Tribunal: STF
Processo: HC 239894
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-15
Data de publicação: 2024-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 840.785/PR, assim ementado (eDOC 12):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS FALSOS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO APLICADO À PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 



    2. A quantidade e a natureza da substância apreendida são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. 



    3. Não há que se falar em desproporcionalidade no aumento aplicado à pena-base, pois, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. O aumento aplicado à pena-base pelo Tribunal de origem está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, porquanto, não ultrapassa nenhum dos critérios anteriormente mencionados. 



    4. Agravo regimental desprovido.



    Alega o impetrante, em suma, que: a) o paciente foi condenado por tráfico internacional de drogas, à pena de e 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito; b) o TRF da 4ª Região negou provimento ao recurso defensivo, diminuindo, de ofício, a fração de aumento da vetorial de circunstância do crime e reajustando a pena privativa de liberdade; c) a condenação transitou em julgado; d) posteriormente, a defesa ajuizou revisão criminal buscando o afastamento da valoração negativa referente à natureza da droga em questão, uma vez que o entorpecente em questão não causa maior lesividade e que a elevação da pena-base foi desproporcional. 



    Em razão do exposto, pugna pela concessão da causa de diminuição em referência.



    É o relatório. Decido.



    1. A ilegalidade apontada não pode ser verificada de pronto.



    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992). 



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    1.1. No caso concreto, consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nos delitos previstos no art. 273, §§ 1º e1º-B, I e II, e no art. 334-A, ambos do CP, bem como no art. 33, caput , c/c art. 40. inciso I, da Lei 11.343/2006, por ter importado e transportado medicamentos considerados como droga ou sem registro no órgão de vigilância sanitária, como anabolizantes, sibutramina, femproporex, Pramil e outros, sendo identificada no laudo pericial a substância fluoxetina, psicotrópico capaz de causa dependência física e/ou psíquica.



    Na sentença condenatória, o Juiz de origem considerou não ser plausível sustentar “a prática de dois crimes distintos e em concurso quando, em um mesmo cenário fático, se observa que a intenção criminosa era dirigida para uma única finalidade: importação de medicamentos para o comércio”, consignando que “quando apenas alguns dos medicamentos internalizados possuírem substâncias constantes das listas da Portaria MS/SVS n. 344/1998, haverá, na verdade, crime único de tráfico de drogas, levando-se em conta a aplicação do princípio da absorção e a identidade do bem jurídico protegido pelos art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, e art. 273 do Código Penal”.



    Ao realizar a dosimetria da pena, o Magistrado valorou negativamente a natureza da droga encontrada em alguns dos medicamentos falsificados (fluoxetina), substância que consta da Lista B2 - Das Substâncias Psicotrópicas Anorexígenas da Portaria 344/98-SVS/MS da Anvisa, capaz de causar dependência, razão pela qual majorou a pena-base em 1 (um) ano e 2 (dois) meses (eDOC 1, p. 20).



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, consignando, no ponto, que as “circunstâncias judiciais preponderantes do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, pela sua característica de proeminência, de ordinário superam os acréscimos decorrentes da circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal” e que o potencial lesivo dos medicamentos falsificados é fator que justifica o aumento da pena-base. Contudo, compreendeu que o acréscimo estaria exacerbado, reduzindo a elevação da pena relativa à natureza da droga para 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias. (eDOC 2, p. 28-29).



    Posteriormente, o TRF da 4ª Região negou seguimento à revisão criminal sob o fundamento de que a ação “não pode e nem deve ser utilizada como sucedâneo recursal em caso de inconformidade da parte com acórdão que decidiu de forma contrária à sua pretensão”. Especificamente sobre a dosimetria da pena, sustentou a ausência de ilegalidade flagrante, visto que a decisão foi proferida “com amparo no livre convencimento motivado, no âmbito da discricionariedade regrada do julgador e levando em conta os parâmetros determinados no próprio Código Penal” (eDOC 5, p. 10-11).



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, enfrentou as alegações defensivas nos seguintes termos (eDOC 6, p. 4-5):



    “Sobre a dosimetria da pena, o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. 



    Com efeito, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 



    Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 



    No caso dos autos, o acórdão impugnado está alinhado com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que, no delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da substância apreendida são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. 



    Ademais, não há que se falar em desproporcionalidade no aumento aplicado à pena-base, pois, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. 



    Na hipótese, o aumento aplicado à pena-base pelo Tribunal de origem está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, porquanto, não ultrapassa nenhum dos critérios anteriormente mencionados, sobretudo se considerados os patamares mínimo e máximo cominados ao tipo incriminador, que é de 5 a 15 anos de reclusão para o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 



    Portanto, não é possível reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa, sobretudo porque a "exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 9/6/2016). 



    Nesse contexto, não se verifica a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar o provimento do recurso e a concessão de ofício do habeas corpus.”



    Como se vê, as instâncias ordinárias consideraram que a natureza da droga apreendida seria elemento apto para a majoração da pena-base, fixada, ao final, em 7 (sete) meses e 15 (dias) para essa circunstância. Tal compreensão não diverge da jurisprudência desta Corte, segundo a qual “Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena.” (RHC 198.827 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 25.08.2021).



    Ademais, importa consignar que inexiste no ordenamento jurídico a tarifação da pena-base, pois “O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes” (HC 131.842 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06.11.2018). 



    Ainda que se cogitasse conclusão sob o âmbito hermenêutico, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, debruçando-se recentemente sobre o tema, manteve entendimento, “Segundo a firme jurisprudência desta Suprema Corte, [de que] a dosimetria da pena não se subordina à observância de rígidos esquemas ou regras aritméticas, assegurando-se ao competente órgão julgador certa discricionariedade no dimensionamento da resposta penal. Também inexiste correspondência necessária entre a expressividade numérica de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o consequente incremento da pena-base” (RvC 5475, sob minha relatoria, Tribunal Pleno, julgada em 06.11.2019, grifei). 



    Assim, estabelecida no preceito secundário da norma incriminadora a reprimenda mínima e máxima a ser imposta pelo julgador, sua calibragem deve atender aos parâmetros para fixação da pena previstos no Código Penal e, quando o caso, na lei especial, como as determinações contidas na Lei 11.343/2006.



    Trata-se, portanto, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena.



    Destarte, ausente hipótese de flagrante constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 15 de abril de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente