Tribunal: STF
Processo: HC 243248
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-10

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Smylle Florido de Araújo contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo regimental no HC 893.590/SP (evento 5, fls. 118-23).



    O paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) (evento 4, fls. 191-203).



    No presente writ, a Defesa sustenta inidôneos os fundamentos do decreto condenatório para afastar a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Argumenta a possibilidade de aplicação do redutor em seu patamar máximo (2/3), com repercussão no regime prisional mais brando. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade, bons antecedentes, além de não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Aponta violação ao artigo 240, § 2º do Código de Processo Penal. Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final do presente writ. No mérito, pugna pelo reconhecimento da nulidade apontada e pelo redimensionamento da pena com a fixação do regime prisional mais brando.



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 5, fl. 118):



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. NÃO CONHECIMENTO. 



    1. "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada" (Súmula n. 182/STJ). 



    2. No presente caso, a parte não se insurge contra os termos da decisão proferida por este relator, o que atrai a incidência da Súmula n. 182 do STJ. 



    3. Agravo regimental não conhecido.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.



    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois “transportava, para entrega e consumo de terceiros, 02 (dois) tijolos de maconha, com peso líquido total de 3,025 kg (...), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.”.



    Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.616/RJ, de minha relatoria; HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP, Rel. Min. Luiz Fux.



    O Tribunal de Justiça negou a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e manteve a decisão proferida pela instância antecedente, à seguinte consideração (evento 4, fls. 202-3):



    “No caso, embora o Apelante seja tecnicamente primário, comporta maior rigor a reprovação de sua conduta em razão de ostentar condenação em Primeira Instância por crime de furto ..., bem como porque foi apreendido vultoso valor em dinheiro, a demonstrar que parte da droga já havia sido comercializada, devendo ser considerado ainda o compartimento no veículo do Apelante, o que o diferencia de um traficante iniciante, indicando, seguramente, constância na prática delituosa, inviabilizando a redução das penas.”



    Nesse prisma, extraio excerto da decisão proferida pelo Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça (evento 5, fls. 96-7):



    “No que se refere à incidência da minorante do § 3º do art. 44 da Lei 11.343/06, tem-se que, para se afastar o benefício do tráfico privilegiado, há de ser provado, de forma concreta e textualizada, a participação do réu em organização criminosa ou sua dedicação à atividade criminosa. 



    Dos termos da sentença e do acórdão, além do valor vultoso em dinheiro apreendido e de condenação criminal pelo crime de furto, verifica-se que as instâncias ordinárias se valeram também da existência de compartimento no veículo do paciente de modo a diferenciá-lo de um traficante iniciante, situação apta a afastar o benefício almejado, uma vez que configura a mencionada dedicação à atividade ilícita.“



     



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. A Corte local afastou a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que a Paciente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.



    Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - não dedicação a atividades criminosas -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023);  “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    De resto, é firme o entendimento desta Suprema Corte no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (HC 218.217AgR/AC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022). 



    Além disso, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, “por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 236.320 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06.3.2024).



    Por outro lado, no tocante à possibilidade de fixação do regime prisional mais brando, o ato dito coator ressaltou que “’Foi fixado o regime fechado, que deve ser mantido, decorrendo das circunstâncias em que o crime foi cometido, sendo que foi apreendido em poder do Apelante razoável quantidade de droga e vultoso valor em dinheiro, revelando sua perigosidade incomum’ (fl. 647). Diante da pena fixada de 5 anos e 10 meses de reclusão, bem assim da existência de circunstância judicial desfavorável relacionada à quantidade de drogas apreendidas, o que possibilitou o aumento da pena base, cabível se faz a fixação do regime inicial fechado, a teor do art. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP.”



    Desse modo, o ato dito coator encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.9.2018) (HC 193.259-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 23.02.2021); A quantidade e natureza da droga apreendida legitimam a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena. Precedentes: RHC 152.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 16/04/2018; HC 156.674-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018; e RHC 125.077-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/3/2015 (HC 185.994-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.8.2020); Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. (…). Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida (HC 170.240-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 07.12.2020).



    Nessa linha de raciocínio, considerada a circunstância judicial desfavorável - quantidade de droga apreendida (aproximadamente 3 quilos de maconha) -, incabível a fixação de regime prisional mais brando, na forma dos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas.



    Quanto à tese defensiva de violação ao art. 240, § 2º, do CPP, o Relator do habeas corpus no STJ destacou que “verifica-se que o Tribunal de origem nada dispôs quanto ao tema da nulidade da busca pessoal. Sabe-se que não debatida a questão pela Corte de origem, é firme o entendimento de que ‘fica obstada sua análise a priori pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância, e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal’ (RHC n. 126.604/MT, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 16/12/2020).”.



    Nesse contexto, o ato dito coator está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo. Precedentes: HC nº 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC nº 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC nº 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/02/2011” (HC 167.096-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.5.2019). 



    Ressalto que, assentada a supressão de instância pelo STJ, não cabe a esta Suprema Corte a análise originária do tema. Portanto, a solução do acórdão recorrido não diverge da jurisprudência desta Suprema Corte, a qual refuta a análise de matérias não apreciadas pelas instâncias antecedentes. Nesse linha, os seguintes precedentes: HC 230.288-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 06.10.2023; HC 218.704-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 26.10.2022; HC 213.084-ED-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 02.6.2022; e HC 198.413-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.6.2021.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de julho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente