Tribunal: STF
Processo: RE 1510979
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 



    Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “Remessa necessária. Mandado de segurança preventivo. Tributário. Anulação de Auto de Infração de ICMS. Transferência de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade do mesmo contribuinte não configura ‘circulação’, fato gerador do ICMS. Precedentes. Sentença mantida. Remessa improvida” (e-doc. 6).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 10). 



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 2º do inc. I do art. 102 da Constituição da República. 



    Argumenta que “o presente recurso extraordinário é interposto, nos termos do artigo 102, III, ‘a’, pois o acórdão recorrido contrariou o entendimento vinculante da modulação dos efeitos na ADC 49 (com violação ao art. 102, § 2º, da CF, portanto), ao permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular dentro e foram do Estado de São Paulo antes de 2024, conforme decisão e andamento processual extraído do site do STF Supremo Tribunal Federal” (fl. 6, e-doc. 12).



    Ressalta que “diante da violação ao efeito vinculante e erga omnes da decisão proferida na ADC 49 em 19/04/2021, tem-se também por violado o art. 102, § 2º, da CF, já que neste âmbito deixou de ser observado o quanto o foi definido pelo E. STF em sede de controle concentrado, o que por si só já denota a existência de repercussão geral da matéria (já que se cuida de ofensa a julgamento prolatado pelo E. STF em controle concentrado de constitucionalidade)” (fl. 4, e-doc. 12).



    Pede “que seja reformado o v. Acórdão, com a aplicação da modulação a definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas até 2024, julgando-se, consequentemente, improcedentes os pedidos da inicial” (fl. 12, e-doc. 12).



    3. No juízo de retratação do Tema 1.099 da repercussão geral, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido, nestes termos:



    “Readequação. Modulação de efeitos do julgamento da ADC 49/RN. Devolução dos autos à Turma Julgadora, para eventual adequação. Desnecessidade. Modulação que se limita a atribuir eficácia pró futuro quanto à transferência de créditos entre estabelecimentos. Precedente não violado. Desnecessidade de adequação. Acórdão mantido” (e-doc. 18).



    4. O Estado de São Paulo interpôs novo recurso extraordinário, no qual reforça o pedido de provimento de sua postulação recursal, “a fim de que seja reformado o v. Acórdão, com a aplicação da modulação a definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas até 2024, julgando-se, consequentemente, improcedentes os pedidos da inicial. Subsidiariamente, caso esse E. STF entenda que é necessária a apresentação de novo recurso face o acórdão que nega a retratação, requer-se, por cautela, o recebimento da presente manifestação como ‘novo’ recurso extraordinário e não como mero aditamento, conforme razões apresentadas” (e-doc. 20).



    5. Em 5.8.2024, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (e-doc. 23). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 



    6. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    7. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, Tema 1.099, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” ( DJe 15.9.2020).



    No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, este Supremo Tribunal firmou idêntica orientação jurisprudencial, ao declarar a inconstitucionalidade “dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. Confira-se a ementa do julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996” (Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 4.5.2021).



    No julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 julgou-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Consta no voto do Ministro Edson Fachin, Relator: “(...) quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei n. 9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais” (Plenário, DJe 15.8.2023).



    Esta a ementa do julgado: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (DJe 15.8.2023).



    Assim, estabeleceu-se que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 87/1996 seriam diferidos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. Firmou-se, portanto, o entendimento de estarem ressalvados da modulação de efeitos os processos judiciais e administrativos iniciados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, em 19.4.2021. 



    8. No caso em exame, o Tribunal de origem, no acórdão em juízo de retratação, decidiu:



      “O acórdão não comporta adequação, pois a modulação dos efeitos não versa sobre o objeto da demanda. Conforme o voto relator, para preservar ‘as operações praticadas (...) pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS’ e em face do ‘risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada’, foram modulados os efeitos para permitir que os contribuintes procedam a transferência de seus créditos entre estabelecimentos apenas a partir do exercício de 2024. Diante disso, foi mantido o entendimento da Suprema Corte quanto a não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, atribuindo-se eficácia pro-futuro apenas - repita-se - ao capítulo da decisão que facultou aos sujeitos passivos a transferência de créditos entre os estabelecimentos de mesmo titular, em observância a não cumulatividade” (fl. 3, e-doc. 18).



    9. Como se observa dos autos, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 15.6.2021 (dado constante do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo), sendo, assim, posterior a 19.4.2021. A situação apresentada neste processo, portanto, está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    Ademais, ressalte-se a necessidade de observância do Convênio n. 178/2023, do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz, editado em atenção ao que decidido no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 e ratificado pelo Estado de São Paulo, pelo qual se disciplina a transferência de créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.



    10. Nesse mesmo sentido, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas sobre controvérsia similar a deste processo: ARE n. 1.435.616, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 16.6.2023; RE n. 1.409.063, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 21.6.2023; e ARE n. 1470731, Relator o Ministro André Mendonça, DJe 21.2.2024.



    Citem-se, ainda, as ementas dos seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 7.5.2021. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.488.773-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.6.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 30.9.2021. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.501.259-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28.8.2024).



    “1. Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Não incidência do ICMS na hipótese de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas (Tema 1.099 e ADC 49). 4. Modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ADC-ED 49). 5. Ação mandamental impetrada em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem” (RE n. 1.483.202-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 8.8.2024).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCIDÊNCIA. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. No julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996’. 3. Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 4. Na modulação, constou, ainda, que, ‘exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos’. 5. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 26/10/2022, APÓS a data da publicação da ata do julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (04/05/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso – especialmente porque os Estados disciplinaram a transferência de créditos do ICMS por meio do Convênio 178/2023, o qual foi ratificado pelo Estado de São Paulo. 6. Assim, a segurança deve ser concedida em parte, para que o creditamento do ICMS se realize a partir do exercício financeiro de 2024, segundo os critérios do Convênio Confaz 178, de 2023 7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento” (RE n. 1.488.103-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 11.6.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR: NÃO CONFIGURADO. ACÓRDÃO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49-ED. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO” (RE n. 1.431.079-AgR, de minha relatoria, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 10.10.2023). 



    “RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO JULGAMENTO DA ADC 49. OCORRÊNCIA. EFEITOS DA DECISÃO MODULADOS PARA QUE A DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TENHA EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE” (Rcl n. 62.046, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 29.11.2023).



    11. Assim, a conclusão do julgado recorrido divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal ao não se aplicar a modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, para que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.



    12. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para reformar o acórdão recorrido e considerar válidas as obrigações tributárias provenientes de fatos geradores ocorridos até o exercício financeiro de 2024, nos termos da modulação de efeitos estabelecida no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de setembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora