Tribunal: STF
Processo: HC 235958
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-11
Data de publicação: 2024-01-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO À DECISÃO LIMINAR. VERBETE Nº 691 DA SÚMULA DO STF. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO IMPETRADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA QUANDO FIXADO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA DIVERSO DO FECHADO: SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator indeferiu o pedido liminar no Habeas Corpus nº 872.510/PE (e-doc. 4).  



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 30 dias-multa ante a prática do crime previsto no art. 157, §2º, inc. II, e §2º-A, inc. I c/c art. 29, ambos do Código Penal (roubo majorado mediante concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo). 



    3. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, tendo sido concedida a ordem do ofício para fixar o regime inicial de pena semiaberto tendo em vista a detração do tempo em que o paciente ficou acautelado preventivamente (e-doc. 2). Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado habeas corpus no STJ.  



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a incompatibilidade da manutenção da prisão preventiva ante o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto. 



    5. Requer, em âmbito liminar e no mérito, o afastamento da prisão preventiva, com a aplicação de medidas cautelares, viabilizando-se recurso em liberdade.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Mostra-se incabível a impetração, uma vez voltada contra decisão pela qual o Ministro Relator, no STJ, indeferiu o pedido liminar.  



    7. Conforme o verbete nº 691 da Súmula do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar” (grifos nossos).



    8. Ademais, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato apontado como coator, o Ministro Relator limitou-se a assentar, em análise perfunctória, a inexistência de excesso de prazo no julgamento da apelação interposta pelo paciente, solicitando informações ao Tribunal e ao Juízo a quo, abrindo vista ao Ministério Público Federal. A atuação originária do Supremo Tribunal Federal acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    10. As medidas cautelares de natureza pessoal, gênero de que são espécies a prisão provisória e as medidas alternativas a esta, devem ser aplicadas observando-se, consoante o disposto no art. 282, inc. I, do Código de Processo Penal, a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.



    11. Uma vez demonstrados a materialidade do crime, os indícios de autoria (fumus comissi delicti) e a indispensabilidade da medida (periculum libertatis), o julgador, sob o prisma da proporcionalidade, deve avaliar, a partir do caso concreto, a adequação da medida (art. 282, inc. II, do CPP), observando-se a excepcionalidade (ultima ratio) da cautelar mais gravosa, a prisão (art. 282, § 6º, do CPP). Vigora o binômio necessidade-adequação, sendo esta última a definidora da medida a ser implementada. 



    12. Cumpre citar elucidativa lição doutrinária sobre o assunto: 



    “Sendo assim, tanto a prisão preventiva (strictu sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei nº 12.403/11 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem pública e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena ao condenado ou a absolvição do inocente), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais. O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final da cautela, mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas”. 



    (CRUZ, Rogerio Schietti. In: Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, Ed. JusPodivm, 3ª Ed., p. 177 e 179; grifos nossos). 



    13. A instrumentalidade, a acessoriedade e a provisoriedade são características da tutela cautelar processual penal, das quais advém outro atributo: a proporcionalidade. Assim leciona Gustavo Henrique Badaró:



    “Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.”



    (BADARÓ, Gustavo H. R. I. Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1.136; grifos nossos).



    14. Com efeito, a incompatibilidade da imposição ou da manutenção de prisão preventiva no caso de réu condenado a pena a ser cumprida em regime diverso do fechado tem sido assentada por ambas as Turmas desta Corte, pois implicaria, de forma cautelar, punição mais severa que a decorrente do título condenatório. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: HC nº 130.773/SC (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/10/2015, p. 23/11/2015); HC nº 183.677/SC (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 04/09/2020); HC nº 118.257/PI (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014); e HC nº 185.181-AgR/MG (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/06/2020, p. 06/07/2020). E ainda:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. EXTENSÃO DOS EFEITOS A COACUSADO. 1. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 2. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente. 3. No caso, o Superior Tribunal de Justiça determinou, liminarmente, o cumprimento da prisão preventiva do paciente em estabelecimento condizente com o regime prisional semiaberto, que fora estabelecido na sentença penal condenatória. 4. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, confirmando-se a medida liminar. Extensão dos seus efeitos a coacusado.”



    (HC nº 132.923/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016; grifos nossos).



    15. No caso em exame, o Tribunal de Justiça, em sede de habeas corpus, fixou o regime inicial semiaberto ao paciente, tendo em vista que, com a detração da pena imputada, o paciente fazia jus ao cumprimento inicial de sua reprimenda naquele regime: 



    “No caso em análise, observa-se que o paciente foi condenado à pena de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, pela prática do delito de roubo majorado com emprego de arma de fogo, tendo sido fixado o regime fechado para cumprimento da pena. Contudo, nessa ocasião, o paciente já se encontrava preso por 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 1 (um) dia. Assim, restavam, na data da sentença, 7 (sete) anos, 7 (sete) meses e 29 (vinte e nove) dias a cumprir. 



    É certo que ao fixar o regime inicial de cumprimento, devem ser observadas as regras constantes do art. 33 e art. 59, do Código Penal. 



    O art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal[1] estabelece que a pena superior a 04 (quatro) anos e não exceda 08 (oito) anos será cumprida em regime semiaberto, caso o condenado não seja reincidente. É o caso dos autos, pois consta textualmente da sentença que o réu é primário. 



    O §3º do art. 33[2], do mesmo diploma, por seu turno, impõe que a fixação do regime inicial de cumprimento deve ser efetivada mediante observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código[3]. Nessa senda, cuido que o magistrado, na primeira fase do processo dosimétrico, fixou a pena no patamar mínimo legal, conduzindo à conclusão de que não houve efetivamente valoração negativa das circunstâncias judiciais.



    (...)



    Concluindo, portanto, a análise da impetração sub examine: é incabível o habeas corpus de forma substitutiva, pelo que o pleito não deve ser conhecido. A ordem deve ser concedida, contudo, ex officio, diante do reconhecimento da flagrante ilegalidade em fixar regime mais gravoso para cumprimento da pena sem qualquer motivação.” (e-doc. 2, p. 7-8; grifos nossos).



    16. Considero que, com a superveniência do habeas corpus do Tribunal de Justiça que fixou o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, na qual estabelecido regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, evidencia alteração do quadro fático referente à imprescindibilidade da preventiva. 



    17. Ainda que seja possível considerar configurada situação de cautelaridade, ante quaisquer dos requisitos para a decretação da custódia, de acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva — frise-se, excepcional — mostra-se desproporcional, tendo em vista o regime de cumprimento da pena imposto no habeas corpus é diverso do fechado, tendo em vista que a pena do paciente foi detraída em face de período em que se encontrou custodiado no curso do processo.



    18. Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais, tem entendido ser possível impor a prisão preventiva, ou mantê-la, ainda que estabelecido o regime semiaberto, quando a medida extrema se revelar indispensável em razão, por exemplo, da demonstração concreta da insuficiência ou ineficácia das cautelares diversas. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes: 



    “Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.” 



    (HC nº 217.217-AgR/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 08/09/2022; grifos nossos).



    "Penal e processual penal. Habeas corpus. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Precedentes. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Descabimento neste caso concreto. Ordem concedida.”



    (HC nº 205.179-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).



    19. Tal ressalva foi registrada, também, no voto-vogal do eminente Ministro Gilmar Mendes no HC nº 203.302-AgR/MG, nos seguintes termos:



    “Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, e à realidade fática, que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que devemos fixar a regra de que a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto na sentença condenatória. 



    Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.”



    (HC nº 203.302-AgR/MG, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    20. Todavia, entendo ausente excepcionalidade no caso sob exame. Ante o quantum da pena imposta ao paciente, após realizada a detração penal pelo Tribunal de Justiça, em sede de habeas corpus, e a ausência de qualquer circunstância negativa do art. 59 do Código Penal na primeira fase da dosimetria de pena, fixou-se o regime semiaberto para o cumprimento inicial de sua pena (e-doc. 2, p. 7).



    21. Ademais, deixou o Corte a quo de aduzir se ainda se encontravam presentes os motivos pelos quais a prisão preventiva havia sido decretada anteriormente, não explicitando na decisão os fundamentos para a manutenção da custódia cautelar. 



    22. Portanto, nota-se serem mais adequadas, bem assim suficientes, as medidas cautelares alternativas à prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, permitindo-se que o paciente, submetido a restrições menos gravosas, recorra em liberdade. 



    23. Por fim, consigna-se que a tentativa de compatibilizar a prisão preventiva ao regime de cumprimento inicial da pena, além de não estar prevista em lei, implicaria chancelar cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao decidido pelo Plenário desta Corte nas ADCs nº 43/DF, nº 44/DF e nº 54/DF. Nessa linha, a Segunda Turma, no HC nº 132.923/SC (Rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016), assentou que “[o] aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente”, pois, do contrário, “essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado”.



    24. Compactuando com esse entendimento, o eminente Ministro Alexandre de Moraes salientou que “eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado” (HC nº 180.131/MS, Rel. Min. Alexandre de Mores, j. 12/02/2020, p. 14/02/2020).



    25. Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, a serem definidas pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Conrado/PE (Processo nº 0000079-66.2021.8.17.0980).



    Publique-se.  



    Brasília, 11 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator