Tribunal: STF
Processo: HC 238462
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 865.145/PR, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME MAIS GRAVOSO. NEGATIVA DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. ‘Consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, ‘a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal’ (AgRg no AREsp 1.473.857/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020; sem grifos no original.) 3. Agravo regimental desprovido’ (AgRg no HC 564.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 29/6/2020, grifei.)



    2. No caso, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade de droga – 3,350kg (três quilogramas e trezentos e cinquenta gramas) de maconha, a qual justifica a imposição de regime mais gravoso e também o afastamento da substituição da pena, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior.



    3. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 3, p. 1).



    Nesta impetração, a defesa alega que:



    “[...] os argumentos utilizados para a aplicação do regime de pena são inidôneos, posto que o delito não foi praticado com violência ou grave ameaça e a quantidade de pena enseja a aplicação do disposto no artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do CP.



    O regime aplicado, por conseguinte, não atende ao critério da ADEQUAÇÃO, razão pela qual se mostra desproporcional e ilegal a fixação do regime inicial semiaberto, expondo o paciente ao cumprimento de pena em estabelecimentos povoados, via de regra, por condenados por crimes graves e violentos.” (doc. eletrônico 1, p. 6).



    Ao final, requer:



    “[...] seja o presente habeas corpus recebido, deferindo-se a liminar writ, com vistas à fixação do regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade fixada em desfavor do paciente. No mérito, aguarda seja concedida o writ em caráter definitivo.” (doc. eletrônico 1, p. 8).



    É o relatório. Decido.



    O acórdão do Superior Tribunal de Justiça expôs os seguintes fundamentos para manter o regime prisional:



    “A irresignação não merece prosperar, uma vez que o recurso não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, in verbis (e-STJ fls. 124/127):



    Na espécie, a Corte estadual assim se manifestou acerca da dosimetria da pena (e-STJ fls. 18/22):



    A referida causa especial de redução de pena está insculpida no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, com a seguinte redação ‘Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde o que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.’



    A criação da minorante acima tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização (LIMA. Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. 2. ed. Juspodivm: Salvador, 2014. fl. 743).



    Assim, tem-se que para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.



    No caso em tela, a magistrada sentenciante utilizou-se do seguinte fundamento para quantificar a aplicação da aludida causa de diminuição de pena:



    ‘Ausentes quaisquer causas de aumento da pena a serem consideradas. Por outro lado, tendo em vista que o agente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, bem como não integra organização criminosa, impositivo o cômputo da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006. Desta forma, aplico a diminuição mínima de 1/6 (um sexto) da reprimenda, tendo em vista a quantidade de droga apreendida (3,348kg de ‘maconha’)



    Ocorre que, na primeira fase da dosimetria da pena, observa-se que a MM. Juíza exasperou a reprimenda basilar em razão da quantidade de droga apreendida (circunstância que, inclusive, foi mantida por esta Corte de Justiça quando do julgamento da apelação criminal nº 0000096-04.2020.8.16.0063):



    ‘A culpabilidade se situou dentro do padrão ordinário de reprovação inerente ao tipo penal, exigindo-se dele conduta diversa com respeito à norma penal, porquanto tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta; o réu não possui antecedentes conforme se depreende da certidão acostada aos autos (mov. 352.1); acerca da conduta social do réu, não existem elementos nos autos para a aferição desta circunstância, por conta disso, deixo de valorá-la; inexiste laudo psicossocial para aferir sua personalidade, razão pela qual nada se tem a valorar nesse ponto; o motivo do crime, pelos elementos carreados aos autos, não extrapola a normalidade; as circunstâncias do crime devem ser analisadas em seu desfavor, tendo em vista a quantidade da droga apreendida (3,348kg) as consequências não superam os traços que definem o tipo penal e o comportamento da vítima é inaplicável ao caso.



    Diante da presença de uma circunstância judicial desfavorável ao acusado dentre as previstas no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base acima de seu mínimo legal, no patamar de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.’



    Assim, na particularidade do caso, embora a quantidade de droga apreendida seja elevada (3,348kg de maconha), tal circunstância não pode ser utilizada para fins de modular a fração de diminuição de pena, sob pena de incorrer em bis in idem, uma vez que se trata de circunstância empregada para fins de exasperação da pena-base.



    Nesse sentido:



    [...]



    Diante disso, ausente qualquer outro fundamento que justifique a adoção de fração diversa, é de rigor a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no grau máximo (2/3).



    Destarte, observando o grau mais benéfico previsto para a figura privilegiada do delito e mantidos os demais parâmetros adotados na r. sentença, promovo a readequação da pena imposta ao réu EDVAN DOS SANTOS PAIVA, que passa a ser fixada definitivamente em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa.



    Do regime inicial



    Por outro lado, não assiste razão à defesa no tocante ao pedido de abrandamento do regime inicial.



    O Código Penal estabelece critérios para a execução das penas privativas de liberdade, destacando que:



    [...]



    Destarte, analisando de forma conjunta os parágrafos do artigo 33 do Código Penal com o artigo 59 do mesmo códex, verifica-se que o regime inicial é facultativo em determinadas hipóteses, o que leva à possibilidade de se estabelecer, sinteticamente, as seguintes regras a seu respeito:



    [...]



    Acrescente-se que no caso do crime de tráfico de drogas, além das oito circunstâncias relacionadas no do artigo 59 do Código Penal, ainda devem ser caput observadas as circunstâncias do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, eis que preponderantes.



    A par disso, considerando o quantum de pena imposta ao réu e a presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade de droga), mostra-se recomendável a manutenção do regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade.



    Nesse sentido:



    [...]



    Desse modo, quanto ao regime inicial, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida – art. 42 da citada lei.



    No caso em análise, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto. Isso, porque a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica a fixação do regime intermediário.



    Nesse sentido:



    [...]



    Não vislumbrei, portanto, a apontada ilegalidade.



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (doc. eletrônico 3, pp. 4-6).



    Inicialmente, entendo que a decisão do STJ está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que - embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) -, a fixação da pena-base acima do mínimo legal considerando a quantidade de droga apreendida indicaram que o regime inicial recomendado deveria ser o semiaberto, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, assim redigidos:



    Lei n. 11.343/2006



    “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”



    Código Penal



    “Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:



    [...]  



    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;”



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, estabelece que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal: HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 20/10/2017; HC 199.676 ED/PR, Rel. MIn. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 12/5/2021, este último assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS.



    1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie.



    2. Pena-base adequadamente estabelecida, porque considerado desfavorável ao agravante o vetor judicial atinente à culpabilidade do agente.



    3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade.



    4. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento.”



    Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, verifico ser proporcional a imposição de regime inicial semiaberto.



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 6 de março de 2024.



Ministro Cristiano Zanin    



Relator