Tribunal: STF
Processo: ARE 1522281
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-05
Data de publicação: 2024-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto por RGE Sul Distribuidora de Energia S.A. contra acórdão da 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (e-doc. 87):



    “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE DEMANDA MEDIDA. MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIOR E DEFINIÇÃO. HIGIDEZ DA AUTUAÇÃO RELATIVAMENTE À EXAÇÃO. MULTA, EXCLUSÃO. 



    É quanto à energia efetivamente consumida, consoante medição na forma do art. 2º, XXIII, Resolução nº 414/2010-ANEEL (antes, inciso XII do art. 2º da Resolução nº 456/2000-ANEEL)., que se dará a base de cálculo do ICMS, temática já definida pela Súmula 391, STJ, orientação que não atrita com a ordem emanada da anterior ação de segurança impetrada pela usuária do serviço de energia elétrica, cuja sentença e acórdão não vedaram a incidência do ICMS sobre a demanda medida, limitando-se a determinar a incidência do imposto sobre a energia elétrica efetivamente utilizada. 



    Hipótese dos autos em que se há de reconhecer a higidez do auto de lançamento quanto à exação exigida sobre a energia elétrica efetivamente utilizada pela consumidora, inclusive sobre a rubrica "demanda medida", devendo-se, entretanto, expungir da autuação, valor relativo à multa aplicada, justificada a exclusão, pela concessionária, da tributação do ICMS sobre o valor referente à demanda medida, na divergência jurisprudencial sobre o tema, que veio a ser solvida apenas com o julgamento do REsp 960.476/SC. 



    APELAÇÃO PROVIDA, EM PARTE.



     



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-doc. 110).



    O recurso extraordinário foi interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, apontando-se violação do disposto nos arts. 93, IX; 145, § 2º; 150, II; e 155, II, § 2º, IX, “b”, e § 3º, da Constituição Federal.



     A parte recorrente alega que somente cumpriu ordem judicial proferida no mandado de segurança nº 0024687-23.2005.8.21.0001 que determinou a incidência do ICMS somente sobre as rubricas que, de fato, representam a circulação de energia elétrica.



    Nesse sentido, sustenta que



    “(...) de acordo com a fundamentação exposta no acórdão recorrido, nesse caso, a única alternativa da Recorrente era a de suportar ICMS em valor superior ao quanto devido pelo próprio contribuinte (substituto), para que não sofresse o lançamento ora combatido.”



    No mais, defende a inconstitucionalidade do Auto de Lançamento que ensejou a cobrança judicial na medida que impõe tributação sobre valores que não correspondem à circulação de mercadoria, ou seja, circulação de energia elétrica.



    Acrescenta que 



    “(...) despeito de a Recorrente exigir uma contraprestação pecuniária em decorrência da demanda contratada, o ICMS, por se tratar de imposto incidente sobre a circulação de mercadoria, somente pode ser exigido em relação à energia efetivamente entregue/consumida pelo destinatário, a qual, após passar por toda a cadeia produtiva do setor elétrico, ingressa efetivamente nas instalações do consumidor que a utiliza.”



    Conclui que, nos termos do art. 155, II, da Constituição, o ICMS incide tão somente sobre as operações que importem na transferência jurídica de titularidade sobre mercadorias e que apenas a energia elétrica é considerada mercadoria e não os demais elementos como, tarifas de transmissão, potência etc, envolvidos na manutenção do sistema elétrico.



    Assim, requer a reforma parcial do acórdão recorrido, a fim de que seja dado integral provimento aos Embargos à Execução Fiscal com o reconhecimento da ilegitimidade da ora Recorrente no que tange ao recolhimento do ICMS em questão e, via de consequência, seja determinado o cancelamento do Auto de Lançamento nº 0024057649 e extinta a Execução Fiscal em apenso. 



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    A Corte de origem consignou que o ICMS deve incidir sobre a “demanda medida” por corresponder à energia efetivamente consumida, bem como que a ordem obtida por meio da anterior ação de segurança determinou a incidência do imposto somente sobre as rubricas que, de fato, representam a circulação de energia elétrica, nos termos da tese fixada no Resp nº 960.476/SC e na Súmula nº 391 do STJ.



    Tal entendimento encontra-se em harmonia com a jurisprudência da Corte. 



    É que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 176, RE nº 593.824/SC, enfrentou a discussão colocada nestes autos, firmando a tese de que “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    Na ocasião, a Corte concluiu que integram a base de cálculo do ICMS somente valores referentes a operações nas quais haja o efetivo consumo de energia elétrica. Confira-se a ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.’



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento” (RE nº 593.824/SC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 19/5/20).



    No exame dos embargos de declaração opostos em face desse paradigma, ratificou-se a compreensão de que o ICMS não incide sobre valores meramente previstos em contrato ou resultantes da simples disponibilização de demanda de potência não utilizada:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.



    (...)



    2. Na hipótese dos autos, restou assentado que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 



    (…)” (RE nº 593.824/SC-ED, Tribunal Pleno, Ministro Edson Fachin, DJe de 18/01/21).



    Mais recentemente, o Ministro Edson Fachin, fazendo menção ao decidido no Tema nº 176, assim se manifestou:



    “(...) reitera-se que a tese definida no Tema 176 da repercussão geral dever ser aplicada no sentido de que não cabe ICMS sobre a parcela identificada por si só como demanda de potência, ou seja, de forma isolada e exclusiva, sem qualquer correspondência, ainda que parcial, com consumo efetivo de energia elétrica. 



    Assim, independentemente da nomenclatura utilizada, ou seja, ainda que se dê o nome de demanda de potência, o que corresponder, mesmo parcialmente, a ‘valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’ caberá tributação via ICMS” (RE nº 1.435.316/SC-ED, DJe de 23/6/23).



    Com apoio no julgamento do Tema nº 176, a Primeira Turma reconheceu a possibilidade da incidência do ICMS em relação à demanda de potência efetivamente utilizada. Nesse sentido, vide o julgamento do RE nº 1.394.003/SC-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor . 



    2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido. 



    3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN. 



    4. A análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” 



    (RE nº 1.394.003/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 8/11/22 — grifei).



    No mesmo sentido: RE nº 1.435.714/SC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/8/23; RE nº 1.394.100/SC, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 27/6/23.



    Anote-se também que, com base no Tema nº 176, a Segunda Turma da Corte, na apreciação do RE nº 1.394.222/SC-AgR, concluiu pela possibilidade da incidência do ICMS em relação à demanda de ultrapassagem, considerando que ela corresponde à potência utilizada ou aferida pelos medidores e, por isso, efetivamente utilizada pelo consumidor.



    Nesse sentido, transcrevo precedente dessa Corte, verbis:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.824. TEMA N. 176/RG. 



    1. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG, Relator o ministro Edson Fachin, oportunidade em que esta Corte assentou incidir o ICMS sobre valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, e sobre a potência de ultrapassagem (potência utilizada ou aferida pelos medidores). 



    2. Nos embargos de declaração opostos em face do julgamento do Tema n. 176/RG, ratificou-se o entendimento de que o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada. 



    3. Agravo interno desprovido” (RE nº 1.394.222/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe de 23/3/23; grifei) 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    Publique-se.



    Brasília, 5 de dezembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente