Tribunal: STF
Processo: HC 250509
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-19
Data de publicação: 2024-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Atenuante da confissão. Redução da pena abaixo do mínimo legal. Impossibilidade. Tema 158 da Repercussão Geral. Minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Fração de redução. Fundamentação concreta. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Weverson Mendonça de Oliveira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 2.756.517/SP (evento 6, fls. 117-24).



    O paciente foi condenado à pena de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006) (evento 5, fls. 119-30).



    No presente writ, a Defesa pugna pelo afastamento do enunciado da Súmula 231/STJ para fixar a pena intermediária abaixo do mínimo legal ante o reconhecimento da atenuante da confissão. Alega violação à norma prevista no art. 65 do Código Penal, ao argumento de que: 



    “ela expressamente define que tais circunstâncias “SEMPRE atenuam a pena”, sendo que a confissão foi comprovada e aceita tanto na sentença (ID 275893433) quanto no v. acórdão (ID 283545661), mas não foi considerada para a dosimetria sob a justificativa do que estabelece a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça”. 



    Sustenta inidônea a fundamentação da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 1/3. Argumenta a possibilidade de aplicação do aludido redutor, no patamar máximo, porquanto o paciente preenche todos os requisitos, como primariedade, bons antecedentes, além de não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena. 



    É o relatório. Decido. 



    O ato apontado restou assim ementado (evento 6, fls. 117-8):



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL E FRAÇÃO DA MINORANTE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, mantendo a dosimetria da pena aplicada ao agravante por tráfico de drogas, com base na Súmula 231 do STJ. 



    II. Questão em discussão 



    2. A questão em discussão consiste em saber se a incidência de circunstância atenuante pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula 231 do STJ. 



    3. A segunda questão em discussão é a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração máxima, considerando a atuação do agravante como "mula". 



    III. Razões de decidir



    4. A jurisprudência do STJ estabelece que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 



    5. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça manteve a incidência do enunciado da Súmula 231/STJ no julgamento dos RESPs 1.869.764/MS, 2.052.085/TO e 2.057.181/SE. 



    6. O precedente vinculante do STF, no Tema 158 da repercussão geral, reforça a impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal por circunstância atenuante. A função de uniformização jurisprudencial do STJ não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo STF. 



    7. A atuação do agravante como "mula" não é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena, mas pode ser considerada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado.



    IV. Dispositivo e tese 



    8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. No dia 14/08/2024, houve o julgamento conjunto, na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, dos REsps 1.869.764/MS, 2.052.085/TO e 2.057.181/SE, ocasião em que foi mantida a incidência do enunciado da Súmula 231/STJ, o qual preconiza que 'a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 2. A atuação como 'mula' pode ser considerada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado".



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    Por outro lado, assento que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.



    Nesse aspecto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.



    O Superior Tribunal de Justiça, ao rechaçar a tese defensiva quanto à possibilidade da atenuante da confissão ser fundamento para fixação da pena abaixo do mínimo legal, e ratificar a dosimetria da pena, reputou que:



    “Observa-se que o agravante não trouxe argumentos suficientemente capazes de infirmar a decisão agravada, motivo pelo qual a mantenho por seus próprios fundamentos, os quais restaram assim consignados (e-STJ, fls. 725-731):



    "Sobre a dosimetria, consta no acórdão impugnado (e-STJ, fls. 578-579 - 623-624):



    "[...] O magistrado sentenciante reconheceu a confissão espontânea, na justa medida em que o réu confirmou a acusação, admitindo que transportaria o entorpecente ao exterior. Por conseguinte, mantém-se a pena em 05 (cinco) anos de e pagamento de , nos termos da Súmula nº 231 reclusão 500 (quinhentos) dias-multa do C. Superior Tribunal de Justiça, o que se confirma.



    (...).



    No que se refere à aplicação da atenuante genérica concernente à confissão espontânea, constou expressamente do v. Acordão que a pena restou fixada no patamar mínimo legal, em razão da aplicação da Súmula nº 231 do E. STJ, que continua válida e aplicável aos casos submetidos à apreciação do Poder Judiciário Federal. Confira-se excerto do v. acórdão: 



    Segunda fase O magistrado sentenciante reconheceu a confissão espontânea, na justa medida em que o réu confirmou a acusação, admitindo que transportaria o entorpecente ao exterior. Por conseguinte, mantém-se a pena em e 05 (cinco) anos de reclusão pagamento de , nos termos da Súmula nº 231 do C. 500 (quinhentos) dias-multa Superior Tribunal de Justiça, o que se confirma. 



    A propósito, como bem esclareceu a douta Procuradoria Regional da República em Contrarrazões, não se ignora que a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou para julgamento três recursos especiais (REsp n.º 2.057.181, no 2.052.085 e n.º 1.869.764) que discutem a possibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal. 



    Todavia, o simples fato de o E. Superior Tribunal de Justiça proceder à discussão voltada para eventual revisão do enunciado sumular ora em discussão não gera, automaticamente, o seu cancelamento ou mudança de entendimento, tanto que julgados bastante recentes de ambas as Turmas de competência criminal daquela Corte Superior reafirmaram a validade da Súmula 231 do STJ, aplicando-a para impedir a diminuição da pena intermediária abaixo do mínimo legal. 



    No mais, tendo em vista a aplicação da Súmula nº 231 do E. Superior Tribunal de Justiça, a pena intermediária foi estabelecida no patamar mínimo legal, não havendo espaço para a fixação de fração de redução aquém do mínimo. 



    A propósito, a respeito da dosimetria da pena, o Superior Tribunal de Justiça entende que se trata de uma prerrogativa judicial dotada de discricionariedade juridicamente vinculada, apresentando-se válida desde que realizada com fundamentação idônea, de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e sem qualquer ilegalidade flagrante ou tentativa de desvirtuamento do texto legal. 



    Ante o exposto, voto por voto por REJEITAR os Embargos de Declaração opostos."



    No tocante ao pleito de fixação da pena abaixo do mínimo legal, no dia 14/08/2024, houve o julgamento conjunto, na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, dos RESPs 1.869.764/MS, 2.052.085/TO e 2.057.181/SE, ocasião em que foi mantida a incidência do enunciado da Súmula 231/STJ, o qual preconiza que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".



    Nesse contexto, entendo não assistir razão à defesa. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Suprema Corte, no sentido da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstância atenuante genérica. Assento que a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal foi reafirmada no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 597.270/RS (Tema 158), com a fixação da seguinte tese “Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. O acórdão encontra-se assim ementado:



    “AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (RE 597.270-RG-QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe 04.6.2009). (destaquei).



    Nesse mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: RHC 232.888 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14.11.2023; HC 147.418/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 09.3.2020; HC 144.805-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2017; HC 187.175-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 31.8.2020.



    Por outro lado, quanto à aplicação da fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Nessa linha: 



    “A revisão da fração aplicada na redução do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria da pena, é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória.” (HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 19.04.2022).



    “Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.” (HC 213.453-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 09.05.2022).



    Na espécie, o Tribunal local, ao manter o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/3, assentou que:



     ”A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. A douta defesa requer a aplicação dessa causa de diminuição em seu patamar máximo (2/3). A aplicação de tal causa de diminuição deve, entretanto, permanecer no patamar de 1/3 (um terço) adotado pela r. sentença, na medida em que frações maiores previstas pelo artigo 33, parágrafo 4º, da Lei Antidrogas são nitidamente reservadas para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu. In casu, o apelante atuou em favor de uma organização criminosa internacional, contribuindo, ainda que de maneira eventual, com suas atividades ilícitas. De fato, ao aceitar a proposta de transporte de drogas ao exterior, o réu tinha ciência de sua colaboração decisiva para o sucesso do grupo, em pelo menos dois continentes.”



    (...)



     “A propósito, seria o caso de afastar-se a guerreada causa de diminuição da pena, pois o réu ostenta outra viagem ao continente europeu, incompatível com a declarada condição financeira. Nesse diapasão, cuida-se de viagem de curta duração, cujos bilhetes aéreos foram adquiridos pouco antes do embarque, circunstâncias que se compatibilizam com anterior narcotráfico internacional. Entretanto, à míngua de recurso da acusação, mantém-se o reconhecimento da causa de diminuição e o patamar adotado pela r. sentença em 1/3 (um terço). Aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/3 (um terço), a pena do réu restou fixada em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 388 (trezentos e oitenta e oito) dias- multa.” (evento 5, fls. 124-5).



    A Corte Superior ratificou a pena fixada na instância anterior, porquanto: 



    “Quanto fração da minorante, registre-se que a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. A Corte de origem manteve o fracionamento do tráfico privilegiado em 1/3 considerando que o recorrente atuou em favor de organização criminosa para o transporte de drogas em viagem ao exterior ao menos em dois continentes. Entendeu ainda, pela possibilidade de afastamento da causa de diminuição pela possível dedicação, contudo, diante da ausência de recurso da acusação manteve a causa de diminuição em 1/3 da sentença. Vale anotar que a jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como “mula”, por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o réu faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade. (...). Desse modo, afastar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ.”



    Denoto, assim, que o ato dito coator valorou as circunstâncias pertinentes ao tráfico privilegiado com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação que adotou a fração de 1/3 da pena em face do reconhecimento, a seu favor, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A propósito, firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que: 



    “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto’. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011)” (HC 231.111-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 16.10.2023); 



    “A aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em grau diverso do máximo se revela possível à luz das especificidades do caso concreto. Precedentes: RHC nº 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019; HC nº 136.651, Segunda Turma, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 2/8/2017; RHC nº 153.499-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/11/2018.” (HC 219.001-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 01.12.2022); 



    “Presentes os requisitos previstos no ‘art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada’ (HC 119.856-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).” (RHC 229.530-AgR, Rel. Min Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.09.2023). 



    Não visualizo, assim, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado quanto ao patamar de redução da pena pertinente à minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Ademais, para concluir em sentido diverso quanto ao patamar de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha: 



    “A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas”. (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2018); e 



    “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso.” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017).



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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