Tribunal: STF
Processo: ARE 1488870
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS INCS. LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. TEMA 660. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA REMANESCENTE: ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA. FALTA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS CONTRARIADOS E ARGUMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA REFLEXA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTE. CONFORMIDADE COM A COGNIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS AOS QUAIS SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravos nos autos principais contra inadmissão de recursos extraordinários interpostos por Cintia Aparecida Loureiro de Oliveira e Welton César da Silva, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo qual parcialmente providas as apelações criminais interpostas para redimensionar as penas (e-doc. 303). 



    Recursos extraordinários interpostos por Cintia Aparecida Loureiro de Oliveira e Welton César da Silva



    2. Nos recursos extraordinários, os recorrentes, constituíram os mesmos advogados e apresentaram as mesmas alegações em seus recursos. Alegaram ter o Tribunal de origem contrariado os incs. LIV e LV do art. 5º da Constituição da República, sob o argumento de pretensa violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na dosimetria das penas (fl. 4, e-doc. 317). 



    Afirmaram haver “evidente situação de risco social pela ausência de obediência ao princípio do devido processo legal em seu conceito substancial, por conta de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, o que torna a repercussão geral pela vasta possibilidade de condenações excessivas” 
(fl. 4, e-doc. 317). 



    Realçaram que os entorpecentes apreendidos não seriam para comercialização, “tendo em vista que a droga apreendida t[eria] como única destinação o próprio consumo” (fls. 5-6, e-doc. 317). 



    Defenderam que não justificaria “o cárcere de cidadãos por tantos anos, tendo em vista que não praticaram nenhum crime doloso envolvendo violência ou grave ameaça. Trata-se de pena exagerada que transborda os limites esperados, havendo ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade” (fl. 8, 
e-doc. 317). 



    Asseveraram que “o v.acórdão deve[ria] ser modificado por este E.STJ, de forma a reconhecer a ocorrência de bis in idem entre o mesmo fundamento utilizado na 2ª e na 3ª etapa da dosimetria da pena, de forma a afastar a segunda condenação [do agravante Welton], e, com isso, aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06” (fl. 10, e-doc. 317).



    Estes os pedidos: 



    “Requer seja dado provimento ao presente recurso para que a 
r. decisão combatida seja alterada, diante da afronta ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, devendo ser v.acórdão modificado para que seja fixada a pena dos Recorrentes no mínimo legal, realizando-se, assim, nova dosimetria da pena; 



    II. Requer seja modificado o v. acórdão para a concessão do direito ao regime aberto, bem como à substituição de pena privativa de liberdade por alguma restritiva de direito, nos termos do artigo 33, parágrafo 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, bem como ao art. 44 do Código Penal; 



    III. Requer seja o v.acórdão modificado por este E.STF, de forma a reconhecer a ocorrência de bis in idem entre o mesmo fundamento utilizado na 2ª e na 3ª etapa da dosimetria da pena, de forma a afastar a segunda condenação, e, com isso, aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em relação ao recorrente Welton” (fls. 10-11, e-doc. 317). 



    3. O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões pelo não conhecimento do recurso (e-doc. 400). 



    4. Os agravantes interpuseram recursos especial e extraordinário simultaneamente contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça estadual, inadmitidos às fls. 1-3, e-doc. 404, e fls. 1-3, e-doc. 405.



    5. Interpostos agravos em recurso especial, em 13.3.2024, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Agravo em Recurso Especial n. 2.572.722, pela ausência de prequestionamento e incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 449). 



    Essa decisão transitou em julgado em 1º.4.2024 (e-doc. 455).



    6. A Presidência da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou seguimento aos recursos extraordinários, aplicando o Tema 660 da sistemática da repercussão geral, e inadmitiu os recursos em relação aos pedidos remanescentes, pela ausência de ofensa constitucional direta e incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 405). 



    Os agravantes interpuseram recursos de agravo interno e extraordinário com agravo (e-docs. 410 e 412). 



    7. A Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao agravo interno, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVOS INTERNOS. DECISÕES MONOCRÁTICAS QUE, EM PARTE, NEGARAM SEGUIMENTO AOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. 



    RECURSO COM MATÉRIA RELATIVA À REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA E JULGAMENTO DEFINITIVO DE MÉRITO (Tema 647/STF). 



    RECURSO SEM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (Tema 660/STF). 



    HIPÓTESES IDÊNTICAS. NÃO PROVIMENTO. 



    1. Interpretação de que é possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal (Tema 647/STF). 



    2. Ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, com extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada. Necessidade de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (Tema 660/STF). 



    3. Agravos internos não providos, com determinação” 
(e-docs. 410, 412 e 438). 



    8. No recurso extraordinário com agravo, os agravantes alegam que a matéria debatida no recurso extraordinário é de natureza constitucional.



    Sustentam que a matéria estaria prequestionada e que não haveria a necessidade de reexame de fatos e provas. Reiteram as razões do recurso extraordinário (e-doc. 410). 



    Pedem o conhecimento e o provimento do recurso.



    9. O Ministério Público estadual apresentou contrarrazões no 
e-doc. 416 e pediu seja negado provimento ao recurso. 



    10. Em 12.1.2024, Bruno Félix de Paula e Rafael Nonaka da Silva, antes advogados dos agravantes, requereram “baixa de seus nomes dos presentes autos, intimando-se os réus a optar pelo zeloso patrocínio da Defensoria Pública ou constituição de novo advogado” (e-doc. 422).



    Consta da certidão emitida pela Secretaria de Gestão de Precedentes deste Supremo Tribunal que os agravantes não têm representação nos autos (fl. 1, e-doc. 457). 



    11. Este recurso foi distribuído por prevenção ao Habeas Corpus 
n. 212.086, de minha relatoria, com fundamento no caput do art. 69 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal (certidão de distribuição, 
e-doc. 458). 



    Em 17.2.2022, neguei seguimento ao habeas corpus, julgado prejudicado o requerimento de medida liminar. Em sessão virtual de 18.3.2022 a 25.3.2022, foi negado provimento, por unanimidade, ao agravo regimental, com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 
COVID-19. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PRECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVA DE PARTICIPAÇÃO NO DELITO: REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. 



    12. Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    13. Verificada a semelhança de argumentos e pedidos apresentados, os recursos extraordinários com agravos de Cintia Aparecida Loureiro de Oliveira e de Welton César da Silva serão analisados em conjunto.



    14. Razão jurídica não assiste aos agravantes.



    15. Na decisão agravada, aplicou-se o Tema 660 da repercussão geral e, nos termos do inc. I do art. 1.030 do Código de Processo Civil, negou-se seguimento ao recurso extraordinário, nestes termos:



    “O Excelso Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 748.371/MT (Tema 660), consignou que não possui repercussão geral a matéria relativa à violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, com extensão desse entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada. 



    Assim, nesse ponto, nego seguimento ao presente recurso extraordinário, nos termos do artigo 1.030, I, ‘a’, do Código de Processo Civil e 638 do Código de Processo Penal.



    No mais, o recurso extraordinário foi interposto sema fundamentação necessária, apta a autorizar o seu processamento, consoante determina o artigo 1.029 do Código de Processo Civil.1 O Excelso Pretório, considerando a importância desse requisito formal, já firmara em Súmula (verbete nº 284) que ‘é inadmissível o recurso quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia’.



    No mesmo sentido a manifestação do aludido Sodalício: ‘O recurso extraordinário é inadmissível quando a deficiência de sua fundamentação inviabilizar a exata compreensão da controvérsia, 
ex vi, do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal’2.



    Por outro lado, não foi observada a exigência do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.3



    (...) Além disso, diante da matéria aventada no reclamo seria necessário o exame prévio da legislação infraconstitucional, incidindo em ofensa indireta ou reflexa, razão pela qual se mostra impossível a admissibilidade do recurso extraordinário.



    (...) Por fim, a análise das questões suscitadas demanda o revolvimento de fatos e provas, sendo aplicável à hipótese a decisão da Corte Suprema de que ‘não se revela cabível proceder, em sede recursal extraordinária, a indagações de caráter eminentemente probatório, especialmente quando se busca discutir elementos fáticos subjacentes à causa penal. No caso, a verificação da procedência, ou não, das alegações deduzidas pela parte recorrente implicará necessário reexame de fatos e de provas, o que não se admite na sede excepcional do apelo extremo. Essa pretensão sofre as restrições inerentes ao recurso extraordinário, em cujo âmbito não se reexaminam fatos e provas, circunstância essa que faz incidir, na espécie, a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal’. 



    (...) Assim, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário no que atine ao Tema 660 do Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 1.030, I, ‘a’, do Código de Processo Civil e 638 do Código de Processo Penal, e, no mais, NÃO O ADMITO com base no artigo 1030, V, do Diploma Processual Civil” (e-doc. 405). 



    No julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 
n. 760.358, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assentou-se não caber recurso ou outro instrumento processual para este Supremo Tribunal contra decisão pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do 
art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 
4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem” (Plenário, DJe 3.12.2009).



    Essa orientação jurisprudencial foi acolhida pela legislação processual vigente, na qual, nos termos do § 2º do art. 1.030 e do caput do art. 1.042 do Código de Processo Civil, previsto agravo interno como recurso cabível contra decisão da Presidência de Tribunal ou de Turma Recursal, pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral para inadmitir, negar seguimento ou concluir prejudicado o recurso extraordinário. Confiram-se os seguintes julgados:



    “O agravo em recurso extraordinário é incognoscível quando veicula insurgência contra a aplicação da repercussão geral na origem, ex vi do artigo 1.042 c/c 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil. Precedentes: ARE 1.109.295-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia – Presidente, DJe de 25/9/2018; e ARE 1.089.076-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli – Presidente, DJe de 20/11/2018” (ARE n. 1.385.361-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 24.8.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Decisão mista. Capítulo no qual se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Inadmissibilidade do recurso. Precedentes. Agravo não provido. 1. É incabível recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral no juízo de origem. 2. A orientação consolidada na Corte foi agasalhada no Código de Processo Civil de 2015, o qual prevê como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). 3. Segundo a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a parte deve impugnar, na petição de agravo regimental, todos os fundamentos da decisão que pretende infirmar, o que não ocorreu na espécie. 4. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.390.148-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 28.9.2022).



    Com a aplicação do Tema 660 da repercussão geral, tornou-se preclusa a matéria referente à alegada contrariedade aos incs. LIV e LV do art. 5º da Constituição da República.



    16. A matéria remanescente refere-se à alegada ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena em relação ao agravante Welton César da Silva. 



    No recurso extraordinário, os agravantes não apontaram dispositivo da Constituição da República alegadamente contrariado pelo Tribunal de origem, apenas mencionaram que, “entre o mesmo fundamento utilizado na 2ª e na 3ª etapa da dosimetria da pena, de forma a afastar a segunda condenação [do agravante Welton], e, com isso, aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06” (fl. 10, e-doc. 317).



    Este Supremo Tribunal assentou ser deficiente a argumentação veiculada em recurso no qual não se impugnam as razões do acórdão recorrido e decidiu que “a ausência de indicação dos dispositivos constitucionais que teriam sido violados atrai a incidência da Súmula 284 do STF” (ARE n. 956.463-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.3.2017). Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS SUPOSTAMENTE VIOLADOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recorrente não indicou, no recurso extraordinário, os dispositivos constitucionais pretensamente contrariados pelo acórdão recorrido. Incidência da Súmula 284/STF. 2. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.354.086-AgR, de minha relatoria, PLENÁRIO, DJe 10.2.2022).



    “Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. 3. Falsa identidade. Art. 307 c/c o art. 29, caput, ambos do Código Penal. 
4. Incidência da Súmula 284/STF, diante da ausência de indicação dos dispositivos constitucionais que teriam sido violados. 5. Inexistência de omissões no acórdão embargado. 6. Embargos declaratórios nos quais se busca rediscutir tema já decidido, almejando-se obter excepcionais efeitos infringentes. Inviabilidade. Precedentes. 
7. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.430.115-AgR-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 12.12.2023).



    Ressalte-se que o óbice processual de falta de indicação do dispositivo constitucional contrariado impede o processamento e a análise do mérito do recurso extraordinário. 



    17. Ainda que fosse possível superar esse óbice formal de conhecimento do recurso, o que não se dá na espécie, melhor sorte não assistiria ao agravante Welton César da Silva. 



    A apreciação do pleito recursal, quanto à revisão da dosimetria da pena pelo alegado bis in idem, imporia a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal e Lei 
n. 11.343/2006). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 E IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 2. A matéria impugnada está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do Recurso Extraordinário. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.482.211-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma DJe 2.5.2024).



    Ressalte-se ter firmado este Supremo Tribunal Federal orientação sobre a “ausência de bis in idem na condenação que aplica a agravante de reincidência e afasta a causa de diminuição na terceira fase de fixação da pena, por ausência de atendimento aos requisitos para a aplicação da privilegiadora” (HC n. 191.580-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.12.2020). Nesse sentido, confira-se também o seguinte julgado:



    “Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei 
nº 11.343/2006. Pena. Dosimetria. Apelação exclusiva do Ministério Público. Devolução, ao tribunal ad quem, do conhecimento de toda a matéria, nos limites do recurso. Inexistência de reformatio in pejus. Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 
nº 11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. Dentro dos limites da matéria impugnada na apelação do Ministério Público, o conhecimento do tribunal ad quem é o maior possível, razão por que o redimensionamento da pena não importa em reformatio in pejus. 2. A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 3. Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem. 
4. Recurso não provido” (RHC n. 121.598, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014).



    18. Pelo exposto, nego seguimento aos recursos extraordinários com agravos (art. 638 do Código de Processo Penal, inc. III e al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    19. Dispõe-se no art. 112 do Código de Processo Civil que o “advogado poderá renunciar ao mandato a qualquer tempo, provando, na forma prevista neste Código, que comunicou a renúncia ao mandante, a fim de que este nomeie sucessor”. Na espécie em exame, apesar de os advogados Bruno Félix de Paula e Rafael Nonaka da Silva terem informado aos agravantes a renúncia aos mandatos (e-docs. 422, 430 e 431), não foi constituído novo patrono ou indicado defensor dativo.



    Intime-se a Defensoria Pública da União para representá-los no presente recurso (art. 185 do Código de Processo Civil e art. 18 da Lei Complementar n. 80/1994).



    À Secretaria Judiciária, para as providências cabíveis.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de maio de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora