Tribunal: STF
Processo: ARE 1355518
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Daniele Alves de Araujo interpôs recurso extraordinário com agravo (eDoc 4, fls. 92-110) em face de decisão (eDoc 4, fls. 43-47) que inadmitiu o recurso extraordinário.



    O recurso extraordinário (eDoc 3, fls. 105-139), em que se alega violação ao art. 5º, XXXVII, XXXIX, XLVI, LIV e LVII, e ao art. 93, IX, da Constituição da República, foi formalizado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (eDoc 3, fls. 91-97).



    Sustenta, em síntese, que o regime fechado foi fundamentado exclusivamente na gravidade do delito. Postula, ainda, a aplicação do tráfico privilegiado. Questiona, por fim, a determinação de execução provisória da pena, após o julgamento da apelação.



    É o relatório.



    2. O recurso extraordinário foi parcialmente inadmitido com suporte na alínea a do inciso I do art. 1.030 do Código de Processo Civil, ou seja, na sistemática da repercussão geral (AI 791.292 QO-RG, Tema 339; e ARE 748.371 RG, Tema 660, todos da Relatoria do ministro Gilmar Mendes). 



    A parte recorrente não interpôs, nesse ponto, o necessário agravo interno, nos termos do § 2º do art. 1.030 do Código de Processo Civil, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário com agravo, nessa dimensão.



    Por outro lado, a minorante relativa ao tráfico privilegiado foi afastada mediante interpretação de norma infraconstitucional e com fundamento na dedicação a atividades criminosas, uma vez apontada a “grande quantidade de droga (1,995kg de maconha)” apreendida (eDoc 3, fl. 93).



    Pois bem. A análise da individualização da pena, especialmente quanto à aplicação ou afastamento da minorante relativa ao tráfico privilegiado, passa necessariamente pela interpretação de legislação infraconstitucional (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º), de modo que, quando existente, a suposta ofensa ao Texto Constitucional se caracterizaria como indireta ou reflexa. Cito, a título de exemplo, os precedentes representados pelas seguintes ementas: 



    DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. BIS IN IDEM. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    1. A controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Nesse sentido, vejam-se o AI 797.666-AgR, Rel. Min Ayres Britto; o AI 796.208-AgR, Rel Min. Dias Toffoli; o RE 505.815-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa; e o ARE 1.075.559, Rel. Min. Luiz Fux.



    […]



    4. Agravo interno a que se nega provimento.



    (ARE 1.312.870 AgR, ministro Roberto Barroso) 



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria Criminal. Dosimetria. Individualização da pena. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 



    1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 



    2. Agravo regimental não provido.



    (ARE 1.269.077 AgR, ministro Presidente) 



    1. A análise da aplicação do tráfico privilegiado passa necessariamente pela interpretação de legislação infraconstitucional (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º), de modo que a suposta ofensa à Constituição Federal seria indireta ou reflexa.



    (ARE 1.341.202 AgR, de minha Relatoria)



    O Supremo, ao apreciar o Tema n. 972 da Repercussão Geral, reafirmou a jurisprudência no sentido de que “é inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal” (ARE 1.052.700, ministro Edson Fachin).



    Na espécie, o regime fechado foi fixado mediante interpretação de norma infraconstitucional e com fundamento na “circunstâncias fáticas essenciais (quantidade de droga apreendida; estreita ligação com organização criminosa; prática do tráfico como meio remunerativo, querendo lucro fácil e rápido, pouco importando o extenso estrago que faria à saúde pública)” (eDoc 3, fls. 93-94). 



    Desse modo, havendo fundamentação adequada para a imposição do regime fechado, tenho que não incide, ao caso, o Tema 972/RG.



    Por fim, observo que, tendo o magistrado sentenciante concedido à ré o direito de recorrer em liberdade (eDoc 3, fl. 63), o Colegiado de origem, ao negar provimento à apelação exclusiva da defesa, determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor da recorrente. Confira-se, no ponto, os fundamentos do acórdão recorrido (eDoc 3, fls. 95-97):



    Por fim, seja em face da inadequada permissão para a Ré aguardar o julgamento de recurso em liberdade (reforçada agora pela mantença da condenação, com seu agravamento na quantidade e na intensidade), seja pela necessidade de se assegurar a paz pública (na qual se embutem, tanto a garantia da ordem pública, quanto a asseguração da efetiva aplicação da lei penal), seja pela regra específica do artigo 59 da Lei n° 11.343/06, e especialmente pela situação fática concreta (grande quantidade de droga apreendida; estreita ligação com organização criminosa; prática do tráfico como meio remunerativo, querendo lucro fácil e rápido, pouco importando o extenso estrago que faria à saúde pública, tudo a indicar maior perigosidade e viés distorcido), sabendo-se também que eventuais recursos, desta fase em diante, têm cabimento restrito e sem efeito suspensivo, como, aliás, já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça (HC n° 430.896-SP, rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., j. em 02.08.2018 “III - Os recursos às instâncias superiores carecem de efeito suspensivo e a execução provisória da pena é consectário lógico do esgotamento da jurisdição das instâncias ordinárias, não necessitando de fundamentação a determinação do cumprimento provisório da pena fixada”), DECRETA-SE A PRISÃO PREVENTIVA DA RÉ de acordo com a situação fática suso exposta (destacado que NÃO SE TRATA, PORTANTO, DE PRISÃO AUTOMÁTICA PELO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA, fiquem os desavisados bem alertados e cientes disso!!!!!!), com fundamento no artigo 387 § 1°, c/c artigo 312, ambos do Código de Processo Penal, com a imediata expedição de mandado de prisão.



    Ao apreciar as ADCs n. 43, 44 e 54, todas de relatoria do ministro Marco Aurélio, o Supremo afirmou, em respeito ao princípio da presunção de inocência, a inconstitucionalidade da execução provisória da pena. Confira-se, nesse sentido, fragmento da ementa do ARE 848.107, ministro Dias Toffoli:



    2. Nas ADC nºs 43, 44 e 53, cujo objeto se traduziu no cotejo da redação dada ao art. 283 do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11 com o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF), a Suprema Corte assentou a necessidade de trânsito em julgado para ambas as partes como condição para a execução da pena.



    A decisão do Colegiado de origem que decretou, em recurso exclusivo da defesa e sem requerimento do órgão de acusação, a prisão preventiva da recorrente, caracteriza determinação de execução provisória da pena, em evidente desrespeito à jurisprudência do Supremo firmada no julgamento das ADCs n. 43, 44 e 54, ministro Marco Aurélio.



    3. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário com agravo e, desde logo, ao recurso extraordinário, para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença condenatória, apenas no que toca a garantir à recorrente o direito de recorrer em liberdade.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 12 de março de 2024



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente