Tribunal: STF
Processo: HC 248116
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 682.790/SP (eDOC 5).



    Alega o impetrante, em suma, que o paciente, primário e sem antecedentes criminais, foi condenado por tráfico de drogas e teve o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas negado com fundamento apenas na quantidade de droga apreendida.



    Argumenta não haver comprovação de participação em organização criminosa ou de dedicação a atividades criminosas, de modo que o acórdão recorrido carece de fundamentação idônea.



    Em razão do exposto, requer seja aplicado o referido redutor em sua fração máxima, com a consequente fixação do regime aberto para o cumprimento de pena.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no caso concreto, no que diz respeito ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    2.1. Com efeito, o Magistrado sentenciante condenou o ora paciente por tráfico de drogas, realizando a dosimetria nos seguintes termos (eDOC 2, p. 4-5):



    “[...]



    Em primeira etapa, as circunstâncias judiciais se mostram por demais desfavoráveis ao acionado, tendo em conta o alentado volume de entorpecente cocaína, conhecido como ouro branco, de alto poder viciante, de forma que fixo o cumprimento de pena privativa de liberdade de sete anos de reclusão, bem como o pagamento de pena pecuniária em valor equivalente a setecentos dias multa.



    Em segunda etapa, não verifico a presença de atenuantes ou agravantes que mereçam atenção, sem lembrando que as atenuantes não têm o condão de trazer as reprimendas abaixo de seu mínimo legal (súmula nº 231, do STJ).



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição de penas, sendo inaplicável ao caso o disposto no art. 33, § 4º, da Lei Federal nº 11.343/06, tendo em conta a quantidade de substância apreendida em poder indireto do acionado Rodrigo, mormente porque não demonstrou, como se esperava, com elemento material, que se dedicava ao trabalho honesto e sério, tudo a informar, então, que ele estava plenamente ligado a atividades criminosas, fazendo do crime o meio de vida. Sobre o tema, confira-se [...]. Logo, e sempre respeitado entendimento contrário, inaplicável o disposto no art. 33, § 4º, da Lei Federal nº 11.343/06.



    [...]



    O sentenciado cumprirá a pena corporal aplicada pela prática do delito descrito no artigo 33, caput, da Lei Federal nº 11.343/06, em regime inicial fechado, em atenção ao parágrafo 1º, artigo 2º da Lei 8.072/90, único suficiente e adequado a reprimir o desvio de conduta”.



    Na mesma linha, o Tribunal local, ao julgar o recurso de apelação (eDOC 2, p. 16-21):



    “[...]



    As penas, elas não exigem ajuste porque foram fixadas de acordo com os parâmetros previstos em lei, estão motivas e individualizadas.



    A pena base do acusado foi fixada acima do mínimo legal em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias multa.



    Levando em consideração o tipo de droga encontrada com o acusado, qual seja, cocaína, droga com grande poder viciante e extremamento valiosa, tais circunstâncias deve ser devidamente analisadas na fixação da pena, em face da maior reprovabilidade da conduta.



    [...]



    Deste modo, a qualidade da droga deve ser devidamente considerada para a fixação da pena-base, não havendo qualquer reparo a ser feito.



    [...]



    Na segunda fase ausentes agravantes ou atenuantes.



    Por fim, impraticável a aplicação da causa de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, no presente caso, posto que, em poder do réu restou apreendida nada menos que mil, seiscentos e onze porções de erythroxilon coca (“cocaína”), entorpecentes que seriam colocados á disposição dos consumidores da cidade. Tamanha quantidade representa um perigo maior a saúde pública, atingindo incontáveis usuários. Além de apresentarem um alto risco á saúde pública com a colocação de tamanha quantidade de narcóticos na rua.”



    [...]



    No que tange ao pedido de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, a concessão de tal benefício não se mostra possível no presente caso, vez que, o quantum de pena privativa de liberdade para o crime, fixado no presente voto, conforme descrito acima ultrapassa o limite imposto pelo artigo 44, inciso I, do Código Penal como condição para a concessão de tal benefício, vedando, portanto, a concessão deste.



    Por fim, inviável que o regime prisional seja outro diverso do fechado. Sendo que tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.



    Além disso, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos. O que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.



    Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal.”



     



    A defesa ajuizou revisão criminal perante o TJSP, que deferiu em parte o pedido, coforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 3, p. 5-6)):



    “[...]



    Inexiste, assim, prova nova que ampare o pleito absolutório sob a tese de fragilidade probatória, pois as provas arrecadadas na instrução processual são suficientes para a condenação criminal. 



    Enfim, não demonstrado que a decisão recorrida contraria a evidência dos autos, resta mantida a condenação do peticionário, nos exatos termos em que lançada. 



    Por outro lado, a fim de evitar o bis in idem, seguindo a interpretação dada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, entendo ser mesmo o caso, de redução da pena-base ao mínimo legal, já que a quantidade natureza do entorpecente foi valorada para afastar o privilégio. Confira-se: “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência” (STF, ARE 666334 RG/AM, Rel.: Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 03/04/2014, Tribunal Pleno - meio eletrônico). 



    Assim, reavaliando a dosimetria das penas, mantenho a pena-base no mínimo legal na primeira e segunda etapa, porque ausentes agravantes ou atenuantes.



    Por fim, na última fase, ponderando a quantidade de droga apreendida e sua origem (823g de cocaína), mantenho a negativa do privilégio previsto no artigo 33, §4º da Lei de Drogas, porque elas manifestam a dedicação do acusado a atividades criminosas, tornando definitiva a pena do peticionário em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.



    O regime inicial fechado resta mantido, pois a quantidade de droga apreendida é circunstância judicial desfavorável ao agente, ainda que valorada apenas na última fase para impedir a indevida dupla punição.”



    2.2. Observo que o Tribunal de origem negou ao paciente a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 por considerar que a quantidade de droga apreendida (823g de cocaína) demonstra que ele se dedica a atividades criminosas.



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Ademais, esclareço que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.



    3. Assim, partindo das balizas estabelecidas no acórdão ora impugnado, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e mantida na etapa seguinte. Na terceira fase, o privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi negado em razão da quantidade de droga apreendida.



    Porém, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o referido redutor, que deve ser aplicado no patamar de 1/2 (metade), tendo em vista a quantidade e a natureza da droga sopesada anteriormente, levando a pena definitiva a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. 



    Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, ambos do Código Penal. Presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual de 1/2 (metade), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e a pena de multa de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa; b) estabelecer o regime aberto, nos termos do art. 33, §§ 2°, “c”, e 3º, do CP; e c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 5 de novembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente