Tribunal: STF
Processo: ARE 1478891
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-26
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DAS BASES DE CÁLCULODO PIS E DA COFINS. RECOLHIMENTO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SITUAÇÃO NÃO CONTEMPLADA PELO RE Nº 574.706/PR. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃOPROVIDAS.



    1. Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela UNIÃO/FAZENDANACIONAL contra a sentença que, em sede de Mandado de Segurança, concedeu a segurança pleiteada, julgando procedentes os pedidos para: (i) declarar o direito da Impetrante de recolher a Contribuição ao PIS e a COFINS sem incluir o valor do ICMS-ST em suas bases de cálculo; e (ii)reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco)anos que antecederam o ajuizamento da ação, acrescidos de taxa SELIC, com parcelas vencidas ou vincendas de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, exceto contribuições previdenciárias, a menos que utilizado o e-Social, e observadas as demais condições previstas no art.26-A da Lei nº 11.941/2007.



    2. No caso, a controvérsia está em se verificar se há distinção ou similitude entre o ICMS ordinariamente incidente nas operações comerciais e aquele submetido ao regime peculiar da substituição tributária, e se procede a pretensão de aplicação, por arrastamento, do quanto decidido pelo STF no RE nº 574.706/PR à hipótese do ICMS-ST.



    3. Consoante cediço, no regime da substituição tributária, a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte, no caso, o denominado contribuinte substituto. Com efeito, há situações em que o contribuinte efetua a venda de determinada mercadoria sem o destaque do imposto estadual (ICMS), uma vez que já houve o recolhimento do ICMS, de forma antecipada, pelo substituto tributário (o denominado ICMS-ST), ou seja, certos contribuintes, denominados contribuintes substituídos, adquirem de fabricantes/fornecedores produtos sujeitos à sistemática da substituição tributária do ICMS. Nesse caso, os fabricantes/fornecedores (contribuintes substitutos) emitem nota fiscal de saída na qual destacam o ICMS próprio e, separadamente, o ICMS-ST recolhido por antecipação. O ICMS-ST, referente à substituição tributária, é destacado na nota fiscal de venda do contribuinte substituto e posteriormente cobrado do destinatário (contribuinte substituído), constituindo mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído.



    4. A situação tratada pela Corte Suprema no RE nº 574.706/PR, que diz respeito a não incidência do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, não abarca a situação específica do ICMS recolhido em regime substituição tributária.



    5. Aquestão foi objeto de apreciação pelo STJ, no AgInt no REsp nº 1.628.142/RS (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado em DJe 13/03/2017), que decidiu que: “Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a próprial egislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, das Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n.10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata")das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.



    6. O voto acima transcrito explicita, de forma bastante clara, a diferença entre a sistemática de arrecadação entre o ICMS direto, decorrente de operação própria, abordado no julgamento do STF, e o ICMS-ST. Note-se que os valores recolhidos a título ICMS-ST não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS por ocasião da primeira operação realizada, tendo em vista a própria sistemática de incidência do ICMS na modalidade de substituição tributária.



    7. Portanto, in casu, havendo diferença entre a sistemática de arrecadação do ICMS direto,decorrente de operação própria, e do ICMS-ST nas hipóteses de substituição tributária, incabível aaplicação à espécie, por analogia, do precedente do RE nº 574.706/PR.



    8. Remessa necessária e apelação da União/Fazenda Nacional providas.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 150, II; 155, § 2º, I; 195, I, alínea “b” da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/05/2019 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/05/2019.



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 1258842 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1098), decidiu que: não há repercussão geral (questão infraconstitucional) - Trânsito em Julgado 23/09/2020.



    Ante o exposto, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 26 de fevereiro de 2024.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente