Tribunal: STF
Processo: ARE 1245292
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-30
Data de publicação: 2024-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa segue transcrita:



    Agravo Interno. Acórdão desta Câmara que procedeu adequação do seu julgamento a precedente do Superior Tribunal de Justiça. Rejeitados pela Câmara primeiros e segundos embargos de declaração e, pelo relator, terceiros embargos de declaração, sendo o recurso contra esta última decisão. É mesmo caso de acolhimento do recurso para apreciação dos referidos embargos de declaração e apreciação das questões neles deduzidas. Fica assentado que a adequação do julgamento ao mencionado precedente do Superior Tribunal de Justiça implicou em acolhimento da apelação da agravante, com inversão dos ônus da sucumbência, excluindo da incidência do ICMS, porque acessórios ou conexos aos serviços de comunicação, representativos de atividade-meio, os serviços de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura, serviços suplementares e facilidades adicionais a que alude a cláusula primeira do Convênio ICMS 69/98 e sobre a prestação de serviços de valor adicionado, segundo o conceito do artigo 61, caput e § 1º, da Lei 9472/1997 (fls. 676/677). Os valores que foram recolhidos a esse título, desde cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, deverão ser restituídos à autora, com correção monetária dos respectivos recolhimentos, pelos índices da tabela de atualização editada por esta Corte, sem a incidência da Lei 11960/2009, e, a partir do trânsito em julgado, com juros de mora pela taxa SELIC, que já engloba correção monetária. Não cabe a restituição por via escritural, fundada no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, por ser restrita à hipótese de antecipação do recolhimento do ICMS em virtude de substituição tributária, não se aplicando à repetição do indébito tributário fora daquela hipótese, como é o caso, sendo forma de compensação tributária, que somente por lei pode ser autorizada, segundo prescrição do artigo 170 do Código Tributário Nacional. Os normativos invocados não terminam resultado diverso. Provido o agravo interno para conhecer e dar acolhida aos terceiros embargos de declaração (doc. 4, pp. 128-129).



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 150, § 7°, da mesma Constituição (doc. 4, pp. 137-156). Para tanto, sustentou-se que: 



    [...] o artigo 150, § 7° da Constituição Federal, é aplicável tanto aos casos de substituição tributária, como aos casos de simples antecipação do imposto em que não ocorre o fato gerador presumido, exatamente como é o caso em exame, razão pela qual se impõe a reforma do v. acórdão recorrido especificamente no que tange ao meio pelo qual o direito da Recorrente à restituição será realizado [...] (doc. 4, p. 148).



    Ao final, aduziu-se que a restituição dos valores indevidamente antecipados deve ser realizada “[...] por meio do lançamento de créditos na escrita fiscal da Recorrente, nos termos do art. 150, § 7°, da CF/88” (doc. 4, p. 155). 



    Em 17/12/2019, o meu antecessor, Ministro Ricardo Lewandowski, então Relator, determinou a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que fosse observado o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil, tendo em vista o tema já examinado pelo Supremo Tribunal Federal na sistemática da repercussão geral (Tema 1.060/RG – doc. 8).



    Posteriormente, a Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo encaminhou, novamente, este processo ao Supremo Tribunal Federal sob os seguintes fundamentos:



    Com a devida vênia, observo que na presente demanda não se está a questionar sobre os prazos e as limitações previstos na legislação do Estado de São Paulo para se postular a restituição de valor de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, controvérsia objeto do ARE no 1.222.648, Tema n° 1060 do STF, cuja natureza foi considerada infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral.



    Não obstante o art. 150, § 7°, da CF tenha sido objeto de exame pelo acórdão recorrido e das razões recursais, a controvérsia dos autos não diz respeito à hipótese de antecipação do pagamento do ICMS em virtude de substituição tributária, na qual é assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.



    [...]



    Enfim, considerando-se a aparente ausência de semelhança entre a questão debatida nos autos e a correspondente ao Tema 1060/STF, de rigor a restituição dos autos ao Col. Supremo Tribunal Federal para eventual novo pronunciamento. 



    Providencie-se o encaminhamento (doc. 18, pp. 86-88).



    Na sequência, este recurso foi distribuído para minha relatoria em 4/9/2023.



    Em 27/11/2023, determinei a vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (doc. 24), que opinou pelo desprovimento do agravo (doc. 26). Confira-se, a propósito, a ementa do parecer ministerial:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INEXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE SERVIÇOS CONEXOS AOS DE COMUNICAÇÃO. DISCUSSÃO QUANTO AO MEIO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES ANTECIPADOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 150, § 7º, DA CF/88. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE Nº 1.222.648 – RG (TEMA 1060). NECESSÁRIA INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO (doc. 26, p. 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Isso porque a controvérsia acerca da definição do meio adequado ou do procedimento para a restituição dos valores antecipados situa-se no âmbito infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário. Nessa linha, destaco julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, cujas ementas transcrevo a seguir:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRIBUTO PAGO POR ANTECIPAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 150, § 7º, DA LEI MAIOR. RESTITUIÇÃO PREFERENCIAL E IMEDIATA. CRITÉRIOS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 1.222.648-RG. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. DECLARATÓRIOS OPOSTOS SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado. 2. Ausência de contradição, omissão e obscuridade, justificadoras da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 1022 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 3. Embargos de declaração rejeitados (RE 417.993 ED-AgR-ED/RN, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15/6/2020 – grifei).



    TRIBUTÁRIO. ICMS. DISCUSSÃO SOBRE O MEIO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO (REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO ESCRITURAL). MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ART. 165 DO CTN. LC 87/1996. ART. 155, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. Tal como versada neste recurso, a discussão sobre o meio adequado para a restituição de indébito tributário tem parâmetro exclusivamente infraconstitucional. Agravo regimental ao qual se nega provimento (AI 708.785 AgR/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 1º/3/2011 – grifei).



    Outrossim, ressalto que, em matéria análoga, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.222.648 RG/SP (Tema 1.060 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Dias Toffoli (Presidente), DJe 26/9/2019, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral da controvérsia referente aos procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição pago a maior no regime de substituição tributária para frente, por entenderem que a discussão possui natureza infraconstitucional. Por oportuno, transcrevo a ementa do referido julgado:  



    Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Art. 150, § 7º, CF. Impostos e contribuições. ICMS. Regime de substituição tributária para a frente. Base de cálculo inferior à presumida. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Legislação infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. 1. É infraconstitucional a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente. 2. Ausência de repercussão geral.



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Ante a sucumbência da autora, ora recorrente, em parte mínima do pedido, deixo de inverter os ônus sucumbenciais e de aplicar o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de agosto de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator