Tribunal: STF
Processo: HC 243536
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-12
Data de publicação: 2024-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. DESCAMINHO. DESOBEDIÊNCIA. INDULTO COLETIVO. ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL 
N. 11.302/2022. INTERPRETAÇÃO 
DO SISTEMA. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Luis Gustavo da Silva Pereira, advogado, em benefício de Rogério Menezes das Neves, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em sessão virtual de 18.6.2024 a 24.6.2023, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 903.969/PR, Relator o Desembargador convocado Jesuíno Rissato, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.



O caso



    2. Consta que o paciente foi condenado, definitivamente, pela prática dos crimes previstos nos arts. 330 e 334 do Código Penal, às penas privativas de liberdade de um ano e dois meses de reclusão e um ano e nove meses de reclusão e sessenta e cinco dias de detenção, em regime inicial semiaberto (Ações Penais ns. 5001971-56.2019.4.04.7004 e 5002034- 42.2019.4.04.7017). Não houve substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito (e-docs. 6 e 10).



    Em 4.5.2023, com fundamento no art. 5º do Decreto Presidencial 
n. 11.302/2022, o juízo da Quarta Vara Federal de Foz do Iguaçu, Seção Judiciária do Paraná, julgou procedente o pedido de indulto formulado pela defesa, declarando extinta a punibilidade das penas privativas de liberdade impostas a Rogério Menezes das Neves nas Ações Penais 
ns. 5002034-42.2019.4.04.7017 e 5002034-42.2019.4.04.7017 (e-doc. 6).



    3. Com a interposição do Agravo de Execução Penal n. 5008472-90.2023.4.04.7002/PR pelo Ministério Público Federal, o Tribunal Regional Federal da Quarta Região deu provimento ao recurso, por maioria, para cassar a decisão pela qual concedido indulto natalino ao paciente, em acórdão assim ementado: 



    “PENAL. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO 11.302/2022. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REINCIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO DO BENEFÍCIO.



    1. O Decreto nº 11.302, publicado em 23/12/2022, concedeu indulto natalino às pessoas condenadas, explicitando os requisitos necessários para tanto. Previu, no art. 5º, a concessão do benefício às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco) anos.



    2. Para além de tais requisitos, as decisões desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça vem assentando que se deve analisar as hipóteses de exclusão da concessão do indulto, entre elas: i) não tenha sido beneficiado com a suspensão do processo (art. 8º, III); ii) o crime indultado corresponda à condenação primária (art. 12); iii) o crime não esteja relacionado entre os impeditivos (art. 7º); iv) necessidade de cumprimento da pena do crime impeditivo (art. 11°, parágrafo único); e, v) beneficiado não seja integrante de facção criminosa (parágrafo 
1º do art. 7º do Decreto).



    3. Reconhecida a reincidência, o que, aliás, obstou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, há impedimento à concessão do benefício, conforme interpretação dos 
arts. 5º, 8º e 12 do Decreto nº 11.302/2022. Precedentes” (e-doc. 8).



    4. Impetrou-se o Habeas Corpus n. 903.969/PR no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como ato coator o acórdão prolatado no Agravo em Execução Penal n. 5008472-90.2023.4.04.7002 pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região.



    Em 2.5.2024, em decisão monocrática, o Relator, Desembargador convocado Jesuíno Rissato, denegou o habeas corpus sob o fundamento de inviabilidade de concessão de indulto na espécie.



    Em sessão virtual de 18.6.2024 a 24.6.2024, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Compreende-se que ‘O indulto é constitucionalmente considerado como prerrogativa do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário e privativo, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma’ (AgRg no HC n. 417.366/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017.)’ (AgRg no HC n. 865.045/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024.) 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem esclareceu que o agravante não preenche as regras do Decreto n. 11.302/2022, em razão da reincidência, registrando que ‘as condenações que ensejaram a presente execução não são primárias, o que, aliás, obstou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Destaco, a propósito, que nas sentenças foi reconhecida a agravante da reincidência’. 3. O entendimento do Tribunal de origem está em harmonia com o desta Corte que considera inviável a concessão do indulto diante da vedação prevista no art. 12 do Decreto 
n. 11.302/2022. 4. Agravo regimental improvido” (fl. 1, e-doc. 7).



    5. Esse o ato apontado coator no presente habeas corpus. A defesa afirma que teria “o juizo de origem acolhido o pedido de Indulto Natalino, Decreto Presidencial nº 11.302/2022, às penas dos processos 5001971-56.2019.404.7004 e 5002034-42.2019.404.7017” (fl. 2, e-doc. 1).



    Alega que, considerada a insurgência do Ministério Público Federal, o indulto natalino concedido pelo juízo de execução, com base no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, teria sido cassado indevidamente pelo Tribunal estadual, em agravo de execução.



    Sustenta que o art. 12 do mencionado Decreto “não aponta que a primariedade seja, requisito subjetivo do acusado para concessão do indulto pleiteado, mas sim questão procedimental, e de competência para análise do pedido” (fls. 6-7, e-doc. 1). 



    Este o requerimento e os pedidos: 



    “Ante o narrado, assim demonstrada a ilegalidade da decisão proferida no Verenando Acórdão da 4º Turma do Tribunal Regional Federal, estando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora e, ainda, requer a concessão da medida liminar para conceder ao Paciente, a concessão da ordem para que seja DECLARADA extinta a punibilidade, nos termos do art. 107, II do Código Penal, c.c artigo 5º, do Decreto nº 11.302/2022, com a preferência necessária prevista no art. 14, do Decreto supra, cessando assim o constrangimento ilegal evidenciado, como medida de Justiça.



    E, após as informações prestadas, se necessário e, ouvido o Zeloso (a) Representante do Ministério Público Estadual, requer seja definitivamente concedida a ordem, confirmando-se a medida liminar.



    Todavia, caso não seja o entendimento de Vossas Excelências, quanto ao conhecimento do presente, requer, ante a manifesta e flagrante ilegalidade demonstrada, aliado ao entendimento pacificado pela Corte Superior de Justiça e da Suprema Corte de Justiça, seja concedido a ordem de ofício, com fulcro no artigo 88 c.c. artigo 5º, ambos da Constituição Federal e artigo 654, § 2º, do CPP” (fls. 9-10, e-doc. 1).



    6. Em decisão proferida em 5.7.2024, a Vice-Presidência do Supremo Tribunal Federal, no exercício da Presidência, decidiu que a espécie em foco não se enquadra no inc. VIII do art. 13 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal (e-doc. 13). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 



    8. Pretende-se, na presente impetração, a aplicação isolada do art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, para concessão de indulto natalino ao paciente nas condenações por crimes com penas privativas de liberdade máximas em abstrato não superiores a cinco anos (descaminho e desobediência), buscando afastar a aplicação do art. 12 do Decreto n. 11.302/2022 à espécie.



    9. No inc. XII do art. 84 da Constituição da República, dispõe-se que “compete privativamente ao Presidente da República: (...) conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei”.



    A Constituição trouxe limitação expressa à concessão de indulto no inc. XLIII do art. 5º: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    10. Em 22.12.2022, no exercício da competência privativa conferida pelo inc. XII do art. 84 da Constituição, o Presidente da República concedeu indulto natalino pelo Decreto n. 11.302.



    No art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, o Presidente da República concedeu indulto coletivo às pessoas condenadas por crime no qual a pena privativa de liberdade em abstrato não seja superior a cinco anos e fixou que, em caso de concurso de crimes, será considerada a pena privativa de liberdade máxima em abstrato em relação a cada infração penal:



    “Art. 5º  Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.



    Parágrafo único.  Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal”.



    Nos arts. 7º, 8º, 10 e 11 do Decreto n. 11.302/2022, o Presidente da República fixou limitações à concessão do indulto natalino:



    “Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:



    I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990;



    II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher;



    III - previstos na:



    a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;



    b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;



    c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;



    d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e



    e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;



    IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 – Código Penal;



    V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 – Código Penal;



    VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei 
nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;



    VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 – Código Penal Militar, quando correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e



    VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.



    § 1º  O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto.



    § 2º  As vedações constantes das alíneas ‘b’ e ‘d’ do inciso III e do inciso V do caput deste artigo não se aplicam na hipótese prevista no art. 4º.



    § 3º  A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na hipótese prevista no art. 6º.



    Art. 8º  O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:



    I - penas restritivas de direitos;



    II - penas de multa; e



    III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo. 



    (...) Art. 10  O indulto natalino de que trata este Decreto não se estende aos efeitos da condenação.



    Art. 11  Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei 
nº 7.210, de 11 de julho de 1984.



    Parágrafo único.  Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º”.



    11. Na espécie vertente, o Juiz federal Matheus Gaspar concedeu indulto “da pena imposta nos autos nº 5001971-56.2019.4.04.7004 e 5002034-42.2019.4.04.7017 e declaro(u) extinta a punibilidade da parte executada Rogerio Menezes das Neves, com fundamento no artigo 107, inciso II, do Código Penal” (fl. 3, e-doc. 6), pelas razões a seguir:



    “No caso concreto, os crimes pelos quais a parte executada foi condenada impõe penas de reclusão de 1 a 4 anos (art. 334 do CP – evs. 140 e 165) e de 15 dias a 6 meses de detenção (art. 330 do CP – ev. 165); ou seja, os delitos em questão estão enquadrados na hipótese autorizadora de indulto.



    Além disso, os crimes em apreço não se inserem no rol de crimes que impedem a concessão do benefício (art. 7º do Decreto 11.302/2022). 



    Por fim, a parte executada deve cumprir as penas em regime semiaberto, de modo que também não incide a vedação do artigo 8º do Decreto 11.302/2022. 



    Portanto, a parte condenada preenche os requisitos previstos no Decreto nº 11.302/2022 para a concessão do indulto.



    (...)



    Em que pese tradicionalmente os decretos de indulto exijam o cumprimento de um percentual mínimo da pena para concessão do perdão da pena remanescente, o Decreto Presidencial nº 11.302/2022 inovou nesse aspecto e não fez tal exigência em relação à hipótese prevista em seu artigo 5º. 



    A despeito do referido abrandamento normativo, tem-se que, nos termos do artigo 84, inciso XII, da Constituição Federal de 1988, a concessão de indulto é competência privativa do Presidente da República, de modo que cabe ao Poder Judiciário tão somente aplicar, aos casos concretos, as hipóteses previstas no ato normativo editado pelo Chefe do Executivo.



    (...)



    Além disso, o Decreto nº 11.302/2022 não traz exigência de requisitos subjetivos para a concessão do indulto (reincidência), não cabendo a este Juízo restringir o alcance da norma. 



    Estando preenchidos os requisitos para o benefício, é caso de extinção da punibilidade” (fls. 1-3, e-doc. 6).



    No julgamento do agravo em execução penal, a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal deu provimento ao recurso da acusação, por cuidar o caso de apenado reincidente, não fazendo jus ao indulto previsto no Decreto n. 11.302/2022. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento, proferido pelo Relator, Desembargador Danilo Pereira Junior:



    “Dessarte, malgrado o ilegítimo desprezo aos demais poderes, sem qualquer fundamento de razoabilidade, é certo que a regra do artigo 5º não dispensa o exame das demais normas previstas no referido ato normativo. Aliás, as decisões desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça vem assentando que se deve analisar as hipóteses de exclusão da concessão do indulto, entre elas: i) não tenha sido beneficiado com a suspensão do processo (art. 8º, III); ii) o crime indultado corresponda à condenação primária (art. 12); iii) o crime não esteja relacionado entre os impeditivos (art. 7º); iv) necessidade de cumprimento da pena do crime impeditivo (art. 11, parágrafo único); e, v) beneficiado não seja integrante de facção criminosa (parágrafo 
1º do art. 7º do Decreto). (vg. HC 830.147, rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJE 03/08/2023; HC 836.036, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 24/07/2023). 



    Nessa quadra de ideias, destaco a manifestação do Parquet Federal quando do oferecimento das denúncias (processo 5001971-56.2019.4.04.7004/PR, evento 1, INIC1 e processo 5002034-42.2019.4.04.7017/PR, evento 1, INIC1): 



    ‘(...) 5. por fim, visto que existe informação relativa a maus antecedentes do denunciado, o Ministério Público Federal deixa de propor a suspensão do processo (art. 89, da Lei nº 9.099/95).’ 



    ‘(...) 2. Em face do não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, deixa de oferecer proposta de suspensão condicional do processo, visto que o denunciado responde a outra ação penal (5001971-56.2019.4.04.7004).’



    Registro que as condenações que ensejaram a presente execução não são primárias, o que, aliás, obstou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Destaco, a propósito, que nas sentenças foi reconhecida a agravante da reincidência, conforme trechos abaixo transcritos:



    Ação Penal nº 5001971-56.2019.4.04.7004/PR (evento 41, SENT1): ‘(...) 



    3. DOSIMETRIA Na 1ª fase da aplicação da pena, verifica-se que a culpabilidade, como reprovação da conduta, não desborda daquela descrita no tipo, e eleita pelo legislador como justificação para o tamanho da pena. No que se refere aos antecedentes, as certidões evidenciam a existência de uma condenação por fato anterior com trânsito em julgado (evento 37), contudo, tendo em vista que ela é apta a configurar a reincidência do réu, será avaliada na próxima etapa do cálculo da pena. Pelo que foi colhido no interrogatório, a conduta social é uma circunstância neutra. A personalidade do agente não apresentou alterações visíveis, sendo também uma circunstância irrelevante. O motivo é o comum à espécie, o lucro. As circunstâncias do crime não desbordam do ordinário, se comparado com fatos da espécie ocorridos nesta região fronteiriça. Não há consequências extrapenais, tendo em vista a apreensão das mercadorias. Também não há um comportamento da vítima a ser considerado por conta da natureza do crime. Tendo em vista a inexistência de vetoriais desfavoráveis, fixo a PENA-BASE no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão. Na 
2ª fase da fixação da pena está presente a agravante da reincidência, visto que o réu foi condenado pela prática de crime de descaminho nos autos 5004302-61.2012.4.04.7002, ocorrido em julho de 2011, com trânsito em julgado em 22/09/2014 para o MPF e 28/04/2015 para a Defesa. Conforme o artigo 63 do Código Penal, ‘verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior’, como ocorreu no presente caso. Assim, reconheço a mencionada agravante e aumento a pena em 1/6, resultando em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão. Passando à 3ª fase do cálculo da pena, não há causas de aumento ou de diminuição a serem aplicadas. Ante o exposto, torno DEFINITIVA a pena de 1 (um) ano e 
2 (dois) meses de reclusão. 3.1. Regime inicial de cumprimento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.



    Considerando o patamar da pena aplicada e o fato de o réu ser reincidente, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Em vista do fato de o réu ser reincidente específico no crime de descaminho, não se mostra possível a substituição nos termos do art. 44 do Código Penal. Do mesmo modo, não se pode aplicar a suspensão condicional da pena 
(art. 77 do Código Penal) (...)’. 



    Ação Penal nº 5002034-42.2019.4.04.7017/PR (evento 77, SENT1): ‘(...) 2.3. Individualização da pena a) Desobediência (CP: art. 330) Pena abstrata – detenção, de 15 dias a 06 meses e multa. A culpabilidade é vetorial neutra. A respeito dos antecedentes, a vetorial apresenta-se neutra, porquanto a condenação definitiva constante da folha de antecedentes criminais do sentenciado será considerada para fins de reincidência. A conduta social mostra-se negativa ante a recorrência na prática de infrações aduaneiras, cuja existência atestam a predisposição do agente ao descompromisso com o pacto social e, sobretudo, com a ordem econômica. Personalidade do agente é vetorial neutra. O motivo do crime será valorado na próxima fase da dosimetria, a fim de evitar bis in idem. As circunstâncias do crime não desbordam da normalidade. Não há consequências do crime por conta da final efetivação da ordem descumprida. Descabe a análise do comportamento da vítima, haja vista a natureza do crime. Diante disso, fixa-se a pena-base em 25 (vinte e cinco) dias de detenção. Em relação à pena intermediária, considerando que o acusado praticou o delito em questão para assegurar a prática do delito de contrabando, aplica-se a agravante prevista no art. 61, II, b, do CP. A par disso, trata-se de réu reincidente, tendo em vista a condenação proferida nos autos n. 5004302-61.2012.4.04.7002, com trânsito em julgado certificado em 28/04/2015. Neste contexto, agravo a pena em 40 dias, fixando-a provisoriamente em 65 (sessenta e cinco) dias de detenção Na terceira fase do cálculo da pena, nada a considerar, razão pela qual a pena privativa de liberdade fixada em 65 (sessenta e cinco) dias de detenção. Objetivando resguardar a proporcionalidade da pena de multa à luz dos parâmetros mínimo e máximo do artigo 49 do Código Penal (respectivamente, 10 e 360 dias-multa), fixo esta em 116 (cento e dezesseis) dias multa, os quais, dadas as condições econômicas do acusado, arbitro em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 



    b) Descaminho (CP: art. 334) Pena abstrata – reclusão, de 01 a 04 anos. A culpabilidade é vetorial neutra. A respeito dos antecedentes, a vetorial apresenta-se neutra. A conduta social mostra-se negativa ante a recorrência na prática de infrações aduaneiras, cuja existência atestam a predisposição do agente ao descompromisso com o pacto social e, sobretudo, com a ordem econômica. Personalidade do agente é vetorial neutra. O motivo do crime é normal à espécie. As circunstâncias do crime não desbordam da normalidade. Não há consequências do crime por conta da apreensão da mercadoria descaminhada. Descabe a análise do comportamento da vítima, haja vista a natureza do crime. Diante disso, fixa-se a pena-base em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Em relação à pena intermediária,trata-se de réu reincidente, tendo em vista a condenação proferida nos autos n. 5004302-61.2012.4.04.7002, com trânsito em julgado certificado em 28/04/2015. Neste contexto, agravo a pena em 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias, fixando-a provisoriamente em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão. Na terceira fase do cálculo da pena, nada a considerar, razão pela qual a pena privativa de liberdade fixada em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão. 



    2.4 - Concurso de Crimes – Tendo em vista que o réu, mediante mais de uma ação, praticou mais de um crime, as penas privativas deverão ser aplicadas cumulativamente, nos termos do art. 69 do Código Penal. Procedendo ao somatório, resulta a pena do acusado em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 65 (sessenta e cinco) dias de detenção, além do pagamento de 116 (cento e dezesseis) dias-multa, os quais, dadas as condições econômicas do acusado, arbitro em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (outubro de 2019). 



    2.5 - Regime inicial de Cumprimento – Tendo em vista a reincidência, a pena definitiva inferior a 4 anos e as circunstâncias judiciais, em sua maioria, neutras, incide a Súmula n. 269/STJ, razão pela qual define-se o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade - CP: art. 33, § 2º, ‘b’ e ‘c’. 



    2.6 - Substituição e suspensão condicional da pena – Em que pese a pena privativa de liberdade imposta mostrar-se inferior a 4 anos, trata-se o réu de reincidente específico, razão pela qual veda-se a substituição da pena por restritivas de direito – CP: art. 44, II e § 3º – e a suspensão condicional da pena – CP: art. 77, I. (...) 



    Com efeito, se as regras forem isoladamente compreendidas, há incongruência sistêmica causada pelo Decreto. Isto porque aquele que foi agraciado com a suspensão condicional do processo (art. 8º, III) ou com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 8º, I) não faz jus ao benefício, porém, a exemplo da situação do ora agravado, cujos benefícios foram afastados por desatendimento das normas despenalizadoras e desencarceradoras, em tese, seria possível a concessão do indulto. 



    A interpretação literal da regra obstativa acima referida resultaria, portanto, em ineludível desconstrução da política penal e fere a lógica do sistema. 



    Ressalto que, examinando controvérsia em tudo semelhante à posta nos autos, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça no RHC nº 179.348/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 24/4/2023; no HC nº 805.648/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 7/3/2023” (fls. 4-8, e-doc. 10).



    No ato apontado coator, afastou-se o alegado constrangimento ilegal, sob os seguintes fundamentos:



    “Compreende-se que ‘O indulto é constitucionalmente considerado como prerrogativa do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário e privativo, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma’ (AgRg no HC 
n. 417.366/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017)’ (AgRg no HC 
n. 865.045/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024). 



    Como visto, o Tribunal de origem esclareceu que o agravante não preenche as regras do Decreto n. 11.302/2022, em razão da reincidência, registrando que ‘as condenações que ensejaram a presente execução não são primárias, o que, aliás, obstou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Destaco, a propósito, que nas sentenças foi reconhecida a agravante da reincidência’ (fl. 19). 



    O entendimento do Tribunal de origem está em harmonia com o desta Corte que considera inviável a concessão do indulto diante da vedação prevista no art. 12 do Decreto n. 11.302/2022” (fl. 9, e-doc. 7 – grifos nossos).



    12. No exame da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.874/DF, na qual se questionavam dispositivos de concessão de indulto pelo Presidente da República no Decreto n. 9.246/2017, este Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou a ação improcedente e assentou não caber ao Poder Judiciário impor limitações além das previstas expressamente na Constituição ao indulto coletivo. Confiram-se trechos do voto vencedor e condutor do julgamento, proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes:



    “Em regra, portanto, compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade; devendo ser, por inoportuna, afastada qualquer alegação de desrespeito à Separação de Poderes ou ilícita ingerência do Executivo na política criminal, genericamente, estabelecida pelo Legislativo e aplicada, concretamente, pelo Judiciário. 



    (...) A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes. (...)



    No tocante à natureza jurídica do indulto coletivo, em todo o período republicano, vigente a clássica Tripartição de Poderes, tanto a doutrina, quanto o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL sempre consideraram o indulto como ato discricionário e privativo do Chefe do Poder Executivo. (...)



    CARLOS MAXIMILIANO, por sua vez, apontou que só o texto constitucional poderia limitar a discricionariedade do Presidente da República: ‘O poder executivo de perdoar não tem outros limites senão os fixados no texto fundamental’ (Comentários à Constituição Brasileira de 1891. Rio de Janeiro, 1918, p. 509/510).



    CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS consideram absoluta a faculdade de indulto concedida ao Presidente da República, salientando inclusive que não está vinculado ‘à convicção daqueles que foram ouvidos’, na hipótese de participação de órgãos consultivos (Comentários à Constituição do Brasil. vol. 4. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 316).



    Igualmente, o Professor PINTO FERREIRA apontou tanto a discricionariedade, quanto a amplitude do instituto, ensinando que:



    ‘O Presidente da República tem competência para conceder indulto e comutar penas, quaisquer que sejam as infrações penais praticadas, salvo as proibidas pelo código Magno, tratando-se de crime ou contravenção penal, qualquer que seja a sanção cominada.’ (Comentários à Constituição Brasileira, 3º vol., Saraiva, 1992, p. 579).



    J.J. GOMES CANOTILHO, GILMAR FERREIRA MENDES, INGO WOLFGANG SARLET, LENIO STRECK, igualmente, salientam que ‘o indulto e a comutação da pena configuram típico ato de governo, que se caracteriza pela discricionariedade’ (Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1254). De forma semelhante, aponta o jurista argentino GREGORIO BADENI que essa faculdade do Poder Executivo ‘(...) não é suscetível de revisão judicial’, salvo o descumprimento dos requisitos expressamente previstos no texto da Constituição (Tratado de Derecho Constitucional. Buenos Aires, ed. La Ley, 2. ed., 2006, tomo II, pp. 1728/1732).



    Importante ressaltar que nosso DECANO, Ministro CELSO DE MELLO, já nos ensinava, em sede doutrinária, que:



    ‘A decisão do Presidente da República, concedendo ou denegando a graça pleiteada, é insuscetível de revisão judicial. O poder de agraciar constitui liberalidade do Estado. Trata-se de favor concedido, em caráter absolutamente excepcional,