Tribunal: STF
Processo: HC 244375
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-05
Data de publicação: 2024-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Fabio Sena de Brito contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 903.918/SP (doc. 2, pp. 169-186).  



    Consta de documento encartado a estes autos que:  



    [...] o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.000 (mil) dias-multa, em regime fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas).



    Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual deu parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena do paciente, restando fixada em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa. (doc. 2, p. 125).  



    Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam, em síntese, que:  



    Registra-se que se decidiu abordar o acusado em meio a um local público. Não havia qualquer justa causa prévia que autorizasse, eis que não há nenhum indicativo de que o réu estaria exercendo traficância.



    Conclui-se, assim, que o flagrante que deu origem à presente ação penal se deu de forma ilegal, devendo ser declarado nulo, assim como todos os atos processuais dele derivados, pois não havia justa causa para a abordagem pessoal.



    [...]



    As provas obtidas neste processo são completamente nulas, posto que todas são derivadas de pratica ilícita, sendo, no preste caso, necessária a aplicação do princípio dos frutos da árvore envenenada (ilicitude por derivação). Tudo que decorre de prova ilícita também será ilícito (esse princípio está expresso no código de processo penal), e, dessa forma, a prova ilícita deve ser retirada do processo.



    [...].



    Ao realizar a dosimetria da pena, o douto desembargador em julgamento da apelação criminal exasperou demasiadamente em 1/3 a pena-base acima do mínimo legal do paciente sob o seguinte argumento:



    “(...) As penas-base devem ser fixadas acima dos mínimos legais, em razão da expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, circunstâncias que, a teor do art. 42 da Lei 11.343/06, devem ser consideradas como preponderantes e conferem contornos de gravidade diferenciada ao caso em tela (...)”



    Da análise do trecho colacionado, denota-se que o ilustre sentenciante utilizou uma única circunstância judicial para exasperar a pena-base do crime, qual seja: a (quantidade e natureza) DROGA apreendida.



    No entanto, em que pese haver somente uma circunstância negativamente valorada para o delito, a exasperação da pena quedou-se demasiadamente excessiva, uma vez que foi aplicada a fração de 1/3 para o crime de tráfico de drogas.



    Vislumbra-se, no presente caso, que ao realizar a majoração da pena, o sentenciante não observou o princípio da proporcionalidade, tendo em vista que uma única circunstância judicial negativamente valorada não é suficiente para embasar um aumento de pena no vultoso montante em que foi aplicado. (doc. 1, pp. 8-12).  



    Ao final, requerem:  



    a) Que seja declarada a ilicitude das provas obtidas por meio da busca pessoal ilegal, com a consequente nulidade da ação penal, conforme fundamentação supra; Subsidiariamente, em caso de mantida a Decisão combatida:



    b) Que seja a pena base redimensionada e fixadas em seu patamar mínimo legal, ou subsidiariamente seja aumentada em fração não superior a 1/6, tendo em vista a ausência de circunstância judicial negativamente valorada e em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA ATUAÇÃO DOS AGENTES ESTATAIS. INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. TESE DEFENSIVA DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PRÉVIA PARA A BUSCA PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA PRESENTE VIA. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSONÂNCIA COM O DISPOSTO NO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No exame de casos análogos, esta Corte Superior tem adotado entendimento no sentido de que a busca pessoal, e veicular, são disciplinadas pela norma constante nos arts. 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal – CPP. Para ambas, exige-se fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. No caso em apreço, verifica-se que foram observados os pressupostos exigidos para que a busca pessoal seja reputada legal, não restando verificada irregularidade na atuação dos agentes estatais. Isso porque, consta dos autos que os policiais militares estavam em patrulhamento em local conhecido pela prática de tráfico de drogas e se depararam com o acusado e a corré, que estavam com uma pochete e uma sacola na mão. Ao perceber a viatura policial, o agravante empreendeu fuga, abandonando a pochete no chão e a corré saiu andando com a sacola, todavia foi alcançada, e o acusado logo em seguida. Foram apreendidas 735 porções de maconha (1.561,51g); 564 porções de cocaína e 483 porções de crack (totalizando 306,11g de cocaína nas duas formas); 42 comprimidos de ecstasy; e 16 comprimidos de LSD; além de R$ 323,00 (trezentos e vinte e três reais) em espécie. Desse modo, restou demonstrada a existência de justa causa para revista pessoal do acusado. Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para a busca pessoal demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. 2. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal – CP, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas, como no caso dos autos. In casu, a quantidade e variedade de drogas apreendidas na posse do agravante e da corré – 735 porções de maconha (1.561,51g); 564 porções de cocaína e 483 porções de crack (totalizando 306,11g de cocaína nas duas formas); 42 comprimidos de ecstasy; e 16 comprimidos de LSD (fl. 94) –, é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base em 1/3, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Ademais, a majoração da pena-base no patamar aplicado pela Corte estadual mostra-se razoável, pois a fundamentação apresentada está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento desta Corte de que a quantidade e/ou natureza da droga apreendida deve ser considerada na fixação da reprimenda. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (doc. 1, pp. 169-170 – grifei).  



    O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos, pois está em harmonia com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, fixada no sentido de que, “[nos] termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção” (HC 212.682 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, 18/4/2022 – grifei).  



    No caso, é possível verificar que houve fundada suspeita de ocultação, pelo investigado, de elementos de convicção:  



    Ao perceber a viatura policial, o agravante empreendeu fuga, abandonando a pochete no chão e a corré saiu andando com a sacola, todavia foi alcançada, e o acusado logo em seguida. Foram apreendidas 735 porções de maconha (1.561,51g); 564 porções de cocaína e 483 porções de crack (totalizando 306,11g de cocaína nas duas formas); 42 comprimidos de ecstasy; e 16 comprimidos de LSD; além de R$ 323,00 (trezentos e vinte e três reais) em espécie. Desse modo, restou demonstrada a existência de justa causa para revista pessoal do acusado.  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Nos “termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção” (HC 212.682 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, 18/4/2022). II – No caso, “os policiais militares somente se deslocaram ao local do flagrante, onde apreenderam na posse do Paciente aproximadamente 2kg de maconha e uma balança de precisão, em plena via pública, porque, durante o serviço, receberam notícia específica de que o denunciado estaria com entorpecentes na região”. III – Agravo ao qual se nega provimento. (RHC 235.408 AgR/AL, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24/4/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (RHC 241.222 AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14/6/2024 – grifei).  



    Quanto à alegada excessiva exasperação da pena-base, registro que o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o “juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente” (grifei).  



    No caso, para a valoração negativa das circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, devidamente observadas no acórdão de segundo grau, bem como para a determinação da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, levou-se em consideração o maior grau de reprovabilidade da conduta do paciente, a partir da quantidade e diversidade das drogas apreendidas.  



    Não se vislumbra, assim, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque a pena-base, estabelecida 6 anos e 8 meses de reclusão para o crime de tráfico ilícito de drogas (doc. 2, p. 101), cuja pena em abstrato varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em exame.  



    Nessa perspectiva:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENA-BASE. PACIENTE CONDENADO PELOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (700KG DE MACONHA). SANCIONAMENTO ADEQUADO E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. II – O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o “juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, com ocorreu no caso sob exame. Julgados do STF no mesmo sentido. III – No caso concreto, houve fundamentação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas na sentença condenatória e no acórdão de segundo grau, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, a partir da quantidade de droga apreendida (700kg de maconha). IV – Não se vislumbra, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque a pena-base estabelecida 7 anos e 6 meses de reclusão para o crime de tráfico ilícito de drogas, cuja pena em abstrato varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. V – Agravo regimental improvido. (HC 238.681 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8/4/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENA-BASE. PACIENTE CONDENADA PELOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITOS DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.3438/2006). INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. SANCIONAMENTO ADEQUADO E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. II – No caso sob exame, houve fundamentação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas na sentença condenatória e no acórdão de segundo grau, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta da acusada, a partir da quantidade de droga apreendida, da sua personalidade, das circunstâncias do crime e da culpabilidade. III – Seria inviável, na via do habeas corpus, refutar os fundamentos utilizados pelas instâncias antecedentes para exasperar a reprimenda da paciente. Este remédio constitucional não se presta para fazer juízo de valor sobre os aspectos fáticos utilizados no acórdão impugnado para dosar a reprimenda da ré. IV – Não se vislumbra, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, especialmente porque a pena-base estabelecida em segundo grau de jurisdição (13 anos e 4 meses de reclusão) para os crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, em concurso material, encontra-se proporcional ao caso em apreço. V – Agravo regimental improvido. (HC 233.632 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º/12/2023 – grifei).  



    Ante o exposto, denego a ordem (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 5 de agosto de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator