Tribunal: STF
Processo: HC 244470
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Marília Gabriela Prado Santos contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 226.379/SP (evento 2, fls. 26-35).



    A paciente  foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) (evento 2, fls. 18-24).



    No presente writ, a Defesa sustenta inidôneos os fundamentos do acórdão condenatório para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto lastreados na natureza e na quantidade de droga apreendida. Argumenta a possibilidade de aplicação do redutor na fração máxima (2/3). Aduz a existência de circunstâncias favoráveis à paciente, como primariedade e bons antecedentes. Alega a possibilidade de imposição de regime prisional menos gravoso e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, com a fixação do regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, sucessivamente, a imposição do regime prisional semiaberto.



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 2, fl. 26):



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 



    1. Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porquanto a quantidade de entorpecente apreendido - 13.756,2 g de cocaína - e as circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante levaram a conclusão de que não se tratava de uma traficante ocasional, mas sim que fazia do tráfico seu meio de vida, ou seja, que se dedicaria a atividades delituosas. 



    2. Para concluir-se que a condenada não se dedicava a atividades ilícitas nem seria integrante de organização voltada à prática de crimes, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional. 



    REGIME PRISIONAL. TRÁFICO. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.464/07. MODO FECHADO. IMPOSIÇÃO LEGAL. COAÇÃO NÃO EVIDENCIADA. 



    1. A Lei n.º 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor. 



    PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA QUE NÃO FOI OBJETO DE EXAME PELA CORTE ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT NESSE PONTO.



    1. A questão referente à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não ter sido debatida pelo Tribunal a quo, não pode ser apreciada nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 



    2. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.



    Na espécie, a paciente foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicialmente fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois, conforme consta nos autos, “guardava, tinha em depósito e ocultava, para o fim de entregar ao consumo de terceiros, 14 (quatorze) pacotes contendo um total de 13.756,2 g (treze mil e setecentos e cinqüenta e seis gramas e dois decigramas de cocaína, fazendo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. (evento 2, fl. 10).



    Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.616/RJ, de minha relatoria; HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP, Rel. Min. Luiz Fux.



    O Tribunal estadual afastou a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que “É de ter em conta que a quantidade de entorpecente apreendida é expressiva. Como se vê, a ré não é pequena traficante. Se tal quantidade de droga entrasse em circulação, certamente, destruiria a vida de muitos jovens e suas respectivas famílias. (...). Desta forma, tendo em vista tipo (cocaína) e a quantidade de droga, o comportamento social e a ousadia da ré, a mesma não faz jus à diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.” (evento 2, fl. 23-4).



    Nesse prisma, o Superior Tribunal de Justiça destacou que “Sobre a minorante em questão, cumpre destacar que, na esteira do entendimento adotado por este Tribunal Superior, ‘a expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa (Precedentes), ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena’ (REsp n.º 1.021.782/RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 23-2-2010, DJe 22-3-2010). E, na hipótese que se apresenta, infere-se que o Tribunal a quo afastou a aplicação do referido benefício sob o entendimento que a considerável quantidade do entorpecente encontrado em poder da condenada, somadas às demais circunstâncias que envolveram a sua prisão em flagrante, evidenciavam que ‘a ré não é pequena traficante. Se tal quantidade de droga entrasse em circulação, certamente, destruiria a vida de muitos jovens e suas respectivas famílias.’ (e-STJ fls. 38/39) Com efeito, da leitura tanto da sentença quanto do acórdão impugnado percebe-se que a paciente foi encontrada na posse de 13.756,2 g (treze mil e setecentos e cinquenta e seis gramas e dois decigramas) de cocaína, acondicionados em 14 pacotes (fls. 37), circunstância que levou a Corte originária a concluir que não se tratava de uma traficante ocasional, mas sim que fazia do tráfico seu meio de vida, ou seja, que se dedicaria a atividades delituosas. (...). Desta forma, não se pode dizer que Corte de origem incidiu em constrangimento ilegal, pois, entendendo que a paciente não satisfazia as exigências para a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, fundamentadamente rechaçou a sua incidência in casu, e, para concluir-se de forma diversa, ou seja, para examinar-se se a paciente efetivamente se dedicaria ou não a atividades criminosas ou se teria ligação com organizações criminosas, necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional.” (evento 2, fls. 31 e 33).



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. A Corte local afastou a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que a Paciente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.



    Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - dedicação à atividade criminosa -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    De resto, é firme o entendimento desta Suprema Corte no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (HC 218.217AgR/AC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022). 



    Além disso, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, “por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 236.320 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06.3.2024).



    Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores, incabível a fixação de regime prisional mais brando, na forma do arts. 33, do Código Penal.



    Quanto à alegada possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o ato dito coator consignou que “verifica-se que a questão não foi debatida no aresto objurgado, sendo inviável o seu exame direto por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância, consoante reiterados julgados desta Corte.”



    Nesse contexto, o ato dito coator está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo. Precedentes: HC nº 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC nº 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC nº 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/02/2011” (HC 167.096-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.5.2019). 



    Ressalto que, assentada a supressão de instância pelo STJ, não cabe a esta Suprema Corte a análise originária do tema. Portanto, a solução do acórdão recorrido não diverge da jurisprudência desta Suprema Corte, a qual refuta a análise de matérias não apreciadas pelas instâncias antecedentes. Nesse linha, os seguintes precedentes: HC 230.288-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 06.10.2023; HC 218.704-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 26.10.2022; HC 213.084-ED-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 02.6.2022; e HC 198.413-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.6.2021.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 7 de agosto de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente