somente a partir de abril de 2022. (...)



    Logo, por qualquer perspectiva que se vislumbre, não há direito líquido e certo quanto à inexigibilidade do diferencial de alíquota do tributo até 1º de janeiro de 2023, de modo que é medida que se impõe a manutenção da r. sentença que denegou a segurança” (fls. 6-9, e-doc. 8). 



    Rever os fundamentos adotados nas instâncias ordinárias exigiria a avaliação da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Lei estadual n. 17.470/2021 e Lei Complementar n. 190/2022). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.418.002-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.8.2023).



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Construção civil. Aquisição de insumos. Alíquota interestadual. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Dissociar do acórdão recorrido demandaria reexame de provas e da legislação infraconstitucional pertinente. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de procedência parcial da ação. 2. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido da impossibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS de sociedade empresária do ramo da construção civil, na aquisição de insumos a serem utilizados na prestação do serviço. 3. Dissentir da decisão recorrida demandaria o reexame do acervo probatório dos autos, bem como da legislação infraconstitucional pertinente. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015” (ARE n. 1.447.544-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 8.1.2024).



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Publique-se.



    Brasília, 5 de fevereiro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora