Tribunal: STF
Processo: HC 248959
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-21
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Nulidade processual. Absolvição. Dosimetria. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Jose Lino Filho contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento ao recurso especial 2.154.653/SP interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (evento 9, fls. 68/71).



    O paciente foi condenado definitivamente à pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006 (evento 9, fls. 68/71).



    No presente writ, a Defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal ante a ausência de elementos comprobatórios para a condenação do paciente. Alega nulidade processual, visto que “não se verifica indicação de motivos justos para procedimento da abordagem por meio de indicação concreta de que ele estava enquadrado em uma ou mais daquelas hipóteses legais para afastamento da garantia à sua intimidade e, consequente, submetido à revista pessoal”. Aduz que, em relação à apreensão dos materiais ilícitos e dos objetos dos supostos delitos, a cadeia de custódia não foi observada. Destaca que a droga encontrada era para consumo pessoal, de forma que não foi apreendido materiais comumente utilizados para mercancia. Requer, em medida liminar, o reconhecimento da nulidade processual em razão da abordagem realizada pelos policias. No mérito, pugna pela absolvição e, subsidiariamente, pelo redimensionamento da pena.



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 9, fls. 68/71):



    “O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele Estado na Apelação Criminal n. 1505829-30.2023.8.26.0664. 



    Consta dos autos que o réu foi condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão mais multa, no regime fechado, pelo cometimento do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 



    Nas razões do recurso especial, o recorrente alega violação dos arts. 40, III, da Lei de Drogas. 



    Requer a majoração da pena ante a incidência do art. 40, III, da Lei de Drogas, pois comprovada a prática delitiva próxima à escola pública. 



    O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso a fim de redimensionar a reprimenda.



    Decido.



    I. Majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas 



    Quanto à causa de aumento descrita no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de Justiça assim fundamentou a questão (fls. 481-482, grifei):



    (...)



    Sobre a causa especial de aumento de pena em questão, é certo que este Superior Tribunal possui o entendimento de que, "Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. [...]" (HC n. 407.487/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 15/12/2017).



    Vale dizer, segundo a atual jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades.



    A razão de ser dessa causa especial de aumento de pena é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais especificados no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da citada lei), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares.



    A corroborar essa interpretação, menciono o magistério de Guilherme de Souza Nucci, segundo o qual a incidência da majorante em comento justifica-se pelo fato de que, "quanto maior for a aglomeração de pessoas, mais fácil, ágil e disseminado torna-se a mercancia da droga" (Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 282). 



    No mesmo norte, cito a doutrina de Renato Brasileiro Lima, segundo o qual "a justificativa para a existência desta majorante diz respeito à enorme facilidade de disseminação do consumo de drogas nesses locais em virtude da maior concentração de pessoas, o que acaba por representar maior risco à saúde pública." (Legislação Criminal Especial Comentada. 4. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 793).



    No caso, conforme visto, a despeito de o tráfico haver sido cometido nas proximidades de estabelecimento de ensino, a causa de aumento foi afastada por considerar não haver provas que demonstrem o uso, pelo réu, da localização próxima ao estabelecimento de ensino para o aumento das vendas de entorpecentes.



    Nesse contexto, entendo que a Corte de origem decidiu em dissonância com o entendimento firmado pela jurisprudência e doutrina dominantes no sentido de que a majorante descrita no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas tem caráter precipuamente objetivo.



    Não é, pois, em regra, necessário que se comprove a efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc. 



    Diante de tais considerações, reconheço, em desfavor do acusado, a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas e restabeleço a pena fixada na sentença condenatória.



    II. Dispositivo 



    À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial a fim de reconhecer causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, restabeleço a reprimenda fixada na sentença condenatória, em que fixou a sanção de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão mais 793 dias-multa, no regime fechado.”



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 21 de novembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente