Tribunal: STF
Processo: HC 240341
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (Ag no HC 790689/SP):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 4. Prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 5. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora recorrente, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) o registro infracional estava devidamente documentado nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências) e c) foi pequena a distância temporal entre o ato infracional e o crime objeto deste recurso, entendo que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 6. Agravo regimental não provido. 



    Busca-se, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3), com a consequente fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



     



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O Juízo de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o paciente por infração ao art. 33, caput e §4º, da Lei 11.343/06, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, tendo substituído a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Na sequência, o Tribunal local deu provimento ao apelo ministerial para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e redimensionou a reprimenda nos seguintes termos (eDOC 2, p. 334/336 - grifei): 



    A pena-base foi estabelecida no mínimo legal, sendo realmente aplicado o redutor do privilégio no patamar máximo, concedida, também, a substituição da pena corporal fixada por alternativas e estabelecido o regime prisional aberto. 



    Todavia, com todo o respeito ao d. Magistrado sentenciante, de fato as circunstâncias demonstradas nos autos pelo Ministério Público, em sede de alegações finais (fls. 199/207 e documentos de fls. 204/228), evidenciam a dedicação do apelado ao tráfico de drogas, pelo que não era mesmo o caso de se aplicar o redutor, na medida em que a anotação da prática de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas deveria, de fato, ser considerada como dado a impedi-lo (STJ, HC nº 420.720, rel. Min. Felix Fischer; HC nº 423.378 e HC nº 299.673, rel. Min. Ribeiro Dantas; HC nº 333.749, rel. Min. Joel Ilan Pacionik; HC nº 121.509, rel. Min. Jorge Mussi; AgRg no REsp nº 1560667, rel. Min. Nefi Cordeiro).



     Ainda nesse sentido: “... a existência de anotações penais, ainda que não transitadas em julgado e o registro de atos infracionais, podem justificar a negativa da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando permitam concluir a dedicação do réu à pratica delituosa (AgRg no REsp n. 1.846.479/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/5/2020). 



    Não bastasse, o recorrido fora também condenado como incurso no art. 33, caput, e § 4º, da Lei nº 11.343/06 nos autos do processo nº 1500172-67.2019.8.26.0561, por fato ocorrido cerca de 02 meses após o aqui apurado, transitando a sentença em julgado em 13/10/2020, ou seja, antes da prolação da r. sentença condenatória recorrida, o que, se não se presta a caracterizar antecedência delitiva, sem duvida evidencia sua dedicação ao comércio ilegal de entorpecentes. 



    Portanto, com o devido respeito, não há como se admitir que o recorrente não se dedicasse ao comércio espúrio, sendo de rigor o afastamento do redutor do privilégio para manter a pena no patamar de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, anotando-se a impossibilidade de diminuí-la aquém do mínimo, conquanto presente a atenuante da menoridade relativa, nos termos da Súmula 231 do STJ. 



    Por fim, embora exista entendimento quanto à possibilidade de fixação de regime menos gravoso ou até da aplicação de penas alternativas para o tráfico ilícito de entorpecentes, tem-se que as condições pessoais do recorrente, somadas à gravidade concreta do delito, a equiparação do crime à categoria de hediondo, e o dano social que este provoca, fazem com que tais medidas, ao menos no caso em tela, não se mostrem adequadas para a repreensão da conduta do recorrente. 



    Neste ensejo, destaca-se que o subscritor não ignora os termos das Súmulas 440 do STJ, bem como 718 e 719 do STF, as quais também orientam a fixação do regime; mas entende como adequado que o início do cumprimento de pena ocorra no regime fechado; também porque a fixação de regime menos gravoso incentivaria o comércio ilegal de drogas, causando à sociedade a sensação de impunidade e banalização do crime, pelo que se mantém a pena privativa de liberdade e o regime prisional operado. 



    Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso ministerial para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, realinhando a pena do apelado Lucas Henrique Lisboa para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, e impondo o regime prisional fechado para início do cumprimento de pena, afastando-se, por consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conservada, no mais, a r. sentença atacada



    No que diz respeito à causa de diminuição de pena, observo que, embora o Tribunal faça menção a atos infracionais, esse não foi o único fundamento utilizado para afastar o redutor. O Tribunal entendeu que a existência de condenação anterior por tráfico de drogas, transitada em julgado antes mesmo da segunda condenação, demonstra a dedicação do paciente a atividades criminosas, razão pela qual não verifico ilegalidade nesse ponto.



    Por outro lado, verifico ilegalidade flagrante na imposição do regime mais gravoso do que o previsto em lei, a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



     a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“ 



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    Na espécie, efetivamente não subsiste fundamento idôneo a justificar o regime prisional fechado. Há que se ter em conta que as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva, inexistem agravantes e o quantum da pena definitiva (5 anos de reclusão) não recomenda o regime mais gravoso. 



    Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL RECRUDESCIDO NO ÂMBITO DO STJ. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER REGIME SEMIABERTO FIXADO PELO TRIBUNAL LOCAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    2. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena.



    3. No caso, o STJ deu provimento do recurso especial do Parquet para estabelecer o regime inicial fechado em decorrência da quantidade e natureza da droga apreendida (324,30g de crack), circunstâncias que serviram como critério de escolha da fração de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei de Drogas). Tais elementos não podem repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejaram o agravamento da reprimenda.



    4. Não subsiste fundamento idôneo a justificar o recrudescimento do regime inicial no âmbito da Corte Superior, pois o Tribunal local motivou devidamente a escolha do regime semiaberto: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) trata-se de tráfico privilegiado; (iii) o quantum de pena (04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão) não recomenda sanção mais gravosa.



    5. Agravo regimental desprovido. (HC 178716 AgRg, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 31.08.2020)



    Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Não conhecimento do writ. Precedentes. Possibilidade de análise da questão, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento pretendido. Descabimento. Quantidade e natureza das drogas apreendidas que evidenciam, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Regime inicial fechado. Imposição com base na mera hediondez do crime (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90). Inadmissibilidade. Paciente primário e que não registra antecedentes. Pena-base fixada no mínimo legal. Diretrizes do art. 59 do Código Penal consideradas favoráveis pelas instâncias ordinárias. Não conhecimento do habeas corpus. Concessão, de ofício, do writ para se fixar o regime semiaberto, em face da quantidade de pena imposta. 1. Não se admite, por falta de exaurimento da instância antecedente, a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno. Precedentes. 2. O paciente e o corréu foram presos na posse de vultosa e variada quantidade de drogas: 2.709,34 g de maconha, 109,23 g de “crack” e 73,03 g de cocaína, acondicionados em 180 cápsulas, tipo eppendorf. 3. Como a pena-base foi fixada no mínimo legal, nada obstava que, na última fase da dosimetria, para se negar o reconhecimento do tráfico privilegiado, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas fossem valoradas negativamente, por evidenciarem, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. 4. Como destacado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a partir de elementos concretos dos autos, a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão do paciente demonstravam que ele exercia o tráfico de forma habitual e fazia da traficância seu meio de vida. 5. Concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33 § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava à atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 6. De toda sorte, verifica-se a existência de flagrante ilegalidade, uma vez que o regime inicial fechado foi imposto em atenção, exclusivamente, à regra do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. 7. A teratologia dessa decisão era manifesta, uma vez que colidia frontalmente com o entendimento fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12. 8. Além de o paciente ser primário e não registrar antecedentes, sua pena-base foi fixada no mínimo legal, porque as instâncias ordinárias lhe reputaram favoráveis as diretrizes do art. 59 do Código Penal, sendo de rigor a imposição do regime intermediário, em razão da quantidade de pena imposta. 9. Habeas corpus do qual não se conhece. Concessão, de ofício, do writ, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, estendendo-se os efeitos da decisão ao corréu que se encontra em idêntica situação, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. (HC 140.423, Relator Ricardo Lewandowski, Relator p/ acórdão Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 10.08.2017) 



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 2. No caso, fixada a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judicias do art. 59 do CP, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos dos § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal. 3. Recurso ordinário provido para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto. (RHC 135.298, Redator p/ acórdão Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 08.08.2017) 



    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de estabelecer o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juízo da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 24 de abril de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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