Tribunal: STF
Processo: RE 1488773
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-26
Data de publicação: 2024-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 7.5.2021. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “Tributário - Mandado de segurança preventivo - ICMS - Preliminar de nulidade da sentença acolhida - Aplicação de teoria da causa madura - Direito ao creditamento do imposto Ingresso tributado de mercadorias em estabelecimento paulista, com posterior circulação dos bens entre estabelecimentos filiais do mesmo contribuinte, até ulterior venda do produto ao consumidor final - Legítimo aproveitamento do crédito escriturado por ocasião da operação de entrada na cadeia de distribuição do contribuinte - Princípio da não-cumulatividade - Inteligência do art. 155, §2º, II da Constituição da República - Precedentes - Sentença anulada - Ordem concedida Recurso provido” (fl. 2, e-doc. 20).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 25).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do §2º do art. 155, o art. 100 e o § 2º do art. 102 da Constituição da República. 



    Argumenta que “a questão da modulação dos efeitos e a questão que diz respeito aos créditos de ICMS está absolutamente indefinida, devendo haver suspensão do presente feito para aplicação da modulação a ser fixada pelo E. STF” (fl. 8, e-doc. 27).



    Salienta haver contrariedade ao “art. 102, § 2º, da CF, nos termos supra, além dos arts. 927, I, do CPC e 27 da Lei 9.868/99, devendo no mínimo o feito ser suspenso até o desfecho do julgamento pelo E. STF, para aplicação da modulação a ser definida ao caso vertente” (fl. 8, e-doc. 27).



    Sustenta que “o entendimento do v. Acórdão violou o art. 166 do CTN (objeto de recurso especial) bem como o próprio princípio da não cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, I, da CF), já que a impetrante destacou o ICMS nas notas fiscais e, assim, repassou créditos às suas filiais de destinos, constituindo evidente enriquecimento sem causa a determinação de repetição de suposto indébito – no caso em forma de compensação (em prejuízo ao Fisco, que suportou crédito ao mesmo tempo em que terá que estornar o respectivo débito, daí a ofensa reversa à não cumulatividade)” (fl. 8, e-doc. 27).



    Ressalta que “a repetição do indébito deve observar o art. 100 da CF, sendo efetivada por meio de precatório após eventual liquidação, sendo a compensação na hipótese desprovida de autorização legal e constitutiva, portanto, de privilégio, ofensivo à ordem cronológica e demais critérios para pagamento de condenações judiciais nos termos postos no art. 100 da CF” (fl. 9-10, e-doc. 27).



    Pede “seja conhecido e provido este recurso extraordinário a fim de que seja suspenso o feito e reformado o v. Acórdão com aplicação, ao final, da modulação a ser definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF; subsidiariamente, que seja afastada a determinação de repetição de indébito (ainda que por meio de compensação), em face da Súmula 546 deste E. STF (princípio da não cumulatividade) bem como das Súmulas 269 e 271 deste E. Supremo Tribunal (não sendo o mandamus via própria para tanto); caso ainda assim não se entenda, que seja afastada a determinação de compensação, observando-se a regular expedição de precatório após liquidação do julgado, em respeito ao art. 100 da CF” (fl. 10, e-doc. 27).



    3. No juízo de retratação do Tema 1.099 da repercussão geral, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido, nestes termos:



    “Reanálise do caso nos termos do art. 1.040, II do Código de Processo Civil Inexigibilidade de recolhimento de ICMS na circulação de bens entre estabelecimentos filiais do mesmo contribuinte Tema nº 1.099 de Repercussão Geral do E. STF (ARE nº 1.255.885/MS) Retorno dos autos a esta Colenda Câmara para eventual readequação do acórdão Decisão em conformidade com o entendimento firmado pelo Pretório Excelso Acórdão mantido” (fl. 2, e-doc. 45).



    4. Em 12.3.2024, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (e-doc. 47).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    6. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, Tema 1.099, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” ( DJe 15.9.2020).



    Idêntica orientação jurisprudencial foi afirmada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, em cujo julgamento este Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade “dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. Confira-se a ementa do julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996” (Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 4.5.2021).



    Em juízo de retratação pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, concluiu-se que “a modulação de efeitos na ADC nº 49, atrelada ao entendimento exarado no ARE nº 1.55.885/MS, em nada reflete no acórdão que ora se reanalisa, porquanto não se amolda especificamente à tese vinculante fixada no Tema nº 1099 do E. STF” (fls. 4-5, e-doc. 45). Procurou-se, assim, adequar o acórdão recorrido ao Tema 1.099 da repercussão geral, sem, entretanto, observar os exatos termos da modulação de efeitos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    8. Sobre a incidência, ou não, de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimento do mesmo contribuinte, o Tribunal de origem assinalou:



    “(...) diversamente das operações internas de circulação física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (estas, de fato, não-sujeitas à tributação, e por conseguinte, não beneficiadas pelo creditamento), há efetiva circulação jurídica de bens, porquanto verifica-se a compra e venda tributada de insumos comercializados por terceiros fornecedores, posteriormente empregados na cadeia de distribuição até a venda ao consumidor final, com aproveitamento do crédito obtido a partir da aquisição do bem.



    Destarte, tendo o ICMS incidido na entrada inicial da mercadoria junto ao estabelecimento paulista, afigura-se legítimo o creditamento alusivo à primitiva operação de aquisição do bem, sujeita à regular tributação, conferindo o direito ao posterior destaque do imposto quando da etapa de venda ao destinatário final, independentemente de sucessivas transferências intermediárias entre estabelecimentos filiais do mesmo contribuinte, sob pena de malferição ao princípio da não-cumulatividade insculpido no art. 155, §2º, I da Constituição da República” (fls. 5-6, e-doc. 20).



    No julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, julgou-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Consta no voto do Ministro Edson Fachin, Relator:



    “(...) quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais” (fl. 12, Plenário, DJe 15.8.2023).



    É a seguinte a ementa do julgado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (DJe 15.8.2023).



    Assim, estabeleceu-se que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 87/1996 seriam diferidos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. Firmou-se, portanto, o entendimento de estarem ressalvados da modulação de efeitos, os processos judiciais e administrativos iniciados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, a saber, 19.4.2021.



    Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 7.5.2021 (constante do sítio oficial do Tribunal de Justiça de São Paulo), sendo, assim, posterior a 19.4.2021. Logo, a situação apresentada neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    Nesse sentido, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas sobre controvérsia similar a deste processo: RE n. 1.474.749/SP; de minha relatoria, DJe 5.2.2024; RE n. 1.487.558/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 26.4.2024; RE n. 1.487.567/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 23.4.2024; RE n. 1.486.483/SP, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 18.4.2024; RE n. 1.481.561/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 2.4.2024; RE n. 1.468.053/SP, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 25.3.2024 Citem-se, ainda, as ementas dos seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR: NÃO CONFIGURADO. ACÓRDÃO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49-ED. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO” (RE 1.431.079-AgR, de minha relatoria, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 10.10.2023).



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ADC 49. EFEITOS DA DECISÃO MODULADOS PARA QUE A DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TENHA EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 29 DE ABRIL DE 2021. RECURSO PROVIDO” (RE n. 1.472.173, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 27.2.2024).



    Considerando as reiteradas alegações da Fazenda Pública estadual, o julgado recorrido divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal ao não aplicar a modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, para que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.



    9. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para anular o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito, observado o julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49. 



    Publique-se.



    Brasília, 26 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora