Tribunal: STF
Processo: Rcl 65269
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-30
Data de publicação: 2024-01-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Município de Suzano contra acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Ação de Representação de Inconstitucionalidade 2127679-51.2020.8.26.0000, que não teria observado as teses firmadas no Tema 1010-RG, RE 1.041.210, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; e no Tema 670-RG, RE 719.870, Rel. Min. MARCO AURÉLIO.



    Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito:



    “Trata-se de Ação de Representação de Inconstitucionalidade proposta pelo Excelentíssimo Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, impugnando os arts. 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9° e as expressões “Diretor de Departamento”, “Diretor de Divisão”, “Diretor de Subdivisão”, “Assessor Especial”, “Assessor de Gabinete” e “Assessor de Divisão” previstas no Anexo I, e do inciso I e da expressão “após cinco anos da publicação desta lei” prevista no inciso II do parágrafo único do art. 50 da Lei n. 5.048, de 06 de janeiro de 2017, do Município de Suzano (na redação dada pela Lei n. 5.202, de 01 de outubro de 2019). 



    Em resumo, pretendeu-se que seja declarada a inconstitucionalidade da criação dos cargos acima elencados, em face do alegado caráter meramente burocrático e operacional de suas funções; a inconstitucionalidade do percentual mínimo fixado de 10% (dez por cento) dos cargos em comissão a serem preenchidos por servidores efetivos e do prazo de 5 (cinco) anos fixado para que esse percentual mínimo seja elevado ao patamar de 25% (vinte e cinco por cento). 



    O pedido foi julgado parcialmente procedente pelo Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, consoante a ementa adiante transcrita: 



    [...]



    Foram opostos Embargos de Declaração pelo recorrente que, por sua vez, foram rejeitados, nos termos abaixo ementados: 



    [...]



    Ato contínuo, fora interposto Recurso Extraordinário por violação ao art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal e à violação à tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº. 1.010 (Leading case RE nº. 1041210), o qual restou inadmitido pelo Exmo. Presidente do E. TJSP, sob o fundamento, em suma, de estar o v. acórdão hostilizado em harmonia com o julgamento paradigma. 



    Interposto Agravo Interno em face da decisão monocrática supramencionada, adveio v. acórdão cuja ementa ora se colaciona: 



    [...]



    O v. Acórdão reclamado, ao reconhecer parcialmente a inconstitucionalidade dos diplomas municipais, declarando inconstitucional diversos cargos de provimento em comissão do Município de Suzano, afrontou o artigo 37, incisos II e V da Constituição Federal e foi contrário ao decidido na Repercussão Geral, Tema 1.010, Leading Case RE nº 1041210. Com todo o respeito ao v. Acórdão, inexiste qualquer inconstitucionalidade nos referidos diplomas legais municipais, seja referente à Constituição Federal ou às normas de repetição obrigatória constantes na Constituição do Estado de São Paulo, conforme será demonstrado adiante. 



    Consta do v. Acórdão reclamado que os cargos impugnados de ‘Diretor de Departamento’, ‘Diretor de Divisão’, ‘Diretor de Subdivisão’, ‘Assessor Especial’, ‘Assessor de Gabinete’ e ‘Assessor de Direção’ possuem supostamente funções técnicas burocráticas e operacionais, não bastando a denominação dos cargos de diretor, chefe, gestor, coordenador, supervisor ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique o seu provimento em comissão.



    Todos os cargos de provimento em comissão criados no Município de Suzano através da Lei Municipal n° 5.202 de 01 de outubro de 2019, atenderam os requisitos estabelecidos através da Repercussão Geral, Tema 1.010, Leading Case RE nº 1041210: 



    [...]



    É possível verificar, por meio da Lei Municipal que criou os cargos de provimento em comissão, que foi atendido o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, porquanto os cargos criados foram de direção e assessoramento, não se tratando de cargos burocráticos, técnicos ou operacionais (“a”), a nomeação e exoneração para os cargos é exclusiva do Chefe do Poder Executivo, demonstrando a relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado (“b”), o Município de Suzano possui cerca de 5.300 servidores efetivos e foram criados através da Leis Municipais nºs 5.202/19 e 5.269/20 o total de 206 cargos de provimento em comissão, assim correspondendo a 3,9% do total de servidores efetivos, sendo que atualmente, 10% dos cargos de provimento em comissão são ocupados por servidores efetivos, atendendo a proporcionalidade (“c”). 



    Em relação ao item “d” da Tese 1.010, referente às atribuições dos cargos em comissão que devem estar descritas de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir, cabe um esclarecimento mais detalhado. 



    O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considerou inconstitucional parte dos cargos de provimento em comissão da Lei Municipal nº 5.048/2017, através da Adin nº 2186188-43.2018.8.26.0000. 



    Diante da inconstitucionalidade e em obediência ao v. acórdão, o Município de Suzano efetuou diversos estudos para a edição da alteração dos cargos de provimento em comissão para que não houvesse nenhum questionamento. 



    Após verificar diversas legislações, foi utilizado como referência a Lei Complementar Estadual nº 1.118/10 que dispõe sobre o Plano de Cargos e Carreiras dos servidores do quadro de pessoal do Ministério Público do Estado de São Paulo, por entender ser a melhor elaborada e que continham todos os requisitos previstos no artigo 37, inciso V da Constituição Federal.



    Todos os cargos de provimento em comissão que constam da Lei Municipal nº 5.202/2019 são similares aos cargos de provimento em comissão do Ministério Público do Estado de São Paulo, inclusive em relação as atribuições. 



    [...] 



    A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso V, não estabelece distinção de contextos ou estruturas que justifiquem soluções diversas, tratando-se de comando constitucional único para todos os Órgãos da Administração Pública. 



    Da mesma forma, o precedente do Excelso Supremo Tribunal Federal, por meio do Tema nº 1010, Leading Case RE 1041210, não estabelece nenhuma distinção entre as estruturas dos Poderes, sendo a mesma regra para todos.



    [...]



    Frise-se, as atribuições dos cargos de provimento em comissão criados pela lei municipal não são atividades meramente executórias ou de dar suporte a decisões e execuções. Em verdade, as atribuições são de planejar, coordenar, orientar e sempre prestar assessoria às autoridades superiores. 



    Os cargos criados pela lei municipal impugnada têm justamente os requisitos previstos na Constituição Federal de direção, chefia e assessoramento. 



    [...]



    Não obstante a afronta à tese firmada no julgamento do RE 1041210, verifica-se que o v. acórdão reclamado também afronta a autoridade de outra decisão desta E. Corte Suprema. 



    Após minudente análise por esse Pretório Excelso no âmbito do RE 719870, com reconhecimento de repercussão geral (Tema 670), sedimentou-se as seguintes balizas para julgamento de ADI voltada à validade de leis que criam cargos em comissão: 



    [...]



    Depreende-se, assim, que ao julgar ADI versando sobre dispositivos legais que instituem cargos em comissão, indeclinável que se faça efetiva análise sobre as atribuições previstas para os cargos, ainda que não de cada cargo individualmente. Via de consequência, eventual declaração de inconstitucionalidade deve ser escorada em fundamentação que adentre ao mérito das efetivas atribuições previstas. 



    Compulsando-se os autos anexos, afere-se que o Tribunal reclamado se utilizou de fundamentação genérica acerca do acolhimento da tese de que os cargos em comissão hostilizados não possuem natureza de chefia, direção e assessoramento, limitando-se a transcrever as atribuições dos cargos [...].”



    Requer, ao final, a concessão de efeito suspensivo sobre o ato impugnado, e, no mérito, “a procedência da presente Reclamação, por violação às decisões sedimentadas nos Temas de Repercussão Geral nº. 1.010 e 670 deste Pretório Excelso, cassando, em ato contínuo, o v. acórdão prolatado pelo E. TJSP na Representação de Inconstitucionalidade nº. 2127679-51.2020.8.26.0000, que declarou inconstitucionais dispositivos da legislação municipal de Suzano/SP, preservando, assim, a autoridade das decisões proferidas por esta Suprema Corte” (eDoc. 1, fls. 38-39).



    É o relatório. Decido.



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”



    “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.



    Veja-se também o art. 988 do Código de Processo Civil:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência”.



    O ato reclamado é o acórdão da Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo que manteve decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, por entender correta a aplicação do Tema 1.010-RG (eDoc. 52, fl. 2):



    “Agravo interno. Decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário ligado a matéria decidida pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral - Artigo 1.030, inciso I, alínea ‘a’, segunda parte, do Código de Processo Civil - Hipótese atinente ao Tema nº 1.010 do Supremo Tribunal Federal - Distinguishing não demonstrado - Agravo interno não provido.”



    Em síntese, o Reclamante sustenta a constitucionalidade da norma municipal que prevê cargo em comissão para os seguintes cargos: “Diretor de Departamento”, “Diretor de Divisão”, “Diretor de Subdivisão”, “Assessor Especial”, “Assessor de Gabinete” e “Assessor de Direção”. Salienta que as atribuições não são atividades meramente executórias ou de dar suporte a decisões e execuções, pois consistem em planejar, coordenar, orientar e prestar assessoria às autoridades superiores.



    Com efeito, o TJSP declarou a inconstitucionalidade parcial da lei municipal sob os seguintes fundamentos (eDoc. 12, fls. ):



     “Pois bem. Não se nega que os Municípios da Federação são dotados de autonomia administrativa, de modo que são capazes de se organizar e de dirigir seus próprios serviços, com a criação de cargos e funções. 



    Contudo, referida autonomia não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nas normas constitucionais, as quais devem ser obrigatoriamente observadas pelos Municípios. E, no caso de provimento dos cargos dos servidores públicos, impõe-se a observação do quanto disposto no art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual1 , de tal sorte que a exceção à regra do concurso público é apenas permitida para funções de direção, chefia e assessoramento, de caráter político, e que demandam especial relação de confiança entre o governante e seus subordinados. 



    A ordem jurídica, portanto, admite a existência de cargos de livre nomeação e exoneração, mas tão somente em caráter excepcional, por constituir exceção à regra do concurso público (art. 115, II, parte final, da Constituição do Estado de São Paulo). 



    A criação de tais cargos tem por finalidade a consecução de diretrizes político-ideológicas do gestor público. 



    Em sendo assim, a livre nomeação deve ficar limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o gestor público e o servidor. 



    Feitas tais premissas, passa-se à análise da investidura dos cargos de “Diretor I”, “Diretor II”, “Diretor III”, “Assessor de Direção I”, “Assessor de Direção II”, “Assessor de Direção III”, previstos no art. 48, nos incisos VI, VII, VIII, IX, X e XI do art. 50, nos arts. 52 e 54 da Lei nº 5.048/2017, do Município de Suzano. 



    Anote-se, de proêmio, que não basta denominar os cargos como sendo de chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão; é necessário também que as suas atribuições e responsabilidades se acomodem na hipótese constitucional que excepciona a regra geral do concurso público, ou seja, que haja especial relação de confiança entre o governante e o servidor, que se trate, portanto, de função de confiança. 



    Analisando-se a Lei nº 5.048, de 06 de janeiro de 2017, do Município de Suzano, em relação aos cargos de ‘Diretor I’, ‘Diretor II’, ‘Diretor III’, ‘Assessor de Direção I’, ‘Assessor de Direção II’ e ‘Assessor de Direção III’, observa-se a ausência de descrição específica das atribuições de cada um dos referidos cargos em comissão, o que por si só, já seria motivo suficiente para a declaração de inconstitucionalidade do provimento em comissão dos referidos cargos, por consequência lógica do princípio da reserva legal e também como forma de indispensável aferição do caráter excepcional que reveste a contratação para cargos comissionados. 



    [...]



    Ademais, da leitura das atribuições genéricas para os cargos de ‘direção’ e ‘assessor de direção’ constantes dos arts. 52 e 54, anteriormente transcritos, constata-se que se destinam à execução de funções técnicas, administrativas e burocráticas, relacionadas à fiscalização, execução, acompanhamento e informações, distantes dos encargos de comando superior em que se exige que se trate de função de confiança, a não se justificar, portanto, a dispensa do concurso público para referidos cargos. 



    Resta patente, pois, a violação ao citado artigo 115, incisos II e V, da Constituição Paulista, por dispor a lei impugnada sobre a criação de cargos de provimento em comissão destinados a atender necessidades meramente executórias, de natureza técnica e burocrática, em que não se exige do seu ocupante especial vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, mas apenas o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor; portanto, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior.



    [...]



    Verifica-se, ainda, que a parte da lei impugnada que cria os cargos de ‘Diretor’ e ‘Assessor de Direção’ viola o princípio da isonomia, isto porque há sobreposição de cargos (Diretor I, II e III e Assessor de Direção I, II e III), com diferenciação salarial (anexo III fls. 267), sem distinção, contudo, das atribuições específicas de cada um destes cargos. Não se mostra razoável que o mero escalonamento de um cargo imponha diferenciação salarial, se as atribuições são as mesmas, independentemente do grau do escalonamento. 



    E, se isso não bastasse, tem-se ainda que a existência de estruturação dos cargos em classes diferentes com níveis distintos de remuneração, sem qualquer distinção de atribuição entre eles, fornece a ideia de carreira, o que não se coaduna com a natureza comissionada de referidos cargos, que possuem natureza transitória, como bem anotado pelo i. Membro do Ministério Público (fls. 1072).”



    Ora, cotejando o decisum supracitado com a tese de repercussão geral fixada no Tema 1010-RG, que a seguir se transcreve, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente deste TRIBUNAL:



    “Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.



    1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição.



    2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria.



    3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.



    4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.”



    Observa-se que a decisão reclamada aponta a inconstitucionalidade dos cargos em comissão “Diretor I”, “Diretor II”, “Diretor III”, “Assessor de Direção I”, “Assessor de Direção II” e “Assessor de Direção III”, por ausência de descrição específica das atribuições de cada um dos referidos cargos. Em relação aos cargos de “Direção” e “Assessor de Direção”, salientou-se destinarem à execução de funções técnicas, administrativas e burocráticas, relacionadas à fiscalização, execução, acompanhamento e informações, distanciando-se, portanto, dos encargos de comando superior, que exigem função de confiança. Neste sentido, não resta demonstrada violação às teses firmadas no Tema 1010-RG e Tema 670-RG.



    Neste sentido compreendeu a Primeira Turma em julgamento de Relatoria do Min. ROBERTO BARROSO:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ESTADUAL. CRIAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO SEM CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1010. 



    1. A conclusão do Tribunal de origem se alinha à jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.041.210-RG (Tema 1010).



    2. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem quanto à natureza jurídica dos cargos e à ausência de função típica de direção, chefia ou assessoramento, faz-se necessário analisar a legislação local pertinente e reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, providências que não têm lugar neste momento processual, nos termos das Súmulas 279 e 280/STF.



    3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.



    4. Agravo a que se nega provimento.” (RE 1410250 AgR, Rel. MiN. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe 10/4/2023)



    Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.



    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de janeiro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente