Tribunal: STF
Processo: ARE 1484913
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-05
Data de publicação: 2024-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita, no que importa:



    “REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. DESLOCAMENTO DA PRODUÇÃO DA FILIAL PARA A MATRIZ E PARA OUTRAS FILIAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. SÚMULA Nº 166 DO STJ. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF E STJ. MERA CIRCULAÇÃO FÍSICA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PEDIDO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.



    [...].” (documento eletrônico 13, p. 2)



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 21).



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustentou-se, em suma, ofensa ao art. 102, I, a, e § 2°, da Constituição da República (documento eletrônico 30). Para tanto, alegou-se que:



    “[...] é razoável que se aguarde pela conclusão do julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49, revelando-se precipitada a aplicação do entendimento consagrado na referida ação. 



    De fato, o mais prudente é aguardar pelo trânsito em julgado da decisão, sob pena do v. acórdão não observar a modulação de efeitos a ser concedida pelo STF e violar de forma flagrante o art. 102, §2º da CF, in verbis:



    [...]



    Desse modo, não obstante a tese já fixada pela não incidência do ICMS, ainda não há decisão definitiva dessa Egrégia Corte o E. STF quanto à modulação dos efeitos da decisão.



    [...]



    Não restam dúvidas, portanto, que a declaração de não incidência do ICMS, incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte sem observar a modulação de efeitos em análise pelo STF violará de forma direta o disposto no art. 102, §2º, da CF.” (documento eletrônico 30, pp. 10-11) 



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Isso porque o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1.255.885 RG/MS (Tema 1.099 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Dias Toffoli (Presidente), DJe 15/9/2020, conforme se verifica na tese fixada:



    “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”



    Essa orientação foi reafirmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49/RN, da relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 4/5/2021, cuja ementa segue transcrita:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”



    Posteriormente, no julgamento da ADC 49 ED/RN, da relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 15/8/2023, o Plenário deste Tribunal Supremo julgou procedentes os embargos de declaração para modular os efeitos da decisão nos seguintes termos:



    “Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior [...].” (ata de julgamento publicada no DJe 2/5/2023 – grifei)



    Por oportuno, colaciono a ementa do citado julgado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27 da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (grifei)



    No caso dos autos, verifico que a ação foi ajuizada em 15/4/2021 (documentos eletrônicos 2-3), sendo, portanto, anterior a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49/RN (29/4/2021).



    Nesse contexto, considerando a ressalva na modulação de efeitos temporais determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49/RN, deve-se manter, na espécie, a aplicação do entendimento firmado no julgamento do Tema 1.099/RG e da ADC 49/RN. 



    Com essa mesma orientação, indico o ARE 1.466.220/SP, da minha relatoria, DJe 22/11/2023.



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Honorários advocatícios majorados em 1% (um por cento), em desfavor da parte recorrente, caso fixada a verba honorária na origem, observados os limites previstos nos §§ 2°, 3° e 11 do art. 85 do CPC, bem como a eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça.



    Publique-se. 



    Brasília, 5 de abril de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator