Tribunal: STF
Processo: RE 1526890
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-03
Data de publicação: 2024-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL RECONHECIDA. DENÚNCIA ANÔNIMA GENÉRICA SEM INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO DESPROVIDO.



     1. Preliminarmente, não se faz incidente a Súmula n. 7/STJ, uma vez que a própria sentença e o acórdão recorrido esclareceram como teria sido efetivada a busca pessoal. 



    2. Na hipótese, o TJSC cassou a nulidade da busca pessoal acolhida pelo juiz de piso ao argumento de que a denúncia teria sido específica, uma vez citado o nome do agente e a sua característica etária. Ocorre que não se trata de denúncia específica e não houve investigação prévia. O fato de o ora agravado deter idade compatível com a descrita, por si só, não constitui subsídio legal para a busca pessoal, ainda que posteriormente confirmada a prática delitiva de caráter permanente. Nulidade acolhida. Restabelecimento da sentença absolutória. 



    3. Agravo regimental desprovido. - (e-doc. 243, p. 1)



    2. Nas razões do extraordinário, sustenta-se violação ao art. 5º, X, da Constituição Federal (e-doc. 257).



    É o relatório.



    Decido.



    3. A controvérsia é estabelecida acerca da (i)licitude da prova colhida em busca pessoal realizada pela Polícia Militar, redundando na constatação de situação flagrancial por crime permanente (tráfico de drogas). Como relatado, o STJ, entendendo não ter havido justa causa ou fundada suspeita de posse de corpo de delito que legitimasse a busca pessoal, restabeleceu a sentença absolutória.



    4. Anoto, porém, que no julgamento do RE 603.616/RO, Tema nº 280 da sistemática da repercussão geral, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, esta Suprema Corte assentou entendimento no sentido de que a busca e apreensão domiciliar, sem mandado judicial, em caso de crime de caráter permanente, é válida e perfeitamente passível de ser realizada, porquanto a situação flagrancial se protrai no tempo, a basear a licitude da busca e provas obtidas por seu intermédio, desde que essas fundadas razões sejam justificadas a posteriori. Confira-se a ementa:



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 



    3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 



    4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 



    5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 



    6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 



    7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 



    (RE nº 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05/11/2015, p. 10/05/2016).



    5. Outrossim, como já sedimentado nesta Corte, é lícita a busca pessoal na hipótese de flagrante delito, conquanto justificadas a posteriori as fundadas razões que levaram à sua realização. Recentemente, no julgamento do HC nº 208.240, de relatoria do eminente Ministro Edson Fachin, assentou-se a seguinte tese:



    A busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física. (grifos acrescidos)



    6. Neste cenário, temos o entendimento desta Suprema Corte firmado no sentido de que a busca, e mesmo a inviolabilidade domiciliar, não pode decorrer de preconceito ou qualquer outro viés de perseguição pessoal.



    7. Ademais, pontuo que esta Corte não fixou requisitos para a demonstração do quanto antecede a diligência - a fim de posteriormente comprovar-se a sua legitimidade -, nem quando do julgamento do Tema 280 nem por ocasião do recente HC nº 208.240. Nessa linha de raciocínio, aponto julgado do eminente Ministro Alexandre de Moraes:



    (...) Na presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência -diligência investigatória prévia - para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa SUPREMA CORTE no Tema 280 de Repercussão Geral. 



    Em que pese a boa vontade em defesa dos direitos e garantias fundamentais, o Superior Tribunal de Justiça inovou no exercício de sua função jurisdicional, acrescentando ao inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal um requisito não previsto pelo legislador constituinte originário.



    O cenário estabelecido não se revelava apto a legitimar a prestação jurisdicional deferida pelo Tribunal de origem no sentido de fazer executar determinada atividade pública, já que, repise-se, “não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo”(RE 1.165.054/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 9/11/2018), pois, do contrário, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo estaria, evidentemente, desorganizando a implementação de medidas que possuem natureza de políticas públicas.



    Ao impor uma específica e determinada obrigação à Administração Pública, não prevista no inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça não observou os preceitos básicos definidos no artigo 2º do texto maior, que consagram a independência e harmonia entre os Poderes e garantem que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009). (...).



    (RE 1447374, Rel. Min. Alexandre de Moraes, p. 30/8/2023).



    8. Em verdade, esta Suprema Corte somente considerou que, em sendo quebrado direito fundamental pelo ingresso em domicílio, sem mandado judicial, as razões dessa quebra possam e sejam controladas a posteriori pelo Judiciário, pelo óbvio motivo de se tratar de matéria sob reserva de jurisdição. E mais, que essas razões sejam fundadas, para além de uma mera e subjetiva suspeita, no que se sabia antes, e não depois, da diligência. Raciocínio esse que, em regra, também se aplica, à exceção da imprescindibilidade de mandado judicial, para a invasão da privacidade e intimidade (CF, art. 5º, X) quando da realização de buscas pessoais, exigindo-se, portanto, que estas sejam fundadas em elementos indiciários objetivos.



    9. O que não se admite é a atuação policial aleatória ou abusiva, baseada em mera intuição, convicção íntima ou que se exprima pelo emprego vazio da só locução “atitude suspeita”. 



    10. No caso concreto, a localização das drogas deu-se, segundo o demarcado pelo próprio acórdão recorrido, ao referir-se à análise fático-probatória da jurisdição ordinária, em diligência que, diversamente da compreensão exarada, ocorreu após denúncias específicas, pois referidos o apelido, a faixa etária e uma exata localidade. Confira-se, pois, o seguinte trecho citado do acórdão reformado do TJRS:



    In casu, os policiais tinham denúncias específicas de que um indivíduo de alcunha "Val", com idade avançada, estaria em determinada rua sem saída, praticando o comércio odioso. 



    A indicação, no caso vertente, afastando-se o apelido VAL, era de que a pessoa tinha a idade avançada - o que não é comum no mundo do tráfico - e que estaria operando no comércio proibido. 



    Ao se dirigirem até o local, se depararam exatamente com essa situação: um masculino, com idade avançada, sentado junto ao meio fio, numa rua sem saída e, ao seu lado, uma mochila. 



    Realizada a busca pessoal, os militares apreenderam 3 (três) torrões de maconha com peso aproximado de 190g (cento e noventa gramas). 



    Logo, legítima foi a abordagem policial com vistas a reduzir o número de delitos ocorridos na região e, assim, salvaguardar a ordem pública, o que tem calço no art. 240, §2º, da Lei Processual Penal, até porque o apelado não negou, quando instado na fase policial, que praticava o comércio ilegal no local. - (e-doc. 180, p. 5/6)



    11. Com isso, e tratando-se de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, não há como se entender que faltou justa causa ou fundadas razões para a diligência que resultou no flagrante. Diversamente da intelecção do acórdão recorrido, constata-se, portanto, que a diligência, no caso concreto, decorreu da junção de elementos indiciários e prévios, que, em conjunto, formaram e atenderam o assim exigido critério objetivo. 



    12. No mesmo sentido, trago precedente desta Suprema Corte:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES. PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. De acordo com as instâncias ordinárias, os elementos apresentados, embora provenientes de denúncias anônimas, constituíram fundada suspeita (art. 240, § 2º, do CPP) para a busca pessoal e veicular, especialmente considerado a precisão e o detalhamento das informações recebidas. 3. A atuação policial não pode ser considerada aleatória ou abusiva, pois baseada não em intuição ou convicção íntima ou mesmo em “atitude suspeita” por parte do abordado, mas em diversos elementos indicadores de eventual prática delitiva. 4. A estreita via do habeas corpus não se compatibiliza com o reexame do quadro fático ensejador da busca pessoal e veicular, limitando-se a análise desta Corte à aferição da higidez lógico-formal da motivação empregada. Precedentes. 5. Ingresso em domicílio amparado em fundadas razões, decorrentes de diligências prévias. 6. Prisão preventiva justificada na garantia da ordem pública, levando-se em conta a quantidade droga, localizada em imóvel inabitado e supostamente destinado para o armazenamento de drogas, bem como a reincidência do agente. Precedente. 7. Agravo regimental desprovido.



    (HC 230135 AgR, Relator Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/12/2023, p. 12/12/2023; grifos acrescidos).



    13. De mais a mais, ressalto, não foi reconhecida no presente caso qualquer ilegalidade concreta na atuação dos agentes no sentido de que estivessem agindo por perseguição pessoal ou por preconceito, motivos que, como já destacados, conduziriam à nulidade da medida.



    14. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para afastar a ilicitude da busca pessoal e das provas decorrentes, restabelecendo-se o acórdão condenatório proferido pelo TJSC.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de dezembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator