Tribunal: STF
Processo: Rcl 70836
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por Gideon Fagundes Lopes contra acórdão proferido pela 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Processo 0031011-19.2016.4.02.5101), que teria aplicado de forma errônea a tese firmada no Tema 784-RG, RE 837.311, Rel. Min. LUIZ FUX; e desrespeitado, ainda, a tese fixada por esta CORTE no julgamento do Tema 339, AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. GILMAR MENDES.



    Na inicial, o Reclamante deduz as seguintes alegações de fato e de direito (Doc. 1):



    “O processo originário versa sobre o direito do Autor a nomeação e posse após regular aprovação em concurso público, onde se constatou a preterição arbitrária da Administração Pública e ausência de outros candidatos habilitados. 



    A presente reclamação vem amparada em desobediência, pelo TRF2, do precedente firmado no TEMA 339, e no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311 (Tema 784 de Repercussão Geral) no sentido de que ‘o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame’.



    [...]



    A decisão exarada pela 5ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região e chancelada pelo Tribunal Pleno do TRF2 extrapolou a interpretação firmada no Tema 784, ao mesmo tempo em que negou vigência à súmula 15 do Supremo Tribunal Federal. Isso porque em nenhum desses precedentes há argumentos que sustentem a conclusão de que a preterição ocorrida atingiria somente o próximo candidato do cadastro reserva ao invés da coletividade. 



    Ao entender desta forma o TRF2 inovou, extrapolando sua competência e firmando entendimento contrário à jurisprudência do STF, pois entendeu que não haveria direito, mesmo reconhecendo a ocorrência das hipóteses balizadoras do Tema 784. 



    [...]



    DA CONTRARIEDADE AO TEMA 339 



    [...]



    Ao decidir que o provimento do recurso do autor prejudicaria os demais candidatos e negar ao Autor o direito de convocar os demais candidatos ou ainda analisar a tese de prescrição e decadência do direito destes, o acórdão incorreu em teratologia, importando em negativa de prestação jurisdicional, inclusive privilegiando a má conduta da Administração Pública. 



    [...]



    A falta de exame de pontos considerados relevantes para o correto deslinde da controvérsia implica em negativa de prestação jurisdicional e, por isso, a nulidade do acórdão é flagrante.”



    Requer, ao final, “a) Deferir ao Autor a gratuidade de justiça requerida; [...] d) No mérito, requer seja, ao final, afetada a ação ordinária nº 0031011-19.2016.4.02.5101, para fins de cassar a decisão atacada”. 



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, DEFIRO o pedido de Assistência Judiciária Gratuita deduzido pelo Reclamante, tendo em vista a declaração de hipossuficiência financeira deduzida na inicial, e, também, porque não há elementos que possam afastar a presunção de insuficiência de recursos de que trata o parágrafo 3º do art. 99 do CPC.



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”



    “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;”



    Os parâmetros de controle suscitados são quanto decidido por esta CORTE no julgamento do Tema Tema 784 da Repercussão Geral, RE 837.311, Rel. Min. LUIZ FUX; e no julgamento do Tema 339, AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. GILMAR MENDES. 



    O acórdão do julgamento do Tema 784-RG foi assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).



    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.



    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.



    4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.



    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.



    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:



    i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);



    ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);



    iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.



    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



     



    No caso em exame, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região proferi o acórdão reclamado, nos termos da seguinte ementa:



    “CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RETORNO DOS AUTOS A FIM DE POSSIBILITAR EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. SURGIMENTO DE CARGOS EFETIVOS VAGOS E CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO TERCEIRIZADO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO surgimento de vagas ou DE contratação precária para preenchimento de vagas em quantidade correspondente à classificação DO CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNSIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO.



    1 - A Vice-Presidência deste Tribunal, com base no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, determinou o retorno dos autos a esta Quinta Turma Especializada, a fim de possibilitar eventual juízo de retratação.



    2 - O Pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral no Recurso Especial nº 837.311, tendo sido estabelecido que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público ocorre em três hipóteses: a) quando a aprovação se der dentro do número de vagas previstas no edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem vagas ou for aberto concurso público durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.



    3 - Destacou-se, ainda, que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo



    concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do concurso público, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.



    4 - Antes mesmo da fixação da tese em sede de repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, já havia orientação firme no sentido de que a mera expectativa dos candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas pelo edital do concurso público convola-se em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.



    5 - Ainda que tenham sido comprovadas, durante o prazo de validade do concurso público, a existência de cargos efetivos vagos e a contratação da própria parte autora como empregado terceirizado em detrimento da convocação de candidatos aprovados em concurso público, a demonstrar a necessidade de contratação de pessoal, não foram comprovadas a existência de cargos efetivos vagos e a contratação de empregados terceirizados em quantidade correspondente à classificação da parte autora.



    6 - Delineada a hipótese fática – convocação dos 4 (quatro) candidatos mais bem classificados, demonstração da existência de 4 (quatro) cargos efetivos vagos e comprovação da contratação precária de 1 (um) agente público para exercer as mesmas funções do cargo para o qual a parte autora foi aprovada –, verifica-se que somente o próximo candidato da fila – classificado em 5º (quinto) lugar – teve a sua expectativa convolada em direito à nomeação, dada a sua preterição.



    7 - Como a parte autora foi classificada somente em 22º (vigésimo segundo) lugar e não foi comprovada a existência de cargos efetivos vagos nem a contratação temporária de agentes públicos que alcancem tal classificação, não há que se falar em preterição em relação a ela.



    8 - Juízo de retratação não exercido.”



    O Recurso Extraordinário teve, então, o seguimento negado e o Agravo Interno interposto dessa decisão foi desprovido, em acórdão cuja a ementa é a seguinte:



    “AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM OS TEMAS 339 E 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1 – As questões controvertidas foram apreciadas de forma suficiente a embasar a solução alcançada pelo acórdão recorrido. 



    2 – No caso, incide, portanto, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, segundo a qual ‘o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas’ (Tema 339). 



    3 – O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, fixou as hipóteses em que o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação (Tema 784). 



    4 – Na hipótese dos autos, o acórdão não exerceu o juízo de retratação, sob o fundamento de que não restou caracterizada a preterição da parte recorrente, por não terem sido comprovadas a existência de cargos efetivos vagos e a contratação temporária de agentes públicos que alcancem a sua classificação. 



    5 – A controvérsia foi devidamente apreciada de acordo com o referido tema, estando o acórdão recorrido em consonância com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal. 



    6 – Agravo interno desprovido.”



     



    Como se observa, o Tribunal de origem decidiu em conformidade com a tese fixada por esta CORTE no julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral. Ora, cotejando o decisum reclamado com a tese acima mencionada, que a seguir se transcreve, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega violar a competência deste TRIBUNAL: 



    “Tema 784



    Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 



    Sobre o suposto desrespeito ao Tema 339-RG, de acordo com a diretriz fornecida pela CORTE, não há necessidade de exame de todas as alegações e provas coligidas nos autos, desde que o órgão julgador apresente fundamentação suficiente para resolver todos os pontos controvertidos, o que efetivamente ocorreu, conforme se extrai do acórdão reclamado. É o que consta da ementa do leading case. Veja-se:



    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°).



    2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência.



    3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral”. (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 13/8/2010)



    Assim, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.



    Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente