Tribunal: STF
Processo: HC 247574
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-21
Data de publicação: 2024-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual a Ministra Relatora do Habeas Corpus nº 815.748/SP concedeu a ordem, em menor extensão do que pretendido, para fixar o regime inicial semiaberto.  



    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada, em 1ª instância, à pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 555 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 3).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, ao recurso de apelação da defesa, para redimensionar a pena em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, mantidos a negativa do tráfico privilegiado e o regime inicial fechado. 



    4. Inconformada, a defesa protocolou o citado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça.



    5. Neste habeas corpus, a impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal ante a negativa da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Refere a parecer favorável do Ministério Público do Estado de São Paulo por ocasião do julgamento da apelação. Menciona “as condições pessoais da paciente são reconhecidamente, favoráveis, primária, sem condenações, inexistindo provas de dedicação ou de vinculação com associação criminosa, afigura-se como “mula”. Há de se observar que após esse episódio em 2021, não se tem notícia de que a paciente voltou a delinquir.”



    6. Busca, no âmbito liminar, a suspensão do mandado de prisão expedido contra a paciente. No mérito, pretende o reconhecimento do tráfico privilegiado, no patamar máximo, com a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça revelou que o Recurso Especial foi inadmitido na origem, sobrevindo o trânsito em julgado da condenação em 04/07/2024.  



    É o relatório.



    Decido. 



    8. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministra do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.  



    9. Ademais, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, entendo ser o caso dos autos.



    11. Esclareço que apesar da deficiência na instrução do writ, uma vez que não consta dos autos o ato apontado como coator e o acórdão alusivo ao recurso de apelação, foi possível acessar o conteúdo das decisões mediante acesso aos respectivos sítios eletrônicos do TJSP e do STJ. 



    12. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.



    13. Na espécie em análise, o Juízo sentenciante, após relato do contexto em que efetuada a prisão em flagrante do recorrente, entendeu não preenchidos tais requisitos, assim se pronunciando:



    “(...) os dois policiais militares envolvidos na ocorrência confirmaram a narrativa exposta na denúncia. Ambos disseram que se depararam com Taila Fernanda enquanto esta passava de bicicleta pelo local dos fatos. Na ocasião, ao avistar a viatura, a acusada passou a se comportar de maneira suspeita, demonstrando certa inquietação. O agir da acusada despertou a desconfiança dos agentes públicos que decidiram por aborda-la. Durante o ato de revista, no interior de sua bolsa foi encontrado 719 pinos de 'cocaína', e mais uma porção a granel desta mesma droga, totalizando quase dois quilos de narcótico” (e-doc. 3, p. 2). 



    (...) 



    Inaplicável ao caso, a redutora prevista no parágrafo 4º do artigo 33, pois traficante algum confiaria quase dois quilos de 'cocaína', com valor inestimável, a um neófito no mundo criminoso. Assim, tal circunstância, é um evidente indicativo dos laços aprofundados de Taila Fernanda com o narcotráfico, a despeito de seu passo criminal intacto aos olhos da lei.” (e-doc. 3, p. 2; grifos nossos)



    14. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar a apelação da defesa, adotou idêntica óptica para confirmar a negativa da minorante, reportando-se à quantidade da droga apreendida, concluindo pela dedicação da paciente a atividades criminosas. Eis o que constou do pronunciamento:



    “(...) a dinâmica dos fatos, associada à circunstância de a apreensão ser concernente a elevada quantidade de substância estupefaciente ilegalmente transportada afasta a possibilidade de incidência da redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez ser indicativa de que a acusada se dedica a atividade criminosa, tal como reconhecido na r. sentença.” (acórdão disponível para acesso público no site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo)



    15. No ato apontado como coator, o Superior Tribunal de Justiça não dissentiu do entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça, aduzindo que alcançar conclusão diversa demandaria o revolvimento do acervo fático probatório.



    16. A motivação mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga possam ser elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Nessa linha, colaciono precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 206.716-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 11/11/2021, p. 18/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.”



    (HC nº 208.115-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 14/12/2021, p. 03/03/2022; grifos nossos).



    17. Somado a isso, observe-se que não há nos autos relato de atividades de investigação, monitoramentos, ou qualquer outra diligência apta a comprovar a dedicação da paciente à traficância de forma habitual. Vale notar, sem que seja necessário revolvimento de fatos e provas, que, conforme assentado no próprio depoimento dos policias, a paciente foi visualizada na data dos fatos, no local de sua abordagem, motivada por “se comportar de maneira suspeita”, sem constar nenhum outro dado revelador da suposta habitualidade.



    18. O entendimento do Supremo Tribunal Federal direciona à necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Ausente fundamentação a respeito de causa de diminuição da pena, impõe-se a devolução dos autos principais ao Tribunal local para proceder ao exame da dosimetria. 2. Ordem parcialmente concedida.”



    (HC nº 144.114/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/04/2019, p. 27/06/2019; grifos nossos).



    “Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. O entendimento do STF é no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4. A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 200.946-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 26/08/2021; grifos nossos).



    19. Acrescente-se, por fim, que a paciente, conforme assentado pelas instâncias antecedentes, é primária e não ostenta antecedentes criminais, tudo a indicar fazer jus à causa de diminuição em questão, voltada, como se sabe, ao traficante ocasional.



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar que o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Lorena/SP, no processo nº 1500532-45.2021.8.26.0621, ou o Juízo da Execução Penal, caso já expedida a guia de recolhimento definitiva, aplique, fundamentadamente, o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, ficando suspensos os efeitos do título condenatório até o implemento da providência. Redimensionada a pena, deverá ser avaliado o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de outubro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator