Tribunal: STF
Processo: HC 232316
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-04
Data de publicação: 2024-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Rafael Luiz Santos Pio Junior e outro em favor de Gabriel Akira Ortiz Nakamura contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 816.166/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. MATÉRIAS ALEGADAS MAIS DE TRÊS ANOS APÓS O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. INÉRCIA DA DEFESA. TESES NÃO SUSCITADAS NO MOMENTO CORRETO. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (eDOC 13)



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente foi condenado em primeira instância pela prática do crime do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Inconformados, a defesa e a acusação interpuseram apelações perante o Tribunal de origem, o qual deu provimento ao recurso ministerial para afastar a minorante do tráfico privilegiado, aumentando a pena final para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos da seguinte ementa:



    “Tráfico de drogas – Recurso do Ministério Público buscando o aumento da pena base e o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 - Recurso defensivo pleiteando o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea e da desistência voluntária, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação do regime aberto - Autoria e materialidade do delito bem comprovadas, não se insurgindo a defesa quanto ao decreto condenatório - Pena alterada – Pena base fixada acima do mínimo legal – Necessidade de exacerbação da pena base bem justificada – Expressiva quantidade de droga apreendida - Reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, retornando a pena base ao patamar mínimo – Desistência voluntária não caracterizada - Inaplicabilidade do redutor – Incidência que não pode ser regra, independentemente de ser o agente primário e de bons antecedentes – Réu que fazia do comércio ilícito de entorpecentes seu meio de vida, não se tratando de traficante ocasional - Inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Crime nefasto, sendo preciso maior reprovabilidade àquele que envereda para a prática de tal conduta ilícita, de modo a prevalecer o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da pena - Necessidade de imposição de tratamento mais rigoroso ao traficante - Regime prisional fixado com critério – Crime equiparado a hediondo, ensejando a aplicação, inicialmente, do regime mais gravoso – Negado provimento ao apelo do réu e dado provimento ao recurso ministerial.” (eDOC 14)



    No presente writ, os impetrantes alegam que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado. 



    Afirmam que o regime inicial de cumprimento de pena deveria ser o regime aberto. (p. 3)



    Sustentam que a fundamentação utilizada para a fixação do regime inicial foi genérica, descumprindo a Súmula 719, do Supremo Tribunal Federal. (p. 4)



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que a pena seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixando-se regime inicial aberto. (p. 9)



    É o relatório.



    Decido. 



    Inicialmente, é importante trazer à baila fundamentação da sentença proferida, no tocante ao objeto da demanda, que aplicou ao caso o §4.º do artigo 33 da Lei 11.343/06 (eDOC 11, p. 14):



    “Inexistindo notícia de que integre organização criminosa, sendo primário, aplica-se ao caso o §4.º do artigo 33 da Lei 11.343/06, razão pela qual reduzo a reprimenda, mas em 1/3, considerando a absurda quantidade de droga apreendida, o que resulta em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa.”



    Por oportuno, transcrevo trecho do acórdão que decidiu por afastar o benefício previsto no § 4º do artigo 33 (eDOC 14, p. 6-9): 



    “E, na terceira fase, tal como sustenta o representante do Parquet, deve ser afastada a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    O redutor não pode incidir como regra, bastando seja o agente primário e de bons antecedentes, mas sim excepcionalmente ao traficante eventual, como por exemplo: Viciado que fornece parte da sua droga para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos de venda ilícita. E essa não é a situação dos autos, em que ficou demonstrado que o réu exercia a prática ilícita de forma habitual. Com efeito, o réu foi surpreendido inicialmente com 02 (duas) porções de maconha e uma caderneta de anotações de contabilidade indicativa de tráfico e logo depois, no interior do veículo por ele conduzido, de propriedade de seu genitor, foram encontrados mais 12 (doze) tabletes da mesma substância entorpecente, num total de 14,08 kg de maconha; além disso, não comprovou ocupação lícita, tudo a demonstrar que ele fazia do tráfico seu meio de vida, de modo que a redução da pena representa um prêmio para quem efetivamente não o merece. 



    Importante registrar, ainda, que o Juiz não pode ficar adstrito ou vinculado apenas à primariedade do acusado, pois, o art. 59 do Código Penal também determina o sopesamento dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no caso sub examine, dispensam maiores digressões em face da quantidade de droga apreendida com o acusado e sua destinação.



    [...]



    Assim, fixada a pena base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, reduzindo-a em 1/6 (um sexto) em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, afasta-se, agora, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, resultando definitiva a condenação do réu à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, frisando que a circunstância atenuante não tem o condão de diminuir a pena abaixo do mínimo legal.”



    Confere-se que o benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar o seu afastamento, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concluiu que o paciente dedicar-se-ia às atividades criminosas por ter sido surpreendido inicialmente com 2 porções de maconha e uma caderneta de anotações de contabilidade indicativa de tráfico e logo depois, no interior do veículo por ele conduzido, de propriedade de seu genitor, foram encontrados mais 12 tabletes da mesma substância entorpecente, num total de 14,08 kg de maconha. Não houve, portanto, real comprovação de que o paciente se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, senão a mera presunção do julgador, surgida a partir da quantidade de drogas.



    A Segunda Turma desta Corte tem dispensado tratamento diferenciado em casos como destes autos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. CONDIÇÃO DE MULA DO PACIENTE. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPEDE A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NA LEI DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 216.865 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 1º.9.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONDIÇÃO DE “MULA” QUE, POR SI SÓ, NÃO COMPROVA A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC 203.825 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.10.2021)



    Verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento da norma benéfica. Logo, o paciente faz jus à causa de diminuição de pena.



    No caso concreto, a quantidade da droga transportada: “2 (duas) porções de maconha e uma caderneta de anotações de contabilidade indicativa de tráfico e, no interior do veículo pelo paciente conduzido, de propriedade de seu genitor, foram encontrados mais 12 (doze) tabletes da mesma substância entorpecente, num total de 14,08 kg de maconha” (eDOC 14, p. 6) não contraria nenhum dos requisitos. Ela deve ser considerada na fixação da pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mas não para avaliar da incidência da causa especial. Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    Portanto, reputo que a circunstância redutora do artigo 33, §4º da Lei 11.343, na fração de 1/3, nos termos da sentença penal condenatória, é adequada ao caso concreto. (eDOC 11, p. 14)



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) para restabelecer a sentença condenatória em relação ao redutor, aplicando o regime inicial semiaberto no Processo Digital: 0001307-85.2017.8.26.0618.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente