Tribunal: STF
Processo: MS 39352
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-16
Data de publicação: 2024-07-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de tutela de urgência, impetrado por L.A.A.D. “contra, data maxima venia, ato ilegal perpetrado pelo Egrégio TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, em decisão colegiada [...], tendo por ente federativo responsável a União Federal (Impetrada), quando da apreciação dos Embargos de Declaração do Impetrante, nos autos do TC 017.471/2016-8, por meio do Acórdão 717/2023 – TCU – Plenário (Anexo 3 – Acórdão 717/2023-PL, TC 017.471/2016-8), opostos em relação à Decisão de Peça 182 (Anexo 4 – Decisão Peça 182 – TC 017.471/2016-8), que determinou a oitiva o Impetrante, violando garantias fundamentais instituídas e asseguradas pelo ordenamento jurídico pátrio”.



    O impetrante defende a tempestividade do presente mandamus, porquanto respeitado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias desde a publicação, em 24/04/2023, do Acórdão nº 717/2023 - TCU - Plenário. 



    Narra que é sindicado no processo de tomada de contas especial instaurado no TCU tendo como referência o TC 017.471/2016-8, o qual se trata “de um dentre os oito apartados constituídos em razão da representação instaurada pela TC 034.365/2014-1, em atendimento ao Acórdão 1.413/2016– TCU – Plenário” que 



    “cuida da análise de operações de financiamentos concedidos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) para apoiar a exportação de bens e serviços de engenharia relacionados a obras aeroportuárias em entes públicos estrangeiros, no âmbito do Programa BNDES Exim Pós-Embarque”. 



    Alega que apresentou defesa a fim de ter reconhecida a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, tendo em vista o transcurso de mais de 5 (cinco) anos entre a disponibilização dos recursos pelo TCU e sua notificação no TC 017.471/2016-8, que ocorreu em outubro de 2022. 



    “Portanto, observa-se que a decisão que determinou a oitiva do Impetrante no TC 017.471/2016-8 o fez mais de 5 anos após essa E. Corte de Cortas ter conhecimento das operações ora questionadas e acesso aos documentos que alicerçaram tais operações. Por fim, não se pode deixar de comentar que o efetivo chamamento do Impetrante ao TC 017.471/2016-8 ocorreu apenas em outubro/2022 [...], portanto, muito após o exaurimento do prazo prescricional [...]” 



    O impetrante ainda faz alusão à tese do Tema nº 899 RG, para dizer que a prescritibilidade quinquenal não se restringe apenas a pretensão ressarcitória ao erário, mas, aplica-se também ao “exercício do poder administrativo fiscalizatório e executório”, como vislumbrado no caso narrado. E prossegue argumentando que 



    “Ademais, não há que se falar que a decisão que baseou a tese contida no Tema 899 apenas se refere à fase executória do acórdão condenatório proferido pelo TCU. Em voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, ao acompanhar o voto ventilado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, o nobre ministro realizou uma clivagem entre o exercício do poder administrativo fiscalizatório e executório, ao afirmar que o exercício do controle externo pelo Tribunal de Contas da União prescreve no prazo quinquenal, com base no artigo 1º, da Lei 9.873/1999.” 



    Obtempera que



     “À luz do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em especial por meio do Tema 899, houve comprovado reconhecimento do prazo quinquenal, nos termos do voto do Ministro Relator Alexandre de Moraes, com as ressalvas aventadas pelo Ministro Gilmar Mendes, de que também se aplica à fase administrativo-fiscalizatória da Corte de Contas, nos termos do artigo 1º, da Lei 9.873/1999” 



    Acrescenta que, em 2014, o TCU iniciou processo de Tomada de Contas Especial (TC 034.365/2014-1), no qual "determinou a análise piloto das linhas de crédito de financiamento à exportação do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), em especial para os serviços de engenharia e bens fabricados no Brasil para empreendimentos realizados no exterior”, que teria sido dividido em oito apartados, incluído o TC 017.471/2016-8, “em atendimento ao Acórdão 1.413/2016–TCU – Plenário”. 



    Aduz o impetrante que sua audiência apenas foi determinada em 25/07/2022, “quando decorridos mais de 5 anos dos respectivos atos questionados no TC 017.471/2016-8”. 



    Ademais, alega que é parte ilegítima para figurar no processo, pois “o chamamento dos eventuais responsáveis em cada um dos apartados leva em consideração exclusivamente as operações de financiamento pelas quais os mesmos tenham participado”, e aduz que “não participou de nenhum dos Relatórios de Análise que estruturaram as operações de financiamento questionadas no referido processo”. 



    No ponto, pondera que, no caso do TC 017.471/2016-8, no qual se apuram supostas não conformidades em operações de financiamento aeroportuárias, o impetrante não participou de nenhuma das operações envolvidas no respectivo apartado, de modo que, nos termos fixados no Acórdão 1413/2016-TCU-Plenário, proferido no TC 034.365/2014-1, não deveria sequer ter sido chamado em oitiva, por flagrante ilegitimidade para figurar no processo. Sustenta que



     “Para tanto, o TCU alegou genericamente que as supostas não conformidades apuradas no TC 017.471/2016-8, mormente em face do Impetrante, não decorreriam de qualquer das operações de financiamento ali auditadas, mas sim em virtude exclusivamente de sua função de superintendente entre o período 22/12/2004 a 10/02/2010 [...]” 



    Informa que não assinou os relatórios de análise auditados no TC 017.471/2016-8 e que a oitiva exigida pelo TCU decorre apenas de sua função de superintendente no período em que as operações de financiamento auditadas ocorreram. 



    Ainda em referência ao TC 017.471/2016-8 e sua alegada ilegitimidade passiva, defende que “os responsáveis chamados em oitiva devem ser apenas aqueles que estruturaram as respectivas operações, e, consequentemente, assinaram os respectivos documentos”, reiterando, a propósito, que não pode ser responsabilizado pelos atos investigados no aludido processo de tomada de contas, devido à sua ilegitimidade para figurar no polo passivo.



    Nesse tocante, argumenta a abusividade da atuação do TCU, pois 



    “já foi chamado a responder sobre as mesmas não conformidades genéricas, decorrentes exclusivamente das atribuições de sua função de superintendente no período de 22/12/2004 a 10/02/2010 nos TCs 010.191/2016-8, 002.275/2018-0, 017.470/2016-1, 017.476/2016-0, 017.475/2016-3, 016.599/2019-5 e 017.469/2016-3. Nesse sentido, o risco de bis in idem, ou seja, condenação em mais de um processo pela mera ocupação do cargo de Superintendente, é flagrante. [...] 



    Defende que a imputação de responsabilidade em processo cujo objeto envolve fatos que não contaram com a participação do Impetrante, além de não reunir os pressupostos essenciais para uma eventual responsabilização, também fere de morte os princípios do contraditório e da ampla defesa.



    Ressalta que 



    “a oitiva, como assim foi nomeada no bojo na Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei 8.443/1992), é mecanismo que, imputando irregularidade ao Responsável, o chama para apresentar defesa no âmbito de um processo, quando essa suposta irregularidade não ensejou dano ao erário. Mutatis mutandis, o Impetrante, ao ser chamado em oitiva, se tornou “Réu” no TC 017.471/2016-8, podendo inclusive ser sofrer graves sanções, com aplicação de multa elevada.” 



    Com base nessas alegações, o impetrante requer “a concessão da tutela provisória de urgência cautelar requeria, de modo a suspender a TC 017.471/2016-8 em relação ao Impetrante até o trânsito em julgado do presente writ”.



    No mérito, pede a concessão da ordem para que “seja reconhecida a violação do direito líquido e certo do impetrante, de ver respeitadas suas garantias constitucionais e legais da ampla defesa e do contraditório, da isonomia e proporcionalidade e do devido processo legal, em razão da ilegitimidade passiva do Impetrante para figurar no TC 017.471/2016-8 e do risco de bis in idem, com consequente determinação para que seja o mesmo excluído do rol de responsáveis; e cumulativamente, “seja reconhecida a incidência do instituto da prescrição quinquenal do TCU em relação às supostas não conformidades apuradas no âmbito do TC 017.741/2016-8 em relação ao Impetrante.” 



    Devidamente notificada, a autoridade coatora prestou as informações solicitadas e juntou documentos (E-docs. 229 a 235). 



    Por fim, a Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem, em parecer assim ementado: 



    “Mandado de Segurança. Irregularidades em operações de financiamentos concedidos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) para apoiar a exportação de bens e serviços de engenharia relacionados a obras aeroportuárias em entes públicos estrangeiros. Tribunal de Contas da União. Tomada de Contas Especial. Intimação para audiência dos gestores do BNDES, para apresentarem razões de justificativa a respeito de suas respectivas participações nos indícios de irregularidades apurados. Alegada prescritibilidade da pretensão sancionatória e ressarcitória. Improcedência. Aplicação dos prazos prescricionais e marcos interruptivos da Lei 9.873/1999. Indicação de marcos interruptivos pelo TCU que afastam a alegada prescrição. Ausência de emissão de juízo definitivo pelo TCU quanto ao mérito da irregularidade supostamente praticada pelo Impetrante. Citação para apresentar defesa, que será analisada pela Corte de Contas, que não viola direito líquido e certo do Impetrante. Possibilidade de exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório para refutar os argumentos lançados na referida TCE. Ato apontado coator, consubstanciado na citação para responder à TCE, que não caracteriza, por si só, ilegalidade ou abuso de poder apto a ensejar uma intervenção do Poder Judiciário no controle externo a cargo da Corte de Contas. Parecer pela denegação da segurança.” 



     É o relatório. 



    Decido.



     Não se verifica, na espécie, direito líquido e certo a ser tutelado na via mandamental. 



    Registre-se, inicialmente, que a matéria em debate nos autos mostra-se consentânea com a tese firmada pelo Plenário do STF, quando do julgamento do Tema nº 899 da repercussão geral, RE nº 636.886, cuja ementa assim dispõe:



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE. 



    1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado.



    2. Analisando detalhadamente o tema da ‘prescritibilidade de ações de ressarcimento’, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.



    3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento.



    4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).



    5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: ‘É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas’” (DJe de 23/6/20, Rel. Min. Alexandre de Moraes).



    Em prosseguimento, tem-se que se mostra igualmente pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que, em hipóteses como a dos autos, aplica-se o prazo quinquenal de prescrição, admitindo-se, contudo, interrupções, conforme o seguinte precedente:



     



    “Direito administrativo. Mandado de segurança. Multas aplicadas pelo TCU. Prescrição da pretensão punitiva. Exame de legalidade. 1. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por analogia. 2. Inocorrência da extinção da pretensão punitiva no caso concreto, considerando-se os marcos interruptivos da prescrição previstos em lei. 3. Os argumentos apresentados pelo impetrante não demonstraram qualquer ilegalidade nos fundamentos utilizados pelo TCU para a imposição da multa. 4. Segurança denegada.” (MS nº 32.201, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/8/17).



    No caso vertente, o impetrante aduz, em suma, ser titular de direito líquido e certo a não ser chamado em oitiva perante o TCU no processo de Tomada de Contas Específico n.º 017.471/2016-8, tendo em vista a manifesta prescrição da ação punitiva estatal e a sua ilegitimidade passiva para figurar no aludido feito. 



    Todavia, não lhe assiste razão, porquanto não se mostra admissível impedir a atuação do TCU no presente caso, em face de sua função constitucionalmente atribuída pelo art. 71 da Constituição Federal, nem tampouco convolar o mandado de segurança em julgamento antecipado da Tomada de Contas Especial. 



    Com efeito, é assegurado ao impetrante, nos autos do referido processo (TC 017.471/2016-8), apresentar suas razões de defesa e até mesmo interpor recursos legalmente cabíveis, não tendo sido evidenciado, in casu, cerceamento do direito de defesa ou violação ao devido processo legal administrativo que justifique o controle judicial pela via ora eleita. 



    Logo, mostra-se de todo inviável coartar, desde o início, a atuação constitucional do TCU, na linha do entendimento exposto pelo ministro Roberto Barroso, em decisão monocrática proferida nos autos do MS nº 35.754, in verbis: 



    DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. 1. Não é razoável que o Poder Judiciário determine liminarmente, em sede de mandado de segurança, que outro poder ou órgão interrompa procedimento que apura a prática de ato lesivo ao erário sem uma demonstração manifesta de ilegalidade ou abusividade praticada por autoridade pública. 2. Não há risco de dano irreparável no caso, já que a impetrante foi citada apenas para se defender das conclusões iniciais formuladas em processo de Tomada de Contas, não havendo decisão definitiva do TCU sobre a responsabilidade da impetrante (DJe de 8/6/18). 



    No mesmo sentido, colaciono precedente da minha relatoria: 



    Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Citação para apresentar defesa em tomada de contas especial. Direito líquido e certo não evidenciado. Prescrição não configurada. Independência entre as instâncias administrativa, penal e cível. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A ausência de direito líquido e certo da impetrante obsta a competência constitucionalmente conferida ao TCU, uma vez que o referido ato de citação em processo de controle externo não tem o condão de configurar ato ilegal ou abusivo. 2. Prescrição da pretensão punitiva da Corte de Contas não verificada, dada a ocorrência de atos inequívocos que importam a apuração do fato (Lei nº 9.873/99). 3. O Tribunal de Contas da União, em sede de tomada de contas especial, não se vincula ao resultado de processo judicial em que considerada prescrita pretensão da empresa em iniciar procedimento administrativo disciplinar para embasar processo em que se apure responsabilidade de empregado. Independência entre as instâncias e os objetos sobre os quais se debruçam as respectivas acusações nos âmbitos disciplinar e de apuração de responsabilidade por dano ao erário. 4. Agravo regimental não provido. (MS 37.646- AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 30/6/21). 



    Ressalte-se, por fim, que, das informações prestadas pela Corte de Contas, e reiteradas na manifestação da PGR, não se vislumbra a alegada prescrição quinquenal. Por oportuno, colaciono os seguintes excertos da Informação prestada pelo TCU (Edoc. 229 ):



    74. No presente caso, tem-se que as irregularidades apuradas nos presentes autos somente puderam ser identificadas pelos auditores do TCU após a entrega dos documentos (relatórios de análise, contratos comerciais, contratos de financiamento, relatórios de acompanhamento das exportações, entre outros) pelo BNDES em atendimento ao item 9.5.1 do Acórdão n. 1.413/2016- TCU-Plenário, fato que só ocorreu em 30/6/2016, por força da decisão proferida no MS 33.340-DF, impetrado pelo próprio BNDES, no qual se decidiu que a recusa da instituição financeira em fornecer documentos ao TCU alegando sigilo bancário e comercial e empresarial era injustificada. 



    75. Nesse sentido, conforme o disposto no art. 4º, inciso IV, da Resolução TCU n. 344/2022, o prazo de prescrição é contado “da data do conhecimento da irregularidade ou do dano, quando constatados em fiscalização realizada pelo Tribunal, pelos órgãos de controle interno ou pelo próprio órgão ou entidade da Administração Pública onde ocorrer a irregularidade”, ou seja, 30/6/2016. 



    76. Após o início do prazo prescricional, podem ser elencados atos inequívocos para identificação dos fatos, dentre outros aptos a interromper o prazo prescricional, consoante previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 9.873/1999 e a seguir especificados: 



    [...]



    Os marcos interruptivos informados pela Corte de Contas foram os seguintes: 



    a) 30/6/2016 - Termo inicial do prazo prescricional: quando fora entregue a documentação pelo BNDES em atendimento ao item 9.5 do Acórdão 1.413/2016-TCU-Plenário (peça 202 do TC 034.365/2014-1). 



    b) 23/10/2018 - Diligência requerendo ao BNDES informações das operações sob análise, entre outras operações (peça 126 do TC 017.476/2016-0); 



    c) 26/3/2020 - Diligência requerendo ao BNDES informações complementares (peça 107); d) 3/8/2020 - Oitiva do BNDES determinada por despacho do Relator (peça 133); 



    d) 20/10/2022 – Ciência para Audiência do responsável determinada por meio do despacho do Relator (peça 182).



     As datas elencadas nos autos revelam que, que entre a entrega da documentação pelo BNDES, em atendimento ao item 9.5 do Acórdão 1.413/2016- TCU-Plenário, ocorrida em 2016 (conforme item a), e a ciência para a audiência do responsável determinada por meio de despacho do Relator, ocorrida em 2022 (conforme item e), houve providências e ações que importavam apuração do fato. 



    Conclui-se, portanto, que entre tais marcos não decorreram mais de 5 anos sem providências, tendo sido interrompido o lapso prescricional. Isso porque o art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999 prevê que a prescrição se interrompe por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato. 



    Em vista de todos os atos inequívocos de apuração de irregularidades mencionados acima - que se verificam ao menos desde 2016, não se pode imputar inércia ao TCU que justifique o reconhecimento da prescrição no presente caso. Apesar do longo lapso temporal desde o conhecimento dos fatos até a citação do ora impetrante, as autoridades competentes vinham procedendo à apuração das irregularidades de forma constante e com a ciência do ora impetrante.



    Assim, não se vislumbra direito líquido e certo a ser amparado nesta via mandamental, assegurando-se ao ora impetrante exercer seu legítimo direito de defesa nos autos da mencionada Tomada de Contas. 



    Ante o exposto, denego o presente mandado de segurança (art. 21, § 1º, do RISTF). Prejudicada a apreciação do pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 16 de julho de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente