Tribunal: STF
Processo: ARE 1476962
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o qual, por maioria, deu provimento à Apelação interposta pela defesa para absolver o réu, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de fundada suspeita para a busca pessoal realizada.



    O acórdão foi resumido na seguinte ementa (Doc. 16):



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PELA BUSCA PESSOAL. A MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE E DA VIDA PRIVADA SOMENTE PODERÁ SE DAR QUANDO A HIPÓTESE FÁTICA SE AJUSTAR AO DISPOSTO NO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, O QUE NÃO OCORREU NO PRESENTE CASO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA) A JUSTIFICAR A BUSCA PESSOAL. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. 



    Nos termos do Art. 240, § 1°, e do Art. 244, ambos do Código de Processo Penal, a busca pessoal independerá de mandado judicial diante da urgência da execução da medida, nos casos em que o indivíduo tiver sido preso, quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, bem ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 



    Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita Custa causa) — baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto — de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência" (RHC 158580/BA, Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, STJ, julgado em 19/04/2022). 



    Não tendo havido qualquer elemento objetivo a justificar a ação dos policiais quando da abordagem do acusado para justificar a realização de busca pessoal, configurado está o constrangimento ilegal e a ilicitude da prova obtida, razão pela qual é impositiva a absolvição do réu, nos termos do Art. 386, II, do Código de Processo Penal.



    APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA PROVIDA. POR MAIORIA.” 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrido foi condenado à pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). (Doc. 4)



    Segundo a denúncia,



    No dia 29 de junho de 2017, por volta das 16h4Omin, na Rua João Bravo de Medianeira, bairro Sarandi, Porto Alegre/RS, o denunciado HELINTON VINICIUS SILVA DE GOUVEA transportava e trazia consigo, para o fim de comércio, 28 pinos de "cocaína", pesando aproximadamente 26,6 gramas, 01 tijolo de "maconha", pesando aproximadamente, 507 gramas e 42 "pedrinhas de crack", pesando aproximadamente, 14,5 gramas (auto de apreensão de fl. e laudos provisório de constatação de natureza das substâncias de fls.), substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento ao apelo defensivo, “para reconhecer a ilicitude da prova obtida na busca pessoal e absolver o réu com base no art. 386, II, do CPP” (Doc. 16).



    Contra esse julgado, o Ministério Público interpôs Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, da CF/1988, “diante da afronta ao artigo 5º, inciso X, e ao artigo 144, parágrafo 5º, da Constituição Federal”. (Doc. 22)



    Afirma que, diversamente do entendimento firmado no acórdão recorrido, havia fundada suspeita para que os agentes de segurança pública procedessem à busca pessoal no acusado. 



    Argumenta que, “conforme delineado nos autos e trazido no acórdão, o policial militar ALEX DO NASCIMENTO FLORES, em sede judicial, referiu “realizavam patrulhamento de rotina em local conflagrado pela traficância, quando avistaram um indivíduo e decidiram abordá-lo. Em revista pessoal, no bolso da bermuda, foram apreendidas drogas - cocaína e crack - já fracionadas e embaladas para venda. A cocaína estava embalada em pinos, cerca de 20; e o crack, pelo que recordava, estava acondicionado em 40 pedrinhas. Em averiguação à uma lixeira, próxima ao flagrado, foi apreendido, ainda, meio quilo de maconha. Apreendidos também um celular e quantia em dinheiro, que estavam em posse do réu. Esclareceu que a abordagem se deu pois o acusado estava em local de traficância; foi uma abordagem de rotina. Por fim, disse que era comum os traficantes esconderem as drogas”.



    Enfatiza que “Tais circunstâncias incontroversas nos autos – indivíduo em local conhecido como ponto de comércio de entorpecentes, a ensejar a suspeita de ocultação objetos ilícitos – caracterizam fundadas suspeitas e autorizam a busca pessoal realizada, sem necessidade de autorização judicial, conforme já decidiram o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.” 



    Além disso, destaca que “o artigo 144, parágrafo 5º, da Constituição Federal atribui às Polícias Militares duas funções essenciais: o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública.” 



    Requer, assim, o provimento do Recurso Extraordinário, “reformando-se o julgado recorrido no que respeita à declaração de ilicitude das provas, com restabelecimento da condenação, nos termos da fundamentação.”



    O recurso foi inadmitido pelo Tribunal local, aos argumentos de que: (a) “A violação ao artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal, na esteira do suscitado pelo recorrente, não constitui afronta direta à norma constitucional, mas, sim, ofensa reflexa decorrente da interpretação dos dispositivos legais atinentes à matéria, além de exigir o reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.”; (b) “não é de ser admitido o recurso, pois os dispositivos constitucionais invocados não foram ventilados no acórdão recorrido nem quando do julgamento dos embargos de declaração, o que atrai a aplicação das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal”. (Doc. 26)



    Na sequência, o Ministério Público interpôs Agravo, no qual refutou a existência dos óbices apontados e reiterou os argumentos expostos no apelo extremo. (Doc. 28)



    É o relatório. Decido.



    O presente recurso preenche os pressupostos de conhecimento definidos na legislação processual.



    Em primeiro lugar, suscita questão constitucional expressamente abordada pelo Tribunal de origem. Está configurado, portanto, o requisito do prequestionamento.



    De outro lado, tem-se que os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    Foi cumprida, no caso, obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, demonstrando a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Com efeito, (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide.



    Passo à análise do mérito.



    Na presente hipótese, o Tribunal de origem absolveu o recorrido, com fundamento na nulidade da busca pessoal e da obtenção das provas dela decorrentes, pelos seguintes fundamentos (Doc. 16): 



    […] Com a vênia do eminente Relator, divido para reconhecer a ilicitude da prova decorrente da ilegalidade na busca pessoal, pois ausente fundada suspeita nos termos exigidos no artigo 244 do CPP. 



    Com relação à revista pessoal, observo que não a atitude suspeita, mas apenas "findada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados" autoriza busca pessoal, na exata dicção do § 2° do art. 240 do CPP. Implicando séria restrição da intimidade, direito fundamental (CF, art. 5°, inciso X), a rigor deveria, no plano ideal, também ser precedida de mandado judicial, mas o perigo na demora, a autorizar a diligência policial, já vai considerado pelo legislador no art. 244, nos casos de prisão, ou de (repete-se a locução) "findada suspeita" de que esteja na posse de arma ou de outro corpo de delito, ou quando a medida for desdobramento de busca domiciliar. 



    E um passo foi dado neste sentido, em julgado da Sexta Turma do STJ, relatoria do Min. Rogerio Schietti Cruz. O precedente aponta diretrizes para validar a busca pessoal sem mandado judicial, estabelecendo que a "fundada suspeita de posse de corpo de delito" seja aferida com base em elementos concretos e anteriores à diligência. O ponto central do precedente é uma nova e criteriosa abordagem sobre a repetida fórmula, em depoimentos judiciais (e até na presente denúncia), de que o sujeito estava em atitude suspeita, no intuito de "evitar o uso excessivo desse expediente", "garantir a sindicabilidade da abordagem" e evitar busca pessoal arbitrária ou enviesada por discriminação. 



    […]



    O que se tem, do teor das próprias declarações dos policiais, a decisão pela abordagem se deu porque "o acusado estava em local de traficância; foi uma abordagem de rotina", segundo palavras do policial Alex. 



    Não há menção a qualquer elemento extemalizado em atos concretos, movimentação típica de comercialização de drogas, ato suspeito de entrega sub-reptícia de substância a terceiro, dispensa de objetos. Nada de específico até então. Porém, ainda assim, o réu foi abordado e revistado. Estai- em um local considerado como área de traficância, com todas as vênias, não substancia, por si só e “a priori”, fundada suspeita de posse de ilícito. Tanto que, em áreas “nobres” da cidade, também em locais que, possivelmente, ocorre a venda de drogas nem se cogitaria revistar pessoas em tais circunstâncias a indicar, na linha de precedente, enviesamento/seletividade da persecução penal.



    Observo que o marco legal, suplantada a seletividade propiciada pelo excesso de subjetivismo e intuicionismo, aponta via diversa, tendo como pedra angular do direito penal do fato. Assim, não a atitude suspeita, mas apenas “fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados” autoriza busca pessoal, na exata dicção do § 2º do art. 240 do CPP. Suspeita, para ser fundada, é curial, precisa fundar-se, amparar-se em elementos objetivos – sem descura nuances subjetivas, desde que externalizáveis (daí o direito penal do fato) -, ainda que indiciados. O foco, nesta hipótese, não seria “o” traficante, mas condutas e atos, minimamente circunstanciados, que constituem motivação idônea, é dizer, racional, para a ingerência em direito fundamental.



    Viciadas tais provas, resta impositiva a absolvição.



    Pelo exposto, voto para dar provimento ao apelo para reconhecer a ilicitude da prova obtida na busca pessoal e absolver o réu com base no artigo 386, II, do CPP.



    Entendo que o acórdão recorrido merece reforma. 



    Conforme consta do trecho acima transcrito, o Tribunal de origem entendeu pela ilegalidade da busca pessoal que culminou na apreensão de drogas em poder do acusado ao fundamento de que, a despeito de a suspeita estar em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, os policiais militares que faziam o patrulhamento no local deveriam ter procedido à prévia investigação antes de efetuar qualquer abordagem. 



    O cenário estabelecido não se revelava apto a legitimar a prestação jurisdicional deferida pelo Tribunal de origem no sentido de fazer executar determinada atividade pública, já que, repise-se, “não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo” (RE 1.165.054/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 9/11/2018), pois, do contrário, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo estaria, evidentemente, desorganizando a implementação de medidas que possuem natureza de políticas públicas. 



    Ao impor uma específica e determinada obrigação à Administração Pública, o Tribunal de origem não observou os preceitos básicos definidos no artigo 2º do texto maior, que consagram a independência e harmonia entre os Poderes e garantem que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009). 



    Como recorrentemente destaco, apesar de independentes, os poderes de Estado devem atuar de maneira harmônica, privilegiando a cooperação e a lealdade institucional e afastando as práticas de guerrilhas institucionais, que acabam minando a coesão governamental e a confiança popular na condução dos negócios públicos pelos agentes políticos. Nesse sentido, os seguintes precedentes, de minha relatoria: ADI 6.533/DF, Tribunal Pleno, DJe de 27/4/2021; ARE 1.270.751 AgR, Primeira Turma, DJe de 2/10/2020; ADI 6.025/DF, Tribunal Pleno, DJe de 26/6/2020. E ainda as seguintes decisões monocráticas, também de minha relatoria: ARE 1.314.117/RJ, DJe de 11/11/2021; ARE 1.231.030/PR, DJe de 7/10/2019; ARE 1.216.835/SE, DJe de 1º/7/2019; ARE 1.203.820/SP, DJe de 21/5/2019; e ARE 1.182.036/SE, DJe de 13/2/2019. 



    Para tanto, a CONSTITUIÇÃO FEDERAL consagra um complexo mecanismo de controles recíprocos entre os três poderes, de forma que, ao mesmo tempo, um Poder controle os demais e por eles seja controlado. Esse mecanismo denomina-se teoria dos freios e contrapesos (WILLIAM BONDY. The Separation of Governmental Powers. In: History and Theory in the Constitutions. New York: Columbia College, 1986; JJ. GOMES CANOTILHO; VITAL MOREIRA. Os Poderes do Presidente da República. Coimbra: Coimbra Editora, 1991; DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO. Interferências entre poderes do Estado (Fricções entre o executivo e o legislativo na Constituição de 1988). Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 26, nº 103, p. 5, jul./set. 1989; JAVIER GARCÍA ROCA. Separación de poderes y disposiciones del ejecutivo com rango de ley: mayoria, minorías, controles. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 7, nº 27, p. 7, abr./jun. 1999; JOSÉ PINTO ANTUNES. Da limitação dos poderes. 1951. Tese (Cátedra) Fadusp, São Paulo; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do poder executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 2021; FIDES OMMATI. Dos freios e contrapesos entre os Poderes. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 14, nº 55, p. 55, jul./set. 1977; JOSÉ GERALDO SOUZA JÚNIOR. Reflexões sobre o princípio da separação de poderes: o parti pris de Montesquieu. Revista de Informação Legislativa , Brasília: Senado Federal, ano 17, nº 68, p. 15, out./dez. 1980; JOSÉ DE FARIAS TAVARES. A divisão de poderes e o constitucionalismo brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 17, nº 65, p. 53, jan./mar. 1980). 



    Tendo por parâmetros hermenêuticos esses núcleos axiológicos extraídos da Constituição Federal – separação dos poderes (independência) e sistema de freios e contrapesos (harmonia) –, por mais louvável que seja a implementação judicial de medidas impostas ao gestor da coisa pública, a fim de se evitar a fricção entre os poderes republicanos, a intromissão há de ser afastada dentro de um contexto fático normativo operado pela regra e não pela exceção, essa evidenciada quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, assinala o eminente Ministro CELSO DE MELLO (ARE 1.170.694/AC, DJe de 7/11/2018). 



    O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – como intérprete maior da Constituição Federal –, ao definir o real alcance da proteção prevista no inciso XI, do artigo 5º – com efeitos erga omnes e vinculantes – não pode permitir, como destaquei no julgamento da ADI 5.526, que seu texto seja como o TESTE DE RORSCHACH, popularmente conhecido como o teste do Borrão de Tinta, que consiste em dar respostas sobre manchas simétricas que aparecem em dez pranchas, sendo as respostas, invariavelmente, diversas e refletindo o estado psicológico de cada examinado. 



    A Constituição Federal é fruto do Poder Constituinte originário, que em 5 de outubro de 1988 foi promulgada após longos debates, ampla participação popular e o resgate do Estado Democrático de Direito. 



    A diferenciação e limitação entre interpretação, ativismo judicial e inventividade do juiz são realizadas tanto pela Suprema Corte norte-americana quanto pelo Tribunal Constitucional Federal alemão e pelas próprias cortes na França e na Bélgica, sempre no sentido de manter-se o equilíbrio entre o legislador e o Judiciário. 



    Nessas hipóteses, como defendido pelo brilhante JUSTICE BENJAMIN CARDOSO, em 1921, há a necessidade de as excentricidades dos juízes se equilibrarem. 



    Como lembra FRANÇOIS RIGAUX, encontra-se essa diferenciação no voto do JUSTICE FRANKFURTER, em Denis v. United States, e, sobretudo, no voto dissidente do mesmo juiz em Textile Workers Union v. Alabama: 



    “nele Frankfurt acusa o voto majoritário de ter concebido um código de relações de trabalho unicamente deduzido da invenção judicial". 



    Confrontado com o mesmo dilema, o Tribunal Constitucional Federal alemão recorreu a um subterfúgio para fixar limites à inventividade do juiz, afirmando que uma lei unívoca não dá azo à interpretação judiciária. 



    Na França e na Bélgica, a jurisdição constitucional distingue de sua própria função o denominado “poder de apreciação” (subjetivismos), que cabe apenas às assembleias legislativas eleitas (FRANÇOIS RIGAUX. A lei dos juízes. Martins Fontes: 2003. p. 326/327). 



    O perigo de confundir a “interpretação constitucional” e mesmo o “ativismo judicial” com a “inventividade” ou “excentricidade judicial” já fora alertado por JOHN LOCKE, em sua grandiosa obra Dois tratados sobre o governo civil, quando afirmou que: 



    “quem coloca sua própria vontade no lugar das leis, que são a vontade da sociedade expressa pelo legislativo, acaba por alterar o legislativo, e todo aquele que introduzir novas leis sem ter sido autorizado pela escolha fundamental da sociedade e dessa maneira, ou subverte as antigas, renega e derruba o poder pelo qual foram elaboradas e, desse modo, estabelece um novo Legislativo” (Martins Fontes: São Paulo: 1998. p.574-575). 



    Nesse mesmo sentido, como salientado pelo eminente professor americano de ciência política e estudioso da CORTE SUPREMA, JOSEPH M. BESSETTE, 



    “A Constituição, parece, não é meramente o que a Corte Suprema diz que ela é e nem mesmo o que cada geração de norte-americanos diz que ela é. É também um conjunto de instituições políticas que incorpora em sua estrutura e em seu funcionamento princípios duradouros de governo popular são [sadio]” (Democracia Deliberativa: O Princípio da Maioria no Governo Republicano. In: R. GOLDWIN, W. SCHAMBRA, A Constituição Norte-Americana. Capitalismo/Democracia. Forense Universitária: Rio de Janeiro, 1986, p. 306). 



    A interpretação judicial, inclusive construtiva, deve estar lastreada na Constituição, pois não há e não pode existir, como lembra ROSCOE POUND, poder sem limites, uma vez que,



    “a democracia não permite que seus agentes disponham de poder absoluto e sejam, como os imperadores romanos orientais, isentos das leis. Uma geração que esteja disposta a abandonar a herança jurídica dos americanos para estabelecer regime absoluto de certa maioria verificada afinal que está sob o domínio absoluto do chefe da maioria” (Liberdade e garantias constitucionais. Ibrasa: São Paulo, 1976, p. 83).



    Essa limitação independe de se tratar de qualquer dos três ramos de poder do Estado; repito inclusive o Poder Judiciário, pois o Estado de Direito trouxe o equilíbrio entre os poderes e a vitória da racionalidade e juridicidade sobre a ideia da mera vingança emotiva, populista e imediata, exigindo-se o devido processo legal, com seus princípios corolário da ampla defesa e contraditório, e o respeito aos direitos e garantias fundamentais, entre eles, como na presente hipótese, a observância da inviolabilidade domiciliar.



    Conforme salientam os professores ingleses GARY SLAPPER e DAVID KELLY, o reexame judicial é um exercício delicado e necessariamente traz o Judiciário para a arena política, usando a palavra política em seu sentido amplo e apartidário, exigindo extremo equilíbrio e ponderação entre os poderes da República, pois, como destacado pelo antigo juiz decano da Câmara dos Lordes LORD BINGHAM, de Cornhill, em novembro de 2006,



    “inovação excessiva e aventuras judiciais devem ser evitadas. Sem negar o valor ou a legitimidade do desenvolvimento judicial do direito, levado a extremos, tal criatividade judicial pode ela mesma destruir o estado de direito.” (GARY SLAPPER, DAVID KELLY. O sistema jurídico inglês. Forense: Rio de Janeiro, 2011. p. 24).



    Nas palavras de LORD WOOLF, da Câmara dos Lordes Inglesa, é essencial que os juízes tenham consciência disso, pois:



    “o exame judicial é questão de equilíbrio entre os direitos do indivíduo e a necessidade de que ele seja tratado com justiça, e os direitos do governo tanto local quanto nacional de fazer aquilo para o que foram eleitos, a uma decisão muito sensível e política a ser tomada” (GARY SLAPPER, DAVID KELLY. O sistema jurídico inglês. Forense: Rio de Janeiro, 2011, p. 249).



    Obviamente, ninguém ousa mais afirmar hoje que o juiz é apenas "a boca da lei", sem poder exercer sua essencial função de ampla revisão judicial, mas com a necessidade de expressar suas limitações, para que o Poder Judiciário não se transforme em “pura legislação”, inclusive derrogatória de normas constitucionais (FRANÇOIS RIGAUX. A lei dos juízes. Martins Fontes: 2003. p. 71), como na presente hipótese o inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal.



    Assim atuando, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul tornou conflituosa a relação entre o juiz e o legislador e desrespeitou, no exercício da interpretação, uma importante expressão restritiva do poder dos juízes enunciada pelo JUSTICE HOLMES, em 1917:



    "os juízes fazem e devem fazer obra legislativa, mas se nos interstícios da lei: não movem massas, mas somente moléculas" (Southern Pacific Co. v. Jensen, diss. Op. 244 US 205, 221 – 1917).



    Incabível, portanto, ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a imposição de providências administrativas como medida obrigatória para os casos de busca pessoal, sob o argumento de serem necessárias para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência. 



    O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.



    Essa é a orientação que vem sendo adotada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em julgados recentes (HC 201.874 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 30/06/2021; HC 202.040 MC/RS, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 11/06/2021; RHC 201.112/SC, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 28/05/2021; HC 202.344/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 28/05/2021; RE 1.305.690/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/03/2021; RE 1.170.918/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 03/12/2018), da qual destaco o RHC 181.563/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/03/2020, que registrou:



    “O crime de tráfico é permanente e, portanto, a busca domiciliar no imóvel não configura contrariedade ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República. No caso dos autos, há, ainda, a notícia judicialmente adotada pelo Tribunal de origem de que "...constata-se que agentes policiais, após receberem denúncias sobre a ocorrência de tráfico de drogas, apontando a alcunha e o endereço do recorrente, empreenderam diligências a fim de averiguar o quanto informado e lograram surpreendê-lo com excessiva quantidade de maconha, tendo, posteriormente, com o consentimento do réu, consoante extrai-se do seu próprio interrogatório, dirigido até sua residência, local onde encontraram mais drogas".



    No caso concreto, conforme narrado, a existência de justa causa para a busca pessoal ocorreu após os policiais que realizavam patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas avistarem o acusado em atitude suspeita. Após revista pessoal, os policiais verificaram que o recorrido “portava no bolso de sua bermuda 28 pinos de cocaína e 42 pedras de crack, no outro bolso da bermuda havia um aparelho celular e r$ 69,00. Ainda, em uma lixeira, aproximadamente 05 metros do indivíduo, foi localizado um tijolo de maconha grande”. (Doc. 2)



    Nesse sentido, destaco o trecho da sentença condenatória, ao afastar a preliminar de ilegalidade da busca pessoal (Doc. 4):



    A preliminar que apontou ilegalidade na busca pessoal, realizada na origem do fato delituoso, e da própria atuação em flagrante, não usar afrontosa ao art. 244 do CPP, fato que tornaria nula a prisão e todos os seus consectários, na forma do artigo 157, § 1º do mesmo diploma lega, é uma alegação que não merece ser acolhida.



    A própria oitiva dos policiais permitiu fulminar essa preliminar: EDER DIAS DE PAULA e ALEX DO NASCIMENTO FLORES, em juízo, foram muito claros ao afirmar que o local, onde o acusado foi flagrado, era conhecido pela traficância.



    Só essa realidade já seria suficiente para justificar a abordagem e a busca pessoa. Ocorre que a intervenção policial, em desfavor do acusado, ainda se justificou pelos próprios desdobramentos da abordagem , uma vez que, como visto, houve a apreensão de significativa quantidade e diversidade de drogas em seu poder, o que tornou absolutamente legitimada a diligência policial realizada.



    A abordagem foi realizada dentro dos limites legais, e, ainda, resultou e significativa apreensão de drogas, o que não pode ser desconsiderado, tampouco desconstituído, por filigranas processuais.



    Desse modo, inexistiu qualquer afronta ao artigo 244 do Código de Processo Penal, para ensejar a decretação de nulidade das provas, tampouco a nulidade do feito, por exegese do artigo 157, do mesmo diploma legal.



    É importante sublinhar que a versão dos policiais em Juízo, deve ser prestigiada, uma vez que provêm de pessoas que se deparam, frente a frente, com a violência. Desse modo, suas manifestações deve ser valorizadas, principalmente quando revelam atitudes operacionais corretas e comprometidas com a causa pública.



    Por óbvio, admite-se que vejam impugnada, inclusive na sua credibilidade, porém eventual questionamento deve ser fundado em fatos e provas consistentes, nunca em premissas abstratas, que menosprezem a dicção dos agentes públicos, pela singela razão de serem as pessoas envolvidos no atendimento das ocorrências.



    Em relação aos policiais, até que provas em contrário aportem nos autos, prepondera a presunção de legitimidade nas ações e nos depoimentos destes agentes.



    Nessa linha de entendimento, o seguinte trecho do voto proferido pelo Desembargador Manoel José Martninez Lucas (Doc. 16):



    A preliminar defensiva não merece prosperar, considerando que o acusado foi abordado em local de intensa traficância e estava em atitude suspeita. Após a abordagem, a fundada suspeita foi confirmada, pois houve apreensão de grande quantidade de entorpecentes.



    Desse modo, não há qualquer ilegalidade na ação dos policiais militares, pois as fundadas suspeitas para a busca pessoal foram devidamente justificadas no curso do processo, em correspondência com o entendimento da CORTE firmado no julgamento do RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016.



    Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Agravo Regimental e ao Recurso Extraordinário com Agravo para cassar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e, consequentemente, restabelecer a sentença condenatória proferida pelo Juízo da 14ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre (Ação Penal nº 5028454-47.2017.8.21.0001).



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente