Tribunal: STF
Processo: Rcl 72729
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada por Doterra do Brasil Ltda., contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, nos autos do mandado de segurança nº. 5019156-89.2021.8.21.0001, que teria violado a decisão proferida na ADI nº 5.469/DF e no RE 1.287.019/DF, submetido à sistemática da repercussão geral sob o Tema 1.093.



    Narrou a reclamante ser pessoa jurídica de direito privado que tem por objeto social, entre outros, a importação, distribuição, comercialização e revenda de produtos cosméticos. Disse que o Estado do Rio Grande do Sul, onde se encontram alguns dos seus consumidores finais, vem lhe exigindo o pagamento do ICMS-difal.



    Apontou que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 5.469/DF e no RE 1.287.019/DF, decidiu pela impossibilidade da cobrança do diferencial de alíquotas em questão sem a prévia existência de lei complementar nacional disciplinando o assunto.



    Asseverou que, tendo presente essa orientação, impetrou o respectivo mandado de segurança em face dos atos coatores praticados pelo Subsecretário do Departamento da Receita Pública Estadual no Rio Grande do Sul, objetivando a concessão de segurança para afastar a cobrança do ICMS DIFAL, instituído pela Lei Estadual n. 14.804/2015 e, por conseguinte, do respectivo adicional ao FECP, instituído na Lei Estadual n. 14.742/2015, assegurando o direito de deixar de recolher o ICMS DIFAL e o adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias para o Estado do Rio Grande do Sul nas operações interestaduais de vendas de mercadorias envolvendo consumidores finais não contribuintes localizados naquele Estado, enquanto não fosse editada a necessária Lei Nacional Complementar regulamentando a Emenda Constitucional n. 87/2015.



    Aduziu, contudo, que, o acórdão, ao reformar a sentença e denegar a ordem afrontou à decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, sob o fundamento de que a distribuição do mandado de segurança ocorreu em 25/2/2021, posteriormente à sessão de julgamento da referida ação direta, ocorrida em 24/2/2021, não estando a ação enquadrada na ressalva quanto à modulação dos efeitos da decisão estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.



    Defendeu a reclamante que todas as ações judiciais em curso foram imediatamente atingidas pela declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15 (ADI nº 5.469/DF). Sustentou que a decisão reclamada, ao considerar que o limite temporal quanto à ressalva das ações em curso seria 24/2/21, divergiu da orientação da Suprema Corte.



    Segundo a reclamante, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI nº 5.469/DF as ações judiciais que estavam em curso na data da publicação da ata do julgamento do mérito (3/3/21).



    Por fim, sustenta que a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos aludidos precedentes vinculantes estava condicionada à publicação da lei complementar federal ainda no ano de 2021, o que não ocorreu de fato, pois a Lei Complementar nº 190/2022 somente foi publicada no dia 5/1/20222. Em assim sendo, entende que a cobrança do ICMS-Difal no ano de 2021 seria indevida.



    Decido.



    O Supremo Tribunal Federal, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”. 



    Na mesma ocasião, o Tribunal Pleno modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que ela deve produzir efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações judiciais então em curso.



    O julgado foi assim ementado:  



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (ADI nº 5.469/DF, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 25/5/21).  



    Contra esse acórdão, foram opostos embargos de declaração, nos quais se questionou justamente qual seria a data limite relativa às ações ressalvadas da modulação.



    O Tribunal Pleno, por unanimidade, rejeitou o referido recurso declaratório, concluindo não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. Destaco trecho do voto que proferi no exame dos referidos embargos de declaração:  



    “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório.



    (...)



    Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento” (grifo nosso). 



    No que diz respeito ao presente caso, verifica-se que o acórdão reclamado não divergiu da decisão do Supremo Tribunal Federal. 



    Com efeito, afirmou o Tribunal de origem que:



     “No caso, o Órgão Julgador decidiu que ‘o STF, na modulação dos efeitos do TEMA 1093, postergou-os para exercício financeiro seguinte ao do julgamento, quer dizer, para 1º-1-2022, ‘ressalvadas as ações judiciais em curso’ – e aqui o problema –, uma vez que a impetração só ocorreu em 25-2-2021, enquanto o julgamento ocorreu em 24-2-2021, portanto não se trata de ação judicial em curso.’ Há entender a ressalva como sendo as ações em curso na data do julgamento, em 24-2-2021, e tal não é o caso.” (e-doc. 10, p. 3)



    Não está, portanto, o mandado de segurança em questão ressalvado daquela modulação. 



    Na mesma direção: Rcl nº 50.230/RS, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 15/2/22.



    Por fim, não há como acolher a tese de que a modulação determinada no julgamento dos precedentes paradigmas teria caráter condicional, ou seja, que a cobrança do ICMS-Difal no exercício de 2021 estaria condicionada à publicação da respectiva lei complementar federal no ano de 2021. De fato, e conforme já explicitado, o que se consignou é que a decisão paradigma produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022).



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Julgo prejudicado o pedido liminar.



    Considerando que o uso de meios processuais manifestamente inadmissíveis gera efeitos danosos à prestação jurisdicional, a reclamante fica também advertida, na hipótese de recurso dessa decisão, da possibilidade de aplicação ipso facto da multa processual prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 15 de outubro de 2024.  



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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