Tribunal: STF
Processo: ARE 1453296
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-29
Data de publicação: 2024-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário formalizado em face de acórdão proferido pela Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (e-Doc. 17):



    “EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA, MATERIALIDADE E TIPICIDADE COMPROVADAS - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - NÃO CABIMENTO - ATRIBUIÇÃO DE FALSA IDENTIDADE - ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - AUTODEFESA - CONDUTA TÍPICA - PRECEDENTES DO STF - EXECUÇÃO DA PENA - JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. - Se as provas dos autos, colhidas na fase de inquérito e reproduzidas em juízo, demonstram o envolvimento dos acusados com o tráfico de drogas, impossível é acolher a tese de absolvição ou de desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal - Os depoimentos dos policiais, que comprovam o envolvimento dos réus com o tráfico de drogas, são provas idôneas e suficientes para a condenação, quando não desacreditados por outros elementos probatórios. - Não se cogita a aplicação do principio da insignificância no crime de tráfico de drogas, uma vez que o bem jurídico tutelado é a saúde pública. - Os depoimentos dos policiais comprovam que o acusado forneceu nome falso perante a Autoridade Policial. - O Juízo de Primeira Instância que deverá decidir quanto à execução do cumprimento da pena, em face da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que julgou procedente as Ações Declaratórias de Constitucionalidade n° 43, 44 e 54. V.V. Não caracteriza o delito descrito no art. 307 do Código Penal a conduta do agente de fornecer, perante a Autoridade Policial, nome falso no momento de sua identificação, caracterizando-se tal conduta hipótese de autodefesa, já que ausente o dolo específico exigido no tipo penal.” 



    Oposto embargos de declaração e, na sequência, interpostos embargos infringentes ambos foram rejeitados (e-docs. 25 e 22).



    Em suas razões, a parte recorrente alega contrariedade aos artigos 5º, incisos X, LV e LVII, da Constituição Federal.(doc. 31)



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar, haja vista que os dispositivos constitucionais indicados como violados no recurso extraordinário carecem do necessário prequestionamento. O fato do recorrente ter trazido a questão constitucional no bojo dos embargos de declaração (e-doc. 20) não é bastante para suprir o requisito do prequestionamento, a teor da Súmula nº 356/STF. 



    Nesse sentido:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JURIDICAMENTE INACEITÁVEL PARA COMPROVAÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA CONSTITUCIONAL SUSCITADO, AINDA QUE SE TRATE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 1.300.990-AgR-segundo, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 23/9/21).



    “1. Recurso extraordinário: descabimento: dispositivo constitucional dado por violado (CF, art. 5º, II) não analisado pelo acórdão recorrido: incidência das Súmulas 282 e 356. 



    2. Embargos de declaração, prequestionamento e Súmula 356. Os embargos declaratórios só suprem a falta de prequestionamento quando a decisão embargada tenha sido efetivamente omissa a respeito da questão antes suscitada. 



    3. Recurso extraordinário: inadmissibilidade: alegada violação a dispositivo constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta, que não enseja exame no recurso extraordinário: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636” (AI nº 596.757/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 10/11/06).”



    Por outro lado, verifico a ocorrência de flagrante ilegalidade a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício, na forma do artigo 647-A, parágrafo único do CPP, com a redação dada pela Lei nº 14.836, de 8 de abril de 2024.



    Sabe-se que o habeas corpus não é via processual adequada ao reexame de matéria fática probatória, conforme a pacífica jurisprudência desta Corte. Importante essa observação, pois não se tem na espécie a profunda incursão no acervo probatório, mas tão somente a revaloração dos elementos que formaram a convicção do julgador.



    Sob esse enfoque, a questão atinente à revaloração jurídica de elementos que ampararam a conclusão das instâncias ordinárias encontra respaldo na jurisprudência da Corte. Nesse sentido, anoto:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA DESCRITA NA PRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA. 1. A mera revaloração jurídica dos elementos de prova utilizados na apreciação dos fatos pelo magistrado de primeiro grau não implica reexame do acervo fático-probatório, porquanto meramente jurídica a questão de fundo. Precedentes. 2. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, ‘o afastamento ou reconhecimento da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida (HC nº 66.334-6/SP, Tribunal Pelno, redator para o acórdão o Ministro Moreira Alves, publicado no DJ de 19/05/89), salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis’ (HC 108.374, Rel. Min. Luiz Fux)” (HC 126.542-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.5.2015). 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132981 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 6/8/2018).  



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Recurso especial. Revaloração do conjunto fático-probatório. Admissibilidade. Hipótese que não se confunde com reexame de provas. Precedentes. Estupro (art. 213, § 1º, do CP). Pena. Dosimetria. Continuidade delitiva (art. 71, CP). Majoração da pena no máximo legal de 2/3 (dois terços). Admissibilidade. Delitos praticados durante 6 (seis) anos contra a mesma vítima. Imprecisão quanto ao número de crimes. Irrelevância. Dilatado lapso temporal que obsta a incidência do aumento em apenas 1/6 (um sexto). Ordem denegada. 1. A revaloração de elementos fático-jurídicos, em sede de recurso especial, não se confunde com reapreciação de matéria probatória, por se tratar de quaestio juris, e não de quaestio facti. Precedentes. 2. Na espécie, toda a matéria fática foi bem retratada na sentença e no acórdão do tribunal local, razão por que se limitou o Superior Tribunal de Justiça a emprestar-lhe a correta consequência jurídica. 3. Segundo pacífica jurisprudência da Suprema Corte, o quantum de exasperação da pena, por força da continuidade delitiva, deve ser proporcional ao número de infrações cometidas. Precedentes. 4. A imprecisão quanto ao número de crimes praticados não obsta a aplicação da causa de aumento de pena da continuidade delitiva no patamar máximo de 2/3 (dois terços), desde que haja elementos seguros que demonstrem que vários foram os delitos perpetrados ao longo de dilatado lapso temporal. 5. Ordem denegada” (HC 127158, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27/8/2015).



    Estabelecidas essas premissas, reporto-me aos contornos do caso concreto.



    Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e regime aberto, pela prática do delito de Tráfico de Drogas, na forma do Art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, por ter sido encontrada em sua residência “2,70 (dois gramas e setenta centigramas) de maconha”.



    O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - ao apreciar a apelação da defesa visando a absolvição ou a desclassificação - chancelou a sentença condenatória lavrada nos seguintes termos, na parte que interessa (doc. 12):



    “ANTECEDENTES: tecnicamente primário, conforme FAC de fis. 36 e CAC de fis. 69/70. CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos suficientes para aferição. PERSONALIDADE: ignorada. MOTIVOS: desconhecidos. CIRCUNSTANCIAS: sem circunstâncias dignas de nota. CONSEQUENCIAS: as inerentes ao tipo. Desse modo, fixo-lhe a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. 2- Ausentes quaisquer ATENUANTES E/OU AGRAVANTES. 3- Incidente a CAUSA DE DIMINUIÇAO DE PENA do art. 33, § 4° da LT, razão pela qual diminuo a pena base em 2/3, ou seja, 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias multa, justificando tal patamar em razão da quantidade de drogas arrecadadas. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA: inexistem. Dessa forma. TORNO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DEFINITIVA em 01 (um) ano e 08 (oito') meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis') dias multa, calculada este à razão de 1/30 do salário-mínimo, dada a situação econômica do réu retratada nos autos (art. 60 do CP). no REGIME ABERTO. Considerando suficiente, para os fins da condenação, a substituição da pena e estando presentes os requisitos do art. 44 do CP, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade, DE AMBOS OS SENTENCIADOS, por 02 (duas) restritivas de direito (art. 44, § 2°, parte final do CP), concomitantes, consistentes: 1- Prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena privativa de liberdade definitiva, durante 07 (sete) horas semanais (art. 46, § 3° do CP), em entidade a ser designada pela VEP; 2- Prestação pecuniária, no valor de 01 (um') salário mínimo” (...)



    No voto condutor do acordão da apelação, ressaltou-se que,



    “Com efeito, se a Defesa não se incumbiu do seu ônus de trazer aos autos provas suficientes para desacreditar os depoimentos dos policiais militares, eles devem ser considerados. 



    Destaca-se ainda que, a despeito dos acusados terem negado a prática dos fatos, em todas as vezes em que foram ouvidos eles apresentaram versões distintas, entre si e com as anteriormente prestadas, quanto a propriedade da droga e ao fato se serem ou não usuários drogas, evidenciando que eles não declaram a verdade dos fatos. 



    No caso em tela, vê-se que através de denúncia anônima, os policiais chegaram até o local dos fatos, no qual havia um forte cheiro de maconha e foram encontrados dois pinos de maconha embalados separadamente em saquinhos de 'chup-chup", comumente utilizados para o acondicionamento de drogas destinadas ao comércio. 



    Verifica-se, ainda, que os acusados são conhecidos no meio policial por seu envolvimento com o tráfico de drogas, não sendo crível que eles mantivessem pinos de maconha acondicionados em saquinhos separados, para consumo pessoal. 



    Nesse sentido, destaca-se que as provas carreadas aos autos são uníssonas e coerentes ao confirmarem que a casa na qual os fatos ocorreram não era destinada à residência, mas sim a traficância, sendo certo que ela, além de não possuir os móveis comuns de uma habitação, também tinha vários fundos falsos e esconderijos de drogas. 



    Desse modo, tenho que os depoimentos dos policiais, aliados às circunstâncias em que se deram a apreensão da droga, comprovam a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida na residência dos acusados. 



    Cumpre registrar que não é necessário que o réu seja flagrado efetivamente comercializando drogas para se configurar o delito de tráfico de substância entorpecente, poiso tipo penal do artigo 33 da Lei 11.343106 é de ação múltipla. Praticando o agente qualquer uma das condutas ali descritas ou praticando várias, responde pelo referido crime. 



    Registre-se, ainda, que o fato dos acusados serem usuários de drogas não tem o condão de desclassificar o delito do artigo 33 da Lei 11.343/06 para o crime do artigo 28 da mesma Lei, sobretudo porque é comum os usuários passarem a vender drogas para sustentar seu vício. 



    Destarte, improcede os pedidos de absolvição ou desclassificação sustentados pelos recorrentes, porquanto amplamente demonstradas a materialidade, a autoria e a tipicidade do delito de tráfico de drogas.”(doc. 17)



    Como visto, a Ação Penal lastreou-se em elementos mínimos presentes na maior parte dos delitos dessa espécie, mas às vezes insuficientes para a caracterização do tipo penal do art. 33 da lei de drogas.



    Não se permite concluir que o paciente incidiu na conduta descrita no art. 33 da Lei de drogas. Pelo contrário, os elementos indicam tratar-se de usuário, tendo em vista todos os elementos valorados na dosimetria da pena, primariedade, bons antecedentes, pequena quantidade de droga 2,7 g de maconha.



    Ademais, não obstante os policiais tenham referido a existência de notícia anônima, as condições da residência (desprovida de mobiliário adequado) e à forma de acondicionamento da substância entorpecente (saquinhos de chup-chup), a situação retratada não traz elementos robustos aptos a comprovar, com segurança, tratar-se de pessoa afeta à venda ilegal de drogas.



     A apreensão de inexpressiva quantidade de drogas (2,70 g de maconha) “aparelhos celulares, um "dichavador" e R$ 182,00 (cento e oitenta e dois reais) não são, por si só, suficientes para a caracterização da mercancia ilegal de drogas. Pelo contrário, são favoráveis à tese de que se trata de usuário.



    Além disso, a menção de que o recorrente seria conhecido no meio policial por envolvimento com o tráfico contrasta com a própria sentença condenatória, que considerou a diminuição de pena na fração máxima e com a jurisprudência desta Corte, que considera insubsistente esse fundamento para fins de incidência do privilégio previsto na Lei de drogas. Confira-se:



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PEDIDO DE EXTENSÃO. PREJUDICADO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e meras notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 203235 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe-26-11-2021)



    A meu ver é a hipótese de desclassificação, pois, reitere-se, trata-se de réu primário, com indicativos seguros de ser usuário de drogas e não traficante habitual de substâncias entorpecentes. Não é razoável submeter alguém nessas condições ao aparato punitivo do Estado, sem sopesar todas as variáveis do caso concreto, mais ajustadas ao tipo do art. 28 da Lei de drogas.



    Além disso, em situações excepcionais como a ora retratada, a Segunda Turma possui precedente que autoriza a desclassificação do delito. Confira-se:



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA APTA A AFASTAR A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES (8,3 GRAMAS). DENÚNCIA POR TRÁFICO. CONDUTA QUE NÃO SE ADEQUA AO TIPO PENAL DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. EXISTÊNCIA DE FATOS E PROVAS QUE DEMONSTRAM O DEPÓSITO PARA CONSUMO PESSOAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM HABEAS CORPUS. EXCEÇÃO JUSTIFICADA PELA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. I – Peculiaridades do caso que revelam a existência de contexto fático apto a ensejar a admissão da presente ação constitucional, de modo a superar o verbete da Súmula 691/STF. II – Preso em flagrante, teve prisão posteriormente convertida em preventiva, por guardar em sua residência, 8 gramas de crack e 0,3 gramas de cocaína. Conduta que se assemelha ao tipo penal de consumo pessoal e não do tráfico de drogas. III – O trancamento da ação penal em habeas corpus só é justificável diante da ocorrência de situações de ilegalidade ou teratologia, tais como aquelas constantes do art. 395 do Código de Processo Penal: (i) a denúncia for manifestamente inepta; (ii) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; (iii) faltar justa causa para o exercício da ação penal. IV – Ordem concedida para trancar a ação penal e conceder a liberdade ao paciente, salvo se estiver preso por outro motivo” (HC 138565, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3/8/2017).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso, todavia, concedo a ordem de ofício para desclassificar o crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28, caput, da lei de drogas, na Ação Penal nº 03 13.19.002336-3.



    Comuniquem-se ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de maio de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente