Tribunal: STF
Processo: ARE 1469685
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-29
Data de publicação: 2024-02-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo da decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO Cumprimento de sentença Fase de execução que tem por finalidade a efetivação do direito constante no título, em observância à coisa julgada Impugnação rejeitada Título executivo que reconhece legitimidade de cobrança por ingresso em faixa de domínio de rodovia administrada por concessionária, para concessionária de energia elétrica realizar obras em seus serviços Decisão recorrida em sintonia com o título executivo. RECURSO NÃO PROVIDO.”



    Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados.



    Em suas razões recursais, alega-se violação ao artigo 5º, inciso XXXVI; 21, inciso XII, alínea “b”; 22, inciso IV; e 175 da Constituição Federal.



    Argumenta que a manutenção da decisão ora recorrida “permitirá que uma concessionária de serviço público concedido crie encargos e despesas extraordinárias para outra concessionária de serviço público concedido pela União (Recorrente), sem que houvesse qualquer autorização do Poder Concedente do serviço público federal, alterando e onerando os custos da prestação do serviço e, por conseguinte, influindo negativamente na modicidade tarifária.”



    Pontua ser “inegável que o mérito da presente demanda se encontra diretamente afetado pelo julgamento da ADI 3.763/RS, na qual se firmou entendimento pela impossibilidade de ente federativo diverso da União (muito menos um agente privado atuando por delegação, tal como a concessionária de rodovias é no caso concreto) instituir cobranças contra concessionárias de serviços público federais pelo uso de faixas de domínio de rodovias, sob pena de violação dos artigos 21, XII, ‘b’ e 22, IV da Constituição”.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar parcialmente, haja vista que a Corte de origem, ao decidir, divergiu do entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no sentido de que nas relações de trato continuado referentes a exigibilidade de preço público relativo ao uso de faixa de domínio em rodovias deve incidir a orientação fixada pelo Plenário do STF acerca da inconstitucionalidade dos diplomas legislativos que autorizam a cobrança de retribuição pecuniária de concessionárias de energia elétrica pela ocupação de faixas de domínio. 



    Sobre o tema, o seguinte julgado também oriundo do Estado de São Paulo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 29.06.2023. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. COISA JULGADA. ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE PREÇO PELA UTILIZAÇÃO DE BEM PÚBLICO NECESSÁRIO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. USO DA FAIXA DE DOMÍNIO. IMPOSSIBILIDADE. ADI 3763 E ADI 6.482. PRECEDENTES. RELAÇÕES DE TRATO CONTINUADO. EFICÁCIA EXECUTIVA DA DECISÃO DO STF. INCIDÊNCIA AUTOMÁTICA. INDEPENDENTEMENTE DO PRÉVIO AJUIZAMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. INAPLICÁVEIS, AO CASO, OS TEMAS 733 E 360 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário desta Corte possui entendimento no sentido de que são inconstitucionais diplomas normativos estaduais que autorizam a cobrança de retribuição pecuniária de concessionárias de energia elétrica pela ocupação de faixas de domínio. 2. O acórdão recorrido destoa de precedentes firmados no julgamento da ADI 3763 e ADI 6482, além de outros julgados deste STF. 3. Conforme decidido no Tema 733 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 730.462-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 9.9.2015, o STF definiu a impossibilidade de decisão que declara preceito normativo constitucional ou inconstitucional reformar automaticamente decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que ocorra a reforma ou a rescisão se faz necessária a interposição de recurso próprio ou a propositura de ação rescisória. 4. Ao julgar o RE-RG 611.503, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, DJe de 19.03.2019 (Tema 360), esta Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade do art. 741, parágrafo único, do CPC/1973 e firmou o entendimento no sentido de que, para o reconhecimento do vício de inconstitucionalidade qualificado, se exige que o STF declare a norma constitucional ou inconstitucional em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda. 5. Entretanto, tal orientação não se aplica, ao caso concreto, tendo em vista que se trata de relações de trato continuado. 6. Recentemente, esta Segunda Turma, no julgamento do ARE 1.243.237-AgR, Redator para o acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe 03.08.2022, firmou tal orientação. 7. Desse modo, as tarifas vencidas após a publicação da ata de julgamento da ADI 3763, que se deu em 13.04.2021, são inexigíveis, considerando a força da decisão proferida pelo Plenário do STF em referido julgado. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. Majorados em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, nos termos do art. 85, §11, do CPC, devendo ser observados os limites dos § § 2º e 3º do mesmo dispositivo” (ARE nº 1.389.879/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 26/10/23).



    Transcrevo, por oportuno, os seguintes excertos da fundamentação do voto do Relator, que bem aborda a questão controvertida nos presentes autos e cujos fundamentos aplicam-se integralmente ao caso em tela:



    “Quanto à discussão dos autos, a posição que prevalece, atualmente, é no sentido de não ser possível a cobrança de preço pela utilização de bem público necessário à prestação de serviço público.



    Trata-se, primeiramente, do acórdão relativo à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3763, julgada em Plenário Virtual em abril de 2021, por meio do qual foram glosados os dispositivos de lei estadual do Rio Grande do Sul que previam a cobrança de retribuição pecuniária das companhias concessionárias de energia elétrica pela utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL N. 12.238/2005 E DECRETO N. 43.787/2005. PREVISÃO DE COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DE CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA PELA OCUPAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO E ÁREAS ADJACENTES A RODOVIAS ESTADUAIS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO. AL. B DO INC. XII DO ART. 21 E INC. IV DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO “DE ENERGIA” DO INC. IV DO ART. 6º E DA TARIFA BÁSICA PREVISTA NO TIPO II DO ITEM 1 DO ANEXO 1 DO DECRETO N. 43.787/2005 DO RIO GRANDE DO SUL.”



    (ADI 3763, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 14.05.2021). 



    E, ainda, tem-se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6482, por meio do qual se declarou a constitucionalidade de dispositivo da Lei nº 13.116/2014, que estabeleceu a gratuidade do direito de passagem em bens públicos de uso comum do povo necessários à instalação da infraestrutura de telecomunicação:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, CAPUT, DA LEI 13.116/2015. INSTALAÇÃO DE INFRAESTRUTURA E DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES. GRATUIDADE DO DIREITO DE PASSAGEM EM VIAS PÚBLICAS, EM FAIXAS DE DOMÍNIO E EM OUTROS BENS PÚBLICOS DE USO COMUM DO POVO, AINDA QUE ESSES BENS OU INSTALAÇÕES SEJAM EXPLORADOS POR MEIO DE CONCESSÃO OU OUTRA FORMA DE DELEGAÇÃO. CONTEXTO REGULATÓRIO SETORIAL DA NORMA IMPUGNADA. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA EDITAR NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS VOLTADA À GARANTIA DA PRESTAÇÃO E DA UNIVERSALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NORMA QUE IMPÕE RESTRIÇÃO ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. O Setor Brasileiro de Telecomunicações passou por importantes mudanças na década de 1990, com a aprovação da Emenda Constitucional 8/1995 e da Lei 9.472/1997, que promoveram a liberalização do setor e a privatização do sistema Telebras. A expansão do acesso à internet de alta velocidade tem empurrado as políticas de telecomunicações da década de 1990 para um verdadeiro “ponto de inflexão” (inflection point). (COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Transforming Global Information and Communication Markets: The Political Economy of Innovation. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 2011, p. 8 e 10–11). Ainda que intuitivamente a internet seja considerada um espaço livre e desregulado, a conexão dos usuários à rede depende da prestação de serviços de telecomunicações e da interação entre agentes econômicos que atuam de forma verticalmente integrada entre a camada física composta pela gestão de infraestrutura de telecomunicações, a camada de protocolo e a amada de conteúdos e de aplicações. (BENJAMIN, Staurt Minor et al. Telecommunications Law and Policy. 3a. Durham: Carolina Academic Press, 2012, p. 717-721). Daí porque a doutrina assenta que “o fenômeno Over-The-Top (OTT) passa a demandar a remodelagem de políticas de incentivo ao investimento em infraestrutura de redes de alta velocidade, as quais se mostram essenciais não apenas para a viabilidade desses modelos de negócios, mas para a garantia dos incentivos à inovação no âmbito do setor de Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC)”. (FERNANDES, Victor Oliveira. Regulação de Serviços de Internet: desafios da regulação de aplicações Over-The-Top (OTT), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 36). 2. No caso do setor de telecomunicações, a atribuição da titularidade pela prestação dos serviços públicos à União (art. 21, inciso XI, da CF) tem como contrapartida o reconhecimento de uma federalização ampla das relações jurídicas que permeiam a prestação desses serviços. Do próprio conceito legal, extrai-se que “telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (art. 60, § 1º, da Lei 9.472/1997). A disciplina jurídica de toda e qualquer forma de transmissão de sinais voltada à prestação de um serviço de telecomunicações revolve matéria afeta à competência legislativa da União, tal qual o direito de passagem e uso para a instalação de infraestrutura de rede. 3. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a edição da Lei 13.116/2015 se insere no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (art. 22, inciso IV, CF/88) e materializa uma decisão de afastar a possibilidade de os Estados e Municípios legislarem sobre a matéria (ADI 3.110, Relator Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 4.5.2020, DJe 10.6.2020; ADPF 731, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, DJe 10-02-2021). A disciplina da gratuidade do direito de passagem prevista no art. 12, caput, da Lei 13.166/2015 divisou a necessária uniformização nacional, sobretudo em um setor econômico como o de telecomunicações, em que a interconexão e a interoperabilidade das redes afiguram-se essenciais. 4. A interpretação sistemática da Lei 13.116/2015, sobretudo naquilo que complementada pelo seu regulamento, revela, na realidade, zelo do legislador de, ao mesmo tempo, uniformizar a gratuidade do direito de passagem no âmbito nacional e respeitar o exercício das competências administrativas dos poderes concedentes locais, preservando-se a competência da União de legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (art. 22, inciso XXVII, da CF). 5. O art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 institui verdadeiro ônus real sobre o direito de propriedade dos bens de Estados e Municípios nas vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum do povo. Dado que o direito de propriedade não se revela de caráter absoluto, essa restrição “pode ser admitida constitucionalmente quando decorrer da necessidade de prestação de serviço público no interesse da coletividade. Este privilégio ainda se reveste da maior importância quando se trata de ocupação de bens públicos de qualquer natureza quando esta ocupação for indispensável à própria exploração do serviço”. (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo, vol. IV. Rio de janeiro: Editora Freitas Bastos, 1943, p. 404-405). 6. A natureza constitucional dos serviços públicos de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) não foi desconstituída pela simples previsão legal de que tais serviços podem ser prestados no regime privado por meio de autorização (art. 62 da Lei 9.472/1997). A forma de delegação do serviço não é o fator unicamente determinante à definição de sua natureza econômica, já que “não é pelo fato de a lei ou o regulamento se referir nominalmente a ‘autorização’ que, como em um passe de mágica, a atividade deixa de ser serviço público (ou monopólio público), para ser uma atividade privada”. ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O Direito dos Serviços Públicos. 3ª Ed. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2013, p. 695).O fato de o Poder Constituinte de Reforma ter mantido sob a responsabilidade da União a titularidade da prestação dos serviços de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) torna incontroverso que esses serviços apresentam natureza de serviço público. 7. A restrição ao direito real de propriedade imposta pelo art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 afigura-se adequada, necessária e proporcional em sentido em estrito. Sob o ponto de vista da adequação, as dificuldades históricas de harmonização da disciplina normativa sobre a implantação da infraestrutura de telecomunicações, aliada à extensão da competência privativa da União para legislar sobre a matéria, convergem para o juízo de que a edição de uma lei federal sobre o tema é a medida mais adequada para a finalidade da norma. Sob o ponto de vista da necessidade, não haveria meio menos gravoso para assegurar a finalidade da norma, uma vez que, mesmo que se cogitasse de deixar ao poder dos Estados e dos Municípios a fixação de um valor pelo uso da faixa de domínio, essa opção poderia gerar distorções na política regulatória nacional dos serviços de telecomunicações. Por fim, sob o ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se que tanto a lei federal quanto o seu regulamento previram salvaguardas de modo a evitar o total aniquilamento do direito real em jogo, tais como a ressalva de que a gratuidade não afeta obrigações indenizatórias decorrentes de eventual dano efetivo ou de restrição de uso significativa e a previsão de que a gratuidade será autorizada pelos órgãos reguladores sob cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada, 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 6482, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 21.05.2021). 



    Nesse sentido, transcrevo os seguintes trechos da recente decisão monocrática exarada no ARE 1.446.600, de relatoria do Min. Dias Toffoli, DJe 10.08.2023:



    “A recorrente sustenta, em síntese, ser indevida a cobrança de concessionária de energia elétrica pelo uso da faixa de domínio de rodovia. Nesse sentido, requer o provimento do recurso extraordinário para que “seja reformado o acórdão recorrido e se julgue inteiramente procedente a pretensão da Recorrente e improcedente a reconvenção da ora Recorrida”. Inadmitido o recurso extraordinário, foi interposto o presente agravo. 



    Decido. 



    Registre-se, inicialmente, que o caso dos autos não se enquadra no Tema nº 261 da Repercussão Geral (RE nº 581.947/RO). Nesse referido paradigma de repercussão geral, discute-se a questão referente à cobrança de taxa por parte de Município, pessoa jurídica de direito público, pelo uso do solo urbano, situação diversa do presente caso, que trata da possibilidade da cobrança de valor, pelo uso da faixa de domínio, entre concessionárias de serviço público, empresas de direito privado. 



    Pois bem. 



    Em meu sentir, a orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 3.763/RS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, ao reconhecer a inconstitucionalidade de cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica em razão de utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais, deve ser aplicada ao caso dos autos. Confira-se a ementa do julgado: 



    (...)



    A orientação firmada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.482/DF, em que o Plenário da Corte declarou a constitucionalidade de dispositivo da Lei nº 13.116/2014, que estabeleceu a gratuidade do direito de passagem em bens públicos de uso comum do povo necessários à instalação da infraestrutura de telecomunicação, também se aplica ao caso dos autos. Segue ementa do julgado: 



    (...)



    Anoto, ainda, que, por ocasião do julgamento proferido pelo Plenário do STF no RE nº 1.001.836-AgR-EDv/SP, conquanto a hipótese versasse sobre a cobrança de taxa pelo município, o Ministro Relator Edson Fachin registrou sua compreensão externada em voto proferido no RE nº 1.181.353/SP-AgR, quando acompanhou a divergência lançada pelo Ministro Gilmar Mendes, de que “a Corte estabelece efetivamente um direcionamento no sentido de vedar a cobrança de preço publico pela utilização de bem público de uso comum do povo na medida da necessidade da prestação de serviço público de titularidade de outro ente federado.” 



    (...)



    Importante destacar trecho do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no já citado RE nº 1.181.353/SP–AgR-ED, cuja controvérsia era exatamente a mesma aqui posta: 



    (...)



    Por fim, registro o RE nº 1.272.322/SP-AgR-ED, no qual a Segunda Turma desta Corte, com base nos precedentes anteriormente citados, acolheu embargos de declaração, com efeitos infringentes, para assentar a impossibilidade de cobrança pelo uso da faixa de domínio público, inclusive por outras concessionárias de serviço público, nas hipóteses em que a utilização do bem público é necessária à prestação de serviço público. Eis a ementa do acórdão: 



    (...)



    Por fim, destacam-se essas recentes decisões: ARE nº 1.422.410/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 24/5/23; e RE nº 1.138.534/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 9/1/23. Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao recurso extraordinário para, assentando a impossibilidade de cobrança de preço público pretendida pela recorrida, restabelecer, em todos os seus termos, inclusive quanto aos ônus da sucumbência, a sentença de primeiro grau”. 



    Desse modo, o acórdão recorrido destoa de precedentes firmados pelo Plenário do STF (ADI 3763 e ADI 6482). 



    A propósito, confiram-se os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica pela ocupação de faixas de domínio de rodovia estadual. Impossibilidade. Precedentes. 1. A orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento da ADI nº 3.763/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, ao reconhecer a inconstitucionalidade de cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica em razão de utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais, deve ser aplicada ao caso dos autos. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.291.183-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 28.11.2022). 



     “Embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Direito Constitucional. 3. Concessionária de serviço público. 4. Cobrança de preço público pelo uso de faixa de domínio de rodovias estaduais, sob concessão, para instalação da infraestrutura necessária à distribuição de energia elétrica. 5. Cobrança amparada em atos normativos editados por órgãos estaduais. Impossibilidade. Competência legislativa privativa da União. Decreto Federal 84.398/1980. Precedentes. 6. Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 7. Embargos de declaração rejeitados” (RE 1.181.353-AgR-ED-ED, Rel. Min. Gillmar Mendes, Segunda Turma, DJe 17.08.2023). 



    É certo que, de acordo com o julgamento do Tema 733 cujo paradigma é o RE 730462-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 9.9.2015, o STF definiu a impossibilidade de decisão que declara preceito normativo constitucional ou inconstitucional reformar automaticamente decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. 



    Para que ocorra a reforma ou a rescisão se faz necessária a interposição de recurso próprio ou a propositura de ação rescisória. 



    O Plenário, ao julgar o RE-RG 611.503, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, DJe de 19.03.2019 (Tema 360), reconheceu a constitucionalidade do art. 741, parágrafo único, do CPC/1973 e firmou o entendimento no sentido de que, para o reconhecimento do vício de inconstitucionalidade qualificado, se exige que o STF declare a norma constitucional ou inconstitucional em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda.



    Entretanto, não se aplica, ao caso concreto, tal orientação, visto que se cuida de relações de trato continuado.



    Recentemente, em caso específico ao ora em exame, a Segunda Turma desta Corte, no julgamento do ARE 1.243.237-AgR, Redator para o acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe 03.08.2022, firmou tal entendimento, cuja ementa está assim redigida:



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EFEITOS SOBRE SOBRE SENTENÇAS PROFERIDAS ANTES DO PRONUNCIAMENTO. GARANTIA DA COISA JULGADA. RELAÇÃO JURÍDICA DE TRATO SUCESSIVO. CESSAÇÃO DA EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, RELATIVAMENTE AOS EFEITOS FUTUROS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As relações jurídicas de trato continuado proporcionam elemento normativo adicional à tensão entre o primado da Constituição e a garantia individual da coisa julgada, uma vez que nelas a solução inconstitucional da lide se protrai no tempo indefinidamente, com severas repercussões não apenas na higidez do ordenamento jurídico, mas também em outros direitos fundamentais, como o da isonomia. Há casos em que os pressupostos fáticos ou jurídicos são alterados após a coisa julgada e verifica-se total assincronia entre o momento da decisão e aquele em que se verifica a declaração de (in)constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, situando-se a relação jurídica de trato sucessivo vinculada à cláusula rebus sic stantibus, sem que ocorra a vulneração à coisa julgada. 2. Quando em jogo relações de trato continuado, a eficácia executiva da decisão do Supremo Tribunal Federal incide automaticamente sobre os efeitos futuros de pronunciamentos jurisdicionais anteriores, ainda que transitados em julgado, independentemente do prévio ajuizamento de ação rescisória. 3. Essa conclusão é plenamente adequada à situação dos autos, em que se discute a exigibilidade de preço público relativo ao uso de faixa de domínio em rodovia. A natureza continuada da relação é evidente, de modo que, diante da superveniente decisão do Supremo que declarou a inconstitucionalidade da pretensão da concessionária, mostra-se imperiosa a imediata paralisação da eficácia da sentença transitada em julgado, no que concerne aos efeitos futuros do pronunciamento. Por conseguinte, as tarifas vencidas após a publicação da ata de julgamento da ADI 3763 – 13/04/2021 – são inexigíveis, por força da decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental provido para dar parcial provimento ao recurso extraordinário”. 



    Por oportuno, destaco os seguintes fragmentos do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no citado ARE 1.243.237-AgR:



    “Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso extraordinário com agravo que impugna acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: 



    “AÇÃO DE COBRANÇA - Pretensão de cobrança de preço público pelo uso de faixa de domínio em rodovia - Sentença de improcedência da demanda - Irresignação - Cabimento - Existência de coisa julgada em relação à obrigação de pagamento por parte da apelada de tarifa pelo uso da faixa do domínio das rodovias concedidas à apelante - Limite objetivo da coisa julgada que abarca a parte dispositiva da sentença - Novos fundamentos que não permitem o reexame do mérito da pretensão, em conformidade com o art. 474 do CPC - "Quantum" que deve ser apurado em liquidação de sentença - Sentença reformada - Recurso provido.



     A decisão de desprovimento do recurso extraordinário com agravo, por sua vez, foi assim fundamentada:



    (...)



    No agravo regimental, a agravante sustenta que “a relação estabelecida entre as partes é evidentemente continuativa/sucessiva, de modo que, alteradas as condições e o plano jurídico num momento futuro, uma nova decisão (ou a revisão daquela já proferida) se impõe. E o entendimento que deu suporte à decisão que transitou em julgado restou definitivamente afastado por esse eg. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 589.947 (Tema 261/RG)”. 



      Pedi vista dos autos para melhor debruçar-me sobre a matéria, que envolve não apenas inúmeros precedentes do Supremo Tribunal Federal, como também a necessidade de harmonizar esses precedentes com a garantia constitucional da coisa julgada. 



    (i) Considerações preliminares sobre os contornos fáticos e constitucionais do tema



    A questão controvertida neste processo concerne, em síntese, à definição do alcance de pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando confrontado com sentença transitada em julgado. 



    No caso dos autos, o acórdão recorrido reformou a sentença e julgou procedente o pedido formulado em ação de cobrança, sob o fundamento de que, em ação declaratória anterior cuja sentença transitou em julgado, restou assentado que é devido o pagamento, pela ora recorrente, de tarifa pelo uso de faixa de domínio das rodovias concedidas à recorrida.  Por conseguinte, afastou-se posterior entendimento do Supremo Tribunal Federal que considera indevida a remuneração à concessionária pelo uso da faixa de domínio das rodovias. 



    Essa é a moldura fática trazida à Corte mediante recurso extraordinário – a existência de coisa julgada e sua relação com superveniente pronunciamento do STF que declara inconstitucional seu desfecho -, à qual deve cingir-se o exame do Tribunal, por força da Súmula 279. 



    Anoto que o tema apresenta estatura constitucional, já que envolve tensão direta entre valores fundantes do ordenamento – primado da Constituição e coisa julgada -, sem a mediação de normas infraconstitucionais, o que afasta a incidência do Tema 660 da repercussão geral. 



    (...)



    (ii) Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da cobrança de preço público pelo uso de faixa de domínio em rodovia



    Conforme relatado, discute-se nos presentes autos a possibilidade de cobrança de preço público como contrapartida pelo uso de faixa de domínio de rodovias estaduais para instalação da infraestrutura necessária à distribuição de energia elétrica. 



    Inicialmente, adiro à fundamentação da Ministra Relatora no tocante à inaplicabilidade do Tema 261 da repercussão geral à questão controvertida nestes autos.



    É que no mencionado precedente, esta Corte concluiu haver repercussão geral quanto à cobrança de taxa de ocupação do solo e do espaço aéreo por poste de transmissão de energia elétrica e julgou o mérito no seguinte sentido: 



    (...)



    O paradigma de repercussão geral firmou a tese de que é inconstitucional a cobrança de taxa, espécie tributária, pelo uso de espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica. Ao julgar os embargos de declaração opostos no RE 581.947, o Min. Rel. Luiz Fux, inclusive, delimitou o alcance da tese fixada na repercussão geral: 



    (...)



    Os autos em apreço não guardam similitude fática integral com o tema da repercussão geral, pois não se debateu a possibilidade de cobrança de remuneração (preço) pelo uso de faixas de domínio de rodovias concedidas a pessoas de direito privado. 



    Nada obstante, destaco que, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade de diplomas normativos estaduais que autorizam a cobrança de retribuição pecuniária de concessionárias de energia elétrica pela ocupação de faixas de domínio e áreas adjacentes a rodovias estaduais (ADI 3763, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe de 14.05.2021). Eis o teor do acórdão proferido pelo Tribunal Pleno: 



    (...) 



    Como se vê, na sessão virtual de 26.3.2021 a 7.4.2021, o Tribunal Pleno formou precedente específico sobre a matéria abordada no presente recurso extraordinário. Entendeu-se, na ocasião, pela competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica (art. 22, IV, da Constituição Federal). Reputou-se, ainda, que, como o texto constitucional confere à União a competência administrativa para explorar, diretamente ou mediante delegação, os serviços e instalações de energia