Tribunal: STF
Processo: RE 1521144
Classe: RE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-25
Data de publicação: 2024-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS (ICMS-ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS. PRECEDENTE DO STF. TEMA 69 (RE 574.706/PR). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL. PRECEDENTE DA TURMA AMPLIADA.



    1. Apelação e de remessa necessária a desafiar sentença, que concedeu a segurança, para: (a) assegurar à impetrante a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor relativo ao ICMS-ST pago antecipadamente por ocasião da aquisição de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributário. (b) assegurar à compensação, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado desta ação, nos termos do art. 170-A, do CTN, acrescidos de SELIC, id. 4058100.28796251.



    2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional alega, em síntese:1) inaplicabilidade do decidido no Tema nº 69/STF ao caso de ICMS-ST; 2) a exclusão do ICMS-ST da receita bruta do substituto tributário (ausência de ICMS na nota ou destacado pelo substituído); 3) o montante relativo ao ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por expressa previsão legal, independentemente do regime das contribuições (cumulativo ou não cumulativo); 4) por fim, falece ao substituto tributário o interesse de agir, na modalidade utilidade/necessidade, em demanda objetivando a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo o feito ser extinto sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, VI, do CPC, id. 28851629.



    3. Cinge-se a controvérsia devolvida a este órgão fracionário em perquirir a possibilidade de se alargar a exclusão já reconhecida na repercussão geral (Tema 69), para abarcar os valores devidos a título de ICMS-ST (Substituição Tributária), regime em que a responsabilidade de recolhimento do imposto é atribuída a outro contribuinte dentro da cadeia produtiva.



    4. A União (Fazenda Nacional), ora recorrente alega que é o substituto tributário quem arca com o ônus do ICMS ST, portanto, é quem tem legitimidade para excluir tal tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS (e não o substituído).



    5. Considerando trata-se de matéria reiteradamente decidida no âmbito desta Corte Regional, havendo inclusive recente decisão da Turma Ampliada, que igualmente versava sobre à questão objeto desta lide, nos autos do processo n. 0801313-87.2021.4.05.8200, julgado em 09/05/2023, após extenso e expressivo debate entre seus integrantes, decidiu, por maioria, reconhecer que o ICMS e o ICMS-ST devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS (valores destacados na nota fiscal).



    6. Eis o acórdão daquela assentada: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS E ICMS/ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PRECEDENTE DO STF. TEMA 69 (RE 574.706/PR). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL. PRECEDENTES DESTA CORTE REGIONAL. REMESSA E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Apelação cível interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida em sede de mandado de segurança, que reconheceu o direito da impetrante excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores relativos ao ICMS e ICMS-ST (na qualidade de substituída tributária) destacados nas notas fiscais de venda de mercadorias e serviços. 2. O STF, no julgamento de Embargos de Declaração no RE 574706/PR (Tema 69), decidiu que "o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal". Nesse mesmo julgamento, o Pleno daquela Corte Superior modulou os efeitos da tese fixada, decidindo que "produz efeitos a partir de 15.3.2017 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data" (Informativo STF nº 1.017, de 21/05/2021). 3. A controvérsia envolve a possibilidade de se alargar a exclusão já reconhecida na referida repercussão geral (Tema 69), para abarcar os valores devidos a título de ICMS-ST (Substituição Tributária), regime em que a responsabilidade de recolhimento do imposto é atribuída a outro contribuinte dentro da cadeia produtiva. 4. No regime de substituição tributária do ICMS, cabe ao responsável eleito pelo pagamento do ICMS (denominado "substituto"), recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e respectivo pagamento do ICMS que incide sobre as operações subsequentes, ou seja, dos chamados "substituídos". Portanto, cabe ao contribuinte substituto, na saída da mercadoria, destacar o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 5. Na condição de comerciante varejista, a empresa ora apelada atua como substituída na relação tributária (no regime tributação do ICMS/ST), de forma que cabe a análise do seu direito à exclusão do montante do ICMS/ST da base de cálculo do PIS/COFINS, isto é, se o ICMS antecipadamente recolhido pelo substituto pode ser abatido do cálculo do PIS e da COFINS. 6. No julgamento do RE 574.706/PR o C. STF não enfrentou a possibilidade de dedução no tocante aos tributos relativos a ICMS/ST. Entretanto, não se pode deixar de reconhecer que se trata do mesmo tributo, e a única diferença entre o ICMS e o ICMS-ST é o seu regime de tributação, pois neste último há uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária progressiva ou para a frente), que é um mero mecanismo adotado pela autoridade fiscal para dar maior efetividade ao processo de arrecadação, reduzindo a possibilidade de evasão fiscal e, por consequência, facilitando a fiscalização e recolhimento desses tributos que se processam em fases diversas (polifásicos), não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 7. Esta Corte Regional vem decidindo no sentido de acolher a pretensão deduzida nesta ação mandamental, adotando o entendimento firmado no RE 574.706/PR e admitindo a extensão da dedução também em relação aos valores devidos a título de ICMS-ST. 8. Ainda que antecipado, "o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (Proc. 0814114-15.2019.4.05.8100 - Apelação / Remessa Necessária, Relator Desembargador Federal Fernando Braga Damasceno - 3ª Turma, J. 31/05/2020). No mesmo sentido, os seguintes julgados: Proc. 0800708-18.2019.4.05.8102, Apelação / Remessa Necessária, Desembargador Federal Francisco Roberto Machado, 1ª Turma, J. 24/03/2022; Proc. 0807682-84.2018.4.05.8400, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, 1º Turma, J. 31/05/2020; Proc. 0800331-44.2019.4.05.8103 - Apelação / Remessa Necessária, Relator Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima - 2ª Turma, J. 25/02/2020; Proc. 08002024720214058401, Relator Des. Federal Rogério Fialho, 3ª Turma, j. 24/03/2022. 9. Em consonância com o entendimento firmado pelo C. STF no acórdão paradigma, deve ser mantida a sentença no sentido de reconhecer que o ICMS e o ICMS-ST devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS (valores destacados na nota fiscal). 10. Remessa oficial e apelação não providas.



    7. Forte nesses fundamentos, tenho que a manutenção da sentença é medida que se impõe.



    8. Apelação e remessa necessária desprovidas



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 150, §§ 6º e 7º; 195, I, alínea "b" da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o artigo 93,inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/08/2010).



    Ademais, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/05/2019 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/05/2019.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de outubro de 2024.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente