Tribunal: STF
Processo: ARE 1486438
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão prolatado pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:



    APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ANTERIOR À ABORDAGEM DO ACUSADO. BUSCA PESSOAL SEM A EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. ABSOLVIÇÃO.



     Não restou suficientemente esclarecida a motivação da abordagem. Policiais não descreveram prévia percepção de irregularidade ou situação de flagrância que justificasse concretamente a abordagem do réu. Agentes de segurança que afirmam ter realizado a abordagem porque o réu mudou de rota e estava nervoso.



     O atual paradigma das Cortes Superiores é no sentido de que deve haver justa causa concreta, definida esta como situação anterior que configure flagrante delito ou motivadas razões suficientes que permitissem aos agentes a revista pessoal, o que não estava presente no caso concreto. Violação das regras e condições legais para a busca pessoal. Nulidade da prova. 



    Sentença reformada, réu absolvido. 



    APELAÇÃO DEFENSIVA PROVIDA. - (e-doc. 185, p. 7)



    2. Nas razões recursais, sustenta-se violação ao art. 5º, X, e 144, 5º, da Constituição Federal (e-doc. 208).



    3. O recurso foi inadmitido sob a incidência das Súmulas 282 e 356/STF (e-doc. 216).



É o relatório.



Decido.



    4. Por primeiro, acolho a ponderação do recorrente de estar atendido, no caso, o requisito do prequestionamento, visto que a questão constitucional de fundo – qual seja, a equivocada interpretação da justa causa no caso concreto diante da previsão constitucional da inviolabilidade da intimidade – foi objeto de exaustivo exame pelo Tribunal de origem.



    5. Passando ao mérito, a controvérsia é estabelecida acerca da (i) licitude da prova colhida em busca pessoal realizada pela Polícia Militar, redundando na constatação de situação flagrancial por crime permanente (tráfico de drogas). Como relatado, o Tribunal de origem, entendendo não ter havido justa causa ou fundada suspeita de posse de corpo de delito que legitimasse tal busca, reconheceu a ilicitude da prova material obtida e absolveu o recorrido.



    6. Anoto, porém, que no julgamento do RE 603.616/RO, Tema nº 280 da sistemática da repercussão geral, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, esta Suprema Corte assentou entendimento no sentido de que a busca e apreensão domiciliar, sem mandado judicial, em caso de crime de caráter permanente, é válida e perfeitamente passível de ser realizada, porquanto a situação flagrancial se protrai no tempo, a basear a licitude da busca e provas obtidas por seu intermédio, desde que essas fundadas razões sejam justificadas a posteriori. Confira-se a ementa:



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 



    3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 



    4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 



    5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 



    6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 



    7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 



    (RE nº 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05/11/2015, p. 10/05/2016).



    7. Outrossim, como já sedimentado nesta Corte, é lícita a busca pessoal na hipótese de flagrante delito, conquanto justificadas a posteriori as fundadas razões que levaram à sua realização. Recentemente, no julgamento do HC nº 208.240, de relatoria do eminente Ministro Edson Fachin, assentou-se a seguinte tese:



    A busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física. (grifos acrescidos)



    8. Neste cenário, temos o entendimento desta Suprema Corte firmado no sentido de que a busca, e mesmo a inviolabilidade domiciliar, não pode decorrer de preconceito ou qualquer outro viés de perseguição pessoal.



    9. Assim, pondero que, para se aferir se houve ou não motivação espúria ou enviesamento na execução da medida de quebra de direito fundamental, essa alegação deve ter sido explorada e tratada nas instâncias originárias, submetendo-se ao regular contraditório, ou, então, deve ser detectável de plano, quando evidente a teratologia ou o abuso de direito, o que não se verifica no caso presente. Sob pena, dentre o mais, de indevida supressão de instância.



    10. Ademais, aponto que esta Corte não fixou requisitos para a demonstração do quanto antecede a diligência - a fim de posteriormente comprovar-se a sua legitimidade -, nem quando do julgamento do Tema 280 nem por ocasião do recente HC nº 208.240. Nessa linha de raciocínio, aponto julgado do eminente Ministro Alexandre de Moraes:



    (...) Na presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência -diligência investigatória prévia - para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa SUPREMA CORTE no Tema 280 de Repercussão Geral. 



    Em que pese a boa vontade em defesa dos direitos e garantias fundamentais, o Superior Tribunal de Justiça inovou no exercício de sua função jurisdicional, acrescentando ao inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal um requisito não previsto pelo legislador constituinte originário.



    O cenário estabelecido não se revelava apto a legitimar a prestação jurisdicional deferida pelo Tribunal de origem no sentido de fazer executar determinada atividade pública, já que, repise-se, “não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo”(RE 1.165.054/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 9/11/2018), pois, do contrário, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo estaria, evidentemente, desorganizando a implementação de medidas que possuem natureza de políticas públicas.



    Ao impor uma específica e determinada obrigação à Administração Pública, não prevista no inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça não observou os preceitos básicos definidos no artigo 2º do texto maior, que consagram a independência e harmonia entre os Poderes e garantem que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009). (...).



    (RE 1447374, Rel. Min. Alexandre de Moraes, p. 30/8/2023).



    11. Em verdade, esta Suprema Corte somente considerou que, em sendo quebrado direito fundamental pelo ingresso em domicílio, sem mandado judicial, as razões dessa quebra possam e sejam controladas a posteriori pelo Judiciário, pelo óbvio motivo de se tratar de matéria sob reserva de jurisdição. E mais, que essas razões sejam fundadas, para além de uma mera e subjetiva suspeita, no que se sabia antes, e não depois, da diligência. Raciocínio esse que, em regra, também se aplica, à exceção da imprescindibilidade de mandado judicial, para a invasão da privacidade e intimidade (CF, art. 5º, X) quando da realização de buscas pessoais, exigindo-se, portanto, que estas sejam fundadas em elementos indiciários objetivos.



    12. O que não se admite é a atuação policial aleatória ou abusiva, baseada em mera intuição, convicção íntima ou que se exprima pelo emprego vazio da só locução “atitude suspeita”. 



    13. Exige-se, isto sim, a presença de elementos mínimos, e assim somente, à caracterização da justa causa para a medida invasiva. Mesmo porque existente o controle jurisdicional posterior, no regular desenvolver da ação penal, ocasião adequada para o aprofundado exame dos fatos e provas.



    14. No caso concreto, a localização das drogas deu-se, segundo o demarcado pelo próprio acórdão recorrido - em abordagem e busca ocorridas em patrulhamento de rotina num sabido ponto de tráfico de drogas e porque o ora recorrido desviou furtivamente ao ver a guarnição policial. Confira-se o respectivo excerto:



    (...) Com efeito, o policial militar PAULO EDUARDO SIQUEIRA CETUT, ao prestar depoimento em juízo, disse que estavam em patrulhamento de rotina em conhecido ponto de tráfico de drogas, próximo a uma escola, quando avistaram o réu parado, razão pela qual decidiram realizar a abordagem. Na revista pessoal foram encontradas em poder dele 18 pedras de crack, 07 eppendorfs de cocaína, e R$ 55,30 (cinquenta e cinco reais e trinta centavos), motivo pelo qual foi preso em flagrante. Não conhecia o acusado anteriormente. Esclareceu que Julio Cesar estava sozinho no momento da abordagem, em via pública, na parte lateral da escola. As drogas foram localizadas na linha da cintura, dentro da bermuda, em condições ideais para comercialização, e ele permaneceu em silêncio após a apreensão dos entorpecentes. A abordagem ocorreu no período da tarde, não se recordando exatamente do horário. Explicou que a Rua Monsenhor é local de intenso comercio de entorpecentes, sendo que a polícia conhece os pontos estratégicos e já sabe onde os vendedores ficam. Mencionou que quem estiver naqueles pontos estratégicos normalmente é abordado pelos policiais, a fim de verificar se há algo de ilícito ou se se trata de um cidadão comum. Aduziu que existem materiais recicláveis pelas redondezas, porém as drogas foram localizadas na posse de Júlio. Narrou não se recordar se o réu usava tornozeleira no momento da realização da abordagem. Outra guarnição foi auxilia-los posteriormente, tendo em vista que o depoente e o seu colega estavam de motocicleta. 



    No mesmo sentido foi o depoimento do policial MAIKO ANTÔNIO PINTO DE SOUZA , que, em juízo, disse que a guarnição realizava patrulhamento, momento em que avistaram o acusado de costas para os policiais, em uma esquina, sendo que, ao notar a presença dos agentes, saiu rápido para a rua lateral, local este onde a abordagem foi realizada. Na revista pessoal, foram localizadas as drogas na bermuda do acusado, na parte de dentro, próximo ao cordão. O local da abordagem é conhecido ponto de tráfico. Há uma creche nas proximidades do local onde a abordagem foi realizada (uma quadra de distância). Aduziu que a voz de abordagem não foi atendida em um primeiro momento pelo réu, mas, logo em seguida, ele atendeu ao chamado. As drogas estavam acondicionadas em pacotinhos, não se recordando de maiores detalhes ou se foi apreendido quantia em dinheiro. Não conhecia o acusado de outras ocorrências, apenas que ele fazia uso de tornozeleira. Indagado, o réu disse informalmente que estava vendendo drogas para quitar dívidas. Afirmou que o motivo da realização da abordagem foi o fato do denunciado ter saído do local após ver a presença da guarnição. Que a tornozeleira foi vista apenas após a realização da abordagem, tendo em vista que, primeiramente, os policiais olham as mãos dos abordados. Aduziu que o denunciado foi abordado na esquina da creche, nas proximidades de um mercado.



    Dos relatos prestados pelos policiais em sede judicial, extrai-se que a revista pessoal não se revestiu de justa causa. O que se vê é que os policiais abordaram o réu porque ele estava em local conhecido como ponto de tráfico e ao ver a viatura mudou de rota. Ao avistarem o acusado, procederam à abordagem, vindo a apreender com ele 18 porções de crack, 7 buchas de cocaína e a quantia de R$ 55,30. 



    Ressalta-se que quando questionados especificamente o que motivou e como ocorreu a abordagem, os policiais limitaram-se a dizer que o réu caminhou na direção contrária a viatura e com semblante apreensivo. 



    Ademais, tanto no boletim de ocorrência, quanto nas declarações em sede policial e na denúncia apenas consta que a abordagem ocorreu após o réu mudar de rota e transparecer nervoso, bem como estava nas proximidade de um local conhecido como ponto de tráfico. 



    Consoante a prova colhida, não houve descrição de prévia percepção de irregularidade ou situação que justificasse concretamente a revista pessoal. O acusado, inclusive, estava sozinho no momento da abordagem e não esboçou resistência. Ainda, não foram visualizados atos de mercancia, tampouco foram detidos usuários, para corroborar a versão acusatória. -(e-doc. 185, p. 3/4)



    15. Com isso, e tratando-se de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, não há como se entender que faltou justa causa ou fundadas razões para a diligência que resultou no flagrante. Diversamente da compreensão do acórdão recorrido, constata-se, portanto, que a diligência, no caso concreto, decorreu da junção de elementos mínimos, indiciários e prévios, que, em conjunto, formaram e atenderam o assim exigido critério objetivo, não se evidenciando vazio o emprego da locução atitude suspeita.



    16. No mesmo sentido, trago precedentes desta Suprema Corte:



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública. 5. Alegação de violação a domicílio. Caso concreto. Inocorrência. 6. Agravo improvido.



    (RHC 229514 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/10/2023; grifos acrescidos).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES. PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. De acordo com as instâncias ordinárias, os elementos apresentados, embora provenientes de denúncias anônimas, constituíram fundada suspeita (art. 240, § 2º, do CPP) para a busca pessoal e veicular, especialmente considerado a precisão e o detalhamento das informações recebidas. 3. A atuação policial não pode ser considerada aleatória ou abusiva, pois baseada não em intuição ou convicção íntima ou mesmo em “atitude suspeita” por parte do abordado, mas em diversos elementos indicadores de eventual prática delitiva. 4. A estreita via do habeas corpus não se compatibiliza com o reexame do quadro fático ensejador da busca pessoal e veicular, limitando-se a análise desta Corte à aferição da higidez lógico-formal da motivação empregada. Precedentes. 5. Ingresso em domicílio amparado em fundadas razões, decorrentes de diligências prévias. 6. Prisão preventiva justificada na garantia da ordem pública, levando-se em conta a quantidade droga, localizada em imóvel inabitado e supostamente destinado para o armazenamento de drogas, bem como a reincidência do agente. Precedente. 7. Agravo regimental desprovido.



    (HC 230135 AgR, Relator Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/12/2023, p. 12/12/2023; grifos acrescidos).



    AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO RECORRIDA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 



   (HC 232283 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, p. 09/10/2023, grifos acrescidos).



    17. De mais a mais, ressalto, não foi apontada nem reconhecida, no presente caso, qualquer ilegalidade concreta na atuação dos agentes no sentido de que estivessem agindo por perseguição pessoal ou por preconceito, motivos que, como já destacados, conduziriam à nulidade da medida. 



    18. A propósito do entendimento jurisprudencial considerado pelo julgado recorrido, colaciono precedente do próprio STJ:



    (...) No que se refere à busca pessoal, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso. (AgRg no HC 822922/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quina Turma, v.u., j. 14/08/2008, DJe 16/08/2023; grifos acrescidos).



    19. Ante o exposto, conheço do agravo e dou-lhe provimento para prover o recurso extraordinário, a fim de reformar o acórdão recorrido e remeter os autos à origem para, superada a preliminar de nulidade da busca e apreensão, realizar-se novo julgamento da apelação. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator