Tribunal: STF
Processo: RE 1468589
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-23
Data de publicação: 2024-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Ministério Público Federal interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pela Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:



    “ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS TECNOLÓGICOS DE CAPATAÇÃO, INTERCEPTAÇÃO E COLETA DE DADOS PROTEGIDOS POR SIGILO. IMPEDIMENTO DO USO ATÉ EFETIVA REGULAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE ILICITUDE. INEXISTÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 



    - Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face da sentença que acolheu a preliminar para ‘reconhecer a ausência de interesse de agir por inadequação da via eleita quanto ao pleito formulado no item i.2 da inicial, dirigido à edição de atos normativos regulamentares’; e julgou improcedentes os pedidos, consistentes na condenação da União ‘(a) a abster-se de utilizar as ferramentas invasivas adquiridas pela requerida e descritas no item 3.1, ou similares, por todo e qualquer órgão ou entidade a ela vinculados, em quaisquer atividades, em especial as de investigação, inteligência, controle e fiscalização, até que se regulamente a atuação dos agentes públicos usuários e sejam padronizadas as rotinas administrativas para a sua utilização; (b) a proceder à adaptação dos sistemas eletrônicos e de suas rotinas administrativas de uso das ferramentas invasivas adquiridas pela requerida e descritas no item 3.1, em especial para controlar acesso, registro e identificação dos usuários, tempo e local de uso das ferramentas, e controle acerca da sua ciência das repercussões legais, em termos de responsabilização, em caso de abuso, tudo nos termos do item 5.4 acima, e também com as especificações contidas no plano de reestruturação aprovado pelo juízo; (c) seja autorizado, desde logo, o compartilhamento dos documentos constantes da inicial e cautelares acessórias com: (I) as Comissões de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, responsáveis pelo controle externo da atividade de inteligência, nos termos do artigo 6º, da Lei nº 9.983/99; (II) com o Supremo Tribunal Federal, para fins de instrução e verificação do cumprimento do quanto decidido na ADIN nº 6.529, Relatora a Ministra Carmen Lúcia; (III) a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão (PFDC) e a 7ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, responsável pela Coordenação e Revisão dos Atos de Controle Externo da Atividade Policial e Sistema Penitenciário; (IV) o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista que foram identificados registros de negociações entre autoridades da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro e a empresa NSO GROUP/Q CYBER; (V) com o Ministério Público Federal de São Paulo, tendo em vista que foram encontrados indícios de fraude na elaboração do termo de referência para aquisição das ferramentas HERMES e PIXCELL’. 



    - Na origem, o Ministério Público Federal, fulcrado nas informações obtidas no Inquérito Civil Público nº 1.30.001.000267/2021-35, no sentido de utilização, com possível violação da cláusula de reserva de jurisdição, de soluções tecnológicas capazes de infectar dispositivos eletrônicos por um programa espião (‘spywares’), principalmente celulares, sem conhecimento ou qualquer interação do usuário (‘zero click’), pretende (I) impedir a utilização de ferramentas tecnológicas invasivas, ofertadas aos órgão federais por representantes da Q Cyber (NSO GROUP, entre elas pegasus (ou minotauro); pixcell; hermes; landmark; storm; antes da efetiva regulamentação do uso pelos agentes públicos; (II) a edição pela União, em prazo não superior a 90 (noventa) dia, de norma regulamentadora do uso das referidas ferramentas; (III) adaptar os sistemas eletrônicos e suas rotinas administrativas ao uso das ferramentas invasivas, em especial com a instituição de formas de acesso, registro e identificação dos usuários, visando, assim, responsabilizar o uso abusivo; (IV) obter o acesso dos documentos envolvendo a aquisição das ferramentas tecnológicas, os quais deverão ser compartilhados com as Comissões de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o Supremo Tribunal Federal, com a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão e a 7ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, com o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e com o Ministério Público Federal do Estado de São Paulo.



    - Não se vislumbram razões para a reforma da sentença, sendo certo que o Il. Magistrado de primeiro grau, presidente do processo e mais próximo da realidade versada nos autos, reconheceu a falta de interesse de agir, por inadequação da via eleita, quanto ao pedido de edição normativa, e julgou improcedentes os demais pedidos, lastreado na existência de regramento infraconstitucional a respeito da inviolabilidade das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, o qual deve ser aplicado a quaisquer ferramentas tecnológicas invasivas, e na inexistência de indícios quanto à conduta ilícita por parte da União Federal. 



    - Remessa necessária e recurso de apelação do Ministério Público Federal desprovidos.”



    Sustenta o recorrente, nas razões de seu apelo extremo, violação dos artigos 5º, inciso XII, e 129 da Constituição Federal.



    Aduz, em síntese, que “[p]or meio do inquérito civil público nº 1.30.001.000267/2021-35, o Ministério Público Federal no Rio de Janeiro apurou a aquisição, ou tratativas de aquisição, por órgãos públicos federais, de ferramentas tecnológicas invasivas, que realizam a captação, interceptação e coleta de dados protegidos por sigilo, sem que existam regulamentação e fiscalização conhecidas a respeito da sua utilização com observância das regras constitucionais e legais pertinentes”.



    Ressalta que, “ainda que o uso de tais ferramentas possa ser justificável de maneira extraordinária e excepcional, fato é que elas não possuem atualmente regulamentação para seu uso, conforme restou comprovado no bojo do mencionado inquérito civil público”.



    Argumenta que, “com o escopo de impor balizas a fim de se evitarem eventuais abusos pelos órgãos estatais, o MPF/RJ propôs ação civil pública, requerendo que a União se abstivesse de utilizar tais ferramentas sem autorização judicial e procedesse à adaptação dos sistemas eletrônicos e de suas rotinas administrativas de uso das ferramentas citadas, bem como fosse autorizado o compartilhamento dos dados até então obtidos acerca dos procedimentos de aquisição das ferramentas, com órgãos de controle competentes”.



    Alega que o “emprego desta espécie de tecnologia sem que haja quadro normativo suficiente a coibir abusos já configura, por si, um risco notório. A inobservância da cláusula de reserva de jurisdição para o emprego das ferramentas, por sua vez, escancara a grave violação, não só de direitos e garantias fundamentais insculpidos na Constituição Federal, como também da autoridade da decisão desse Egrégio Supremo Tribunal Federal, na ADI 6529”.



    Salienta que o “ponto fulcral da presente demanda é o fundado receio quanto ao uso ilegal dessas ferramentas, à utilização secreta, sem limites, sem controles (às escondidas e deliberadamente ocultando a aquisição e uso das ferramentas dos órgãos de controle externo), e sem autorização judicial”.



    Pleiteia que “seja conhecido e, ao final, provido o presente recurso extraordinário, para que, reformando-se o acórdão recorrido, essa Eg. Corte Suprema determine o provimento da Ação Civil Pública nº 5004847-19.2022.4.02.5101, com o fim de:



    I) determinar que a União se abstenha de utilizar as ferramentas invasivas comprovadamente adquiridas pela requerida e descritas acima (HERMES, PIXCELL e FIRST MILE), ou utilização de quaisquer outras ferramentas que permitam a captação de sinais para monitoramento de conversas telefônicas ou por qualquer outro meio, dados, sons ambientes, localização, tais como PEGASUS, MINOTAUR, LANDMARK ou similares, por todo e qualquer órgão ou entidade a ela vinculados, em quaisquer atividades, em especial as de investigação, inteligência, controle e fiscalização, salvo com expressa ordem judicial;



    II) proceder à adaptação dos sistemas eletrônicos e de suas rotinas administrativas de uso das ferramentas invasivas citadas, em especial para controlar acesso, registro e identificação dos usuários, tempo e local de uso das ferramentas, e controle acerca da sua ciência das repercussões legais, em termos de responsabilização, em caso de abuso;



    III) autorizar o compartilhamento dos documentos constantes da inicial da ação civil pública e cautelares acessórias com:



    a) as Comissões de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, responsáveis pelo controle externo da atividade de inteligência, nos termos do artigo 6º, da Lei nº 9.983/9948; 



    b) a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão (PFDC) e a 7ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, responsável pela Coordenação e Revisão dos Atos de Controle Externo da Atividade Policial e Sistema Penitenciário; 



    c) o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista que foram identificados registros de negociações entre autoridades da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro e a empresa NSO GROUP/Q CYBER; 



    d) com o Ministério Público Federal de São Paulo, tendo em vista que foram encontrados indícios de fraude na elaboração do termo de referência para aquisição das ferramentas HERMES e PIXCELL.”



    Admitido o recurso extraordinário na origem, os autos foram remetidos a esta Corte.



    Opina o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustrado Subprocurador-Geral da República Dr. Luiz Augusto Santos Lima, pelo “conhecimento e provimento do recurso extraordinário”. Referida manifestação porta a seguinte ementa:



    “Recurso extraordinário. Direito Constitucional. Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal que apurou que a União está em fase avançada para aquisição de software de intrusão (Spyware), que permite a infecção e posterior monitoramento, de forma remota, de dispositivos celulares. Alegação de violação aos arts. 5º, XII, parte final e 129 da Constituição. Ausência no Brasil de normas que disciplinem o uso desta espécie de tecnologia. Necessária observância da cláusula de reserva de jurisdição. Descumprimento da autoridade da decisão desse STF na ADI 6529. Interposição da ADO 84 por essa Procuradoria Geral da República. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinário.”



    Decido.



    Trata-se, na origem, de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal em face da União, com fulcro nas “informações obtidas no Inquérito Civil Público nº 1.30.001.000267/2021-35, no sentido de utilização, com possível violação da cláusula de reserva de jurisdição, de soluções tecnológicas capazes de infectar dispositivos eletrônicos por um programa espião (‘spywares’), principalmente celulares, sem conhecimento ou qualquer interação do usuário (‘zero click’)”.



    Pretende o Parquet Federal “(I) impedir a utilização de ferramentas tecnológicas invasivas, ofertadas aos órgão federais por representantes da Q Cyber (NSO GROUP, entre elas pegasus (ou minotauro); pixcell; hermes; landmark; storm; antes da efetiva regulamentação do uso pelos agentes públicos; (II) a edição pela União, em prazo não superior a 90 (noventa) dia, de norma regulamentadora do uso das referidas ferramentas; (III) adaptar os sistemas eletrônicos e suas rotinas administrativas ao uso das ferramentas invasivas, em especial com a instituição de formas de acesso, registro e identificação dos usuários, visando, assim, responsabilizar o uso abusivo; (IV) obter o acesso dos documentos envolvendo a aquisição das ferramentas tecnológicas, os quais deverão ser compartilhados com as Comissões de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o Supremo Tribunal Federal, com a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão e a 7ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, com o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e com o Ministério Público Federal do Estado de São Paulo”.



    O Juízo de primeiro grau “reconheceu a falta de interesse de agir, por inadequação da via eleita, quanto ao pedido de edição normativa, e julgou improcedentes os demais pedidos, lastreado na existência de regramento infraconstitucional a respeito da inviolabilidade das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, o qual deve ser aplicado a quaisquer ferramentas tecnológicas invasivas, e na inexistência de indícios quanto à conduta ilícita por parte da União Federal”.



    O Tribunal a quo confirmou a sentença de improcedência do pedido na qual o magistrado de piso concluiu que “não restou comprovado e sequer há indícios quanto ao estado de coisas patentemente ilícito alegado pelo autor, a demandar a intervenção judicial nos moldes pretendidos e em substituição aos órgãos de controle já existentes”.



    No voto condutor do acórdão restou consignado que a utilização de dispositivos tecnológicos destinados à captação, interceptação e coleta de dados protegidos por sigilo tem previsão constitucional e está devidamente regulamentada pela Lei nº 9.296/96. Nesse aspecto, os seguintes fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido:



    “Destaque-se que a utilização de equipamentos tecnológicos, especialmente se destinados à captação, interceptação e coleta de dados protegidos por sigilo, é prevista na Constituição da República Federativa do Brasil, a qual, embora garanta a inviolabilidade das ‘correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas’, permite a interceptação telefônica e a captação ambiental de sinais eletromagnéticos para fins de investigação ou processo criminal, mediante ordem judicial, situação amplamente regulamentada pela Lei 9.296/96. 



    Insta ressaltar que, a despeito de Lei 9.296/96 regulamentar a interceptação de comunicação telefônica e a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, como ultima ratio, na investigação ou instrução criminal, fato é que não elenca os meios que deverão ser utilizados, permitindo-se, dessarte, o emprego de novas tecnologias. 



    Portanto, ainda que algumas das ferramentas tecnológicas invasivas sejam adquiridas pela União, a utilização delas encontra limite nos ditames constitucionais e legais, sendo que eventual violação de direitos deve ser apurada e punida, não sendo possível, de antemão, coibir seu uso por ilações a respeito da má-utilização pelos órgãos responsáveis.”



    Nesse contexto, verifica-se que o acolhimento da pretensão recursal não prescinde da análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei nº 9.296/96) e do conjunto fático-probatório do autos, o que encontra óbice na Súmula nº 279/STF. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO. OFENSA REFLEXA. Ausência de prequestionamento. Questão não ventilada no acórdão recorrido e que não foi suscitada em embargos de declaração. Óbice previsto pelos enunciados das Súmulas 282 e 356/STF. Não procede a alegação de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, pois o acordão recorrido analisou detidamente em que circunstâncias foi realizada a investigação em que se colheu prova por meio da quebra do sigilo telefônico. Discussão constitucional levantada pelos recorrentes que, para ser analisada, necessita de exame prévio de norma infraconstitucional (Lei 9.296/1996). Caracterização de ofensa reflexa ou indireta à Constituição Federal. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 727.244/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 25/04/2012).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERVENÇÃO FEDERAL NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICA PÚBLICA. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. 1. O Supremo firmou entendimento pela possibilidade de o Judiciário, ante inadimplência e em situações excepcionais, determinar ao poder público o implemento de políticas públicas constitucionalmente previstas. 2. Dissentir da conclusão alcançada na origem, a revelar não comprovada excepcionalidade a respaldar a atuação do Poder Judiciário, demandaria reanálise do conjunto probatório, providência vedada em sede extraordinária, ante o óbice do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 3. Agravo interno desprovido” (RE nº 1.470.315/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe de 21/6/24).



    Por fim, cumpre registrar, por necessário, que o Ministério Público Federal ajuizou no Supremo Tribunal Federal a ADO nº 84/DF, posteriormente convertida por determinação do Relator, Ministro Cristiano Zanin, na ADPF nº 1.143/DF, na qual suscitou ausência de atuação normativa do Congresso Nacional, representada pela omissão parcial na regulação do uso, por órgãos e agentes públicos, de programas de intrusão virtual remota e de ferramentas de monitoramento secreto e invasivo de aparelhos digitais de comunicação pessoal - smartphones, tablets e dispositivos eletrônicos similares - a fim de dar efetividade aos mandamentos constitucionais de proteção estatal da intimidade e da vida privada, e de inviolabilidade do sigilo das comunicações pessoais e de dados, estatuídos no art. 5º, X e XII, da Constituição Federal.



    Nessa mencionada ação, o Parquet argui que a utilização dessas ferramentas invasivas sem a devida regulamentação viola, de fato, a reserva de jurisdição, o direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, bem como o exercício regular do controle externo da atividade policial pelo Ministério Público Federal.



    Como visto, na ADPF nº 1.143/DF, que se encontra em pleno trâmite na Suprema Corte, sob a relatoria do Ministro Cristiano Zanin, examina-se a mesma controvérsia da presente ação civil pública, conforme se verifica da seguinte passagem da decisão em que o Ministro Relator determinou a conversão do processo em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in verbis:.



    “Antecipo, de início, reputar oportuna a conversão da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, nos termos, inclusive, requeridos pela PGR, autora da ação.



    A inércia do legislador ou o comportamento omissivo apenas são aptos a configurar violação específica e individualizada da Constituição em relação a uma norma impositiva de um dever de agir (CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2022, p. 315).



    Compreendo que a ação ora proposta possui contornos de natureza plúrima e heterogênea – envolvendo um conjunto de aquisições e o uso indiscriminado de ferramentas de intrusão virtual – que se revelam mais adequados ao instrumento processual da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), tal como exposto pela PGR. O tema, aliás, também é objeto de discussão em Cortes Constitucionais, Supremas Cortes e, ainda, em Tribunais Internacionais.



    Verifico, ainda, uma dúvida aceitável entre o cabimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ou da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental no caso em tela, tendo em vista que, embora a própria PGR aponte a ausência de disciplina regulamentadora da utilização de ferramentas de intrusão virtual no âmbito de serviços de inteligência e de órgãos de repressão estatais, também há referência à suposta violação sistemática de preceitos fundamentais no uso de tais equipamentos para monitorar magistrados, advogados, jornalistas, políticos e defensores de direitos humanos, sem que exista outro meio processual para impugnar esse conjunto de atos e permitir a ‘antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após anos, quando muitas situações já se consolidaram ao arrepio da ‘interpretação autêntica’ do Supremo Tribunal Federal’ (MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Abstrato de Constitucionalidade: ADI, ADC e ADO – comentários à Lei n, 9.868/99, 1a. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 67).



    Anote-se, por oportuno, que na referida decisão o Relator convocou audiência pública para melhor esclarecimento da matéria, diante de sua complexidade, nesses termos:



    “Considerando também que a matéria constitucional em evidência se afigura bastante relevante em termos jurídicos e sociais, encontrando-se em cena, primordialmente, os direitos fundamentais à intimidade e à vida privada e a inviolabilidade do sigilo das comunicações pessoais (art. 5º, X e XII, da Constituição Federal), determino a convocação de audiência pública para ouvir o depoimento de autoridades e especialistas sobre o tema em alusão. 



    A questão trazida ao STF apresenta relevância jurídica e social e envolve valiosos interesses, uma vez que aborda matéria relativa à harmonização de importantes princípios constitucionalmente qualificados.



    A realização da audiência pública permitirá a oitiva de especialistas e de representantes do poder público e da sociedade civil com vista a subsidiar esta Suprema Corte com o conhecimento especializado necessário para o deslinde da causa posta.



    (...)



    Entendo que o ato também possibilitará um acurado exame sobre o uso e o controle das principais ferramentas de intrusão virtual disponíveis no mercado, nos termos mencionados pela PGR na petição inaugural, a saber: 



    ‘[...] 1) spywares, como o Pegasus do NSO Group, que intercepta dados ao infectar um dos dispositivos envolvidos na comunicação; 2) Imsi Catchers, como o Pixcell (NSO Group) e o GI2 (Cognyte/Verint), que simulam estações rádio-base capturando dispositivos próximos; 3) dispositivos que rastreiam a localização de um alvo específico através da rede celular, como o First Mile (Cognyte/Verint) e o Landmark (NSO Group).’”



    Assim, é inconteste que a controvérsia suscitada na presente ação civil pública pelo Ministério Público Federal já se encontra sob jurisdição do Supremo Tribunal Federal. 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Sem majoração da verba honorária, tendo em vista a ausência de fixação pela origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de junho de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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