Tribunal: STF
Processo: RHC 233442
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-22
Data de publicação: 2024-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Lucas Fidelis de Lima interpôs recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. JUSTA CAUSA DEVIDADEMENTE DEMONSTRADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BAE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - A busca pessoal, nos termos do que dispõem os arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, é legítima e independe de mandado quando amparada em fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ilícitos. Assim, configura justa causa quando, a partir de elementos concretos, fique constada a necessidade da revista 



    III - A partir da leitura dos autos (e-STJ fls. 71-79), não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. Cito precedentes nesse sentido: (AgRg no HC n. 723.390/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/6/2022); (AgRg no HC n. 688.825/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 20/5/2022); (AgRg no HC n. 746.064/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/8/2022); (AgRg no RHC n. 164.112/MG, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 8/8/2022). 



    IV - Conforme jurisprudência do STJ, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não se declara a nulidade de ato processual sem que haja efetiva demonstração de prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief. No mesmo sentido, estabelece a Súmula n. 523 do STF que, “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. 



    V - Em relação a ocorrência de bis in idem, como abordado na decisão agravada, a pena-base do paciente foi exasperada, lastreando-se na variedade/quantidade dos entorpecentes apreendidos (maconha, cocaína e crack), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas (e-STJ fls. 47-48). Assim, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." 



    VI - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. 



    VII - No tocante ao tráfico privilegiado o v. acórdão impugnado consignou que "[...] a quantidade dos entorpecentes, aliadas às circunstâncias da prisão em flagrante indicam que o acusado faz do tráfico meio de vida, dedicando-se a tal atividade criminosa. Observa-se que foram com ele apreendidos 16 papelotes de cocaína, pesando 13 gramas; 40 pedras de crack, pesando 10 gramas; 95 supositórios contendo cocaína, pesando 93 gramas; 32 porções de maconha, pesando 153 gramas e mais 33 porções de maconha, pesando 136 gramas. Além das conversas extraídas de seu celular, as quais comprovam que faz do tráfico um meio de vida e, portanto, integrante de organização criminosa, não preenchendo os requisitos necessários para a obtenção do privilégio." (fl. 262, grifei). Logo, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela diversidade/quantidade de drogas apreendidas, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. 



    VIII - A majoração da pena-base está fundada na diversidade/quantidade das drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 28/4/2017). 



    IX - Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: (HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017); (HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017). 



    X - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. Nesse sentido os seguintes precedentes: " (AgRg no HC n. 283.446/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 09/02/2017); (RHC n. 68.115/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/12/2016); (AgRg no AREsp n. 908.298/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/10/2016). 



    XI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Agravo regimental desprovido.



    (HC 818.239 AgRg, ministro Messod Azulay Neto)



    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese, seja i) reconhecida a ilegalidade das provas colhidas na busca pessoal do paciente; ii) aplicada a causa redutora de pena nos moldes do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06; e iii) fixado o regime inicial semiaberto ao recorrente para a pena correspondente ao crime de tráfico.



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do recurso em pronunciamento assim resumido:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. NULIDADE. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. CORRETA ATUAÇÃO DOS POLICIAIS. PROVA LÍCITA. FUNDADAS RAZÕES DEMONSTRADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO, JÁ TRANSITADA EM JULGADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. MENSAGENS EXTRAÍDAS DO CELULAR QUE DEMONSTRAM A HABITUALIDADE DELITIVA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS, CUJA ANÁLISE É INVIÁVEL NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO QUANTO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.



    É o relatório. 



    2. Tal o contexto, entendo que não assiste razão à parte recorrente.



    Inicialmente, quanto à ilegalidade das provas obtidas, ressalto que “Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes.” (HC 212.682 AgR, ministra Rosa Weber)



    Nesse contexto, importante transcrever trechos do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da nulidade apontada:



    Na hipótese, a partir da leitura dos autos (e-STJ fls. 71-79), não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. (grifei)



    Verifica-se que o recorrente encontrava-se em atitude suspeita em local conhecido pela prática de comércio ilícito de entorpecentes e tentou fugir ao avistar a guarnição da Guarda Municipal. 



    Como se vê, os guardas municipais resolveram fazer a abordagem física do acusado somente depois de avistá-lo e perceber que ele tentou fugir ao avistar a guarnição.



    Nesse contexto, é de considerar-se legítima a atuação dos agentes públicos que executaram a prisão em flagrante do acusado, especialmente porque agiram somente depois de verificarem que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. Tanto que o flagrante resultou na apreensão das drogas.



    Registro que esta Corte tem considerado legítima a prisão de suspeitos em flagrante por integrantes da Guarda Municipal, de modo que não se reconhece nulidade da prova a esse título. 



    No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas proferidas por integrantes de ambas as Turmas do STF: HC 205.281/SP, de relatoria da Ministra Rosa Weber, Primeira Turma; HC 207.163/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 206.802/SP, de minha relatoria, Segunda Turma; HC 205.455/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma; HC 203.070 AgR/SP, de relatoria do Ministro Nunes Marques, Segunda Turma; e HC 201.556/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, HC 219.378, de relatoria do Ministro André Mendonça, Segunda Turma, cujo excerto transcrevo: 



    “(...) As conclusões adotadas nas instâncias antecedentes não destoam da jurisprudência desta Corte, no que, em casos como o dos autos, “não se verifica ilegalidade na ação da Guarda Municipal, porquanto a lei autoriza a qualquer do povo realizar prisão em flagrante, o que se adequada à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal” (HC nº 205.455/SP, Rel. Ministro Gilmar Mendes, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021)”.



    No tocante à aplicação da causa redutora de pena nos moldes do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ressalto que a quantidade da droga não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tais elementos, somados às circunstâncias da prisão, foram empregados pelo Tribunal de origem como dado indicativo de dedicação do recorrente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabendo destacar o seguinte trecho do ato dito coator:



    Logo, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela diversidade/quantidade de drogas apreendidas, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. 



    Enfim, a majoração da pena-base está fundada na diversidade/quantidade das drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 28/4/2017). (grifei)



    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/2006 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […] 2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    […] 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). [...]



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Ressalto, ademais, que para a modificação do entendimento de que o ora recorrente se dedicava à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    […] I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. [...]



    (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski – grifei)



    ’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA.



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski - grifei)



    De outro lado, entendo não assistir razão ao recorrente no que toca ao pedido de abrandamento do regime prisional inicial.



    Destaco, no ponto, a dicção do enunciado n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea.



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada, é exigível fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto).



    Nesse contexto, o recorrente foi condenado a pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido o regime inicial fechado determinado com a justificativa da presença de circunstâncias judicias negativas.



    Nesse mesmo sentido foi o ato dito coator:



    In casu, entendo que deve ser mantido o regime inicial fechado, ante a existência de circunstância judicial desfavorável, que foi utilizada para majorar a pena-base do paciente, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, ou seja, a natureza e a expressiva quantidade da droga apreendida. 



    Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.



    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904, ministro Dias Toffoli; HC 136.818, ministro Teori Zavascki; HC 156.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448 AgR, ministra Rosa Weber. 



    3. Em face do exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 22 de maio de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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