Tribunal: STF
Processo: ARE 1511645
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (Doc. 291):



    APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO EMRPEGO DE ARMA DE FOGO (CP, ART. 157, §§ 2º, IV, E 2º-A, I). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. DETRAÇÃO (CP, ART. 42). COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO (CP, ART. 66, III, "C"). 2. PRELIMINAR. ACESSO A DADOS CADASTRAIS POR REQUISIÇÃO A EMPRESA DE TELEFONIA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SIGILO DE DADOS. 3. USO DE ALGEMAS. SÚMULA VINCULANTE 11. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 4. PROVAS DA AUTORIA. RECONHECIMENTOS PESSOAIS JUDICIAIS. GRAVAÇÕES DOS FATOS. INVESTIGAÇÃO POLICIAL. CONFISSÃO. USO DA RES FURTIVA. 5. EMPREGO DE ARMA DE FOGO (CP, ART. 157, § 2º-A, I). PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA. APREENSÃO. 6. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. QUALIFICAÇÃO. RENDA MENSAL. 7. PREQUESTIONAMENTO. ANÁLISE EXPRESSA OU INDIRETA NO ACÓRDÃO. 



    1. A competência para a análise da detração, como prevista no art. 42 do Código Penal, é do Juízo da Execução, e não deve ser tratada no processo de conhecimento. 



    2. Não é ilícita a requisição, pela autoridade policial, sem autorização judicial prévia, a empresas telefônicas, dos dados cadastrais referentes ao aparelho de telefone celular subtraído da vítima, em resposta à qual obteve o nome do acusado, por ter inserido seu chip no aparelho produto de roubo. 



    3. A nulidade decorrente do uso indevido de algemas não deve ser declarada se nenhum prejuízo ao acusado for constatado. 



    4. A obtenção de informações de que o acusado inseriu chip em seu nome no celular subtraído da vítima; o seu reconhecimento pessoal pela vítima e testemunhas dos fatos; a constatação de que possuía tatuagem na mão e tênis idênticos aos mostrados nas imagens gravadas por câmera de segurança durante o momento dos fatos; e a confissão qualificada; fazem prova da autoria do crime de roubo. 



    5. As palavras da vítima e de testemunhas, no sentido de que o agente, durante o roubo, usou arma de fogo para ameaçá-las, autorizam o reconhecimento da causa de aumento da pena prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, ainda que o artefato bélico não tenha sido apreendido. 



    6. Faz jus à gratuidade de justiça o acusado que demonstra estar desempregado e ter renda mensal anterior inferior a R$ 2.000,00. 



    7. Os dispositivos legais tidos por violados atendem ao requisito de prequestionamento quando analisados de modo explícito ou implícito. 



    RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente, Igor Manique, foi condenado à pena de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo (art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, do Código Penal) (Doc. 219).



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento ao apelo defensivo apenas para reconhecer o benefício da gratuidade de justiça (Doc. 291).



    Após, a defesa interpôs Recurso Extraordinário com amparo no art. 102, III, alínea ”a” da Constituição Federal, no qual alega que o acórdão proferido pelo TJSC “violou plenamente o artigo 5o, incisos XII e LVI, e 93, inciso IX da Constituição Federal”. (Doc. 302)



    Nas razões recursais, aduz que a condenação está lastreada em provas ilícitas.



    Alega que “o acusado foi identificado através do uso do aparelho telefônico objeto do roubo em análise. Ele inseriu um chip telefônico em seu nome no aparelho para uso próprio, sendo assim identificado pela Polícia Civil de Concórdia. Ressalto que o próprio delegado de Polícia que investigou o caso, em seu depoimento em juízo, afirmou que não requisitou à autoridade judiciária a quebra do sigilo do celular objeto do roubo.” 



    Enfatiza que “a vítima afirmou em seu depoimento que não autorizou nem sabia que o sigilo dos dados cadastrais do telefone foi quebrado via IMEL .” 



    Destaca que “a possibilidade do delegado de polícia e do Ministério Público terem acesso aos dados e informações fornecidos por órgãos do poder público ou empresas de iniciativa privada sobre vítimas ou suspeitos é aplicável apenas aos crimes descritos no artigo 13-A, caput, do Código de Processo Penal. Estes crimes são os tipificados nos artigos 148 (Sequestro e cárcere privado), 149 (Redução a condição análoga à de escravo), 149-A (Tráfico de Pessoas), 158, §3° (Extorsão qualificada) e 159 do Código Penal (Extorsão mediante Sequestro), além do artigo 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Tráfico de Menores)”.



    Aponta que “autoridade policial deveria ter solicitado autorização judicial, requisitando às operadoras de telefonia que realizassem buscas de dados telefônicos do acusado através do IMEI do celular objeto do delito, e comunicassem se algum chip havia sido inserido no aparelho, a fim de obter indícios de autoria.”



    Sustenta que houve o uso de algemas na fase inquisitorial em desacordo com o estabelecido na Súmula Vinculante nº 11 desta CORTE.



    Por fim, alega a insuficiência de provas para a condenação.



    Requer, assim, o provimento do Recurso Extraordinário, para anular a sentença, ou subsidiariamente, absolver o recorrente com fundamento no art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal.



    O Tribunal de origem inadmitiu o recurso porque, quanto à alegada violação ao art. 5º, XII e LVI, da CF/1988, “a deficiência na fundamentação do recurso impede a exata compreensão da controvérsia”. A Corte estadual também negou seguimento ao recurso com fundamento na tese firmada no julgamento do Tema 339 da Repercussão Geral. (Doc. 315).



    No Agravo, o recorrente refuta a incidência dos mencionados óbices processuais (Doc. 47).



    É o relatório. Decido.



    A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe previsão legal de interposição de recurso para o STF contra a decisão do Juízo de origem na parte em que aplicou a sistemática da repercussão geral – Tema 339 (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).



    No que remanesce, os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 



    A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte recorrente para demonstrar a existência de repercussão geral da matéria (Doc. 302):



    D) Da repercussão geral: 



    Há pertinência do julgamento no Supremo Tribunal Federal. Primeiramente, trata-se da extensão do artigo 13-A do Código de Processo Penal para outros crimes, com o objetivo de verificar qual chip foi colocado no celular furtado. Esta matéria já está sendo discutida no Supremo Tribunal Federal, especialmente no ADI 5.642. Na relatoria do Ministro Edson Fachin, o Ministro Alexandre de Morais e os magistrados Nunes Marques e Rosa Weber votaram que tal dispositivo é constitucional, desde que os crimes estejam descritos na normativa processual penal mencionada. Por isso, discute-se se esta prova é ilícita. 



    As provas ilícitas, regidas pela Súmula Vinculante n° 11, vedam o uso de algemas no inquérito, no qual o delegado de Polícia não justificou o uso destas. Segundo jurisprudência desta corte, tais provas obtidas posteriormente são nulas, devendo ser consideradas nulas as demais provas conforme o artigo 157, §1°, do Código de Processo Penal. Além disso, tal decisão se considera nula e não fundamentada, conforme o artigo 489, §1°, inciso VI, do Código de Processo Civil e dada a decisão do Supremo Tribunal Federal. 



    Deve-se reconhecer a matéria, criando jurisprudência, com efeito erga omnes, vinculando todas as decisões aos outros Tribunais, devido ao artigo 489, inciso VI, do Código de Processo Civil. 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.  



    De todo modo, registro que em julgamento realizado em 18/4/2024, esta SUPREMA CORTE julgou improcedente o pedido formulado na ADI 5642, Rel. EDSON FACHIN, e reconheceu a constitucionalidade do art. 11 da Lei Lei 13.344/2016, que acrescentou os arts. 13-A e 13-B ao Código de Processo Penal. 



    O art. 13-A, citado nas razões recursais, traz a possibilidade de compartilhamento direto ao delegado de polícia ou membro do Ministério Público de “dados e informações cadastrais de vítimas e de suspeitos”, com a finalidade de auxiliar na persecução penal dos crimes de sequestro, cárcere privado e tráfico interno e internacional de pessoas, inclusive crianças. 



    Quanto ao mencionado dispositivo, decidiu esta CORTE que “A requisição apresentada pela autoridade policial, exclusivamente para o crimes previstos no art. 13-A do Código de Processo Penal, conquanto possível, deve se restringir apenas à finalidade a que foi fixada, qual seja, a de reprimir e impedir a ocorrência dos delitos descritos no caput, do citado dispositivo.” 



    A tese fixada pelo TRIBUNAL foi assim redigida:



    “São passíveis de requisição sem controle judicial prévio, mas sempre sujeito ao controle judicial posterior, a localização de terminal ou IMEI de cidadão em tempo real por meio de ERB por um período determinado e desde que necessário para os fins de reprimir os crimes contra a liberdade pessoal descritos no art. 13-A do Código de Processo Penal; o extrato de ERB; os dados cadastrais dos terminais fixos não figurantes em lista telefônica divulgável e de terminais móveis; o extrato de chamadas telefônicas; o extrato de mensagens de texto (SMS ou MMS); e os sinais para localização de vítimas ou suspeitos, após o decurso do prazo de 12 horas constante do § 4º do art. 13-B do Código de Processo Penal.” 



    No caso dos autos, todavia, inexiste afronta o decidido por esta CORTE no julgamento da ADI 5642/DF, pois, ao contrário do alegado pela defesa, não houve quebra do sigilo de dados do recorrente, eis que , conforme assentou a Corte estadual, “os dados requisitados não foram aqueles do Apelante I. M., mas os relativos ao uso do celular roubado, pertencente à Vítima”.



    Convém destacar o seguinte trecho do acórdão impugnado, no qual o Tribunal de origem afastou a preliminar suscitada pela defesa e manteve a condenação do recorrente (Doc. 291): 



    Tratando-se da preliminar relativa à suposta ilicitude da prova, por violação do art. 13-A do Código de Processo Penal, observa-se não merecer ela acolhida. É que, em que pesem os argumentos defensivos no sentido de que a requisição a empresas telefônicas dos dados cadastrais dos usuários de aparelhos determinados, sem autorização judicial prévia, seria permitida apenas nos casos previstos naquele dispositivo legal (pendendo ainda de julgamento Ação Direta de Inconstitucionalidade a respeito do tema), que não inclui os de roubo, entende-se ser essa uma interpretação equivocada do artigo de Lei mencionado. 



    A referida norma não foi inserida no ordenamento jurídico como indicativo da restrição à obtenção de dados, senão como regulamentadora e ampliadora dos poderes do Ministério Público e de Delegados e Delegadas de Polícia de fazê-lo. É dizer, não criou prerrogativa antes inexistente, senão facilitou sua aplicação, por doar-lhe prazo máximo de atendimento (inexistente nos casos em que não há essa previsão legal), e indicando dados básicos mínimos e suficientes à obrigatoriedade de sua acolhida (ao passo que, sem a regulamentação, pode haver a criação de maiores empecilhos à resposta a requisições semelhantes, por parte daqueles que devem atendê-las). 



    A própria ADI 5.643, mencionada pela Defesa, parece apontar nesse sentido, pois, embora ainda não tenha angariado maioria absoluta de votos no sentido de provimento ou desprovimento do pedido inicial (de declaração da inconstitucionalidade dos arts. 13-A e 13-B do Código de Processo Penal), é certo que até o momento foram proferidos 5 votos e, deles, 4 voltam-se a reconhecer a possibilidade de requisição, sem autorização judicial, de dados tais (ou seja, reconhecendo que não há violação ao art. 5º, X e XII, da Constituição Federal na medida), havendo o Relator, Ministro Luiz Edson Fachin, segundo noticiado no site oficial do Supremo Tribunal Federal, argumentado: 



    de acordo com precedentes do Supremo, os dados cadastrais de posse das empresas de telefonia, assim como as informações de registros públicos, também podem ser requisitados, sem que se caracterize ofensa ao direito à privacidade. Conforme julgados recentes do Tribunal (ADI 5527 e ADPF 403), a proteção a que se refere o artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, é da comunicação de dados e não dos dados em si mesmos. 



    A própria legislação, disse Fachin, passou a afastar a expectativa de privacidade que esses dados cadastrais teriam quando dispôs sobre a obrigatoriedade de seu fornecimento, por exemplo, por meio da Lei Complementar 105/2001, que permite o acesso às informações bancárias pela autoridade fazendária. No mesmo sentido, também não têm expectativa de privacidade, por expressa disposição legal, os provedores de acesso à internet, entendidos esses dados como sendo a qualificação pessoal, a filiação e o endereço (STF, Julgamento sobre repasse de dados para investigações contra tráfico de pessoas é suspenso. Disponível em: . Acesso em: 8.3.24). 



    Tratou, portanto, da prévia existência do poder de requisição, justamente por compreender que os dados cadastrais não são equivalentes às comunicações telefônicas sobre as quais, aí sim, existe a reserva de jurisdição. Tal entender, vale mencionar, permaneceu imutado mesmo depois da entrada em vigor da Lei 13.344/16, e prevalece até hoje na jurisprudência do Tribunal Supremo: 



    A orientação jurisprudencial do STF assinala que a proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição da República é da comunicação de dados e, não, dos dados em si mesmos. 2. O acórdão vergastado está alinhado à jurisprudência desta Corte, que reconhece a diferença entre conteúdo de comunicações telemáticas e o mero registro de dados cadastrais de conta telefônica (ARE 1.391.865 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 14.2.24). 



    Ou então: 



    As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "a proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da comunicação 'de dados' e não dos 'ados em si mesmos'" (RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário) (HC 124.322 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 9.12.16). 



    Este entendimento é também ecoado pelo Superior Tribunal de Justiça, depois da vigência da norma em questão, inclusive: 



    Esta Corte Superior, no entanto, entende que os dados cadastrais se referem a informações de caráter objetivo armazenadas em bancos de dados, não se submetendo à proteção constitucional. Assim, não se cuidando de informações que possuam reserva de jurisdição, não há óbice ao acesso direto pelos órgãos de investigação (EDcl no RHC 176.286, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 18.4.23). 



    Ora, com efeito, informações cadastrais são aquelas fornecidas pelos titulares perante instituições públicas e privadas referentes a nomes, endereços, registros públicos, números de documentos, telefones e contas bancárias, por exemplo; e o acesso a elas pode ser determinado sempre que se demonstrarem necessárias para o prosseguimento da investigação criminal, pois representam interferência mínima ao direito fundamental de privacidade. Está previsto na Lei 12.830/2013, que trata da investigação criminal: 



    Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. 



    [...] § 2º Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos. 



    Coincide a previsão com aquela do art. 6º, III, do Código de Processo Penal: "Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: [...] III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias ". Logo, a requisição foi válida, e a prova daí advinda é lícita. 



    Para mais, não é excessivo relembrar que os dados requisitados não foram aqueles do Apelante I. M., mas os relativos ao uso do celular roubado, pertencente à Vítima (sendo, portanto, apenas em razão do uso do produto do delito que alcançou-se a identidade do Recorrente, não sendo ele visado, mas a res furtiva). E embora ela não tenha sido questionada especificamente, previamente, acerca da permissão à medida, forneceu à Autoridade Administrativa as especificações de seu aparelho, como se verifica no Evento 1, doc7, do inquérito policial, necessárias à requisição; tendo também manifestado seu interesse na persecução penal, haja vista seu comparecimento à Delegacia de Polícia e os depoimentos por si prestados nas fases extrajudicial e judicial, do que se permite concluir que autorizou tacitamente também as ações legais e necessárias à investigação (repetindo-se que tal autorização era de todo desnecessária). 



    Inexiste, pois, ilicitude a ser declarada. 



    Pelo que se depreende dos autos, a Autoridade Policial apenas acessou as informações cadastrais contidas no IMEI do aparelho telefônico subtraído da vítima, por meio de dados por ela fornecidos, identificando, assim, que o recorrente teria inserido seu chip no telefone roubado. Não houve requisição de dados do recorrente ou acesso indevido a mensagens de texto, interceptações telefônicas ou outras espécies de comunicações de dados.



    Trata-se, portanto, de medida adequada e necessária, sob pena de restar inviabilizada a própria missão constitucional das instituições no enfrentamento da criminalidade, que não afronta o decidido por esta CORTE no julgamento da ADI 5642/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Dje 22/8/2024.



    Não bastasse, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas, incidindo, assim, o óbice da Súmula 279 (para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). Cite-se, a propósito:



    EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal e Processual Penal. Roubo. Absolvição. Violação do princípio da prestação jurisdicional. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1.Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional (ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tema 660, DJe de 1º/8/13). 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 3. Agravo regimental não provido.



    (ARE 1279385 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, Dje 28/10/2020)



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. REVISÃO DA MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 636 DO STF. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório. 



    2. É inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentaram a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Súmula 636 do STF. 



    3. Agravo regimental desprovido.



    (ARE 1135535 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, Dje 10/12/2018)



    No mais, foram os seguintes os argumentos do Tribunal de origem para refutar a tese da nulidade da condenação em razão do uso de algemas no interrogatório realizado em sede inquisitorial (Doc. 291):



    3. No que concerne à alegada inobservância à Súmula Vinculante 11, também não há nulidade a ser declarada. 



    Com a edição de aludido enunciado buscou o Supremo Tribunal Federal preservar a integridade física, psíquica e moral de todo aquele que se encontra sob custódia do Estado, e resguardar especialmente o princípio da dignidade da pessoa humana, além de outras garantias individuais consagradas no art. 5º da Carta Magna. Sua inobservância, no entanto, só vem a resultar na anulação de Ação Penal se a inobservância do verbete causar efetivo prejuízo ao Acusado: 



    A declaração de nulidade decorrente da utilização de algemas exige a efetiva demonstração de prejuízo em observância ao princípio pas de nullité sang grief, o que não ocorreu no caso dos autos (STJ, HC 313.330, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 23.8.16). 



    No presente, não há prova do prejuízo a I. M., ou de que ele teria suportado algum malefício em razão do uso de algemas durante seu interrogatório, no Evento 1, doc5, do inquérito policial; mesmo porque, naquela fase, ele, que estava diante do Delegado de Polícia, e não de algum Julgador que pudesse ser negativamente influenciado diante dessa condição (como pode acontecer durante as Sessões de Julgamento do Tribunal do Júri, quando expostos os Senhores Jurados a Acusado algemado), e negou participação no delito em mesa, não se observando, então, que em razão do fato ele tenha-se constrangido a revelar informações que não desejava. 



    Tal nulidade, ademais, a ser reconhecida, deve ser alegada no primeiro momento em que tiver oportunidade de falar a Defesa, sob pena de preclusão, não o tendo feito o Recorrente, já com Excelentíssimo Advogado constituído, na resposta à Acusação (Evento 25): 



    IV - Sobre o suposto uso indevido de algemas do acusado durante a audiência (Sumula Vinculante n. 11), exige-se, para o seu reconhecimento, que seja arguida pela defesa no momento oportuno (na própria audiência), requisito que, nesta análise, não restou demonstrado, ensejando a preclusão (STJ, AgRg no HC 745.046, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 13.11.23). 



    De mais a mais, cumpre consignar que eventuais vícios observados na fase de investigação não se comunicam com a Ação Penal resultante, nem inviabilizam seu exercício, por se constituir o inquérito policial mero caderno informativo, a oferecer justa causa ao eventual oferecimento da denúncia: 



    […]



    Daí porque não há razão à decretação de nulidade do feito, como pretendido pela Defesa, e tampouco, por evidente, nulidade na sentença que deixou de fulminar o processo por esse mesmo fundamento. O pedido, pois, deve ser julgado improcedente. 



    Essa conclusão não apresenta qualquer ilegalidade, sobretudo porque, além de a defesa não ter suscitado o apontado vício em momento oportuno, o recorrente “negou participação no delito em mesa, não se observando, então, que em razão do fato ele tenha-se constrangido a revelar informações que não desejava.” 



    Nesse contexto, as alegações defensivas não apontam de modo preciso, como exige a jurisprudência pátria, os reflexos negativos do ato reputado coator para a ampla defesa e o contraditório. Ou seja: o recorrente não indicou o prejuízo sofrido e nem de que modo a nulidade arguida lhe favoreceria, razão pela qual não se revela viável a esta CORTE, nesta via processual, nulificar o julgamento realizado pelo TJSC.



    Incide, portanto, a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: "Sem ofensa ao sentido teleológico danorma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional." (As nulidades no processo penal, p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: (HC 132.149-AgR/AM, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017; RE 971.305-AgR/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 129.663-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017; HC 120.121-AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016; HC 130.549-AgR/PA, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016; HC 132.814/PR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016; AP 481-EI-ED/PA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014), este último assim ementado: 



    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. (...) 



    Por fim, para se chegar à conclusão diversa do acordão recorrido acerca da imprescindibilidade do uso de algemas no interrogatório do recorrente realizado em sede policial, seria necessário analisar todo o acervo probatório, o que é vedado pela Súmula 279 do STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). A propósito do tema:



     Ementa: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL NEGADA (ARE 748.371, REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 660). INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS NO PROCESSO JUDICIAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA NO ARE 639.228 (REL. MIN. CEZAR PELUSO, TEMA 424). USO INDEVIDO DE ALGEMAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL (AI 742.460-RG, REL. MIN. CEZAR PELUSO, TEMA 182). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    (ARE 965920 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje 03/10/2016)



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO QUE NÃO ATACA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA VINCULANTE Nº 11. VIOLAÇÃO. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão ora agravada. Nesse caso, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente. 



    Quanto à alegação de que “a utilização de algemas feriu o teor da súmula vinculante nº 11”, a parte recorrente limita-se a postular uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 778358 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje 18/09/2014)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de outubro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado