Tribunal: STF
Processo: RE 1505561
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-06
Data de publicação: 2024-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:  Trata-se recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “Ementa: Apelação Mandado de Segurança O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS Súmula nº 166 do STJ - Precedentes Sentença concessiva da segurança mantida Desprovimento dos recursos”. (eDOC 12, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 102, § 2º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que o acórdão recorrido desrespeitou a modulação dos efeitos da ADC 49, o qual permitiu a incidência do ICMS em operações estaduais e interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular até 2024, salvo em relação às ações ajuizadas até a publicação da ata de julgamento da sua decisão de mérito, ou seja, 29.4.2021. Aduz-se que, na hipótese, o mandado de segurança foi ajuizado na origem em 23.1.2023.



    Afirma-se que, como a ação foi ajuizada após a publicação da ata de julgamento de mérito, não poderia o acórdão afastar a incidência do ICMS antes de 2024, por contrariar a decisão da ADC 49, permitindo a incidência do ICMS nos referidos casos até 2024.



    Argumenta-se que, entretanto, o acórdão recorrido afastou a incidência do ICMS nas operações entre filiais da impetrante, ora parte recorrida, dentro e fora do Estado desde o ajuizamento, com base na Súmula 166 do STJ.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar. 



    Inicialmente, constata-se que o acórdão recorrido adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, cuja ementa transcrevo:



    “Analisando o mérito propriamente dito, é dos autos que a impetrante realiza operações de transferência de mercadorias entre os seus estabelecimentos, com envio de mercadorias de Extrema/MG para seus estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo. 



    E como se sabe, a remessa de mercadorias de um estabelecimento para outro da mesma pessoa jurídica não configura circulação econômica a ensejar imposição tributária relativa ao ICMS, vez que, do ponto de vista econômico, estas não saíram do estabelecimento remetente.



    O c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 1255885/MS (Tema 1.099), com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese:



    “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” 



    Outro não é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, ao ratificar o entendimento sumular n° 166 no julgamento do REsp 1.125.133/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos:



    (...)



    É dizer, a legislação estadual mencionada pela apelante não impede a incidência, na espécie, do entendimento sumular n° 166, notadamente porque a tese restou expressamente corroborada por julgados mais recentes do c. STJ”. (eDOC 12, p. 4-7)



    Com efeito, esta Corte analisou essa mesma questão jurídica no julgamento da ADC 49. Nessa ocasião, reiterou o entendimento firmado no Tema 1.099, cuja ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. (ADC 49, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 4.5.2021)



    Posteriormente, no dia 19.4.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão nos seguintes termos:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 15.8.grifou-se)



    Nessa oportunidade, esta Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Além disso, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 29.4.2021. 



    Na hipótese, a presente ação mandamental foi impetrada em 23.1.2023, ou seja, em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49, ocorrida em 29.4.2021. Nesses termos, o direito da impetrante só poderá ser exercido a partir do exercício de 2024. 



    A esse respeito, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    ”Outra não é a situação que se verifica dos autos, uma vez que a r. sentença recorrida, no essencial, bem estabeleceu a concessão da segurança pretendida, destacando-se do decidido: 



    “(...) O tema 259 do STJ que pôs fim a questão determina que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 



    Esse o ponto fundamental dos autos onde a transferência de mercadorias entre o mesmo contribuinte no constitui fato gerador do ICMS. 



    O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.099, de Repercussão Geral, verbis: “Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.” (ARE 1.255.885/RG, Relator: Ministro Presidente, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral Mérito, DJe-228, publicado em 15/09/2020).



    (...)



    No caso em comento, em que pesem as razões recursais da Fazenda Estadual, tem-se que a mera movimentação física de mercadorias entre a impetrante e filiais não constitui, na realidade, hipótese de incidência do imposto, haja vista a ausência de transferência de propriedade das respectivas mercadorias. 



    Isso porque, na espécie, durante o deslocamento entre os estabelecimentos e uma vez efetivado, as mercadorias permanecem ainda sob a titularidade da impetrante, não ocorrendo circulação, razão pela qual inexistente o fato gerador do tributo.



    É preciso observar, por outro lado, que não obstante o reconhecimento do direito da parte impetrante, nada obsta que o Estado de São Paulo, no exercício de sua competência fiscalizatória, adote medidas de verificação e exigência do imposto, uma vez constatada a efetiva circulação de mercadorias.



    (...)



    Quanto ao julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal houve bom bem decidir pela improcedência da ação, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, quanto à expressão “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e dos artigos 13, § 4º, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (DJe 28.04.2021).



    Posteriormente, em sede de embargos de declaratórios opostos nos autos da referida ADC nº 49/RN, o Supremo Tribunal Federal procedeu à modulação dos efeitos da aludida de mérito, nos seguintes termos:



    (...)



    Portanto, no caso dos autos, não obstante as razões elencadas pela Fazenda do Estado, impõe-se reconhecer que a referida modulação dos efeitos do decidido na ADC nº 49/RN alcança apenas a questão relativa à disciplina de transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, e não possível exigência do imposto até o prazo referente ao exercício financeiro de 2024 (...)”. (eDOC 12, p. 3-7)



    Depreende-se do trecho acima que o decidido pelo Tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência pacífica desta Corte, firmada no Tema 1099, no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Não obstante, faz-se necessária a adaptação temporal da declaração de inconstitucionalidade declarada no precedente, uma vez que, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração na ADC 49, a impetração do mandado de segurança da parte contribuinte ocorreu posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito da referida ação.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para que a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema 1099 e da ADC 49 ocorra a partir do exercício de 2024, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de agosto de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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