Tribunal: STF
Processo: Rcl 68733
Classe: Rcl
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-02
Data de publicação: 2024-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

    1. O Estado da Bahia alega ter o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia contrariado, no Mandado de Segurança n. 8022074-59.2021.8.05.0001, a modulação de efeitos firmada no julgamento conjunto do RE 1.287.019 (Tema 1.093) e da ADI 5.469, além de contrariado o resultado do julgamento conjunto das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078.

Afirma ter o juiz de primeiro grau concedido a segurança pleiteada para assegurar a Whirlpool S.A., parte ora beneficiária, o direito de deixar de recolher o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) até a edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, reconhecendo-lhe, ainda, o direito à compensação dos valores eventualmente recolhidos a tal título.

Em reexame necessário, o Tribunal reclamado manteve, em essência, a sentença apontada, acrescentando apenas que a empresa impetrante possui o direito de não recolher a alíquota DIFAL-ICMS até dezembro de 2022, sob o entendimento de que a  LC 190/2022 — que regulamenta a cobrança do supracitado imposto — passaria a produzir efeitos somente no exercício de 2023.

Interposto recurso extraordinário, este veio a ter seu seguimento negado com fundamento no  art. 1.030, I, "a", do CPC, por se entender estar o acórdão recorrido em consonância com a tese jurídica disposta no Tema 1.093 da Repercussão Geral.

A irresignação do ente estadual baseia-se em dois pontos: (i) as situações jurídicas discutidas na origem estão abrangidas pela modulação de efeitos operada no julgamento conjunto do RE 1.287.019 (Tema 1.093) e da ADI 5.469, de modo que os recolhimentos do DIFAL efetuados com base no Convênio CONFAZ n. 93/2015 devem ser considerados válidos e (ii) tal como assentado nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, o recolhimento do tributo em questão obedece à regra da anterioridade nonagesimal, não a anterioridade anual. 

Pede, desse modo, a cassação do acórdão de reexame necessário, determinando a aplicação do entendimento oriundo dos precedentes apontados.

É o relatório. Decido.

2. Dispenso a requisição de informações ao órgão reclamado e a colheita de parecer do Ministério Público Federal, por se encontrar este processo em condições de julgamento, na forma do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno

Preliminarmente, anoto ser essa reclamação inadmissível no ponto em que se alega desrespeito às ADIs 7.066, 7.070 e 7.078.

Este Tribunal possui entendimento pacífico a respeito da inadmissibilidade de reclamação em que se pretende impugnar ato produzido anteriormente ao paradigma de controle invocado, pois não assistiria à parte reclamante, nessas situações, interesse de agir (Rcl 3.076/MA, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 4.962/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 6.449-AgR/RS, Rel. Min. Eros Grau; Rcl 7.989-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 8.603-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux; Rcl 10.019-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

A decisão combatida nestes autos data de 05 de julho de 2022, sendo anterior, portanto, ao julgamento de mérito das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ocorrido em 29 de novembro de 2023.

Analiso, desse modo, a pretensão reclamatória apenas no tocante ao alegado desrespeito ao julgamento conjunto do RE 1.287.019 (Tema 1.093) e da ADI 5.469.

E, nesse ponto, assiste razão ao reclamante.

No julgamento conjunto do RE 1.287.019 (Tema 1.093) e da ADI 5.469, ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, esta Corte firmou posicionamento de que a instituição do diferencial de alíquota de ICMS exige a edição de lei complementar disciplinando o tema. A tese, para fins de repercussão geral, recebeu a seguinte redação:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Na mesma oportunidade, este Tribunal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade nos seguintes termos extraídos da ementa do julgado:

11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(grifei)

Em outras palavras: a despeito do reconhecimento da inconstitucionalidades das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, as disposições continuariam regendo, até o exercício fiscal subsequente ao julgamento (2022), as relações jurídico-tributárias decorrentes de operações interestaduais com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Essa regra, contudo, não se aplica às relações jurídicas discutidas em ações judiciais em curso no momento do referido julgamento, as quais se submetem, desde logo, ao pronunciamento de inconstitucionalidade das disposições do convênio.

No julgamento de embargos de declaração subsequentes, esta Corte frisou que o marco temporal a ser considerado é a data do julgamento:

Com efeito, vale recordar que o Tribunal Pleno, no acórdão embargado, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 

Voltando os olhos para o caso concreto, o mandado de segurança a que se refere esta reclamação foi ajuizado em 25 de fevereiro de 2021, um dia após aquele julgamento vinculante. A ele não se aplica, portanto, a ressalva referente às ações em curso, de sorte a encontrar-se abrangido pela modulação de efeitos realizada nos paradigmas.

Calha observar, nesse contexto, que a impetração continha dois pedidos, os quais foram acolhidos integralmente pelo juízo de primeira instância e mantidos em grau de reexame necessário: 

(i) assegurar o seu direito líquido e certo de não se sujeitar ao DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não for editada a lei complementar nacional para regulamentar a EC nº 87/2015 e, posteriormente, a lei estadual que institua o DIFAL em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal; (ii) assegurar o seu direito de, pelas vias administrativas ou judiciais próprias, recuperar os valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do mandamus, bem assim no período de tramitação desta medida judicial, até seu trânsito em julgado, devidamente atualizados pelo mesmo índice de cobrança do ICMS pelo Estado desde o pagamento indevido até a data do efetivo ressarcimento, conforme autorizam as Súmulas 213 e 461 do E. STJ. 
(grifei)

O segundo pedido não pode prosperar, dado que a declaração de invalidade das disposições do Convênio ICMS nº 93/15 — que serviram de substrato para a cobrança do tributo em apreço — passou a operar seus efeitos somente a partir  de 2022, nos termos da modulação de efeitos ora discutida.

3.  Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a reclamação para cassar a decisão reclamada, no ponto em que manteve o direito à compensação dos valores recolhidos a título de Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL).

4. Comunique-se ao órgão reclamado, remetendo-lhe cópia da presente decisão, para que junte ao processo de origem e dê ciência à parte beneficiária da tramitação desta reclamação.

5. Intime-se. Publique-se.


Brasília,  2 de dezembro de 2024.

Ministro NUNES MARQUES
Relator
Documento assinado digitalmente