Tribunal: STF
Processo: ARE 1290851
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2024-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado por TNL PCS S/A e Outro(a/s), em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE CONFORMIDADE. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. DECRETO ESTADUAL Nº 27.764/05. ILEGALIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA (PROVA PERICIAL) NÃO ACOLHIDA. COMERCIALIZAÇÃO DE APARELHOS CELULARES POR PREÇO ABAIXO AO DE AQUISIÇÃO. PRETENSÃO DE RECOLHER ICMS COM BASE NO PREÇO (REDUZIDO) DE. SAÍDA DA MERCADORIA. DESCONTO CONDICIONAL. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. EMBARGOS REJEITADOS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. Cuida-se de Embargos de Declaração em Apelação, por sua vez interposta contra sentença proferida nos autos da Ação Ordinária nº 001.2006.033952-8, em que foram julgados improcedentes os pleitos referentes (a) à declaração de invalidade do regime de “antecipação do imposto” ICMS previsto no Decreto Estadual nº 27.764/05 para os aparelhos de telefonia celular, com abstenção de. tal imposição na venda desses a parelhos; (b) à condenação do réu para lhes restituir, por meio de compensação/repetição do indébito, os valores indevidamente pagos em excesso em virtude da sistemática de “antecipação do imposto” previsto no referido Decreto, e (c) sucessivamente, caso se considerasse legítima essa sistemática, pugnaram pela condenação do Réu em restituir-lhes, também pela via da compensação/repetição do indébito, os valores pagos antecipadamente a maior do imposto, em função da realização do fato gerador em valor menor que o presumido pela legislação. 2. “No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.” RE 598.677/RS, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema nº 456). Fixação da tese de que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.” 3. Percebe-se, portanto, que, na hipótese de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição, é exigível, por força do art. 155, S 2º, XII, b, da Constituição, a previsão em lei complementar. Por outro lado, no caso de antecipação sem substituição, é inadmissível a exigência, por meio de decreto estadual, de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias no respectivo território estadual, uma vez que se trata de critério temporal da hipótese de incidência, o que apenas pode ser definido por lei em sentido estrito. 3. Análise da conformidade ao julgamento do RE 598.677/RS. A Lei Estadual nº 10.259/89, de forma genérica, delegou ao Poder Executivo a instituição do regime de antecipação tributária, sem delimitar os elementos da obrigação tributária, em especial, a base de cálculo. Ora, não obstante seja “concebível, por ficção legal, estabelecer-se como momento da ocorrência do fato gerador momento diverso da saída do bem", não deve “prevalecer a cobrança antecipada do tributo, instituída por decreto estadual, antes da remessa da mercadoria”. (RE 598677, Tema 456). Ao definir a antecipação tributária por meio de mero decreto e não em lei, o Estado de Pernambuco contraria o entendimento do STF, pois uma vez que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência, deve ser submetido, indiscutivelmente, à reserva legal. 4. Cumpre estabelecer que o Decreto Estadual nº 27.764/05 reveste-se de ilegalidade, porque, ao alterar o momento do recolhimento do tributo, promove alteração na própria base de cálculo do ICMS, que assim passa a ser fundada no preço da entrada, e não de saída, da mercadoria, em contrariedade aos termos da Lei Complementar nº 87/96. 5. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Não acolhimento. Além da questão relativa ao aspecto temporal, em que o momento da ocorrência do fato gerador é alterado por decreto estadual, é de se destacar que é preciso verificar se os descontos em questão são condicionais, uma vez que, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, estes integram a base de cálculo do ICMS. 6. Os descontos são claramente condicionais e devem integrar a base de cálculo do tributo. Embora um dos pleitos seja “a condenação do réu para lhes restituir, por meio de compensação/repetição do indébito, os valores indevidamente pagos em excesso em virtude da sistemática de “antecipação do imposto”prevista no referido Decreto”, ainda há que se ter em conta que é preciso verificar a natureza dos descontos, a fim de se definir se integram ou não a base de cálculo, o que precede e torna despicienda aquela análise. 7. O valor da operação própria (operação de saída da mercadoria) realizada pelos contribuintes substitutos observa o valor de entrada/aquisição da mercadoria, não obstante dito valor esteja "camuflado", por assim dizer, em um "subsídio" que se mostrou, verdadeiramente, um desconto condicionado. Valor que deve compor a base de cálculo do ICMS. 8. À unanimidade, mantido o acórdão recorrido, em ordem a rejeitar os Embargos de Declaração.”



    Na minuta, sustenta-se violação dos arts. 150, I e §7º da Constituição da República e contrariedade Tema nº 456 da Repercussão Geral. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não comporta provimento.



    Da análise dos autos, verifica-se que o entendimento acolhido no acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no Tema 456, no sentido de que “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”, razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais. Veja-se:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456. 1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral, esta CORTE reputou inconstitucional a exigência contida apenas em decreto estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias no território tributante. 2. Agravo Interno a que se nega provimento.” (ARE 1302070 ED-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma,DJe-087 06-05-2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL 45.471/2008 INCONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. TEMA 456 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. RAZÕES DISSOCIADAS. ARTS. 1.021, §1º, DO CPC, E 317, § 1º, DO RISTF. DESPROVIMENTO 1. Extrai-se do julgamento do Tema 456 da repercussão geral, RE 598.677, que a substituição tributária depende de previsão em lei complementar federal dispondo sobre a matéria, bem como a instituição por meio de lei estadual em sentido estrito, independentemente da autorização em convênio ICMS interestadual. 2. Considerando a ausência de lei estadual em sentido estrito instituindo o regime de substituição tributária, editada em harmonia com lei complementar federal prévia que permita a adoção desse regime de recolhimento pelos entes estatais, revela-se inconstitucional, por ausência daquele requisito no âmbito estadual, o Decreto estadual 45.471/2008 estabelecendo essa forma de exigência do tributo. 3. É ônus do recorrente, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC e 317, § 1º, do RISTF impugnar de modo específico todos os fundamentos da decisão agravada. Nas razões de agravo, a ausência de lei estadual em sentido estrito não foi impugnada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 822357 AgR, Relator Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10-11-2023)



    Extraio do voto condutor do acórdão recorrido:



    “3. Percebe-se, portanto, que, na hipótese de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição, é exigível, por força do art. 155, S 2º, XII, b, da Constituição, a previsão em lei complementar. Por outro lado, no caso de antecipação sem substituição, é inadmissível a exigência, por meio de decreto estadual, de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias no respectivo território estadual, uma vez que se trata de critério temporal da hipótese de incidência, o que apenas pode ser definido por lei em sentido estrito. 3. Análise da conformidade ao julgamento do RE 598.677/RS. A Lei Estadual nº 10.259/89, de forma genérica, delegou ao Poder Executivo a instituição do regime de antecipação tributária, sem delimitar os elementos da obrigação tributária, em especial, a base de cálculo. Ora, não obstante seja “concebível, por ficção legal, estabelecer-se como momento da ocorrência do fato gerador momento diverso da saída do bem", não deve “prevalecer a cobrança antecipada do tributo, instituída por decreto estadual, antes da remessa da mercadoria”. (RE 598677, Tema 456). Ao definir a antecipação tributária por meio de mero decreto e não em lei, o Estado de Pernambuco contraria o entendimento do STF, pois uma vez que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência, deve ser submetido, indiscutivelmente, à reserva legal. 4. Cumpre estabelecer que o Decreto Estadual nº 27.764/05 reveste-se de ilegalidade, porque, ao alterar o momento do recolhimento do tributo, promove alteração na própria base de cálculo do ICMS, que assim passa a ser fundada no preço da entrada, e não de saída, da mercadoria, em contrariedade aos termos da Lei Complementar nº 87/96.”



    Verifica-se, ainda, que a revisão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento da moldura fática delineada, bem como a análise da legislação infraconstitucional local aplicável, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação das Súmulas nº 279 e 280/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário” e do Tema 1060 “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional que estabeleça procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária 'para a frente' quando a base de cálculo real for inferior à presumida.” Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. PAGAMENTO. ANTECIPAÇÃO PARA MOMENTO ANTERIOR À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. NECESSIDADE DE DISCIPLINA EM LEI EM SENTIDO ESTRITO. TEMA 456 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 598.677. EXAME DO CASO CONCRETO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA DO AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (RE 1467526 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18-03-2024)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 4. Cobrança antecipada do ICMS-DIFAL para empresas optantes pelo Simples Nacional. Tema 456 da sistemática da repercussão geral. Lei Estadual nº 6.763/1975 e Decreto nº 43.080/2002. 5. Questão de natureza infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Súmulas 279 e 280 do STF. 6. Ausência de argumentos aptos a modificar a decisão agravada. 7. Negativa de provimento ao agravo regimental.” (RE 1461918 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 10-10-2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ART. 150, § 7º, CF. IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO INFERIOR À PRESUMIDA. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA A RESTITUIÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.060. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - A controvérsia fundada relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente é infraconstitucional. Tema 1.060 da Repercussão Geral. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). (ARE 1086094 ED-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-101 24-04-2020)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de dezembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente