Tribunal: STF
Processo: ARE 1486005
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Raizen Combustíveis S.A formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado 279 da Súmula/STF. Nas razões do agravo, sustenta a desnecessidade de análise do conjunto probatório, a inaplicabilidade daquele verbete e, reitera os argumentos expendidos no extraordinário.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim resumido:



    APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ICMS-ST. PAT’S N. 3010322401929, N. 3009707514282 E N. 301434891465. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 166/STJ E ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE N. 140.612/AM. DISTINÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. QUEROSENE DE AVIAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DO PRODUTO PARA A FILIAL REVENDEDORA SEM RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. AUTOS DE INFRAÇÃO HÍGIDOS. BASE DE CÁLCULO DO. MULTA DECLARADA INCONSTITUCIONAL POR SEU CARÁTER CONFISCATÓRIO. IRRETROATIVIDADE DA NORMA POSTERIOR. EXCESSO DE EXECUÇÃO CONFIGURADO. AFASTAMENTO DA MULTA. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ASSUMIR PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA. PAT’S N. 4011305082458 e N. 4011201787226. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA NÃO TRIBUTADA. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA REFORMADA.



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 155, II, da Constituição Federal.



    Sustenta que, conforme atestado pelo laudo pericial, ao invés de efetuar a retenção do ICMS-ST na primeira operação tendo por base a base de cálculo presumida da operação ao consumidor final, a Recorrente destacou e recolheu o ICMS normalmente nas operações praticadas, inclusive na venda do combustível ao destinatário final. 



    Aduz a inconstitucionalidade de se exigir um imposto adicional sobre um fato gerador presumido quando já se sabe a dimensão do fato gerador real e o imposto.



    Postula a reforma do acórdão recorrido, ante a ausência de fato gerador de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, e para se afastar a cobrança de imposto complementar, tendo em vista que o ICMS normal já foi pago sobre a operação normal e real praticada, conforme demonstrado na perícia.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem reformou a sentença de procedência, ao concluir pela higidez das CDAs e da cobrança pelo Fisco estadual do ICMS-ST, ante a ausência de recolhimento antecipado do tributo, cujo fato gerador ocorreria posteriormente, na venda à varejo de querosene para as companhias aéreas, através de filial instalada no Aeroporto Santa Genoveva. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Primeiramente, destaca-se a possibilidade de o julgador deixar de aplicar determinado precedente ao apreciar o caso concreto, desde que constatada a superação da tese jurídica (overruling) ou a distinção da hipótese sob análise (distinguishing), demonstrando tratar-se de situação particularizada, de forma a impor solução jurídica diversa, como na hipótese vertente em que precedentes invocados pela parte embargante foram indevidamente aplicados. 



    Isso, porque ao presente caso não se aplica a Súmula n. 166, do Superior Tribunal de Justiça, haja vista que não se está discutindo a cobrança de ICMS “normal”, mas de ICMS-ST, ou seja, a Fazenda Pública Estadual não está exigindo imposto pelo simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento da recorrida, ela está reclamando que deveria ter ocorrido o recolhimento antecipado do tributo, cujo fato gerador ocorreria posteriormente. 



    Em outras palavras: embora tenha havido a transferência de querosene de aviação, primeiramente, entre mesmo titular (Raízen Combustíveis S.A.), dos estabelecimentos situados no Município de Paulínia-SP (CNPJ n. 33.453.598/0166-31) e no Bairro Jardim Novo Mundo, em Goiânia-GO (CNPJ n. 33.453.598/0268-66), para o estabelecimento instalado no Aeroporto Santa Genoveva (CNPJ n. 33.453.598/0396-82), este vende o produto para as companhias aéreas, situação em que o fato gerador é presumido, em razão da substituição tributária progressiva. 



    Significa dizer, frise-se, que não se trata de cobrança de imposto em razão de simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa, mas em virtude do ato de mercância presumido, qual seja, a venda do combustível às companhias aéreas.



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    Prosseguindo, convém anotar que existem duas modalidades de responsabilidade tributária: por substituição e por transferência. A que se amolda ao caso sub examine, a responsabilidade tributária por substituição, constitui técnica que busca facilitar o recolhimento do tributo mediante atribuição legal ao terceiro que, de algum modo, está vinculado ao fato gerador do dever de apurar e cumprir a obrigação de pagar o tributo no lugar do contribuinte.



    (...)



    Por sua vez, o art. 128, do Código Tributário Nacional dispõe que: (...)



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    Por seu turno, o art. 6º, da já mencionada Lei Kandir contém o seguinte comando, verbatim: (...)



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    Com efeito, a substituição tributária progressiva ou “para frente”, no âmbito do Estado de Goiás, é regulada nos seguintes moldes: (...)



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    Tem-se que apurar, logo, se a apelada, por meio de seu estabelecimento, instalado no Aeroporto Santa Genoveva (CNPJ n. 33.453.598/0396-82), distribui ou revende querosene de aviação, uma vez que o ICMS-ST não é devido em caso de transferência de mercadoria para estabelecimento não varejista (atacadista) do sujeito passivo.



    Por certo, imprescindível trazer à baila a definição de distribuição e de revenda de combustíveis, estabelecida categoricamente pela Lei Federal n. 9.478/1997, in verbis: (...)



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    Extrai-se do conceito de “distribuição” que, de fato, a venda a grandes consumidores de combustíveis, ou seja, a grandes consumidores finais, não tem o condão de retirar das filiais da recorrida a alegada classificação de “distribuidora”.



     Ocorre que a comercialização de querosene de aviação por meio de abastecimento direto na aeronave caracteriza a atividade da filial situada no aeroporto como de venda a varejo, isto é, revenda, independentemente da quantidade de combustível comercializado.



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    Aliás, a atividade de revenda de combustíveis de aviação é regulada pela Resolução n. 18/2006, da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), donde se extrai exatamente a atividade desenvolvida pela filial da apelada, instalada no Aeroporto Santa Genoveva. Veja-se: (...)



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    Destarte, as operações praticadas pela filial instalada no Aeroporto Santa Genoveva, conquanto esta possua como descrição de atividade econômica principal o “Comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (T.R.R.)”, atua como estabelecimento varejista.



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    Dessa forma, correto o Fisco ao atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST sobre a comercialização do querosene de aviação às filiais localizadas em Paulínia-SP e no Jardim Novo Mundo, por ostentarem a qualidade de sujeito passivo por substituição, de modo que não há falar em nulidade dos autos de infração.



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    Prosseguindo, concernente à base de cálculo do imposto em questão, entendo que, ao observar a fórmula do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF), é escorreita, nos moldes da legislação vigente. É o que se extrai do art. 66-A, do Decreto n. 4852/1997 – Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás, Anexo VIII, e das cláusulas 1ª e 2ª, do Convênio ICMS n. 139/2001, confira-se: (...)



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    Deveras, tanto para a operação estadual (PAT n. 301434891465) quanto para as operações interestaduais ( PAT’s 3010322401929 e n. 3009707514282) são corretos os valores elencados nos autos de infração, especialmente diante da ausência de prova apta a infirmar a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade das CDA’s correspondentes.



    Em que pese a articulada vulneração a dispositivo constitucional, dissentir das conclusões do Tribunal local — acerca da higidez da incidência tributária, vez que essa não ocorreria em razão de deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa, mas em virtude de ato de mercancia, na venda de combustível às companhias aéreas; ou de que a filial instalada no Aeroporto Santa Genoveva atua como estabelecimento varejista e não atacadista — demandaria a reinterpretação da legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional; Leis n. 87/1996 e n. 9.478/1997; e Resolução n. 18/2006 da ANP), e o reexame do conjunto probatório, circunstância que atrai a incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF. 



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância a quo, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).   



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente