Tribunal: STF
Processo: ARE 1509728
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado da Bahia formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional da controvérsia e na incidência dos óbices dos enunciados n. 279, n. 280, e n. 282 da Súmula/STF. Nas razões do agravo, sustenta a índole constitucional do debate, a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no extraordinário.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim resumido:



    MANDADO DE | SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPETRAÇÃO SOB O ARGUMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO CONFAZ N.º 69/98, BEM COMO DO ART. 4º, 8 4º DO DECRETO ESTADUAL N.º 6.284/1997. SERVIÇOS COMPLEMENTARES AO SERVIÇO PRINCIPAL DE TELECOMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO PROCEDENTE PELO TRIBUNAL PLENO DESTA CORTE. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 155, II; e 146, III, a, , da Constituição Federal.



    Sustenta que, no julgamento da ADI 1467-6/DF, o Supremo concluiu pela incidência do ICMS sobre todo e qualquer serviço de comunicação, entendimento esse que legitima o art. 60 da Lei nº 9.472/1997, quando afirma, em seu caput, que "serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”. Assevera que os serviços prestados pela recorrida se submetem à incidência do ICMS, eis que integram o conceito de comunicação. Afirma que os serviços elencados no acórdão não se enquadram no conceito de atividade-meio, não se tratando, portanto, de serviços conexos/suplementares ao de comunicação, mas de uma verdadeira atividade fim desempenhada pelo prestador. 



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu que os serviços de “acesso, adesão, ativação, habilitação e assinatura” não estariam compreendidos como serviços de comunicação, vez que possuíam natureza de atividades-meio e, consequentemente, não sofreriam a incidência do ICMS. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Nos fólios, a Impetrante questiona a incidência do ICMS sobre as atividades meio, tais como mudança de número e transferência de titularidade, assim como dos serviços complementares como bloqueio de chamadas, chamada em espera e agenda/despertador. 



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    No caso dos autos, o que se vislumbra é ampliação da incidência do ICMS para os serviços de “acesso, adesão, ativação, habilitação e assinatura” realizado pelo Decreto Estadual nº 6.284/97, o que viola o art. 155, II, da CF/88, pois estes serviços não estão compreendidos como serviços de comunicação, padecendo assim de vício de constitucionalidade por modificar o fato gerador do ICMS através de decreto. 



    Admitir que o Convênio 69/98 autorize aos Estados, a partir da sua edição, cobrarem ICMS sobre a habilitação e outros serviços de meio, é dar ao convênio um poder que a Carta Magna não lhe conferiu. 



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    Cumpre salientar que, para a incidência do ICMS, necessário se faz que se enquadre no conceito de atividade-fim que se amolda ao previsto no $ 1º do art. 60 da Lei n.º 9.472/97. Nesta senda, cumpre trazer à baila o posicionamento doutrinário: (...)



    .......................................................................................................



    Sendo assim, inconcebível que a partir do Convênio ICMS nº 69/98, por meio de decreto, o Estado amplie a incidência do ICMS aos serviços de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade e assinatura, que não são serviços de comunicação, configurando assim, evidente modificação do fato gerador. 



     Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo quanto ao tema, que, em situação análoga, assentou não estarem sujeitas à incidência do ICMS as atividades disponibilizadas com o intuito de assegurar o uso do serviço de comunicação, uma vez que seriam apenas meios preparatórios dele:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. (...) A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) (RE 572.020, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Luiz Fux, DJe de 13 de outubro de 2014)



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Serviço de comunicação. Telefonia celular. Habilitação. Atividades-meio. Não incidência.



    1. No RE n° 572.020/DF, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJe de 13/10/14, a Corte firmou o entendimento de que os serviços preparatórios dos serviços de comunicação, tais como assinatura, instalação, habilitação de aparelhos celulares etc. Configuram atividade meio, a qual não se confunde com o serviço de comunicação propriamente dito, sendo, portanto, incabível a incidência de ICMS no caso em tela.



    2. Agravo regimental não provido. (ARE 770.102-AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 2 de fevereiro de 2015)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIÇO DE INTERNET. LOCAÇÃO DE MODEM. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE INFORMAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 572.020/DF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, acórdão redigido pelo Ministro Luiz Fux, fixou entendimento no sentido de que o ICMS não incide nos atos preparatórios de serviços de comunicação.



    II – A locação de modem enquadra-se como meio para prestação do serviço de informação, razão pela qual descabida a incidência de ICMS.



    III – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.138.434 AgR, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6 de dezembro de 2018)



    Além disso, em que pese a articulada vulneração a dispositivos constitucionais, dissentir da conclusão alcançada pelo Tribunal local – quanto à natureza dos serviços prestados pela recorrida como atividades-meio ou atividades-fim de comunicação – demandaria o revolvimento da legislação infraconstitucional de regência (Lei n. 9.472/97) e do quadro probatório, circunstâncias vedadas em sede extraordinária. Incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF. Nessa linha:



    Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Serviços preparatórios aos de comunicação. Natureza das atividades prestadas. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF.



    1. Para dissentir do que decidido pelo Tribunal de origem acerca da natureza dos serviços prestados e da sua vinculação com o contrato de prestação de serviço de telecomunicação, necessário seria a reanálise da causa à luz dos dispositivos infraconstitucionais pertinentes (Convênio Confaz nº 69/98, Lei Complementar nº 87/96 e Lei 9.472/97) e dos fatos e das provas dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. A afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa. Incidência, ademais, da Súmula 279/STF. (...) (ARE 1.002.217 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 1º de dezembro de 2017) 



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).   



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente