Tribunal: STF
Processo: RE 1499798
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-28
Data de publicação: 2024-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS Não configurada a hipótese de incidência do ICMS Ausência de ato mercantil e de transferência de titularidade das mercadorias transferidas entre os estabelecimentos da autuada Súmula nº 166 do C. STJ, recentemente ratificada pelo C. STF no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.255.885/MS (Tema nº 1.099) Suposto distinguishing não verificado Sentença mantida Recursos oficial e voluntário improvidos (doc. 12, p. 2).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. 16).



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a e b, da Constituição Federal, sustentou-se, em suma, ofensa ao art. 102, § 2°, da mesma Carta. 



    Ao final, o recorrente requereu:



    [...] que seja reformado o v. Acórdão, com a aplicação da modulação a definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas até 2024, julgando-se, consequentemente, improcedentes os pedidos da inicial (doc. 18, p. 11).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal merece acolhida. 



    Observo que o acórdão recorrido está em dissonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49 ED/RN, da relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 15/8/2023, ocasião em que o Plenário do STF julgou procedentes os embargos de declaração para modular os efeitos da decisão nos seguintes termos:



    Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior [...] (ADC 49 ED/RN, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 2/5/2023 – grifei).



    Por oportuno, colaciono a ementa do julgado:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27 da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular (grifei).



    No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 26/9/2022 (doc. 1), sendo, portanto, posterior à data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49/RN (29/4/2021).



    Diante disso, a modulação dos efeitos deve ser aplicada no caso, a fim de permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas até 2024.



    Com essa mesma orientação, indico os seguintes precedentes: ARE 1.435.616/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 16/6/2023; ARE 1.475.320/SE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 6/2/2024; e ARE 1.485.091/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15/4/2024.



    Posto isso, dou provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a violação ao que foi decidido na ADC 49/RN e como corolário, determinar a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas até 2024.



    Sem honorários (Súmula 512/STF). Invertidos os ônus da sucumbência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de junho de 2024.



Ministro Cristiano Zanin    



Relator