Tribunal: STF
Processo: ARE 1501035
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-30
Data de publicação: 2024-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 99, p. 13-14):



    “APELAÇÃO Mandado de Segurança ICMS-ST Base de cálculo Pretensão à exclusão da base de cálculo do tributo do índice de valor adicionado setorial (IVA-ST), majorado de 50% para 75% pela Portaria CAT n.º 34/18, sob alegação de ofensa ao princípio da legalidade tributária (art. 150, inciso I, da Constituição Federal) Inocorrência, na espécie, de majoração do imposto, mas mera adequação da base imponível por intermédio de recomposição do índice de valor adicionado setorial IVA-ST Sistemática que já fora declarada legal anteriormente pelo C. Órgão Especial Precedentes Ausência de direito líquido e certo Mantida a denegação da ordem Recurso desprovido.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, II, 145, § 1º, 150, I e IV, do Texto Constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 99, p. 17-):



    “Todavia, com a devida vênia, ao contrário do que restou consignado no v. acórdão, entendem as recorrentes que a entrada em vigor da Portaria CAT nº 34/2018 acarretou em efetiva majoração indireta do ICMS-ST, em evidente contrariedade ao princípio da legalidade tributária, de modo que não merece prosperar entendimento adotado pelo v. acórdão recorrido, sob pena de restar violado o disposto nos artigos 5º, inciso II, e 150, inciso I, da CF/88, conforme passa a demonstrar.



    (...)



    Conforme bem demonstrado pelas recorrentes em seu recurso de apelação, inexiste previsão legal para a majoração do IVA-ST por meio de Portaria, razão pela qual o IVA previsto no portaria CAT 113/2014, majorado pela Portaria CAT 34/2018, não pode ser utilizado.



    Certamente, qualquer dispositivo normativo que veicular exigência nesse sentido violará o postulado da capacidade contributiva, previsto no parágrafo 1º do artigo 145 do Texto Constitucional, nos seguintes termos:



    (...)



    Em razão disso, viola-se, igualmente, o princípio fundamental da vedação de tributo com efeitos confiscatórios, já que o contribuinte será obrigado a recolhe tributo indevido, nos termos do artigo 150 da Constituição Federal de 1.988, inciso IV, nos seguintes moldes:”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    É certo que esta Corte possui orientação no sentido de que os “critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária progressiva devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação em branco dessa matéria a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária” (ADI 1945).



    No entanto, o Colegiado de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 89, p. 4-11):



    “A Secretaria da Fazenda Estadual editou a Portaria CAT n.º 34/18, que alterou a Portaria CAT n.º 113/14 nos seguintes termos:



    (...)



    Ocorre que, nos termos da aludida Portaria, a entidade representativa do setor deveria apresentar, até 31.05.2018, o levantamento dos preços a serem utilizados na fixação do IVA, sendo certo que, decorrido tal prazo, passou a vigorar a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente a 01.12.2018, isto é, 01.02.2019, o IVA-ST previsto no Anexo Único da Portaria CAT n.º 113/14, assim definido para as “Demais mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-Y do Regulamento do ICMS”, ou seja, à razão de 75% para os produtos comercializados pela impetrante, em vez de 50%, tal como constava antes da edição da Portaria CAT n.º 34/18.



    (...)



    “(...)



    Por igual, se o dispositivo da Lei n. 6.374/89 nada tem de ofensivo à Constituição, também nada se vislumbra de afrontoso na Portaria CAT n. 31/08. No magistério de JOSÉ ROBERTO ROSA, 'quando determinado produto é incluído na ST começa um intenso processo de conversação entre a Fazenda e os setores econômicos, visto que estes, pela lei complementar, também podem fornecer elementos de convicção, sobretudo pesquisas de preço, de modo a se chegar num percentual de IVA-ST que tenha um mínimo de consenso. Não é raro vermos que determinado IVA-ST fixado pela legislação é por vezes posteriormente alterado para adequação à realidade do mercado. Para as mercadorias que já estavam no regime de ST até 2007, o percentual de margem de lucro já consta no próprio Regulamento do ICMS, fitado por decreto. Para os produtos incluídos no regime a partir de 2008, o IVA-ST será fixado por Portaria CAT' (op. cit, pg. 62/63).



    Logo, se a lei prevê o acréscimo do 'valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto no art. 28-C' e se esse artigo 28-C estabelece os critérios para seu cálculo, nada impedia que o percentual resultante fosse definido em Portaria CAT, até porque haverá de prevalecer a indispensável flexibilidade para que esse valor, mutável de acordo com as circunstâncias de comercialização dos diversos produtos, possa ser alterado sem que, para tanto, seja necessário o rigor formal de outra lei. É o caso, por exemplo, das frequentes mudanças de alíquotas nas operações de comércio exterior, ou, como bem recente, de alteração na alíquota do IOF para melhor disciplinar a entrada no país de investimento de curto prazo. Como os produtos fonográficos só entraram no regime de substituição tributária a partir de abril de 2008, nos termos da doutrina supra mencionada, 'o IVA-ST será fixado por Portaria CAT'.



    Em resumo, inexiste inconstitucionalidade seja no artigo 8º, XXXII, da Lei n. 6.374/89, seja na Portaria CAT 31/08 que fixou o IVA-ST para produtos fonográficos em 25%, devendo, então, a pendência ser solucionada com base nas normas que regulamentam o tributo estadual. A legislação guerreada não afronta a Carta Magna, devendo as empresas filiadas ao Sindicato autor, tão só, valerse da medida judicial cabível na hipótese de simples locação dos produtos para lograr o não pagamento de ICMS ou para discutir a base de cálculo do tributo, se discordam do percentual fixado pela administração. Contudo, no campo exclusivo da pretendida ofensa ao texto da Constituição, o pedido não é de ser albergado.



    (...)”.



    (...)



    “(...)



    Ainda nesse aspecto, ressalte-se que a determinação contida no artigo 2º, § 1º, I da Portaria CAT nº 113/14 de que a fixação do IVA-ST se dará após a entidade representativa apresentar “à Secretaria da Fazenda levantamento de preços com base em pesquisas realizadas por instituto de pesquisa de mercado de reputação idônea, nos termos dos artigos 43 e 44 do RICMS” é faculdade instituída em favor dos contribuintes, e não dever a eles imposto tanto que, em caso de inércia do setor privado, o preço será fixado pela Administração nos termos dos artigos 28-A, 28-B e 28-C da Lei Estadual nº 6.374/89 e sem que daí resulte aleatoriedade ou abusividade dos valores alcançados, que são obtidos após a aplicação de uma série de critérios técnicos e de pesquisa de mercado, como se infere dos incisos dos dispositivos em questão (ao que se acrescenta, como transcrito no já citado acórdão do Órgão Especial, que “quando determinado produto é incluído na ST começa um intenso processo de conversação entre a Fazenda e os setores econômicos, visto que estes, pela lei complementar, também podem fornecer elementos de convicção, sobretudo pesquisas de preço, de modo a se chegar num percentual de IVA-ST que tenha um mínimo de consenso. Não é raro vermos que determinado IVA-ST fixado pela legislação é por vezes posteriormente alterado para adequação à realidade do mercado”).



    (...)”.



    Ora, se assim é, igualmente no caso em tela, da leitura da aludida Portaria CAT n.º 34/18, não se constata que as alterações normativas ali descritas implicaram em majoração do imposto devido, mas mera adequação da base imponível por intermédio de recomposição do índice de valor adicionado setorial IVAST, consoante entendimento jurisprudencial:”



    Nesse contexto, eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que diz respeito a inexistência de situação que contrarie o princípio da legalidade ao reconhecer que houve mera adequação da base imponível por intermédio de recomposição do IVA-ST, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência das Súmulas 279 e 280 do STF.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados, que analisaram questões análogas a dos autos e chegaram a mesma conclusão:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MARGEM VALOR AGREGADO (MVA). CRITÉRIOS PARA SUA FIXAÇÃO. DISCIPLINA POR LEI. DECRETO. DELEGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTOS. ANTERIORIDADE. OBSERVÂNCIA. DECRETO ESTADUAL N° 37.456/2016. SÚMULA 280/STF. 1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária (ADI 1945, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffolli). 2. Segundo jurisprudência desta Corte, o aumento indireto de tributos deve observância ao princípio da anterioridade. Precedente. 3. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência dos enunciados da Súmula 279/STF e 280/STF 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.358.771-AgR-segundo, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.3.2022)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Decreto. Legalidade. Anterioridade. Afronta reflexa. 1. A partir das balizas traçadas no v. acórdão, evidencia-se que, para se chegar à conclusão de que houve uma eventual violação dos princípios invocados, seria imprescindível a análise do Decreto nº 8.321/98 e da Lei nº 688/96, ambos do Estado de Rondônia, bem como do Protocolo nº 11/91. Sobretudo, seria necessário uma análise de tais normas à luz da Lei Complementar nº 87/96. Nesse sentido, eventual afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, dar-se-ia de forma reflexa e não direta. 2. Esta Corte possui uma interpretação garantista e extensiva quanto ao postulado da não surpresa, de modo que o preceito constitucional não especifica o modo de implementar-se o aumento. Vale dizer que toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita (ADI nº 2.325 – MC). 3. Agravo regimental não provido.” (RE 363.577-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.6.2013)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO MÉDIO PONDERADO A CONSUMIDOR FINAL - PMPF OU MARGEM DE VALOR AGREGADO - MVA. ARTIGO 47-A DO ANEXO XV DO RICMS/2002 DO ESTADO DE MINAS GERAIS E ARTIGO 8º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 87/1996. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 280 E 636 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. ARTIGO 1.033 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. MULTAS FISCAIS. LIMITES. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 214, 816, 863 E 487. RE 582.461, RE 882.461, RE 736.090 E RE 640.452. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. REITERADA A DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF). (RE 1.055.945-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.10.2017)



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRETENSÃO SITUADA NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. EXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. 1. A análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional (CTM e LC 87/1996), de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento em legislação local (Lei Estadual 6.374/1989 e Portarias CAT 76/2013 e 85/2016), de modo que a solução dessa controvérsia depende, ainda, da análise da legislação local que rege o ICMS, o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. 3. Agravo Interno ao qual se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.367.994-AgR-segundo, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 10.08.2022)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. MARGEM DE VALOR AGREGADO - MVA. MÁQUINAS PESADAS. EMPRESA IMPORTADORA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MESMA ALÍQUOTA ADOTADA PARA AS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS. ISONOMIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (RE 1.366.299-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 18.04.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO – MVA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.314.242-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 09.08.2021)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MARGEM DE VALOR AGREGADO EM TERMO DE ACORDO. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pelas partes, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. Ao reconhecer a repercussão geral do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou essa orientação (AI 791.292-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010). 2. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional local (Súmula 280 do STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” ARE 1.310.378-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 31.05.2021)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 30 de julho de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente