Tribunal: STF
Processo: ARE 1503683
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-17
Data de publicação: 2024-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SELETIVIDADE. SERVIÇOS ESSENCIAIS. ADI Nº 7.123/DF. TEMA Nº 745 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. RECONDUÇÃO À ALÍQUOTA GERAL E NÃO MÍNIMA DO ESTADO. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que, inicialmente, assim se manifestou:



    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.254/96. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇOES EM GERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745/STF. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 



    1. O princípio da seletividade, aplicável ao ICMS (CRFB, art. 155, II e § 2º), prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, com base na discricionariedade do legislador infraconstitucional, tendo a Lei Distrital n. 1.254/96, em seu art. 18, fixado alíquotas diferenciadas para incidência desse tributo. 



    2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745 – RG), fixou a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” 



    3. O STF, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão. 



    4. Dar provimento ao recurso.” (e-doc. 14).



    2. Em embargos de declaração, porém, a 7ª Turma Cível do TJDFT reviu sua compreensão em provimento daquele recurso, nos moldes da ementa assim transcrita:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.022, DO CPC. OMISSÃO EXISTENTE. APELO DA PARTE AUTORA PROVIDO. ALÍQUOTA DE ICMS A SER COBRADA. DIREITO A RESTITUIÇÃO DO QUE FOI INDEVIDAMENTE PAGO. RECONHECIDO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. INVERSÃO. 



    1. Os embargos de declaração objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante a disciplina do art. 1.022, CPC, sendo certo que a atribuição de efeitos infringentes constitui medida excepcional apenas para atender a necessidade de solucionar tais defeitos. 



    2. O embargante afirma haver vícios de omissão no acórdão impugnado, consubstanciado na alegação de que deixou de analisar alíquota devida para cobrança de ICMS na energia elétrica, a restituição do que foi pago a mais nos 05 anos anteriores à propositura da ação e quanto à fixação dos honorários advocatícios. 



    3. Constatada a presença de omissão no acórdão, impõe-se o acolhimento dos embargos para que o vício seja sanado. Republicando-se o acórdão com as devidas correções, acrescentando-se os pontos Quanto à correta alíquota a ser aplicada e ao direito de restituição do que foi pago a mais nos últimos cinco anos antes da propositura e Quanto aos honorários sucumbenciais. 



    4. Embargos de declaração providos.” (e-doc. 20).



    3. Em aclaratórios opostos pelo Distrito Federal, o Tribunal local manteve seu entendimento, de forma a rejeitar o recurso (e-doc. 29).



    4. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o Distrito Federal argui ofensa ao princípio da seletividade, inscrito no art. 155, § 2º, inc. III, da Constituição da República, por ter o Tribunal de origem determinado a aplicação de alíquota do ICMS para serviços de energia elétrica e de telecomunicações no patamar de 12%, que seria a menor alíquota praticada pelo ente público, inclusive, inferior à alíquota geral, a afrontar também o entendimento vinculante prolatado no Tema nº 745 do ementário da Repercussão Geral pelo STF. Informa que o Distrito Federal, nos termos da Lei nº 1.254, de 1996, pratica alíquotas de 25% para operações internas, nas quais se inclui "energia elétrica, para classe residencial e Poder Público, acima de 500KWh mensais”, de 21% para “energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000KWh mensais”, e, ainda, de 12% para “energia elétrica até 200KWh mensais”, a tornar a redução promovida pelo TJDFT em desarrimo ao aludido Tema RG nº 745. Alega que o ente público adota valores diversos em proporção ao consumo, de modo que a redução da alíquota ao mínimo frustra o princípio da seletividade inscrito no Texto Constitucional (e-doc. 32).



    5. Foram apresentadas as contrarrazões (e-doc. 45). 



    É o relatório.



    Decido. 



    6. No Tema RG nº 745, o Supremo Tribunal Federal chancelou que, embora a seletividade não seja uma determinação constitucional aos entes públicos tributantes, quando adotada, deverá o legislador atentar para suas expressões em sentido negativo e positivo, isto é, evitar a majoração da carga tributária quanto a bens ou serviços essenciais e atentar para a incidência tributária conforme a capacidade econômica do contribuinte.



    7. Confira-se a ementa do julgado paradigma:



    “EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” 



    (RE nº 714.139-RG/SC, Tema RG nº 745, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. Ac. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/12/2021, p. 15/03/2022; destaques acrescidos).



    8. No caso dos autos, em interpretação sobre o julgamento paradigma, o TJDFT compreendeu que o entendimento do STF seria o da fixação da alíquota mínima do ICMS para serviços e bens essenciais, assim considerados os serviços de telecomunicações e de energia elétrica. 



    9. De fato, a intelecção desta Suprema Corte foi a de garantir o amplo acesso a serviços de primeira necessidade, no que se inclui a redução da carga tributária em relação a outros bens e serviços, considerados supérfluos. Entretanto, a razão não implica condução para as alíquotas mais baixas, as quais, possivelmente, estão a atender situações peculiares de contribuintes em situações ainda menos favorecidas. O que se depreende, da interpretação gramatical da tese esposada pelo Excelso Pretório, é, portanto, a fixação de alíquotas relativas a produtos essenciais não superiores à alíquota geral para produtos e bens, sob pena de, assim, gerar a distorção distributiva que se pretende evitar. 



    10. Bem recordada a passagem trazida no recurso do ente público de que, no julgamento do Tema RG nº 745, o Supremo Tribunal Federal não reduziu as alíquotas do Estado de Santa Catarina ao percentual mínimo, mas, tão somente, àquele correspondente à alíquota geral — no caso daquele Estado, de 17%. Cabe destacar trecho do voto vencedor do e. Min. Dias Toffoli:



    “Destaco, a par disso, com apoio nas anotações já realizadas, não ser suficiente para se julgar constitucional a norma em questão o fato de a lei catarinense ter previsto alíquota menor de ICMS (de 12%) para (i) operações com energia elétrica de consumo domiciliar, até os primeiros 150kWh e (ii) operações com energia elétrica destinada a produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500kWh mensais por produtor rural. 



    Os grupos de consumidores de energia elétrica beneficiados com a alíquota de 12% são, evidentemente, ínfimos em comparação com a universalidade daqueles onerados com aquela alíquota elevada de 25%.



    Na adoção do ICMS seletivo, a referida lei equiparou a energia elétrica a produtos supérfluos, cobrando, como regra, o ICMS sobre tal bem com alíquota elevada de 25%. São onerados com essa alíquota os consumidores comerciais e industriais, o Poder Público bem como os consumidores residenciais e rurais cujo consumo supere aqueles limites. Só de maneira excepcional, a lei previu a cobrança desse tributo com menor onerosidade em prol de alguns poucos grupos. 



    Ou seja, a lei catarinense, não obstante tenha observado a eficácia positiva da seletividade na cobrança do ICMS sobre energia elétrica com aquela alíquota de 12%, nas situações acima especificadas, violou a eficácia negativa do mesmo preceito ao estabelecer a incidência, como regra, do ICMS sobre energia elétrica com a elevada alíquota de 25%, a qual, aliás, onera os produtos supérfluos. Houve, portanto, ofensa ao conteúdo mínimo da seletividade. 



    Se assim não o fosse, reitero, bastaria o legislador conceder, por exemplo, um ou outro benefício fiscal de redução de alíquota sobre bens notoriamente essenciais para se ter como válida a fixação de alíquotas, para esses mesmos bens, superiores àquela incidente sobre as operações em geral – o que viola a negativa da seletividade –, sem que, excepcionalmente, outros elementos, tidos por razoáveis, sejam ponderados, como ocorreu nos casos da tributação, pelo IPI, do açúcar e dos alimentos destinados a cães e gatos, já citados.



    (...)



    Em razão dessas circunstâncias: (i) julgo inconstitucional a lei questionada no tocante à alíquota de 25% de ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação, determinando a aplicação da mesma alíquota do ICMS pelo Estado de Santa Catarina para as mercadorias e serviços em geral (art. 19, inciso I, da Lei nº 10.297/96); e (ii) desde logo, proponho a modulação dos efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro.



    (...)



    Ante o exposto, acompanhando o Relator, Ministro Marco Aurélio, voto pelo parcial provimento do recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, “deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996”. Acompanho Sua Excelência também quanto à tese de repercussão geral proposta.”



    11. Logo, extrai-se que, embora o Estado catarinense tenha previsto situações pontuais nas quais a alíquota do ICMS para serviços essenciais seria de 12%, a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de 25% noutros casos foi reorientada para a alíquota modal de 17%.



    12. Nesse aspecto, tem-se, na Lei distrital nº 1.254, de 1996, a alíquota geral de 18%, com a qual convivem outros índices superiores, de 21% e 25%, para o serviço de energia elétrica, censurados pelo aresto impugnado (art. 18 da Lei nº 1.254, de 1996). 



    13. Sobre a lei distrital em comento, é bem de ver que este Excelso Pretório, igualmente, manifestou-se a respeito de suas alíquotas, no julgamento da ADI nº 7.123/DF:



    “EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. ICMS. Lei do Distrito Federal. Seletividade. Alíquota do imposto incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação. Necessidade de observância da orientação firmada no julgamento do Tema nº 745. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 



    1. O Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 745: ‘Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços’. Na mesma ocasião, foram modulados os efeitos da decisão. 



    2. São inconstitucionais as disposições questionadas na presente ação direta, por estabelecerem alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação mais elevadas do que a incidente sobre as operações em geral. 



    3. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do item 13 da alínea a do inciso II do art. 18 da Lei nº 1.254 do Distrito Federal, de 8 de novembro de 1996, bem como da alínea b e da expressão “para serviço de comunicação” constante da alínea f, ambas do referido inciso. 



    4. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/21.



    (...)



    Com efeito, o dispositivo mencionado pelo Governador do Distrito Federal, isso é, o art. 18, alínea d, item 13, da Lei nº 1.254/96, contém tão somente norma editada à luz da eficácia positiva do princípio da seletividade. Em outras palavras, trata-se de norma que prevê alíquota de ICMS relativamente a pequenos consumos mensais de energia elétrica menor (de 12%) do que a alíquota prevista para as operações em geral. 



    Atente-se que a alíquota do imposto estabelecida para as operações em geral é de 18%, consoante estipula o art. 18, inciso II, alínea c, da referida lei.



    (...)



    Pois bem. Em relação ao presente caso, verifica-se que o legislador distrital adotou a seletividade ao disciplinar o imposto. Contudo, as normas questionadas incidiram em inconstitucionalidade ao prever alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação mais elevadas do que a incidente sobre as operações em geral.”



    (ADI nº 7.123/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 27/06/2022, p. 09/08/2022; destaques acrescidos).



    14. Em que pese acertada a desvinculação do sindicato recorrido da alíquota de 25%, contra a qual se insurgiu no petitório inicial, somente é viável sua redução à modal do ente distrital, isto é, 18%, conforme alinhavado no reclamo extraordinário e, inclusive, anteriormente abalizado por esta Corte Maior. Nesse sentido, a decisão monocrática do RE nº 1.423.872/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 09/03/2023, p. 13/03/2023.



    15. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário com agravo para, nos moldes do Tema nº 745 do ementário da Repercussão Geral, determinar a aplicação da alíquota geral de 18% do ICMS para serviços de telecomunicações e de energia elétrica do Distrito Federal. Em razão da sucumbência, determino a repartição das custas e do valor dos honorários advocatícios entre os litigantes, observada a vedação do art. 85, § 14, in fine, do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator