Tribunal: STF
Processo: ARE 1493194
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-19
Data de publicação: 2024-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Softwareone Comércio e Serviços de Informática Ltda interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado n. 282 da Súmula/STF. Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daquele verbete, o prequestionamento da matéria, e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELANTE VISA O ADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES CONSISTENTES NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E LICENCIAMENTO DE USO DE SOFTWARE. CONTROVÉRSIA ENTRE AS PARTES ACERCA DA NECESSIDADE DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL ÚNICA OU DUAS NOTAS FISCAIS. CONTROVÉRSIA ACERCA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, ICMS OU ISSQN. APELANTE ADQUIRIU O LICENCIAMENTO DE USO DE SOFTWARE GENERALIZADO, DISPONIBILIZADO NO MERCADO POR VÁRIOS FORNECEDORES. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SOFTWARE NÃO FABRICADO PARA USO EXCLUSIVO DA AUTORA. AQUISIÇÃO DO LICENCIAMENTO QUE GERA INCIDÊNCIA DE ICMS. NECESSIDADE DE CANCELAMENTO DA NOTA FISCAL ÚNICA E EMISSÃO DE NOVAS NOTAS FISCAIS, UMA NOTA REFERENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E OUTRA DO PRODUTO JÁ QUE ADQUIRIDOS DOIS SOFTWARES. RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NECESSÁRIOS PARA ESCLARECIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.



    No apelo excepcional, alega violação ao art. 156, III, da Constituição Federal. Sustenta, em síntese, que a legislação complementar prevê que o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação é tributado pelo ISS. Postula a reforma do acórdão para que seja considerada a incidência do ISS sobre o serviço prestado, julgando-se improcedentes os pedidos da recorrida.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem reformou a sentença de improcedência ao concluir que o licenciamento de uso de programa de computador (software) fora adquirido de forma impessoal pela recorrida, não sendo produzido de maneira exclusiva para ela, configurando, assim, uma mera comercialização de mercadoria, a atrair a incidência de ICMS. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



     No caso dos autos é incontroverso que o software CAL (Client Acess License), licenciamento adquirido pela apelante, não foi produzido de maneira exclusiva para ela, uma vez que esta somente adquiriu o licenciamento perpétuo do software CAL (Client Acess Licence) para Microsoft Windows Datacenter, de maneira que é considerada uma operação de compra e venda, sujeitando-se, consectariamente, à tributação pelo ICMS. 



    O que se depreende dos autos é que se trata de um programa criado e vendido de forma impessoal para clientes que os compra como uma mercadoria qualquer.



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    Já a aquisição do licenciamento de uso do software CAL configura comercialização de mercadoria, incidindo sobre o valor do negócio o ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadoras e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação).



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    Reitere-se que o software CAL cujo licenciamento foi adquirido pela ora apelante não foi produzido para atender às suas demandas específicas, ou seja, se trata de um software padronizado e vendido por diversos fornecedores.



    Ressalto, por fim, que os Tribunais pátrios também partilham do entendimento que incide ICMS sobre a comercialização do licenciamento de softwares padronizados: (...)



    Esse entendimento se afasta da compreensão do Supremo acerca da matéria, que, ao apreciar a ADI 1.945, modulou os efeitos da decisão para reconhecer a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) e não do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) nas operações realizadas com softwares, sendo eles padronizados ou produzidos por encomenda. A leitura da Ata de Julgamento aponta:



    Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para:



    a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;



    b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Por fim, modulou os efeitos da decisão para também se estabelecer eficácia ex nunc, a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito, no tocante à declaração de inconstitucionalidade das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, com redação dada pela Lei nº 9.226/09; e, em relação à expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98, que já havia sido suspensa no julgamento da medida cautelar (sessão de 19/4/99), a declaração de inconstitucionalidade deve operar efeitos ex tunc, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 24.2.2021 Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).



    (ADI 1945, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Dias Toffoli, DJe de 20 de maio de 2021)



    Em seguida, essa convicção foi ratificada na ADI 5.576:



    Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador. 



    1. Ação direta em que se discute a validade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.



    2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (j. em 10.11.1998), declarou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria. Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira” (off the shelf).



    3. Posteriormente, analisando de forma específica a legislação do Estado de São Paulo, a Primeira Turma reafirmou essa tese e concluiu que a comercialização e revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual produzida em massa não caracterizam o licenciamento ou cessão do direito de uso da obra. Trata-se de genuínas operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS (RE 199.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02.03.1999). Este entendimento também foi seguido pela Segunda Turma no RE 285.870-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. Em 17.06.2008.



    4. A jurisprudência desta Corte, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador.



    5. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS. Tais operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “do help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”. Nesse contexto, o legislador complementar buscou dirimir o conflito de competência tributária (art. 146, I, da CF), no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevendo o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Com isso, nos termos do entendimento atual desta Corte, essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente do meio de disponibilização do programa.



    6. Pedido conhecido em parte e, nessa parte, julgado procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.



    7. Modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ressalvadas as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional. 8. Fixação da seguinte tese de julgamento: ‘É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador’.



    (ADI 5576, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe de 10 de setembro de 2021, grifei)



    Esses precedentes – que se revestem de natureza vinculativa, a teor da dicção do parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999 – exibem razões de decidir aplicáveis à presente controvérsia. Nesse sentido, entre outros, o seguinte julgado: 



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Operação com programas de computador (software). Contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso. Inconstitucionalidade da incidência do ICMS. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança. (ARE 1.382.953 AgR, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes, DJe de 25 de agosto de 2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES COM PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CONTRATOS DE LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ICMS. 



    1. O Plenário do STF, no julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, por maioria, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, não importando o tipo (sob encomenda ou padronizado) ou a forma de disponibilização do software (meio físico ou eletrônico). 



    2. No que se refere a modulação dos efeitos determinada em ambos os julgamentos, há ressalva expressa na ata de julgamento em relação as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discuta a incidência do ICMS.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1.429.903 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 13 de novembro de 2023)



    (...) 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 1.945 e 5.659, em 24/2/2021, alterou a jurisprudência da CORTE, afirmando a incidência do ISS sobre operações relativas ao licenciamento ou cessão de direito de uso de software, seja ele padronizado ou desenvolvido sob encomenda, afastando a tributação pelo ICMS, posicionamento mantido no posterior julgamento da ADI 5.576. A modulação realizada pela CORTE, ao excepcionar ações em curso, o fez para afastar o efeito ex nunc dado ao julgamento em controle concentrado, determinando-se, no caso de pendência de julgamento em que a parte discuta a incidência do ICMS, que se observe a modulação. A modulação não determina a não aplicação da posição do Supremo Tribunal Federal sobre a questão da incidência do ISS em decisões posteriores ao julgamento de controle concentrado.



    2. No caso concreto, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao reformar a sentença de primeiro grau, reconheceu a incidência do ISS sobre a operação de venda de softwares, aplicando o entendimento do STF fixado no julgamento da ADI 5.659/MG e no Tema 590, o que não significa ofensa à modulação destes julgados.



    3. O acolhimento da pretensão do reclamante significaria a impossibilidade da origem aplicar o entendimento do Supremo Tribunal Federal declarado em ação de controle concentrado em decisão posterior a este, o que não se admite. (...) (Rcl 58.035 ED, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 4 de abril de 2023)



    Quanto ao ponto, o pronunciamento recorrido divergiu da ótica firmada pelo Supremo, e, portanto, merece ser reformado.



    3. Em face do exposto, dou provimento ao agravo, para, desde logo, prover o recurso extraordinário, cassar o acórdão recorrido, e restabelecer a sentença do juízo de origem, invertidos os ônus de sucumbência.



    4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    Brasília, 19 de dezembro de 2024.



    Ministro NUNES MARQUES



    Relator



    Documento assinado digitalmente