Tribunal: STF
Processo: ARE 1493655
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-27
Data de publicação: 2024-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado pela Sky Serviços de Banda Larga Ltda., em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul assim ementado:  



    “APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO VIA SATÉLITE – SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA, LOCAÇÃO DE APARELHO E LICENCIAMENTO DE SOFTWARE – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Somente há incidência de ICMS aos serviços de telecomunicação propriamente ditos (stricto sensu), isto é, não há inclusão de quaisquer outros serviços de natureza acessória ou preparatória, pois, caso contrário, configuraria violação ao princípio da reserva legal e da tipicidade tributária A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os serviços acessórios ou preparatórios aos de comunicação strictu sensu estão fora do âmbito de incidência do ICMS, mas inseridos no item 21 do Decreto-Lei 406/1968 e no item 14.02 da LC 116/2003, sujeitos a cobrança de ISSQN, imposto de competência Municipal (Precedentes do STJ: AgRg no AgRg no REsp 1.139.844/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 17.5.2010, e REsp 710.774/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 6.3.2006, p. 332). 



    APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – NULIDADE AUTOS DE INFRAÇÃO – NÃO VERIFICADA – SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO VIA SATÉLITE – ART. 11, § 6.º, DA LC 87/96 – IMPOSTO RECOLHIDO EM PARTES IGUAIS PARA AS UNIDADES DA FEDERAÇÃO EM QUE ESTIVEREM LOCALIZADOS O PRESTADOR E O TOMADOR – RECURSO PROVIDO NESTE PONTO –ALEGADO ERRO NA BASE DE CÁLCULO – NÃO COMPROVADO – PEDIDO DE AFASTAMENTO DE ADICIONAL DE 2% DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – FECOMP – CONVÊNIO ICMS Nº 57/99 – IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA FISCAL PUNITIVA – LEGITIMIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Os serviços de televisão por assinatura são cobrados por período, independentemente do montante efetivamente utilizado, não se verificando medição para se definir a contrapartida que será imposta ao assinante pela sua prestação. Sendo assim, deve-se considerar serviço "não medido" e, por conseguinte, aplica-se, quanto à competência para a cobrança de ICMS sobre serviços de comunicação via satélite na modalidade TV por assinatura, o que dispõe o §6º, do art. 11, da LC 87/96, isto é, o recolhimento o referido imposto deve ser feito em partes iguais para as unidades da Federação em que estiverem localizados o prestador e o tomador. O Convênio ICMS n° 57/99 autorizou expressamente a redução da base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de televisão por assinatura, o que não pode ser extensivo ao FECOMP, mormente porque os benefícios fiscais trazidos por convênios nacionais é uma prerrogativa apenas para o ICMS, conforme preconiza o art. 155, § 2°, XII, “g”, da Constituição Federal, o qual indica a forma como tal benefício pode ser concedido pelos Estados. Assim, não há como se estender ao adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECOMP o benefício fiscal de redução da base de cálculo do ICMS nas prestações do serviço de comunicação mediante televisão por assinatura, em face da ausência de previsão legal nesse sentido.”



    Na minuta, sustenta-se violação dos arts. 82, § 1º, e 83 do ADCT da Constituição Federal. Requer-se, em síntese, que os serviços de televisão por assinatura sejam declarados como serviços essenciais, e não como supérfluos, para que, assim, o adicional de ICMS seja considerado ilegal.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não comporta provimento.



    Da análise dos autos, verifica-se que a revisão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento da moldura fática delineada, bem como a análise da legislação infraconstitucional local aplicada (Lei Estadual nº 3.337/06), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação das Súmulas nº 279 e 280/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. COMUNICAÇÃO. SERVIÇO PREPARATÓRIO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO. SERVIÇO DE PROVIMENTO DE CAPACIDADE SATELITAL. NATUREZA. ENQUADRAMENTO. ATIVIDADE-MEIO. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. DEBATE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL. 1. A conclusão do Colegiado de origem não se afasta do entendimento firmado pelo Supremo, no sentido de que atividades disponibilizadas ao usuário com o intuito de assegurar o uso do serviço de comunicação traduzem meios preparatórios, não estando sujeitas à incidência de ICMS. 2. Dissentir da compreensão alcançada pelo acórdão recorrido – quanto à caracterização do serviço de provimento de capacidade satelital como atividade-meio do serviço de comunicação – demandaria revolvimento da legislação infraconstitucional e esbarraria no óbice do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 3. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada na origem, observados os limites impostos. Disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 4. Agravo interno desprovido.” (RE 1.416.949-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 28.05.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DE ICMS. BENS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 280 DA SÚMULA DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O Tribunal de origem dirimiu a questão dos autos com amparo na interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie (Convênio ICMS nº 57, de 1999, Código Tributário Nacional, Leis estaduais nº 1.810, de 1997, e nº 3.337, de 2006, e Decreto estadual nº 9.203, de 1998), de modo que eventual ofensa à Constituição seria indireta, o que inviabiliza o recurso. 2. Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul que não diverge do entendimento desta Corte sobre a matéria em análise . 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 1.404.169-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/o acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 17.08.2023)



    Ademais, esta Suprema Corte já assentou que “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza” (Tese 1.305 da repercussão geral). Nesse sentido:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I – Relevância social, jurídica e econômica da questão constitucional reconhecida, revelando a existência de repercussão geral no tema em análise. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o art. 4º da EC 42/2003 convalidou expressamente os adicionais de ICMS criados pelos Estados na ausência de lei federal. III. Recurso Extraordinário provido para validar o adicional instituído pelo Estado de Sergipe para financiar o Fundo de Combate à Pobreza. IV – Fixação da seguinte tese de Repercussão Geral: “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.” (RE 592.152 RG, Rel. Min. Cristiano Zanin, Pleno, Repercussão Geral, DJe 03-07-2024)



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Adicional. Fundo de combate à pobreza. Interposição pelas alíneas “c” e “d”. Validação pela EC nº 42/2003. Caracterização de determinado bem como essencial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. [...] 5. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas 279 e 280/STF). 6. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedente. IV. Dispositivo 7. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 8. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1487095 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 21-06-2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL E FECP. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal de origem concluiu que “a cobrança do adicional destinado ao FECP encontra-se estritamente vinculada à cobrança do IMCS-DIFAL”, e que “o recolhimento do Difal e do FECP ao Estado de Minas Gerais somente poderá ser exigido após a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais”. 2. O Supremo Tribunal Federal assentou que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42, de 2003, convalidou os adicionais de alíquotas criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação da Pobreza, concluindo pela validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais nº 33, de 2001, e nº 42, de 2003, até que sobrevenha a lei complementar federal, e que “o julgamento conjunto da ADI 5.469 e do Tema n. 1.093/RG não afastou a cobrança dos adicionais criados para financiar o Fundo de Combate à Pobreza (FECP)”. 3. A agravante sustenta que deve-se “negar provimento ao recurso extraordinário em análise, diante da existência de coisa julgada na ação nº 5054938-18.2018.8.13.0024”. Essa circunstância envolve reexame do conjunto fático-probatório e da legislação infraconstitucional pertinente, Código de Processo Civil, a fim de concluir pela existência ou não de coisa julgada ou litispendência, a ser analisada pelas instâncias precedentes, o que inviabiliza o extraordinário, nos termos do enunciado nº 279 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 1478520 ED-AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe- 13-08-2024)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de agosto de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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