Tribunal: STF
Processo: ARE 1483041
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-06
Data de publicação: 2024-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ementado nos seguintes termos:



    “APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ICMS - UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DE CREDITAMENTO E BASE DE CÁLCULO REDUZIDA DO IMPOSTO - POSSIBILIDADE — ISENÇÃO PARCIAL — MULTA FISCAL — JUROS DE MORA —- CORREÇÃO MONETÁRIA - CABIMENTO - MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS - DESCABIMENTO - APELO PROVIDO EM PARTE. O benefício da redução da base de cálculo do ICMS, concedido ao contribuinte por alguns Estados, tem natureza de isenção parcial, podendo ser utilizado cumulativamente com o creditamento dos valores recolhidos na entrada de mercadorias e serviços, sendo devido, todavia, o estorno proporcional do crédito. Apurada a existência de débito fiscal, impõe-se a aplicação da multa prevista na legislação tributária e juros de mora, a serem corrigidos monetariamente (Súmula nº 45, do TFR). Para a cominação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, é preciso que o intuito protelatório na oposição de embargos de declaração seja manifesto”. (eDOC 9, p. 2) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 2º; 24, I, §§ 2º, 3º e 4º; e 155, I, b, XII, g, do texto constitucional; bem como à Súmula Vinculante 10.



    Nas razões recursais, sustenta-se que a matéria dos autos refere-se a benefício fiscal, o qual permite ao contribuinte a opção pelo regime de redução da base de cálculo, condicionado à vedação ao aproveitamento dos créditos de ICMS referentes às entradas tributadas. 



    Argumenta-se que a forma de concessão do benefício é em regime alternativo, ou seja, o contribuinte faz a opção de aproveitar o benefício, o qual é caracterizado pela contrapartida da vedação do aproveitamento dos créditos referentes às entradas tributadas pelo ICMS. 



    Aduz-se que, por se tratar de benefício opcional, que conta com vantagens e desvantagens, as quais podem ser consideradas pelas partes interessadas, o direito à redução da base de cálculo somente deve ser admitido quando assegurada a contrapartida da vedação ao aproveitamento dos créditos referentes às entradas tributadas, ainda que proporcional ou parcial. 



    Assevera-se ainda afronta à cláusula de reserva de plenário, ao argumento de que o Tribunal de origem afastou a incidência do art. 71, XVI, § 13, I, do Decreto Estadual 2.460/89 (vigente à época) e do Convênio 38/89, sem submissão ao Tribunal Pleno daquele órgão.



    É o relatório.



    Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime jurídico do Código Civil de 1973, tendo em vista que impugna decisão publicada em data anterior a 17.3.2016. 



    Decido. 



    O recurso não merece prosperar. 



    Preliminarmente, transcrevo o seguinte trecho da decisão ora impugnada:



    “Insurge-se o Apelante contra a sentença que acolheu embargos à execução opostos pela Transportadora Tegon Valenti S/A e extinguiu o processo de execução fiscal, reconhecendo à Apelada o direito de fazer uso de dois benefícios fiscais. 



    Um deles é o creditamento dos valores recolhidos a título de ICMS na entrada de mercadorias e serviços, assegurado constitucionalmente pelo art. 155, § 2º,1, da CF, para posterior compensação. 



    O outro é a utilização de base de cálculo reduzida para computar o valor do imposto a ser recolhido em razão da saída de mercadorias e serviços, prevista no art. 71, XVI, do Decreto nº 2.460/89, então vigente , o qual dispunha: 



    (...)



    A MM. Juíza a quo, ao analisar o dispositivos acima à luz da Constituição, acolheu a tese da Apelada e extinguiu a execução fiscal, sob o fundamento de que “... a redução da base de cálculo não tem o condão de desautorizar o creditamento, visto que o Convênio do ICMS ou qualquer regramento inferior e mesmo complementar à Constituição não pode modificar o texto constitucional.” (fl. 397). 



    Reconheceu-se, desta forma, o direito de a Apelada usar integralmente o creditamento, cumulado com a redução da base de cálculo do ICMS, concluindo-se, portanto, não ter havido o recolhimento tributário a menor que ensejou o processo de execução.



     Procede, em parte, a irresignação do Apelante. 



    É cediço que os direitos assegurados pela Constituição Federal não podem sofrer restrição por norma infraconstitucional, a não ser que haja permissivo para tanto na própria Carta Magna. 



    A matéria versada nestes autos foi objeto de discussão nos Tribunais Superiores, existindo, à época, corrente que entendia que o contribuinte poderia realizar a compensação tributária ainda que o valor do ICMS fosse calculado sobre base de cálculo reduzida e, em sentido diverso, quem afirmasse ser o contribuinte obrigado a optar por apenas um dos benefícios. 



    Todavia, a partir do ano de 2010, o STF firmou o entendimento prevalecente até os dias atuais, ao qual se alinhou o STJ, no sentido de que o benefício da redução da base de cálculo do ICMS, concedido ao contribuinte por alguns Estados, tem natureza de isenção parcial e, portanto, gera as consequências previstas no art. 155, 4 2º, II, da CF, que dispõe: 



    (...)



    O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, desta forma, adotaram posicionamento temperado ao permitir que o contribuinte aplicasse a redução da base de cálculo e, concomitantemente, utilizasse o creditamento previsto na CF, impondo, no entanto, que o direito ao crédito fosse proporcional à base de cálculo reduzida.



    (...)



    Da análise dos julgados acima conclui-se que a sentença vergastada merece reparos, porquanto reconheceu à Apelada, além da prerrogativa da redução da base de cálculo do ICMS, o direito ao creditamento do ICMS na sua integralidade, enquanto que as razões acima expendidas permitem concluir que a contribuinte faz jus ao creditamento proporcional, a ser apurado no curso da execução”. (eDOC 9, p. 6-12)



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal de origem assentou que o benefício da redução da base de cálculo do ICMS, concedido ao contribuinte por alguns estados, tem natureza de isenção parcial e, nesse contexto, reconheceu o direito ao creditamento proporcional. 



    No tocante a essa questão, registro o entendimento desta Corte, firmado no âmbito da repercussão geral (RE-RG 635.688 – tema 299), de minha relatoria, de que a redução de base de cálculo corresponde a uma isenção parcial e não confere o direito ao aproveitamento integral aos créditos fiscais relativos às entradas tributadas.



    Destaco a ementa desse julgado:



    “Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, §2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores. 5. Repercussão geral. 6.Recurso extraordinário não provido”. (RE 635.688/RS, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 13.2.2015)



    Nesses termos, entendo que o assentado pela instância de origem está de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a redução da base de cálculo do ICMS equivale a uma isenção parcial, o que acarreta a anulação proporcional de crédito relativo às operações anteriores. 



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente: 



    “AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL OU INTERESTADUAL. CUMULATIVIDADE. REGIME OPCIONAL DE APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO. VANTAGEM CONSISTENTE NA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONTRAPARTIDA EVIDENCIADA PELA PROIBIÇÃO DO REGISTRO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO SEM A PERMANÊNCIA DA CONTRAPARTIDA. ESTORNO APENAS PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial se equiparam. Portanto, ausente autorização específica, pode a autoridade fiscal proibir o registro de créditos de ICMS proporcional ao valor exonerado (art. 155, § 2º, II, b, da Constituição federal). 2. Situação peculiar. Regime alternativo e opcional para apuração do tributo. Concessão de benefício condicionada ao não registro de créditos. Pretensão voltada à permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apuração do valor devido, não é possível manter o benefício sem a contrapartida esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extensão indevida do incentivo. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (RE-AgR 522.716/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 25.5.2012) 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 4, p. 5), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de junho de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente