Tribunal: STF
Processo: RE 1487954
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-15
Data de publicação: 2024-08-15

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão pela qual neguei provimento ao recurso extraordinário, sob o fundamento de deficiência na fundamentação acerca da demonstração da existência de repercussão geral da questão constitucional discutida (doc. 549).



    Os agravantes sustentam, no entanto, que a decisão agravada deve ser reformada, sob o argumento de que a existência de repercussão geral foi devidamente demonstrada nas razões do recurso extraordinário, tendo em vista que:



    [...] o objeto da presente ação encontra amparo na decisão proferida por este Egrégio Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093, isso porque o que se discute é aplicação, ou não, do precedente, com base na modulação dos efeitos da decisão (doc. 551, p. 4).



    O agravado, nas contrarrazões, requer “[...] que não seja conhecido o agravo interno interposto pela parte contrária ou, caso conhecido, seja-lhe negado provimento” (doc. 558, p. 8).



    É o relatório.



    Bem reexaminados os autos, verifico que assiste razão às agravantes, motivo pelo qual reconsidero a decisão agravada (doc. 549) e passo a realizar novo exame do recurso extraordinário.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa segue transcrita:  



    APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS. DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS A SESSÃO DE JULGAMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. Por meio do julgamento do Tema 1093, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da exigência de diferencial de alíquota de ICMS em operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, nos termos do Convênio n. 93/2015, enquanto inexistente lei complementar reguladora. Ademais, a Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/2015 para que a decisão produza efeitos: (a) quanto à cláusula nona, que estendia a exigência aos contribuintes optantes do Simples Nacional, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF - deferida em 12/02/2016 e publicada em 19/02/2016; (b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento da tese, ou seja, 01/01/2022; (c) ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Inicialmente, este Colegiado entendia que estavam ressalvadas da modulação as ações distribuídas até a véspera da publicação da Ata de Julgamento, ou seja, as demandas propostas até às 23h59 do dia 02.03.2021, à medida em que o próprio Supremo Tribunal Federal costumava entender que a eficácia de suas decisões, exaradas em controle concentrado de constitucionalidade, ocorreriam a partir da publicação da Ata de Julgamento. Contudo, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADI 5469, restou definido/aclarado que estão ressalvadas da modulação somente as demandas ajuizadas até a data da Sessão de Julgamento, ou seja, até o dia 24.02.2021. Assim, em se tratando de mandado de segurança impetrado em 24.02.2021, às 22h13min12s, após a sessão de julgamento, a denegação da segurança é medida que se impõe. Outrossim, a exigibilidade do FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza), criado pela Lei Estadual n. 14.742/2015 restou conservada até a eficácia da modulação supracitada, eis que o Fundo é acessório à cobrança do DIFAL. Reforma da sentença, restando prejudicada a remessa necessária. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME (doc. 320, pp. 8-9).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. 349).



    Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação dos arts. 24, § 3°; 102, III; 146, I e III, a; e 155, § 2°, XII, a, c, d e i, da mesma Constituição (doc. 370). Para tanto, sustenta-se que:



    [a] controvérsia, portanto, reside em saber se o ajuizamento desta ação individual em 24/02/2021, por si só, já a qualifica como “em curso” para fins de não ser aplicada a modulação de efeitos dos julgamentos, pois ambos os eventos ocorreram no mesmo dia, o que conduziria à imediata produção de efeitos desses precedentes no caso concreto, afastando-se, portanto, a cobrança do tributo. 



    O Plenário do STF já definiu o desfecho dessa questão ao julgar os primeiros Embargos de Declaração opostos na ADI 5469, reafirmando que as ações em curso para fins de modulação do precedente são aquelas “propostas até a data do referido julgamento”:



    [...]



    Note-se a definição cristalina de “ações em curso”, à luz do precedente vinculante aplicável ao caso concreto: as ações que foram PROPOSTAS até a data de julgamento (24/02/2021) estão ressalvadas da modulação de efeitos.



    Vale ressaltar que, no dia 18/12/2021, foi finalizado o julgamento dos segundos embargos de declaração opostos no Tema 1093 e na ADI 5469, em que o Ministro Toffoli, Relator, deixou mais claro esse marco temporal: 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. 



    (...) 



    Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 



    Não há nessa decisão nenhuma demarcação quanto à horário do ajuizamento, e nem precisaria, pois os atos podem ser praticados até as 24 horas do dia do prazo, conforme preceitua o diploma processual civil. 



    Portanto, o ponto central do presente recurso é a violação da autoridade da decisão do STF, que nada disse sobre horário para fins da demarcação temporal da modulação dos efeitos. Ao inovar nesse aspecto, o acórdão recorrido viola o art. 102 da Constituição Federal. 



    Uma vez que a presente ação foi proposta até o dia do julgamento dos precedentes, de rigor o afastamento da modulação de efeitos e, corolário, da cobrança do tributo em debate no caso concreto.



    [...]



    Assim, deverá ser reformado o acórdão recorrido, para alinhamento com o resultado de julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469, aplicáveis ao caso concreto, e preservação da competência jurisdicional do STF na definição dos critérios de tais precedentes, de forma a ser reconhecida a ressalva desta ação individual à modulação de efeitos dos julgamentos paradigmas, afastando-se, ao final, a cobrança da exação em debate.



    [...]



    A partir da reforma do acórdão recorrido com base nos fundamentos acima, se faz necessário afastar, também, a cobrança desse Adicional do FECP especificamente nas operações sobre as quais for afastado o DIFAL.



    [...]



    Ainda que a decisão do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 1093, não tenha expressamente se referido ao FECP, exigir a cobrança do acessório quando se reconhece ser inconstitucional a cobrança do principal é decidir contrariamente ao julgamento do Tema 1093.



    [...]



    Como explicado, a exigência do recolhimento de quantia destinada ao FECP, nas operações interestaduais, tem natureza de adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL. 



    Reconhecida a inexigibilidade do DIFAL, o FECP também deve ser afastado, tendo em vista que o FECP é um acessório à cobrança principal (DIFAL). 



    Ou seja, as operações abarcadas pela ilegalidade do FECP são as mesmas operações abarcadas pelo DIFAL, cuja inconstitucionalidade já foi reconhecida nesta ação. 



    Permitir a cobrança do FECP (acessório ao DIFAL), em um cenário em que o STF declarou a inconstitucionalidade do DIFAL (principal), significa, ao mesmo tempo, (i) negar o que foi decidido pela STF no Tema 1093 e na ADI 5469, e (ii) permitir a existência de conflitos de competência entre os Estados, que deve ser resolvida no plano da lei complementar, como determina o art. 146 da Constituição Federal (doc. 370, pp. 8-9 e 19-20).



    Antes da remessa dos autos a esta Suprema Corte, a Primeira Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJRS, com base no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019 RG/DF (Tema 1.093 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação (doc. 411, pp. 1-5).



    Na sequência, a 2ª Câmara Cível do TJRS manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:



    JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS. DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS A SESSÃO DE JULGAMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Em 24/02/2021 restou julgado o Recurso Extraordinário n. 1287019, leading case do Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal, ocasião em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da exigência de diferencial de alíquota de ICMS em operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, nos termos do Convênio n. 93/2015, enquanto inexistente lei complementar reguladora. Nessa toada, a teor do Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal, tem-se a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. No entanto, a Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de determinadas cláusulas, ressalvadas da modulação somente as demandas ajuizadas até a data da Sessão de Julgamento, ou seja, até o dia 24/02/2021. No caso concreto, o mandado de segurança impetrado pelas empresas autoras foi protocolado em 24/02/2021, às 22h13min12s, ou seja, depois da sessão de julgamento realizada pela Corte Suprema, o que significa dizer, quando já era de conhecimento público o seu resultado e a tese fixada. Em tal moldura, ainda que não haja limite de horário estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se entender que a presente ação não estava em curso durante o julgamento do tema, escapando do alcance benéfico da modulação, para que a eficácia do julgamento se desse apenas em 2022. Dessarte, deve ser mantido o julgamento anteriormente proferido por este Colegiado, com a denegação da segurança pleiteada. EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, MANTIVERAM O JULGAMENTO ANTERIOR. UNÂNIME (doc. 411, pp. 11-12).



    Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (doc. 461).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal merece acolhida. 



    Isso porque o acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no que se refere ao marco temporal da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (julgado em conjunto com a ADI 5.469/DF).



    Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 1.287.019 RG/DF (Tema 1.093 da Repercussão Geral), Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese:



    A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.



    Confira-se, por oportuno, a ementa do citado processo paradigma:



    Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso (grifei).



    Na ocasião do mencionado julgamento (24/2/2021), o Plenário do Supremo Tribunal Federal apreciou, em conjunto, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, oportunidade em que modulou os efeitos da decisão, ressalvando as ações judiciais em curso.



    Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF, o Pleno deste Tribunal Supremo esclareceu que o marco temporal para excluir as ações judiciais em curso da aludida modulação dos efeitos é 24/2/2021 (data da sessão de julgamento). 



    Verifica-se, portanto, que o Plenário desta Corte Suprema ressalvou da modulação dos efeitos as ações propostas até 24/2/2021, sem estabelecer qualquer limite de horário para o ajuizamento das demandas na referida data.



    No caso dos autos, observo que o mandado de segurança foi impetrado em 24/2/2021 (docs. 3-4), ou seja, a ação foi ajuizada na mesma data da sessão de julgamento, de forma que não se aplica a modulação dos efeitos.



    Assim, verifico que o Tribunal de origem – ao não considerar que as ações propostas até 24/2/2021 foram ressalvadas da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema 1.093/RG e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF – divergiu da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, menciono as seguintes decisões: RE 1.474.292/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 5/3/2024; e RE 1.484.742/RS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 25/4/2024.



    Além disso, nos termos da orientação consolidada no Recurso Extraordinário 1.287.019 RG/DF (Tema 1.093 da Repercussão Geral), deve-se assentar a ilegitimidade da cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, ante a ausência de lei complementar disciplinadora.



    Por fim, observo que, no caso, a exigibilidade do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) deve ser afastada, tendo em vista que o referido adicional incide sobre o diferencial de alíquota do ICMS cobrado indevidamente. 



    Nesse contexto, sendo indevido o ICMS-Difal cobrado sem lei complementar veiculando normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao FECP, por ausência de suporte material adequado. Com esse mesmo raciocínio, destaco trechos do voto proferido pelo Ministro Luiz Fux no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.426.419 AgR/TO, de sua relatoria, DJe 26/3/2024, que bem elucidam a questão:



    Com efeito, é assente nesta Corte a convalidação pela Emenda Constitucional 42/2003 dos adicionais de alíquota do ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal. 



    Nada obstante, in casu, o adicional de alíquota incide sobre o diferencial de alíquota interna e interestadual do ICMS (DIFAL) cobrado pelo Estado de destino em operações interestaduais de venda de mercadorias e serviços a destinatários finais não contribuintes do imposto, criado pela Emenda Constitucional 87/2015, mas cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais. 



    O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 25/5/2021, Tema 1.093, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Confira-se a ementa do julgado:



    [...]



    Destarte, sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado. É dizer, se o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele. 



    À evidência, conforme assentado pela jurisprudência desta Corte, em relação a outras exigências relativas ao ICMS, o respectivo adicional mantém-se hígido (grifei).



    Transcrevo, a seguir, a ementa do citado julgado:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA, POR AUSÊNCIA DE SUPORTE MATERIAL ADEQUADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA (grifei).



    Posto isso, com base no art. 317, § 2°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, reconsidero a decisão agravada e dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932 do CPC) para reconhecer a contrariedade aos arts. 24, § 3°; 102, III; 146, I e III, a; e 155, § 2°, XII, a, c, d e i, da Constituição Federal e, como corolário, reformar o acórdão recorrido a fim de: i) reconhecer que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF seriam aquelas propostas até 24/2/2021; ii) assentar a ilegitimidade da cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, ante a ausência de lei complementar disciplinadora; e iii) afastar a exigibilidade do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidente sobre o ICMS-Difal cobrado indevidamente. Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de agosto de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator