Tribunal: STF
Processo: HC 235949
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-11
Data de publicação: 2024-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em 5.12.2023, em benefício de Lorrane Fernanda Atanasio de Alencar, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, pelo qual, em 30.11.2023, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 870.665/SP. 



O caso



    2. Consta do processo ter sido a paciente condenada, em 31.5.2023, pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Guarulhos/SP, no Processo n. 1500112-36.2023.8.26.0535, às penas de um ano e oito meses de reclusão, em regime aberto, e cento e sessenta e seis dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).



     



    3. A defesa interpôs apelação, desprovida pela Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de São Paulo, em 23.10.2023, em acórdão com esta ementa:



    “Apelação criminal. Tráfico de Drogas. Inconformismo Defensivo. Preliminar. Nulidade da busca pessoal sem justa causa e realizada na ré por policiais homens. Inocorrência. Mérito. Absolvição. Descabimento. Materialidade e autoria sobejamente comprovadas. Pena, regime aberto e substituição mantidos. Preliminar rejeitada e recurso não provido” (fl. 103, e-doc. 4).



    Em 16.11.2023, o Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa.



    4. Sustentando a nulidade da busca pessoal, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 870.665/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 20.11.2023. Essa decisão foi ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior, que, em 30.11.2023, negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa. Esta a ementa do julgado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA PESSOAL. DISPENSA DE DROGAS. TENTATIVA DE FUGA. FUNDADAS RAZÕES PRESENTES. 2. REVISTA REALIZADA POR POLICIAIS DO SEXO MASCULINO. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 249 DO CPP. MATÉRIA PRECLUSA. DROGAS ENCONTRADAS NA POCHETE ARREMESSADA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A paciente foi abordada por estar em região conhecida como ponto de tráfico de drogas, tendo começado a caminhar em ritmo acelerado ao avistar a viatura, arremessando, na sequência, uma pochete, na qual foram encontradas 202,8g de maconha, 114,9g de cocaína, 6,3g de crack. Nesse contexto, verifica-se que as circunstâncias indicadas, em conjunto, ultrapassam o mero subjetivismo e indicam a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de objeto ilícitos, em especial de substâncias entorpecentes. - Desse modo, as diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, não havendo se falar em ausência de fundadas razões para a abordagem, porquanto indicados dados concretos, objetivos e idôneos aptos a legitimar a busca pessoal no paciente. 



    2. Conforme destacado pela Corte local, ‘as drogas não foram encontradas em revista íntima, mas sim na pochete descartada pela ré, que por ela fora jogada sobre o telhado, durante a tentativa de fuga’. De igual sorte, constatou-se se tratar de irresignação preclusa, uma vez que não houve qualquer insurgência da paciente no momento apropriado. - Ainda que superados referidos fundamentos, não se pode descurar que, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não se reconhece uma nulidade sem que tenha se demonstrado efetivo prejuízo, o que não se verificou na presente hipótese, uma vez que, conforme destacado, as drogas foram encontradas na pochete descartada e não na revista pessoal. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento”. 



     



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega nulidade das provas, pela pretensa ausência de fundadas suspeitas para a busca pessoal realizada pelos policiais que efetuaram a prisão.



    Assevera que “a prova foi obtida por abordagem e revista pessoal justificadas unicamente pelo nervosismo e suposta tentativa de fuga da Ré, em atividade de policiamento ostensivo, sendo que os policiais não visualizaram, previamente, nenhum ato flagrancial que justificasse a busca” (fl. 8, e-doc. 1).



    Argumenta que “a Ré afirmou em Juízo que foi abordada e revistada por policiais do sexo masculino, pois não havia nenhuma policial feminina, em flagrante violação ao art. 249 do CPP, o que reforça a nulidade do procedimento” (fl. 10, e-doc. 1).



    Este o pedido:



    “Diante do exposto, requer seja conhecido o presente writ, uma vez verificado o constrangimento ilegal experimentado pela Paciente, com a concessão da ordem de habeas corpus, para que seja declarada a nulidade do processo desde o início, em razão da ilegalidade da abordagem e da busca pessoal injustificadas, realizadas por policiais homens na Ré” (fl. 12, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6.  Razão jurídica não assiste à impetrante. 



    7. Ao julgar o apelo defensivo, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a pretensa ilicitude da conduta dos policiais militares quando da prisão em flagrante, nestes termos: 



    “Em apertada síntese, policiais militares em patrulhamento de rotina por região conhecida como ponto de tráfico de drogas, avistaram a apelante que, ao perceber a aproximação da viatura, passou a caminhar em ritmo acelerado, arremessando a pochete em direção a um telhado, motivo pelo qual foi abordada pelos milicianos. Em revista pessoal, encontraram em seu poder, no interior de seus bolsos, o montante de R$ 36,00 (trinta e seis reais), em notas trocadas, fruto da comercialização das drogas, enquanto, em revista à pochete dispensada, encontraram as drogas descritas, todas separadas e embaladas para futura venda 



    Nos termos do que dispõe o artigo 244 do Código de Processo Penal:



      ‘A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.’



    Desse modo, a busca pessoal pelos agentes públicos não se revelou ilegal, eis que baseada em juízo objetivo de probabilidade (justa causa) acerca da suspeita de que a acusada se encontrava em poder de objetos ilícitos, evidenciada pelo cotejo de todos os elementos indiciários presentes no momento precedente à abordagem. 



    Não se cogita, pois, da aventada revista exploratória, sem olvidar que a fundada suspeita foi, de fato, confirmada por meio da apreensão do mencionado material proscrito, a evidenciar que a busca pessoal se deu com finalidade estritamente probatória. 



    Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente deste E. Tribunal de Justiça: (...)



    Ressalto, por oportuno, que as drogas não foram encontradas em revista íntima, mas sim na pochete descartada pela ré, que por ela fora jogada sobre o telhado, durante a tentativa de fuga. 



    Não há qualquer mácula na busca efetuada pelos policiais, não havendo sequer reclamação da acusada quando do seu interrogatório na fase policial (fls. 08) ou na audiência de custódia (fls. 39/41), sem falar que na fase de inquérito policial não se proclama nulidades, o que aliás, não houve. 



    Entretanto, ainda que houvesse, não anularia a ação penal, que foi realizada de acordo com os princípios norteadores do Direito, observando-se o contraditório e a ampla defesa. 



    Ademais, o procedimento estabelecido no artigo 249 do Código de Processo Penal traz uma recomendação, ausentes, portanto, irregularidades a serem sanadas. É tranquila a jurisprudência no sentido da desnecessidade da estrita observância das formalidades do artigo 249 do Código de Processo Penal na busca pessoal” (fls. 105-108, e-doc. 4).



    8. Ao negar provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 870.665/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou a pretensa ilegalidade da prisão em flagrante, que estaria a contaminar as provas obtidas, e realçou que a abordagem da paciente ocorreu em local de reconhecida traficância, tendo ela se evadido com a chegada dos policiais, arremessando a bolsa com as drogas em telhado:



    “Como visto, a paciente foi abordada por estar em região conhecida como ponto de tráfico de drogas, tendo começado a caminhar em ritmo acelerado ao avistar a viatura, arremessando, na sequência, uma pochete, na qual foram encontradas 202,8g de maconha, 114,9g de cocaína, 6,3g de crack. 



    Nesse contexto, reafirmo que as circunstâncias indicadas, em conjunto, ultrapassam o mero subjetivismo e indicam sim a existência de fundada suspeita de que a paciente estaria na posse de objeto ilícitos, em especial de substâncias entorpecentes. 



    Desse modo, reitero que as diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, não havendo se falar em ausência de fundadas razões para a abordagem, porquanto indicados dados concretos, objetivos e idôneos aptos a legitimar a busca pessoal no paciente. 



    Não se vislumbra, portanto, qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, ‘amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso’ (AgRg no HC n. 832.832/GO, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023). 



    De fato, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, ‘se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública’ (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023). 



    Por fim, conforme destacado pela Corte local, ‘as drogas não foram encontradas em revista íntima, mas sim na pochete descartada pela ré, que por ela fora jogada sobre o telhado, durante a tentativa de fuga’. De igual sorte, constatou-se se tratar de irresignação preclusa, uma vez que não houve qualquer insurgência da paciente no momento apropriado. 



    Ainda que superados referidos fundamentos, não se pode descurar que, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não se reconhece uma nulidade sem que tenha se demonstrado efetivo prejuízo, o que não se verificou na presente hipótese, uma vez que, conforme destacado, as drogas foram encontradas na pochete descartada e não na revista pessoal” (fls. 5-6, e-doc. 5).



    Nos termos do § 2º do art. 240 c/c o caput do art. 244 do Código de Processo Penal, é cabível a busca pessoal, independente de mandado judicial, quando houver fundada suspeita de que alguém esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.



    Pelo que consta dos documentos juntados nestes autos, não se tem comprovada ilegalidade ou teratologia no procedimento de busca pessoal realizada com fundamento nas circunstâncias descritas no quadro relatado no processo. 



    As razões apresentadas pelas instâncias antecedentes têm sido admitidas por este Supremo Tribunal em processos análogos, para fundamentar a busca pessoal. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA BUSCA PESSOAL. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. 1. A justa causa, em casos de busca pessoal, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito (CPP, art. 244). E, no particular, os questionamentos suscitados foram examinados e refutados pelas instâncias antecedentes com base no contexto fático em que se deu a prisão em flagrante; circunstância, portanto, insindicável nesta via estreita. Precedentes. 2. Conforme já decidiu esta CORTE, ‘Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública’ (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/10/2023). 3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 238.260-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 2.4.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCAS PESSOAL E VEICULAR. ARTS. 240, § 2º, E 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA. LEGALIDADE DA MEDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Não há que se falar em inobservância do disposto nos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, pois as buscas realizadas pelos agentes policiais se deram em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo pelos elementos que envolviam a própria conduta do corréu, que buscou, ativamente, esquivar-se da equipe policial, acelerando o veículo, ignorando ordem de parada, em clara tentativa de fuga. 2. Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 230.232-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 9.10.2023).



    9. As instâncias ordinárias assentaram que a apreensão dos entorpecentes não ocorreu durante a busca pessoal realizada na paciente, mas as drogas foram encontradas na bolsa descartada durante a fuga. Assim, eventual invalidação da busca pessoal não anularia a prova.



    O alegado abuso, que teria sido praticado por policiais masculinos na busca pessoal, que não foi alegado antes pela defesa, poderá e deverá ser devidamente averiguado pelas instâncias administrativas competentes, se for o caso. A atitude, se comprovada, imporia medidas para esclarecimento e adoção das providências devidas.



    Entretanto, a realização da busca pessoal por policial masculino há de ser posta e examinada no conjunto probatório, na espécie em foco, para o específico fim de se resolver a questão posta na presente ação.



    Para rever os elementos adotados pelo Tribunal estadual e acolher a versão da defesa, de pretensa nulidade da prisão em flagrante da paciente e das provas obtidas, seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório do processo, para afastar as premissas fixadas nas instâncias antecedentes sobre as peculiaridades da prisão em flagrante da acusada, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. LICITUDE DA BUSCA PESSOAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. O habeas corpus não é via adequada ao trancamento de ação penal, ressalvados casos excepcionais de evidente atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de justa causa. 2. É lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de fundadas razões para a busca pessoal –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 4. Agravo interno desprovido” (HC n. 227.823-AgR, Relator o Minisro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 28.9.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. 3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC n. 212.682-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 18.4.2022).



    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 11 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora