Tribunal: STF
Processo: Rcl 67165
Classe: Rcl
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO EQUIVOCADA DO TEMA 437 RG. IPTU. ÁREA AEROPORTUÁRIA. CONCESSÃO DE USO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. ATIVIDADES DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA. EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO IMÓVEL CEDIDO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO. PARCIAL PROCEDÊNCIA.



DECISÃO



    Trata-se de reclamação constitucional ajuizada por VOA SP SPE S.A., contra ato decisório proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Agravo Interno em Recurso Extraordinário n° 1001913-62.2021.8.26.0099/50001, à alegação de que a matéria debatida nos autos de origem não se amolda ao Tema 437 da Repercussão Geral (RE 601.720). 



    A reclamante afirma que: 



    a) em razão do Contrato de Concessão nº 0356/ARTESP/2017, foi-lhe cedida a posse do aeródromo do Município de Bragança Paulista, de propriedade da União, para a exploração do serviço público concedido; 



    b) após o início da exploração dos serviços aeroportuários concedidos pelo Estado de São Paulo, a utilização do aeródromo passou ser alvo de exação tributária pelo Município de Bragança Paulista; 



    c) em 12.03.2021, ajuizou ação anulatória com o intuito de desconstituir o lançamento do Imposto Territorial e Urbano (IPTU) incidente sobre a totalidade da área do Aeroporto Arthur Siqueira, referente aos exercícios de 2018 e 2019. 



    d) o juízo sentenciante entendeu que o rol constitucional das imunidades tributárias seria taxativo, não extensível às concessionárias de serviço público, além de considerar que se tratava de exercício de atividade econômica; 



    e) ao apreciar o recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu aplicável o entendimento firmado no julgamento do Tema 437; 



    f) interposto recurso extraordinário, no qual realizado o distinguish do caso dos autos em relação ao Tema 437, o Juízo reclamado entendeu que o acórdão recorrido estaria em harmonia com o referido precedente; 



    g) a decisão foi mantida no julgamento de agravo interno.



    A reclamante defende a incidência da imunidade tributária recíproca, ao argumento de que não exerce exploração comercial alheia ao objeto da concessão, pois utiliza o imóvel público apenas para a prestação do serviço público aeroportuário.



    Sustenta a impossibilidade de se considerar a totalidade da área do complexo aeroportuário na base de cálculo do IPTU, tendo em vista que a Primeira Turma desta Suprema Corte, ao apreciar a Rcl 60.726, estabeleceu premissas para a aplicação do Tema 437, “as quais resultam na aplicação da incidência da imunidade tributária recíproca para a área do aeroporto utilizada efetivamente para a exploração do serviço público aeroportuário”.



    Consoante afirma, ao apreciar a Rcl 60.726, o Ministro Roberto Barroso inicialmente determinou a aplicação do Tema 437, “porquanto seria descabida a extensão da imunidade tributária recíproca à empresa exploradora de atividade lucrativa, julgando procedente a reclamação”. Consoante anota, a concessionaria (Inframérica) interpôs agravo regimental, “ao qual foi dado parcial provimento para reconhecer a incidência da imunidade tributária recíproca em relação à área do complexo aeroportuário que seja, de fato, utilizada para a prestação do serviço público concedido pelo ente federativo responsável pela sua exploração”.



    Defende a aplicação, ao presente caso, da mesma orientação tomada na Rcl 60.726, no sentido de que “devem ser excluídos do campo de incidência da imunidade tributária recíproca apenas os imóveis integrantes do complexo aeroportuário cedidos a particulares para a exploração de atividade econômica dissociada do serviço público de infraestrutura aeroportuária.



    Argumenta que esta Suprema Corte definiu um novo parâmetro para a aplicação do Tema 437, no sentido de que “a imunidade tributária recíproca, prevista no art. 156, VI, alínea “a”, da Constituição Federal, será cabível quando o imóvel cedido pelo Ente Federativo for utilizado para a exploração de atividades relacionadas ao serviço público para o qual a concessionária foi contratada, podendo ser eventualmente afastada apenas em relação à fração porventura cedida a terceiros para a realização de atividades acessórias ou alheias ao serviço público”.



    Sustenta que, no presente caso, o sítio aeroportuário utilizado engloba o espaço público afetado à prestação do serviço de infraestrutura e transporte aeroportuário, não se tratando de exploração alheia ao serviço público por agente privado, o que impede a aplicação do Tema 437.



    Aponta ser distinta a situação fática versada no presente caso, em que a concessionária utiliza imóvel público para o fim de explorar o serviço público aeroportuário, de monopólio natural da União Federal, daquela apreciada no Tema 437, em que a concessionária utilizava imóvel público para explorar atividade de revenda de veículos - de fins exclusivamente privados e com intuito lucrativo.



    Requer a cassação do “acórdão proferido pela Câmara Especial de Presidentes do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do agravo interno nº 1001913-62.2021.8.26.0099, determinando-se a prolação de novo acórdão à luz do quanto decido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Agravo Regimental na Reclamação nº 60.726/RN, no sentido de reconhecer a incidência da imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, “a”, da CF/88”.



    É o relatório. 



    Decido.



    A reclamação é ação de impugnação autônoma prevista no texto original da Constituição Federal de 1988, dentro do rol de competências originárias desta Suprema Corte (art. 102, I, “l”), destinada a proteger a integridade de sua competência e a assegurar a autoridade de decisão dotada de efeito vinculante ou proferida em processo de índole subjetiva do qual o Reclamante tenha figurado como parte. Com o advento da EC 45/2004,  além da dupla finalidade a que alude o art. 102, I, “l” da CF, a reclamação passou a ser cabível contra ato ou decisão que contraria súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF/1988).



    O Código de Processo Civil disciplinou o instituto no art. 988 e seguintes: 



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;



    IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;



    (…)§ 5º É inadmissível a reclamação:



    I proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;



    II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.



    (…)”



    A reclamante pretende demonstrar que a Corte de origem aplicou de forma indevida o Tema 437 Repercussão Geral, apontando a existência de distinção fática entre o caso dos autos e o paradigma invocado, a impor a adoção de solução jurídica diversa.



      Verifico preenchido o requisito relativo ao esgotamento das instâncias ordinárias, uma vez que o ato reclamado se trata de decisão resultante do julgamento de agravo interno manejado contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário.



    No caso em apreço, o Juízo reclamado entendeu, com base no julgamento do Tema 437 de Repercussão Geral, pela possibilidade de cobrança do IPTU sobre a área total do Aeroporto Arthur Siqueira, localizado no Município de Bragança Paulista e concedido pelo Estado de São Paulo à iniciativa privada, à consideração de que a empresa concessionária explora economicamente o imóvel cedido.



    No julgamento do RE 601.720 (Tema 437), DJe 05.9.2017, esta Suprema Corte, por maioria, entendeu que a imunidade tributária recíproca não alcança bem imóvel de propriedade da União cedido, mediante contrato de concessão de uso, à empresa privada para o desenvolvimento de atividade com fins lucrativos.



    O referido recurso representativo da controvérsia tratou de questão relativa ao exercício de atividade nitidamente econômica, alheia à administração aeroportuária, consistente na comercialização de veículos automotores. Na ocasião, foi firmada seguinte tese:



    “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo.”



    Reproduzo a ementa do referido julgado:



    IPTU – BEM PÚBLICO – CESSÃO – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. Incide o imposto Predial e Territorial Urbano considerado bem público cedido a pessoa jurídica de direito privado, sendo esta a devedora. (RE 601.720, Rel. Min. Edson Fachin, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 05.9.2017)



    Cumpre destacar que, no julgamento do RE 594.015-RG (Tema 385), esta Suprema Corte, DJe 25.8.2017, esta Corte assentou que a imunidade recíproca não é extensível à pessoa jurídica privada arrendatária de imóvel público exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Confira-se: 



    “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende à empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”. 



    Como visto, nos referidos precedentes, esta Suprema Corte firmou a compreensão de que a imunidade recíproca não se justifica quando o bem imóvel de propriedade do ente federativo não esteja afetado à prestação do serviço público.



    No caso em exame, o Juízo reclamado entendeu pela aplicabilidade da tese definida no Tema 437, considerada a premissa de que a Reclamante “explora economicamente o imóvel cedido, gerenciando e mantendo o aeroporto de Bragança Paulista com fito de lucro”. Reproduzo ato reclamado:



    AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário. - A questão referente à incidência do IPTU sobre imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, sendo esta a devedora do tributo é idêntica à examinada pela Suprema Corte no leading case RE n. 601.720/RJ, Tema n. 437/STF. Nega-se provimento ao recurso.



    Trata-se de agravo interno interposto com fundamento no artigo 1.032, § 2º do Código de Processo Civil (fls. 1/14 - 50001) contra decisão que negou seguimento (CPC, art. 1.030, I, “b”) a recurso extraordinário por reconhecida identidade da matéria com orientação firmada pela Suprema Corte nos autos do RE n. 601.720/RJ. Alegou a agravante, em síntese, que o paradigma não seria aplicável à hipótese dos autos, tendo em vista que o imóvel cedido estaria afetado à prestação de serviços públicos aeroportuários, atendendo ao interesse da coletividade e sem interferência na livre concorrência. Apontou o julgamento da Reclamação nº 32.717, em que o STF teria entendido pelo afastamento da imunidade recíproca, quando a natureza do serviço prestado fosse essencialmente privada. Por fim, ressaltou que não deveria incidir o Tema 437, ao menos, em relação à área utilizada para execução do serviço público, conforme julgado da Suprema Corte.



    (...)



    A matéria tratada no recurso extraordinário, referente à incidência do IPTU sobre imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, sendo esta a devedora do tributo, é idêntica àquela examinada pela Suprema Corte na sistemática dos recursos repetitivos nos autos do n. RE n. 601.720/RJ, correspondente ao Tema n. 437, oportunidade em que fixada a seguinte tese:



    IPTU BEM PÚBLICO CESSÃO PESSOA JURÍDICA DEDIREITO PRIVADO. Incide o imposto Predial e Territorial Urbano considerado bem público cedido a pessoa jurídica de direito privado, sendo está a devedora. 



    (...)



    Convém anotar, quanto à RCL 32.717, decorreu dos autos dos Embargos à Execução Fiscal 0500003-51.2006.8.26.0562, oposto por embargante CODESP contra o Município de Santos. 



    Nesses autos o Tribunal paulista reconheceu a legitimidade da exação municipal, pelo que ajuizou o reclamo a fim de que lhe fosse determinada a correta aplicação da tese exarada nos RE 601.720/RJ (Tema n. 437/STF), reconhecendo sua a ilegitimidade para figurar como devedora de IPTU de áreas arrendadas a terceiros. 



    A liminar foi deferida, suspendendo o processo.



    Ao fim, referida reclamação foi julgada procedente para cassar a decisão reclamada e determinar que o Tribunal de origem profira nova decisão observando a orientação firmada no julgamento do RE 253.472/SP (Rcl 32717, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em14/05/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG16/05/2019 PUBLIC 17/05/2019). 



    Pois bem, no caso específico da então reclamante, a Suprema Corte ratificou entendimento decorrente do julgamento do RE253.472/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 01/02/2011, segundo o qual aplicável à CODESP a imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, IV, da Constituição Federal, o qual recebeu a seguinte ementa:



    EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980. 1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro relator, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: 1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em conseqüência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto. 1.2. Atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política. 1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante. 2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DAUNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE RISCO AO EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVRE INICIATIVA. Segundo se depreende dos autos, a Codesp é instrumentalidade estatal, pois: 2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres, caracteriza-se como serviço público. 2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua quase totalidade à União (99,97%). Falta da indicação de que a atividade da pessoa jurídica satisfaça primordialmente interesse de acúmulo patrimonial público ou privado. 2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Codesp concorra com outras entidades no campo de sua atuação. 3. Ressalva do ministro relator, no sentido de que “cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado”. Recurso conhecido parcialmente e ao qual se dá parcial provimento. (RE 253472, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-04 PP-00803 RTJ VOL-00219-01 PP-00558)



    Note-se, portanto, que naquela ocasião constatou-se o tratamento de tutela de interesse público, repisando-se a ressalva ao final de que “cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado”. 



    Nesse passo, pelo que se observa, o v. acórdão da Turma Julgadora não reconheceu a imunidade tributária recíproca pleiteada, tendo em vista que a concessionária explora economicamente o imóvel cedido, gerenciando e mantendo o aeroporto de Bragança Paulista com fito de lucro, estando sujeita, portanto, ao regime próprio das empresas privadas, de modo que perfaz realidade jurídica distinta daquela relatada na reclamação.



    Além disso, divergir deste entendimento para acolher a pretensão da agravante implicaria nova valorização do conjunto probatório trazido aos autos e que serviram de base à decisão recorrida e importaria em nova incursão no campo fático, objetivo divorciado do âmbito dos recursos excepcionais de acordo com a Súmula 279 do Col. Supremo Tribunal Federal.



    Assim, não há como se proceder à modificação do decidido, pois está em perfeita consonância com o paradigma julgado pela Suprema Corte.



    Nesse sentido, esta Col. Câmara Especial de Presidentes já teve oportunidade de se manifestar em casos análogos:



    (...)



    Para melhor compreensão da controvérsia, reproduzo a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio da qual negado provimento à apelação da ora reclamante:  



    “Trata-se de ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência cumulada com ação declaratória de inexigibilidade de tributo, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, referente ao IPTU dos exercícios de 2018 e 2019 e lançamentos futuros da mesma natureza.



    Como se vê dos documentos juntados nos autos, a apelante é concessionária de serviços públicos, exerce a exploração econômica, a gestão e a manutenção do aeroporto de Bragança Paulista, desde 24.07.2017 (fls. 73/175). No contrato social, observa-se que o objeto social da apelante é “(...) ampliação, manutenção e exploração dos Aeroportos Comandante Rolim Adolfo Amaro, em Jundiaí, Arthur Siqueira, em Bragança Paulista (...)” (artigo 3º, fls. 38).



    A imunidade tributária recíproca, está prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da CF, o qual dispõe que “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros”. 



    No caso concreto, a autora, ora apelante, alega fazer jus à imunidade tributária recíproca, pois obteve a concessão para gerir os aeroportos e não há transferência da propriedade da área aeroportuária, permanecendo o Estado como proprietário.



    Não é o caso de reconhecimento da imunidade tributária recíproca, pois a pretensão contraria entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 437, fixando a tese, com repercussão geral, segundo a qual “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo", o que afastaria também eventual suspensão da exigibilidade do crédito, ora reiterado em suas razões recursais. 



    Por esse mesmo entendimento fica afastada a alegação da ora apelante de que não teria “animus domini”, pois sendo concessionária, explora o imóvel com fito de lucro, sem concorrência, usando e fruindo do bem que é do Estado de São Paulo.



    Pelo Tema 437 do Supremo Tribunal Federal a legitimidade para o pagamento do IPTU foi estendida aos concessionários de serviço, como no caso da autora, ora apelante.



    De rigor, portanto, a manutenção da sentença, majorada a verba honorária em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 438.212,78 para março de 2021), nos termos do disposto no art. 85, § 11 do Código de Processo Civil, bem como os critérios previstos no § 2º e seus incisos do mesmo diploma legal, notadamente a extensão dos trabalhos do patrono do vencedor, no âmbito recursal.”



    Consoante consta dos autos, o objeto social da concessionária ora reclamante envolve o exercício de atividades de exploração econômica, bem como os serviços de gestão, manutenção e ampliação do aeroporto de Bragança Paulista, atividades inegavelmente afetadas à prestação de serviço público de infraestrutura aeroportuária.



    Entendeu o Juízo reclamado pela inaplicabilidade da imunidade tributária recíproca, mesmo estando o bem imóvel de propriedade da União afetado à prestação de serviço público. 



    A situação fática delineada nestes autos diverge, portanto, daquela debatida no Tema 437, no qual discutido contrato de concessão de uso de imóvel entre a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO) e concessionária de veículos dedicada a atividades puramente comerciais, desvinculadas da administração aeroportuária. 



    No julgamento da Rcl 60.726, de Relatoria no Ministro Roberto Barroso, em caso análogo ao presente, a 1ª Turma desta Suprema Corte entendeu que “devem ser excluídos da imunidade tributária recíproca quanto ao IPTU os imóveis pertencentes ao complexo aeroportuário cedidos a particulares para a exploração de atividade econômica com intuito de lucro, e que sejam alheios ao serviço público stricto sensu de infraestrutura aeroportuária”. 



    Naquele caso, a 1ª Turma desta Suprema Corte assentou que, em relação às atividades acessórias, não afetadas ao serviço público, deveria incidir o IPTU, ao fundamento de que “conquanto seja inconteste a existência de atividades obrigatórias, vinculadas diretamente ao serviço público de infraestrutura aeroportuária, também existem atividades acessórias, que consistem na exploração de atividades econômicas por empresas privadas, com nítida finalidade lucrativa, realizadas no complexo aeroportuário e que estão dissociadas da prestação do serviço público essencial”.



    Nesse contexto, entendo que o Juízo reclamado, ao aplicar de forma irrestrita a tese fixada no RE 601.720/RJ (Tema n. 437/STF), autorizando a cobrança do IPTU sobre a área total do aeroporto - e não da área efetivamente submetida à exploração de atividades econômicas -, afrontou o quanto decidido por esta Suprema Corte no referido precedente. 



    Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a reclamação para determinar aplicação da imunidade tributária recíproca sobre a área do complexo aeroportuário efetivamente utilizada na prestação do serviço público de infraestrutura aeroportuária, nos exatos termos estabelecidos na Rcl 60.726 acima citada.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de setembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator