Tribunal: STF
Processo: HC 243170
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-28
Data de publicação: 2024-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 2º DA LEI Nº 12.850/13. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no agravo em recurso especial nº 2.310.122, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TESES NÃO AVENTADAS NAS RAZÕES DO APELO NOBRE INTERPOSTO. INOVAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. DESCABIDA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUPERVENIÊNCIA. QUESTÃO PREJUDICADA. MATERIALIDADE DELITIVA. APREENSÃO DAS DROGAS EM PODER DE OUTROS ENVOLVIDOS NO DELITO. POSSIBILIDADE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 2.º, § 2.º, DA LEI N. 12.850/2013. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. PRETENSÃO DE SUPRIR A DEFICIÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSENSO PRETORIANO APENAS NAS RAZÕES DO REGIMENTAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.



    1. As teses atinentes à existência de indevido bis in idem decorrente da condenação pelos crimes de organização criminosa e associação para o tráfico; à ausência de fundamentos idôneos e desproporcionalidade no cálculo das penas bases; e à necessidade de redução do quantum de dias-multa, não foram suscitadas nas razões do recurso especial. Dessa forma, constituem inovações recursais, descabidas no âmbito do agravo regimental. 



    2. Esta Corte Superior de Justiça entende que a superveniência da sentença torna superada a citada tese de inépcia da denúncia.



    3. A Corte a quo concluiu que foram acostados elementos probantes suficientes e idôneos para alicerçar a condenação pelos delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico de entorpecentes e organização criminosa. A inversão do julgado encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 



    4. A apreensão de drogas ilícitas com outros envolvidos na prática do comércio espúrio é suficiente para comprovar a materialidade do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois, para a configuração desse delito não é imprescindível apreender entorpecentes em poder de cada um dos Acusados. 



    5. O pleito pelo decote da majorante prevista no § 2.º do art. 2.º da Lei n. 12.850/2013 carece de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF. 



    6. Quanto ao alegado dissenso pretoriano, não foi efetivado o cotejo analítico nos moldes exigidos pela legislação de regência. A simples transcrição das ementas não satisfaz esse requisito recursal. 



    7. Em decorrência da preclusão, é incabível a pretensão de, apenas nas razoes do regimental, suprir a deficiência do apelo nobre, buscando demonstrar a existência de dissídio jurisprudencial. 



    8. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.”



    O acórdão foi mantido em sede de embargos de declaração. 



    Colhe-se dos autos que a paciente foi sentenciada às penas de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1.250 (mil duzentos e cinquenta) dias multa, 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 1.050 (mil e cinquenta) dias-multa e de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa, respectivamente em razão da prática dos crimes tipificados nos artigos 33 (por 7 vezes) e 35 da Lei nº 11.343/06 e 2º da Lei nº 12.850/13. Foram apreendidos: “03 [três] tijolos de maconha, 02 [duas] porções da mesma substância, 12 [doze] microtubos de crack, bem como outras pedras maiores, além de 46 [quarenta e seis] frascos de lança-perfume”.



    Em sede recursal, a pena da paciente em relação ao crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 foi redimensionada para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.



    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. O agravo foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.



    No presente habeas corpus, a defesa sustenta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na condenação da paciente e na dosimetria da pena estabelecida.



    Argumenta não haver “qualquer prova de que Zaira era proprietária (ou possuidora) da droga, conhecia os corréus ou praticou ato típico, tomando como parâmetro os pressupostos fáticos estabelecidos em sentença e acórdão”. Pondera ser ausente “na denúncia, individualização de seu papel em suposta organização criminosa ou associação para o tráfico”. Entende ausentes os elementos do tipo necessários à condenação da paciente em relação a todos os crimes. Insiste que “o crime de organização criminosa é mais abrangente e genérico que aquele previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, o que deve conduzir à aplicação do princípio da especialidade”. Em relação à dosimetria da pena, aduz que “a pena-base para todos os crimes foi fixada muito acima do piso legal sem fundamentação concreta e individualizada em relação à Zaira” e “a causa de aumento do § 2º do artigo 2º da Lei nº 12.850/2013 foi aplicada erroneamente à Paciente, já que não há indicação em sentença e acórdão de que ela, especificamente, teria tido contato com arma de fogo”. Arrazoa, também, que “a pena de multa foi excessivamente majorada, também sem considerar as condições e contexto pessoais da Paciente” e “se considerar as razões apresentadas exaustivamente, é insustentável a atribuição dos crimes de associação e organização criminosa à Zaira, de forma que o redutor do tráfico privilegiado foi indevidamente afastado”. 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Em face de todo o exposto e pelos manifestos constrangimentos ilegais que pairam contra Zaira, requer-se o conhecimento do writ, para, de ofício ou não:



    i. a concessão de medida liminar para determinar a suspensão da condenação definitiva de Zaira e impedir a sua prisão até o julgamento final do writ; 



    ii. ao final do processo, a concessão definitiva da ordem de habeas corpus para anular a condenação da Paciente, em especial quanto aos crimes de organização criminosa e associação para o tráfico, declarando a sua absolvição pelos fatos a ela imputados, com fundamento no artigo 386, inc. II, III ou VI, do CPP; 



    iii. subsidiariamente, caso mantida a condenação pelo crime associativo, o afastamento da condenação por organização criminosa, devendo prevalecer apenas a imputação de associação para o tráfico, em função dos princípios da especialidade, da consunção e do ne bis in idem (previsto no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana de Direitos Humanos); 



    iv. ainda subsidiariamente, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (§4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006), a redução da pena-base cominada à Zaira e/oua exclusão da causa de aumento prevista no art. 2º da Lei 12.850/2013.



    Por fim, alternativamente, caso sejam negados os pedidos acima, que, excepcionalmente, lhe seja permitido o cumprimento da pena com recolhimento domiciliar noturno (em analogia in bonan partem do art. 319, V, CPP) ou prisão domiciliar (em analogia in bonan partem do art. 318, V, CPP), considerando o grave prejuízo que poderá ocorrer com seu aprisionamento em regime fechado, impedindo a devida proteção e o melhor interesse de suas filhas.” 



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Inicialmente, verifico que não foram suscitadas nas razões do recurso especial, nos exatos temos expostos no presente agravo regimental, as seguintes teses: a) existência de indevido bis in idem decorrente da condenação da Agravante pelos crimes de organização criminosa e de associação para o tráfico; b) ausência de fundamentos idôneos e desproporcionalidade no cálculo das penas-bases; e c) necessidade de redução do quantum de dias-multa estabelecido. Diante disso, a mencionada argumentação se constitui em inovação recursal, descabida no âmbito do agravo regimental, pela preclusão consumativa. [...] 



    Acerca da alegada afronta ao art. 41 do Código de Processo Penal (conforme arguido à fl. 5.160 do apelo nobre), esta Corte Superior de Justiça entende que a superveniência da sentença torna superada a citada tese de inépcia da denúncia. [...]



    No que diz respeito ao pleito absolutório ante a pretensa ausência de provas hábeis, a Corte de origem assim se pronunciou (fls. 4.349-4.383; sem grifos no original): [...]



    A Corte a quo, a quem compete o exame percuciente das provas e fatos que instruem o processo, chegou à conclusão de que, na hipótese, foram acostados elementos probantes suficientes e idôneos para alicerçar a condenação da Ré pelos delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico de entorpecentes e organização criminosa. 



    Nessas condições, alterar essa compreensão, a fim de absolver a Acusada por insuficiência de provas, implicaria reexaminar o arcabouço fático-probatório constante dos autos, o que não é possível nesta via processual, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. [...]



    De outra banda, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a apreensão de drogas ilícitas com outros envolvidos na prática do comércio espúrio é suficiente para comprovar a materialidade do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois, para a configuração desse delito não é imprescindível apreender entorpecentes em poder de cada um dos Acusados. [...]



    No tocante ao pedido pelo decote da majorante prevista no § 2.º do art. 2.º da Lei n. 12.850/2013, esclareço que o Tribunal de origem não apreciou a citada tese sob o enfoque trazido no recurso especial, sem que a parte agravante tenha oposto embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. [...]



    Ainda que assim não fosse, melhor sorte não socorreria a parte agravante quanto a essa questão. 



    Isso porque o acórdão recorrido, no ponto ora examinado, contém os seguintes fundamentos (fl. 4.382): [...]



    Nesse cenário, de maneira a alcançar conclusão distinta da adotada pelas instâncias ordinárias, seria imprescindível promover reexame dos fatos e provas juntadas ao caderno processual, desiderato esse incabível na via estreita do recurso especial, conforme o óbice da Súmula n. 7/STJ. [...]



    De outra banda, mantida hígida a condenação, conforme decidido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, inclusive quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, bem como o quantum da pena privativa de liberdade imposta à Acusada, estão prejudicados os pleitos pela aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, bem como para substituição da sanção corporal por reprimendas restritivas de direitos.”



    Com efeito, no que diz respeito ao pleito absolutório, a Corte Superior consignou que “alterar essa compreensão, a fim de absolver a Acusada por insuficiência de provas, implicaria reexaminar o arcabouço fático-probatório constante dos autos, o que não é possível nesta via processual, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça”. Já em relação aos argumentos de existência de suposto indevido bis in idem decorrente da condenação da paciente pelos crimes de organização criminosa e de associação para o tráfico, de ausência de fundamentos idôneos e desproporcionalidade no cálculo das penas-bases de necessidade de redução do quantum de dias-multa estabelecido, não houve manifestação do Tribunal a quo sobre o mérito da questão, pois “não foram suscitadas nas razões do recurso especial, nos exatos temos expostos no presente agravo regimental, as seguintes teses: a) existência de indevido bis in idem decorrente da condenação da Agravante pelos crimes de organização criminosa e de associação para o tráfico; b) ausência de fundamentos idôneos e desproporcionalidade no cálculo das penas-bases; e c) necessidade de redução do quantum de dias-multa estabelecido. Diante disso, a mencionada argumentação se constitui em inovação recursal, descabida no âmbito do agravo regimental, pela preclusão consumativa”, sendo certo que “no tocante ao pedido pelo decote da majorante prevista no § 2.º do art. 2.º da Lei n. 12.850/2013, esclareço que o Tribunal de origem não apreciou a citada tese sob o enfoque trazido no recurso especial, sem que a parte agravante tenha oposto embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal” e reconheceu “prejudicados os pleitos pela aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, bem como para substituição da sanção corporal por reprimendas restritivas de direitos”. 



    Nesse contexto, o conhecimento destes pontos da impetração sem que a instância precedente tenha examinado essas questões de fundo consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)



    Ainda, registro que este Supremo Tribunal Federal sufraga o entendimento no sentido de o habeas corpus não se consubstanciar na via adequada ao exame da alegação de insuficiência probatória. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVAS DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. 1. Nos termos do artigo 413 do Código de Processo Penal, a decisão de pronúncia configura um juízo de admissibilidade da acusação, aplicável nas situações em que o julgador se mostra convencido (a) da materialidade do delito e (b) da existência de indícios – e não certeza – de autoria ou de participação. 2. Os indícios declinados pela instância ordinária, ao menos nesta sede processual, revelam-se idôneos para submissão do paciente ao Conselho de Sentença. 3. Para acolher a alegação de insuficiência probatória, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 206.244-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/10/2021)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. IDONEIDADE DA PEÇA ACUSATÓRIA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus é via adequada ao trancamento da ação penal apenas em casos excepcionais, de evidente atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de justa causa. 2. A denúncia observou todas as exigências formais do art. 77 do Código de Processo Penal Militar. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento das teses defensivas – ausência de justa causa, por insuficiência probatória e inépcia da denúncia –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 4. Ausente, nos autos, demonstração de alguma excepcionalidade, não se justifica o trancamento da ação penal. 5. Agravo interno desprovido. (RHC 203.155-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 17/12/2021)



    De outro lado, em relação à dosimetria da pena, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Demais disso, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Por conseguinte, como se depreende da fundamentação da decisão do Tribunal a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto.  



    Nesta senda, cumpre ressaltar a orientação prevalecente neste Tribunal sobre o habeas corpus ser a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes para majorar a pena-base, valendo mencionar, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que o quantum de pena-base fixado (3 anos de reclusão) ao crime em questão, num intervalo de 2 a 8 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. II – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 219.891-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/10/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RESULTADO DOSIMETRÍCO PROPORCIONAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, é a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem . Precedentes. 6. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 218.217-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 20/9/2022)



    Outrossim, no que tange à terceira fase da dosimetria, o Supremo Tribunal Federal sufraga o entendimento acerca da inviabilidade de se reavaliar os elementos de convicção adotados pela instância de origem com o fim de se redimensionar a sanção penal, sendo certo, ainda, que, diante de fundamentação concreta e idônea, inexiste constrangimento ilegal apto a atrair a atuação do Supremo Tribunal Federal. Por oportuno, cito à guisa de exemplo:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE QUE AS CONDUTAS CRIMINOSAS SE REVELARAM AUTÔNOMAS. INCABÍVEL A ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NESTA VIA ELEITA. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CÁLCULO DE PENA APLICADO, PORQUE A DOSIMETRIA DA PENA ESTÁ LIGADA AO MÉRITO DA AÇÃO PENAL, AO JUÍZO QUE É REALIZADO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE APÓS A ANÁLISE DO ACERVO PROBATÓRIO AMEALHADO AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MAJORAÇÃO AMPARADA NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPREMA SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DO PATAMAR APLICADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 205.939-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 15/10/2021)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Não se admite o habeas corpus, por caracterizar supressão de instância, quando as raz