Tribunal: STF
Processo: ARE 1479496
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-05
Data de publicação: 2024-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita: 



    “AGRAVO REGIMENTAL ACUSATÓRIO. HABEAS CORPUS. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. CORTE LOCAL QUE JULGOU SUFICIENTE A MERA DEMONSTRAÇÃO DO DOLO GENÉRICO. CONCLUSÃO EM DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, FIRMADO NO JULGAMENTO DO RHC N. 163.334/SC. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Ao julgar o RHC n. 163.334, o Pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de que ´[o] contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990’ (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 18/12/2019, DJe 13/11/2020). 



    2. A conclusão do Tribunal estadual encontra-se em desacordo com o entendimento fixado pela Corte Suprema, que a partir do julgamento do leading case supracitado passou a exigir a demonstração do dolo de apropriação (específico) para a consumação do crime previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não bastando, como assentado no acórdão impugnado, o mero dolo genérico. 



    3. Considerando-se o desacordo da conclusão adotada na origem com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade de demonstração do dolo de apropriação, a ordem de habeas corpus foi concedida para absolver a Agravada dos fatos que lhes foram imputados, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. 



    4. Agravo regimental desprovido”. (Documento eletrônico 38). 



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 42). 



    No recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 2° e 5°, II, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    O Superior Tribunal de Justiça - STJ assim analisou a controvérsia: 



    “[...] constata-se que a conclusão do Tribunal estadual encontra-se em desacordo com o entendimento fixado pela Corte Suprema, que a partir do julgamento do leading case supracitado passou a exigir a demonstração do dolo de apropriação (específico) para a consumação do crime previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não bastando, como assentado no acórdão impugnado, o mero dolo genérico.



    A propósito, no julgado acima reproduzido, foram indicadas algumas diretrizes para a caracterização do assim chamado ´dolo de apropriação’, como por exemplo: ‘o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de 'laranjas' no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado’. 



    No caso em tela, as instâncias ordinárias nem sequer fizeram menção às referidas balizas de aferição de eventual dolo de apropriação, pois, como já ressaltado, para a condenação, entendeu-se como suficiente apenas a presença do dolo genérico.



    Frise-se que a Defesa da Agravada alegou a hipossuficiência financeira enfrentada pela empresa que impediu o pagamento dos tributos, tendo o Juízo Sentenciante, porém, concluído que ‘a dificuldade financeira não pode ser reconhecida tão somente pela prova testemunhal, mostrando-se imprescindível a vinda aos autos de demonstrativos contábeis a retratar com clareza o fluxo de caixa, mês a mês, no período em que se deixou de pagar o tributo, a fim de apurar o que foi pago e o que não foi pago’ (fl. 301). Alegou o Magistrado, ainda, que a própria reiteração de condutas, em si mesma, afasta a possibilidade de acatamento da excludente do dolo.



    No entanto, é imperioso destacar que, embora a reiteração seja, sim, elemento importante para a aferição do dolo específico exigido pelo tipo penal em exame, não é, por si só, determinante, como concluiu o Magistrado Processante”. (pp. 8 e 9 do documento eletrônico 38, grifei). 



    Nesse sentido, observo que, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Nesse sentido, destaco o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Apropriação indébita tributária. Art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990. 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. A discussão a respeito do elemento subjetivo especial (dolo específico) do tipo penal descrito no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 possui inegável índole infraconstitucional e, no caso, para se perquirir a respeito da demonstração ou não desse tipo de dolo específico seria imprescindível o reexame dos aspectos fático-probatórios, vedado, todavia, nos termos da Súmula 279/STF. 6. Acórdão recorrido encontra-se em harmonia com o decidido pelo Plenário desta Corte no RHC 163.334/SC. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido”. (ARE 1439102 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 01/09/2023).



    No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões: ARE 1.449.308 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 25/09/2023; ARE 1.464.526, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 14/12/2023; ARE 1.479.496/SC; ARE 1.452.488/SC, de minha relatoria, DJe 5/10/2023; e ARE 1.372.162/SC, Rel. Min. André Mendonça, DJe 6/3/2023; 



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de abril de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator