Tribunal: STF
Processo: ARE 1466073
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-27
Data de publicação: 2024-01-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PRETENSÃO À NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E ALEGADA OMISSÃO NA FORMA DE CÁLCULO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.  



Relatório 



    1. Agravo nos autos principais contra a inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: 



    “DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – OMISSÃO QUANTO AO DESCRITIVO DA FORMA DE CÁLCULO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO – NÃO CONFIGURAÇÃO – ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS – ICMS – BASE DE CÁLCULO – INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES AO PIS E À COFINS – AUSÊNCIA – QUANTIAS QUE INTEGRAM O VALOR DA OPERAÇÃO – MERO REPASSE ECONÔMICO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO NÃO PROVIDO – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.



    - É admitida a eleição da Exceção de Pré-Executividade como meio de obstar o prosseguimento de execução fiscal em que verificados vícios processuais referentes a matéria de ordem pública, cuja demonstração prescinda de dilação probatória, a teor do enunciado de Súmula nº 393, do Superior Tribunal de Justiça.



    - Não há falar-se em nulidade de Certidão de Dívida Ativa que atende aos requisitos legais elencados no artigo 202 do Código Tributário Nacional e na Lei de Execução Fiscal, artigo 2º, § 5º.



    - É legítima a inclusão dos valores referentes ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS, porquanto integram o valor da operação, se tratando de mero repasse econômico ao consumidor final, conforme entendimento consolidado pela Corte Superior.



    - Inaplicabilidade, ao caso, do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, eis que aborda questão diversa, a saber, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS – e não o oposto” (fl. 5, e-doc. 3).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 8).  



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XXII do art. 5º, o § 1º do art. 145, o inc. IV do art. 150, e o inc. II e o § 2º do art. 155 da Constituição da República.



    Sustenta que “não se pretende no caso a aplicação automática do Tema 69 do STF, mas sim a utilização das balizas fixadas pelo importantíssimo julgado, ou seja, que um tributo não pode servir de base de cálculo de outro tributo senão quando expressamente previsto, sobretudo porque não constitui receita, assim, deve ser utilizado o julgamento do RE 574.706-PR em Repercussão Geral analogamente, o que implica reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS” (fl. 7, e-doc. 16).



    Assevera que “deve ser declarada parcialmente inconstitucional sem redução de texto a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, já que não representam o valor de operação, do artigo 8º e 13 da Lei Kandir. (...) Verifica-se a inconstitucionalidade ao considerar que a inclusão do PIS e COFINS poderia ser mero repasse econômico” (fl. 15, e-doc. 16).  



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido por ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 20).  



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante relata “trata[r]-se de Agravo de Instrumento interposto em face da r. decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, ante a inconstitucionalidade da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, eis que tais tributos não compõem seu patrimônio, ainda, porque são repassados na sua integralidade ao fisco federal, de forma que não representam faturamento ou receita, à luz do que foi decidido pela Egrégia Corte Suprema no emblemático Recurso Extraordinário 574.706/PR” (fl. 3, e-doc. 24).



    Argumenta que “houve ofensa direta à Constituição Federal, cabendo seguimento a este Agravo, com o provimento da insurgência, a fim de que seja analisado o Recurso Extraordinário em razão da violação direta ao art. 5º (princípio da legalidade), art. 145, § 1º (princípio da capacidade contributiva) e art. 150, inciso IV (princípio da vedação ao confisco) todos da Constituição Federal” (fl. 6, e-doc. 24).



    Ressalta que “o PIS e a COFINS não constituem receita (acréscimo ao patrimônio), tampouco faturamento (percepção de valores decorrentes da atividade empresarial) do contribuinte, mas, mero ingresso transitório destinado à administração tributária, sendo contabilizado apenas como despesa no fluxo financeiro no cotidiano das atividades empresariais, não podendo ser admitido como valor da operação da mercadoria” (fl. 11, e-doc. 24).



    Enfatiza que “o precedente firmado determina que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas apenas e tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual” (fl. 13, e-doc. 24). 



    Pede o provimento do presente recurso (e-doc. 24). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.  



    5. Razão jurídica não assiste à agravante.



    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (DJe 2.10.2017).



    Não é o caso, entretanto, de aplicar-se o Tema 69 da repercussão geral, pois, na espécie vertente, o Tribunal de origem julgou matéria diversa, como assinalado no voto condutor do acórdão recorrido de que “a tese, com repercussão geral, firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR não é aplicável ao caso ora posto em análise, eis que aborda questão diversa, a saber, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS – e não o oposto – não havendo falar-se em aplicação por analogia”  
(fl. 13, e-doc. 4).



    Na espécie vertente, as instâncias ordinárias, no julgamento da execução fiscal, concluíram tratar-se de inclusão do montante correspondente à contribuição ao Programa de Integração Social - PIS e à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - Cofins na base de cálculo do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, matéria infraconstitucional não abrangida pela tese de repercussão geral fixada no Tema 69. Confira-se, a esse respeito, o seguinte julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE  
n. 1.436.960, de minha relatoria, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 15.8.2023).



    Há outros óbices impeditivos ao regular processamento do recurso extraordinário, não sendo possível aplicar, no caso, a sistemática da repercussão geral, como disposto no art. 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, sobre essa questão processual, por exemplo, os seguintes julgados:



    “A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso  
(art. 102, III, § 3º, da CF)” (RE n. 694.347-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.2.2013). 



    “Conforme o art. 323 do RISTF, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 42/10, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’” (ARE n. 1.333.935-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma,  
DJe 4.11.2022).



    7. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “(...) a pretensão recursal se destina à reforma do ato jurisdicional pelo qual o douto Juízo de 1º grau rejeitou Exceção de Pré-Executividade oposta pela Executada, ora Agravante, determinando o regular prosseguimento da execução fiscal de origem, ajuizada pelo Estado de Minas Gerais, ora Agravado, para cobrança de débito tributário relativo ao ICMS.



    A Exceção de Pré Executividade é incidente processual de caráter excepcional, de construção doutrinária e pretoriana, idealizada com a finalidade inicial de impedir o prosseguimento de processo executivo que apresente irregularidades consubstanciadas em matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo juiz, como as condições da ação e a nulidade do título exequendo, desde que já exista prova pré-constituída do direito alegado.



    No que tange à execução fiscal, particularmente, dispõe o enunciado de Súmula nº 393, do Superior Tribunal de Justiça: ‘A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.’ (Súmula 393, Primeira Seção, julgado em 23/09/2009, publicado no DJe de 07/10/2009).



    Logo, é admitida a eleição do mencionado incidente como meio de obstar o prosseguimento de execução fiscal em que verificados vícios processuais referentes a matéria de ordem pública, que possam ser demonstrados de plano.



    Na hipótese dos autos, sustenta a Agravante (i) a nulidade da Certidão de Dívida Ativa – CDA que embasou a propositura da execução fiscal de origem, em razão da ausência de atendimento de requisito disposto no Código Tributário Nacional e na Lei nº 6.830/1980 – Lei de Execução Fiscal, concernente à descrição da forma de cálculo do débito tributário; e (ii) a inconstitucionalidade da inclusão dos valores referentes ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS.



    Quanto ao primeiro ponto, não há dúvida de que é possível que seja arguido em sede de Execução de Pré-Executividade, posto que trata da nulidade do título exequendo.



    E, em relação ao segundo ponto, tem-se ser também questão que prescinde de dilação probatória, pois eminentemente de direito, além de passível de ser conhecida ex-officio, uma vez que a possível inconstitucionalidade da exação fiscal prejudica a própria exigibilidade do título, requisito imprescindível para que possa ser executado o débito, de forma que também cabível sua arguição nesta sede.



    (...) A Agravante afirma que a CDA apresentada pelo Estado não contaria com descrição da forma de cálculo do valor da dívida, motivo pelo qual ‘não sabe como a Agravada calculou a base de cálculo do imposto, nem mesmo os juros.’ (Evento nº 1 – página 10)



    Ocorre que, é possível verificar, em análise das informações constantes da mencionada Certidão (evento nº 4), que o documento atende a todos os requisitos previstos em lei, contando com descrição expressa da origem, natureza e fundamento legal do débito para com a Fazenda Pública, além de explanação acerca da incidência de juros e atualização monetária, inclusive sua forma de cálculo, conforme exigido pela legislação tributária (...)



    Não há, portanto, qualquer irregularidade na CDA, relativa às exigências legais, passível de ensejar a nulidade do título ou prejuízo ao contraditório e à ampla defesa.



    (...) Melhor sorte também não assiste à Agravante no que se refere à tese, por ela defendida, de inconstitucionalidade da inclusão dos valores referentes ao PIS e à COFINS na base de cálculo de ICMS.



    A Lei Complementar nº 87/1996 – Lei Kandir dispõe que a base de cálculo do referido imposto deverá corresponder ao valor da operação (art. 13, I).



    Considerando que – porquanto repassadas ao consumidor final – integram o referido valor as contribuições ao PIS e à COFINS, e que se trata de mero repasse econômico, não há qualquer inconstitucionalidade em sua inclusão na base de cálculo do ICMS, haja vista que, para todos os efeitos, tal base permanece correspondente ao valor da operação.



    (...) Logo, embora sustente que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS configuraria ofensa aos princípios da isonomia tributária, da capacidade contributiva e da vedação ao não confisco, não demonstrou a Agravada qualquer irregularidade, ilegalidade, ou inconstitucionalidade desta prática, razão pela qual entendo pela manutenção da decisão agravada também nesse ponto” (fls. 3-5, 7-9, 13, e-doc. 4).



    Ao analisar o quadro fático-jurídico deste processo, o Tribunal de origem julgou questão infraconstitucional referente à execução fiscal de débito tributário, fundamentando-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.



    Rever o entendimento adotado pelo órgão judiciário de origem, a respeito da pretensão à nulidade da certidão de dívida ativa e à alegada omissão na forma de cálculo do ICMS, demandaria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Código Tributário Nacional, Lei Complementar n. 87/1996 e Lei  
n. 6.830/1980). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. MULTA. NATUREZA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE  
n. 1.292.699, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. COMPREENSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DE EXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E DE REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTOS VEDADOS NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA Nº 279/STF. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. INTERPOSIÇÃO DO APELO EXTREMO PELA ALÍNEA ‘C’ DO ART. 102, III, DA LEI MAIOR. NÃO CABIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. Incabível a interposição do apelo extremo pelo permissivo da alínea ‘c’ do art. 102, III, da Lei Maior, tendo em vista que o Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 5. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.413.034-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário,  
DJe 25.7.2023)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.327.560-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), DJe de 3/9/2021; ARE 1.209.955-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 18/9/2019; e AI 822.957-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/3/2019. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.363.146-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 25.4.2022).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.  



    8. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.  



    Publique-se.  



    Brasília, 27 de janeiro de 2024.  



    Ministra CÁRMEN LÚCIA



    Relatora