Tribunal: STF
Processo: ARE 1526193
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-25
Data de publicação: 2024-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 51, p. 2): 



    “APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança - ISSQN - Estabelecimento de ensino - Prestação de serviço - Pretensão de exclusão dos tributos federais PIS e COFINS da base de cálculo do ISS, além do próprio ISS - Inadmissibilidade - Base de cálculo do imposto que é o preço do serviço - Inteligência do art. 7º da LC nº 116/03 - Entendimento do E. STF, no julgamento da ADPF 190, de que é inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional - Sentença mantida - Recurso não provido.”



    Os embargos declaratórios foram desprovidos (eDOC 54).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do Texto Constitucional, aponta violação aos artigos 145, § 1º, 146, III, a, 150, IV, e 156, III, da Constituição Federal.



    Nas razões do recurso, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 65, p. 11-14):



    “28. Frise-se, por oportuno, que o Município de São Paulo extrapola os limites e a competência da Lei Complementar, ao ampliar o conceito de preço de serviço, por meio do artigo 14 da Lei Municipal n° 13.701/2003, “a base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição”.



    29. Veja-se, portanto, que a conduta adotada pelo Município de São Paulo, tida por correta pelo acórdão recorrido viola frontalmente o artigo 156, III, da Constituição Federal ao instituir o ISS de maneira diversa à definida pela Lei Complementar (LC 116/03), que detém a competência constitucional para tanto.



    30. Além disso, como se não bastasse, o Fisco Municipal não poderia incluir na base de cálculo do ISS os valores pagos pelo preço do serviço, cujo ingresso não se agregue de forma definitiva ao patrimônio do contribuinte. Ou seja, que não represente efetivo acréscimo patrimonial do contribuinte.



    31. Assim, considerando que os valores de ISS, PIS e Cofins recebidos pela pessoa jurídica não se qualificam como receitas ou faturamento da atividade da Recorrente, por consequência lógica, não devem ser computados na base de cálculo do ISS.



    32. Afinal, não se coadunam com o conceito de receita meros ingressos financeiros transitórios que são posteriormente repassados aos entes tributantes (Município e União), como é o caso do ISS, do PIS e da Cofins, que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, mas apenas transitam por sua contabilidade.



    (...)



    39. Entendimento diverso, tal como adotado pelo acórdão recorrido, viola frontalmente o princípio da capacidade contributiva, insculpido no artigo 145, §1º da CF18 e o princípio do não confisco, previsto no artigo 150, inciso IV da CF19, pois considera receita o que, em verdade, será destinado ao próprio ente tributante. Com isso, distorce a real aptidão da Recorrente para contribuir, pois supervaloriza uma receita que será diminuída pelo repasse desse tributo aos respectivos cofres públicos.



    (...)



    41. Por fim, importante destacar que, ao contrário do quanto consignado pelo acórdão recorrido, o julgamento da ADPF nº 190 não é aplicável ao caso dos autos, pois trata de controvérsia distinta. Pela simples leitura do acórdão, verificase que este STF não decidiu sobre a (in)constitucionalidade da inclusão de tributos na base de cálculo do ISS, mas tão somente solucionou conflito de competência com a União, ao declarar que os Municípios não têm competência para definição de base de cálculo do ISS, por se tratar de matéria reservada à Lei Complementar, a atrair a inconstitucionalidade formal da legislação municipal. Veja-se:”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar. 



    O acórdão a quo solucionou a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 51, p. 3-4):



    “Com efeito, cinge-se a controvérsia à possibilidade de exclusão dos tributos federais PIS e COFINS da base de cálculo do ISS, além do próprio ISS e compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos.



    No caso, a lei estabelece que a incidência do ISS se dá sobre a totalidade do valor percebido, nos termos do art. 7º da LC nº 116/03, que assim dispõe: “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”.



    Por isso, eventuais abatimentos em seu valor, possuem previsão legal (lei complementar federal), como no caso, por exemplo, do valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços (art. 7º, § 2° da Lei 116/2003).



    Nesse passo, é certo que o conceito de preço do serviço para a incidência do ISS, não se confunde com o de receita líquida, conforme quer fazer crer a impetrante, não havendo nenhuma exceção que permita o desmembramento da nota fiscal para a exclusão de valores da base de cálculo do ISS, incidindo, o tributo, sobre o valor total cobrado pelo prestador e desembolsado pelo tomador.” 



    Sendo estas as razões do acórdão, verifica-se sua consonância com a jurisprudência do STF. Conforme já assentado pelo Tribunal de origem, na oportunidade do julgamento da ADPF 190, esta Corte fixou a seguinte tese:



    “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.”



    A ementa do referido julgado restou assim redigida:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá.” (ADPF 190, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 27.04.17) 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). 4. Exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS. Impossibilidade. 5. ADPF 190. É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 6. Negativa de provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.” (ARE 1.494.685-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 23.8.2024)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS TRIBUTOS FEDERAIS (PIS E COFINS) DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DECISÃO RECORRIDA ALINHADA COM A JURISPUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento acolhido no acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que a Lei Complementar nº 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. Não há falar, portanto, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. 2. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.497.379-AgR, de relatoria do Min. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 27.8.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante” (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III – Agravo ao qual se nega provimento.” (ARE 1.469.426-AgR, de relatoria do Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 15.4.2024)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC e art. 21, §1º, do RISTF. 



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de novembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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