Tribunal: STF
Processo: Rcl 74840
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-19
Data de publicação: 2024-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado do Rio Grande do Norte em face de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, nos autos do processo n.º 0838559-32.2019.8.20.5001, por suposta violação ao entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal no Tema 517 da repercussão geral.



    Narra a parte reclamante que (eDoc 1, p. 3-6):



    "Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela Alves e Raposo LTDA - ME em face de suposto ato coator, consistente na cobrança de DIFAL de ICMS antecipado nas operações de aquisição de mercadorias pela reclamada para posterior revenda, mesmo quando os produtos são oriundos de outras unidades da federação, em razão da impetrante ser optante do Simples Nacional. 



    A partir disso, alegando a inconstitucionalidade do art. 13, § 1º, XIII, alínea “g”, item 2, da LC 123/06, a parte contrária requereu a concessão da seguinte segurança: 



    (...)



    Após o trâmite processual, o Juízo de primeira instância extinguiu o writ, sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, IV, do CPC e no art. 10 da Lei nº 12.016/2009:



    (...)



    Irresignada, a parte impetrante interpôs apelação, pleiteando a reforma da sentença. Para tanto, arrazoou da seguinte forma o recurso: 



    (...)



    Não obstante toda a argumentação transcrita, a parte impetrante ainda asseverou sobre a aplicabilidade do Tema 517 da Suprema Corte:



    (...)



    Com efeito, a aplicabilidade do Tema 517 Repercussão Geral da Suprema Corte é tão evidente, que o próprio e.TJRN determinou o sobrestamento do processo até ulterior finalização do julgamento do leading case por este Supremo Tribunal (Id 8798700).



    E aqui, cumpre realizar o esclarecimento de que, até então, ambas as partes litigavam sobre a possibilidade ou não da cobrança de DIFAL de ICMS nas operações realizadas pela parte contrária, única e exclusivamente pelo fato daquela ser empresa optante do Simples Nacional.



    Retomado o julgamento, após a fixação da tese do Tema 517, em que pese todos os argumentos delineados ao longo da instrução processual exaustivamente narrada, o Desembargador Cláudio Manoel de Amorim Santos, concedeu provimento ao recurso, negando aplicabilidade do Tema 517, apesar da perfeita subsunção do precedente vinculante ao caso concreto, sob o arrepio de fundamento não discutido nos autos.”



    Sustenta que "o objeto da presente Reclamação é garantir a autoridade da decisão proferida por esta Suprema Corte no julgamento do RE 970.821, afetado pela Repercussão Geral (Tema 517), em razão do e.TJRN ter proferido acórdão de mérito, nos autos do Mandado de Segurança nº 0838559-32.2019.8.20.5001, desafiando a tese firmada naquele Extraordinário" (eDoc 1, p. 10). 



    Aduz ser "evidente que o mérito daquele mandamus se amolda, com exatidão, ao precedente qualificado firmado por esta Suprema Corte no Tema 517 de Repercussão Geral, inexistindo qualquer elemento jurídico apto a afastar a incidência da tese firmada do caso concreto" (eDoc 1, p. 11). 



    Salienta que "opôs embargos de declaração apontando a existência de erro material no julgado, porquanto o mérito daquele mandamus referia-se a possibilidade ou não da cobrança do DIFAL de ICMS antecipado, em razão da Alves e Raposo LTDA - ME ser optante do Simples Nacional, com base na Lei Complementar 123/2006, mérito já debatido por este Pretório Excelso no paradigma do Tema 517 de Repercussão Geral" (eDoc 1, p. 11).



    Assevera que "a despeito disso, registre-se que, a incongruência da decisão reclamada resta ainda mais evidente quando se verifica que, ao mesmo tempo em que afirma inexistir lei estadual que regulamente a cobrança antecipada, o julgador do e.TJRN asseverou que a lei existente é genérica. Tal fato, ratifica a ilegalidade perpetrada pela decisão vergastada" (eDoc 1, p. 12-13). 



    Afirma que "malgrados argumentos expostos pela decisão reclamada é evidente a inaplicabilidade do Tema 456 como fundamento para conceder a segurança pleiteada, seja porque o fundo do direito discutido naquela outra ação é diverso do tratado na Repercussão Geral, seja porque há expressa previsão legal na norma potiguar" (eDoc 1, p. 16). 



    Requer, liminarmente, a suspensão do processo originário e, no mérito, "a procedência da presente reclamação, de modo que seja determinado à autoridade responsável pela decisão reclamada a observância ao Tema 517 de Repercussão Geral desta Corte, o qual deve incidir no mérito do Mandado de Segurança nº 0838559-32.2019.8.20.5001, para assim, denegar a segurança inicialmente pleiteada pela empresa impetrante daquele mandamus" (eDoc 1, p. 17)



    Dispenso o pedido de informações à autoridade reclamada, bem como a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento.



    Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido.



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.



    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.”



    No julgamento do RE 970.821, de minha relatoria, paradigma do tema 517 da repercussão geral, DJe de 19.08.2021, o Plenário desta Corte fixou a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”



    Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, no citado paradigma, consignei expressamente que “há perfeita harmonia com as teses fixadas nos Temas 1.093 e 456 da repercussão geral, uma vez que a cobrança do diferencial de alíquota mediante antecipação do tributo está expressamente autorizada no art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h” Lei Complementar 123/2006 e, por não se tratar de substituição tributária, a lei ordinária (no caso as Leis Estaduais 8.820/1989 e 10.045/1993 e do RICMS do Estado recorrido) se mostra viável para sua imposição.”



    Desse modo, esta Corte assentou a tese de que é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos, desde que amparada em expressa disposição de lei estadual em sentido estrito. 



    Na hipótese dos autos, o ato reclamado consignou que não há lei estadual em sentido estrito que ampare a imposição tributária do ICMS-DIFAL, conforme se observa do seguinte trecho do acórdão reclamado (eDoc 4, p. 6-7):



    "O mérito da questão trata da obrigação imposta à impetrante, optante do Simples Nacional, de recolher o ICMS-DIFAL ao adquirir bens fora do Estado do Rio Grande do Norte para, em seguida, revendê-los internamente.



    A inconstitucionalidade/ilegalidade da obrigação me parece evidente, pois no Estado do Rio Grande do Norte referida cobrança se dá com base unicamente no Decreto n.º 23.246/13, que acresceu a Seção XIX-B ao Decreto n.º 13.640/97 (que regulamenta o ICMS no Estado), reproduzindo a previsão do artigo 13, § 1º, XIII, “g”, da Lei Complementar n.º 123/06.



    Ou seja, não existe lei em sentido estrito regulando a matéria, de modo que a previsão regulamentar é inconstitucional por ofensa ao princípio da estrita legalidade, conforme já decidido pelo STF no julgamento do Tema 456 da Repercussão Geral, oportunidade na qual a seguinte tese foi fixada: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”



    Em acréscimo, cabe pontuar que o advento da LC 190/22 não tem o condão de suprimir a omissão legislativa estadual, já que se trata de norma nacional que veicula normas gerais, cabendo aos Estados, a partir de então, produzirem, dentro dos limites de sua competência constitucionalmente outorgada, os diplomas legais, stricto sensu, que veiculem/regulem sua pretensão de exigência do imposto estadual.



    Nesse contexto, parece-me evidente a ofensa a direito liquido e certo da impetrante e o seu direito de não ser cobrada por um tributo que não tenha previsão em lei stricto sensu.



    Forte nessas razões, conheço e dou provimento ao apelo para anular a sentença e, com fulcro no art. 1.013, § 3º, I do Código de Processo Civi, adentrar no mérito para conceder a ordem no sentido de declarar o direito líquido e certo da Impetrante, enquanto empresa inscrita no regime jurídico-tributário do Simples Nacional, a abster-se do recolhimento antecipado da parcela do ICMS, incidente nas operações interestaduais, calculado com base no diferencial de alíquota, em favor do Estado do Rio Grande do Norte, nas hipóteses em que adquire mercadorias para revenda, enquanto não haja lei em sentido estrito regulamentado a matéria, ficando reconhecido o direito à restituição ou compensação, na forma prevista pela legislação estadual aplicável à espécie, dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, observando-se, todavia, a regra do art. 166, do Código Tributário Nacional, bem como, o prazo prescricional quinquenal."



    Nesse contexto, do cotejo entre o ato reclamado e o parâmetro de controle, depreende-se a ausência de razão à parte reclamante, uma vez que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, com fundamento nas provas constante nos autos, assentou que a cobrança do diferencial de alíquotas encontra amparo somente em decreto estadual, não existindo lei em sentido estrito com previsão de cobrança do ICMS-Difal.



    Em situações como a presente, esta Corte tem reconhecido que a ausência de lei em sentido estrito estabelecendo a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS afasta, no ponto, a aplicação do Tema 517 da repercussão geral. Nesse sentido:



    "DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ICMS-DIFAL. ESTADO DE GOIÁS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. TERATOLOGIA NA APLICAÇÃO DO TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. Agravo interno contra decisão que julgou procedente o pedido formulado na reclamação, reconhecendo teratologia na aplicação da tese firmada no Tema 517 da repercussão geral. 2. No paradigma, o Supremo Tribunal Federal consignou que a cobrança do DIFAL-ICMS para as empresas optantes do Simples Nacional deve estar alicerçada em lei em sentido estrito estadual, hipótese diversa da presente, em que a exigência encontra guarida em ato normativo secundário. Precedente: Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli 3. Agravo interno a que se nega provimento." (Rcl 57.237-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17.07.2023)



    Corroborando esse entendimento, menciono, ainda, os seguintes precedentes monocráticos: Rcl 58.613, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 02.06.2023; Rcl 57.994, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.06.2023; e Rcl 60.342, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19.06.2023.



    No caso, sob o fundamento de possível má aplicação do tema de repercussão geral, busca a parte agravante desconstituir a intelecção cognitiva do juízo de origem relativamente aos fatos constantes dos autos, modificando, dessa forma, o substrato sobre o qual aplicado o tema de repercussão geral.



    No entanto, não constitui o objetivo da reclamação o reexame do enquadramento legal dado pela autoridade reclamada aos fatos narrados na peça recursal, ante a existência na legislação processual de instrumental próprio à defesa do direito supostamente vulnerado, sob pena de tornar a reclamação mero substitutivo recursal. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. A RECLAMAÇÃO NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. RECURSO IMPROVIDO. I - A reclamação constitucional não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso próprio para conferir eficácia à jurisdição invocada nos autos da decisão de mérito. II - Não impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Fundamentação recursal deficiente (Súmula 287). III - Reclamação improcedente. IV - Agravo regimental improvido.” (Rcl 5.684-AgR, Rel. Min, Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 15.08.2008)



    “RECLAMAÇÃO OBJETO. A reclamação pressupõe usurpação da competência do Supremo ou desrespeito a decisão proferida, sendo imprópria a utilização da medida como sucedâneo recursal.” (Rcl 45.567-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 15.04.2021)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. LEGALIDADE. ART. 25, § 1º, DA LEI 8.987/1995, AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO EXPRESSA OU IMPLÍCITA DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Incabível a reclamação cujo fundamento reside na existência de contradição intrínseca ao ato reclamado. Existência de mecanismo nas vias recursais ordinárias para atendimento da pretensão de reforma. Impossibilidade do uso da ação reclamatória como substitutivo recursal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 31.183-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 04.03.2020)



    Sendo assim, os argumentos que embasam a presente reclamação não são suficientes a demonstrar a existência de teratologia ou peculiaridade capaz de tornar incorreta a aplicação do Tema de repercussão geral utilizado para respaldar a decisão reclamada, a qual, ao contrário do que asseverado, apresenta-se em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal para o caso.



    Ante o exposto, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicado o exame da medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente