Tribunal: STF
Processo: RE 1520443
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-25
Data de publicação: 2024-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Getúlio Vargas Comércio de Artigos Óticos Eireli - Me (matriz e Filiais) e Outro(a/s) formalizaram recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim resumido:



    APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL). EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE DA ANTECIPAÇÃO CONDICIONADA À EXISTÊNCIA DE LEI ORDINÁRIA QUE INDIQUE EXPRESSAMENTE O CRITÉRIO TEMPORAL DE EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. INTELIGÊNCIA DO TEMA 456/STF. CASO CONCRETO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL QUE EXTRAPOLOU O PODER REGULAMENTAR. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS SATISFEITOS PELA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996. DECRETO ESTADUAL 442 /2015 QUE APENAS REGULAMENTA O PROCEDIMENTO DE IMPLEMENTAÇÃO EXACIONAL. LEGALIDADE DA COBRANÇA DA ANTECIPAÇÃO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PELO ESTADO DO PARANÁ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.



    Em suas razões recursais, alegam violação aos arts. 5º, II; 150, I; 146, III; e 155, §2º, XII, “b”, da Constituição Federal. Afirmam que o Estado do Paraná fundamentou a cobrança da antecipação do ICMS no Decreto n. 442/2015, e na Lei estadual n. 11.580/1996 em afronta ao Tema n. 456 de repercussão geral, oportunidade em que o Supremo afastou a possibilidade da cobrança mediante lei genérica, em razão de violação ao princípio da legalidade. 



    Sustentam que o Estado do Paraná passou a cobrar o ICMS de forma antecipada calculado pelo método de diferencial de alíquotas, com fundamento em Decreto. Asseveram que até 2016, o art. 5º da Lei nº 11.580/1996 não trazia a regra matriz completa do tributo (ou seja, não o institui) e, por outro lado, delegava o poder de instituí-lo ao Poder Executivo – o que foi feito por meio do Decreto nº 442/2015. Insistem que antes da introdução do §8º no art. 5º da Lei nº 11.580/1996 (por meio da Lei nº 18.879/16, publicada em 30.09.2016), há atração da aplicação do Tema n. 456/RG.



    Postulam a reforma do acórdão para que sejam anulados os débitos cujos fatos geradores tenham ocorrido de 04.09.2012 até a produção de efeitos do §8º do art. 5º da Lei nº 11.580/1996 (que só foi inserido por meio da Lei 18.879/2016), conforme tese do Tema n. 456/RG.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença de improcedência ao concluir pela exigibilidade antecipada do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) em operações interestaduais ao contribuinte optante pelo Simples Nacional, com arrimo na Lei estadual n. 11.580/1996 e no Decreto estadual n. 442/2015. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    No âmbito do Estado do Paraná, a antecipação do pagamento do ICMS correspondente ao diferencial de alíquota interna e externa está prevista no artigo 5º, § 6º, da Lei Estadual nº 11.580/1996 - Lei Orgânica do ICMS -, a qual foi regulamentada pelo Decreto Estadual nº 442/2015, questionado no presente feito. 



    E, conforme decidido pelo STF no Tema 456, a validade da cobrança está condicionada tão somente à existência de lei ordinária, devendo o momento eleito pelo legislador estar de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 



    Nesse cenário, conclui-se que o Decreto Estadual nº 442/2015 não inovou o ordenamento jurídico, tampouco criou ou aumentou tributos, pois somente regulamentou as mencionadas leis, as quais já previam as hipóteses de cobrança de ICMS.



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    Nesse cenário, já existindo lei a autorizar a exigência de recolhimento antecipado da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, seja pela existência de lei estadual, seja pela previsão expressa na Lei Complementar n° 123/2006, a cobrança discutida nos autos se reveste de legalidade, motivo pelo qual mantenho integralmente a sentença.



    A respeito da matéria, o Plenário desta Corte, na análise do RE 970.821, piloto do Tema n. 517/RG, assentou a impossibilidade de adesão parcial ao regime simplificado, cenário em que o contribuinte teria obrigação tributária com menor carga e, simultaneamente, seria beneficiado com o não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. Na oportunidade, esclareceu-se que a opção pelo regime do Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário; devendo, assim, o contribuinte arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial.



    Em momento posterior, o Supremo ao apreciar o RE 598.677, paradigma do Tema n. 456/RG, firmou tese de repercussão geral no sentido de que a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita apenas de lei em sentido estrito. Já a substituição tributária progressiva do ICMS reclamaria a previsão em lei complementar federal. Confira-se a ementa do julgado:



    Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 



    1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.



    2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.



    3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.



    4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.



    5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.



    6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.



    7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 



    (RE 598.677, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 5 de maio de 2021, Tema n. 456/RG)



    No julgamento do referido paradigma esteve em debate a suposta ofensa ao princípio da reserva legal, com fundamento nos artigos 150, §7º, e 155, §2º, VII e VIII, da Carta Federal, quando da cobrança antecipada de ICMS, por meio de decreto, relativamente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual. 



    Quanto ao ponto, destaco trecho do voto condutor do referido paradigma, proferido pelo ministro Dias Toffoli, que aborda de maneira inequívoca o debate:



    De tudo quanto até aqui exposto, é de se observar que a jurisprudência da Corte, há muito, admite a figura da antecipação tributária, desde que o sujeito passivo (contribuinte ou substituto) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da respectiva obrigação e que haja uma relação de conexão entre as fases, de modo que se possa afirmar que a fase preliminar é efetivamente preliminar da outra. 



    A par disso, como, no regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o momento (critério temporal) da hipótese de incidência, entendo que as únicas exigências do art. 150, § 7º, da Constituição são as de que a antecipação se faça ex lege e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. A cobrança antecipada do ICMS constitui simples recolhimento cautelar enquanto não há o negócio jurídico da circulação sobre o qual a regra jurídica, quanto ao imposto, incide. Apenas a antecipação tributária com substituição é que está submetida à reserva de lei complementar, por determinação expressa do art. 155, § 2º, inciso XII, alínea b, da Constituição.



    Em suma, “(i) no regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucional a regulação da matéria por decreto do poder executivo, já que o aspecto temporal do fato jurídico tributário está submetido à reserva legal.



    (ii) O art. 150, § 7º, da Constituição exige somente que a antecipação no regime de tributação normal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.



    (iii) Somente para as hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição é que se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, a previsão em lei complementar”. 



    Em seguida, ao julgar o ARE 1.460.254, caso líder do Tema n. 1.284/RG, esta Suprema Corte ratificou sua jurisprudência no sentido da possibilidade de imposição tributária da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS aos aderentes do regime do Simples Nacional, fundamentada em lei estadual em sentido estrito:



    Direito Tributário. Recurso extraordinário com agravo. Icms-Difal. Simples Nacional. Exigência de lei em sentido estrito. 



    1. Recurso extraordinário com agravo contra acórdão que afastou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) de empresa optante pelo Simples Nacional, em razão da ausência de lei estadual em sentido estrito, que autorizasse a cobrança. 



    2. É certo que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 970.821, fixou tese no regime da repercussão geral, afirmando ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (Tema 517/RG). 



    3. No caso, no entanto, discute-se a possibilidade de se exigir o ICMS-DIFAL de empresa optante pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que o Estado-membro não editou lei em sentido estrito para a cobrança do tributo. 



    4. A jurisprudência do STF afirma que a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito.



    5. Afirmação da seguinte tese: “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. 



    6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário. (ARE 1.460.254 RG, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, Tema n. 1284/RG, DJe de 27 de novembro de 2023)



    Acresce relevar que, no julgamento do Tema n. 1.284/RG, restou assentado pelo Relator, ministro Luís Roberto Barroso, que seria imprescindível que o ente que detenha competência tributária edite lei específica para fins de cobrança do imposto, não bastando existir previsão em lei complementar que autorize a cobrança do DIFAL, nem tampouco em normas gerais que não estabeleçam todos os critérios necessários para fins de instituição da obrigação tributária. 



    Dessarte, as razões de decidir então adotadas nesses paradigmas são aplicáveis à presente controvérsia, tendo o acórdão recorrido delas divergido. 



    No mesmo sentido, cito o julgamento do RE 1.449.991 AgR-segundo pela Segunda Turma a conferir idêntica interpretação acerca da cobrança antecipada do DIFAL pelo Estado do Paraná aos optantes do Simples Nacional, com fundamento nas mesmas premissas legais, qual sejam a Lei estadual n. 11.580/1996 e o Decreto n. 442/2015. Na oportunidade, reiterou-se o entendimento acerca da necessidade de lei específica para a previsão da antecipação de pagamento, não sendo suficiente a edição de lei estadual genérica, ainda que acompanhada de decreto regulamentar. Confira-se:



    EMENTA: Segundo agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. Cobrança do ICMS-Difal sobre microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional. Possibilidade, conforme tema nº 517 Do Ementário da Repercussão Geral. Necessidade de lei estadual específica autorizativa da cobrança, nos termos dos temas nº 456 e nº 1.284 do ementário da Repercussão Geral.



     I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental em que se questiona a aplicação do Tema RG nº 517, no qual o Plenário do STF chancelou a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS sobre empresas aderentes ao Simples Nacional, tendo em vista o art. 13, § 1º, inc. XIII, als. “g”, 2, e “h” da Lei Complementar nº 123, de 2006. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Saber se excludente o Tema RG nº 517, em relação ao Tema RG nº 456, no qual fixada tese de que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    3. As teses firmadas em repercussão geral são convergentes e apresentam requisitos cumulativos para a cobrança do ICMS-Difal em desfavor de empresas optantes pelo Simples, devendo, para além da Lei Complementar nº 123, de 2006, a previsão específica em lei estadual. 4. Nesses termos, a tese fixada pelo Plenário do STF no Tema nº 1.284 do ementário da Repercussão Geral: “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito.” 



    IV. DISPOSITIVO 



    5. Agravo regimental ao que se nega provimento. (RE 1.449.991 AgR-segundo/PR, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 9 de outubro de 2024)



    Na mesma linha, o seguinte pronunciamento monocrático de idêntico debate: RE 1.449.385/PR, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 7 de agosto de 2023.



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para assentar a impossibilidade da exigência antecipada do diferencial de alíquotas do ICMS com fundamento em Decreto e em Lei estadual genérica, invertidos os ônus de sucumbência



    4. Quanto aos honorários, ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento), a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).   



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 25 de outubro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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