Tribunal: STF
Processo: RHC 241514
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGADA REVOGAÇÃO DA NORMA DE EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Davi Brita Sales de França, assistido pela Defensoria Pública da União, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 4.3.2024, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 817.457/SP, Relator o Ministro Messod Azulay Neto.



O caso



    2. Consta dos autos que o recorrente cumpre pena definitiva de quatorze anos, três meses e vinte dias de reclusão, atualmente em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes “privilegiado” (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 do mesmo diploma legal, por duas vezes). 



    3. O recorrente, assistido pela Defensoria Pública da União, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, pedindo retificação do cálculo de pena e progressão de regime prisional, sob o argumento de que, “com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que revogou o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, simplesmente deixou de subsistir qualquer dispositivo legal que exija um requisito temporal específico para a progressão de regime dos condenados por tráfico de drogas. Portanto, se por lapso legislativo ou se por decisão parlamentar deliberada, pouco importa: a progressão de regimes do crime de tráfico de drogas em todas as suas modalidades (caput, 
§ 2º, § 3º ou § 4º) passa a se sujeitar às regras dos ‘crimes comuns sem violência ou grave ameaça a pessoa’ previstas no art. 112 da LEP, ou seja, 16%, se primário (inc. I) e 20%, se reincidente” (fl. 2, e-doc. 3).



    4. Em 30.11.2023, o Relator, Ministro Messod Azulay Neto, não conheceu do Habeas Corpus n. 817.457/SP, pois “verifica-se das informações prestadas pelo Juízo da Execução às fls. 25-32, bem como das informações do Tribunal de origem, às fls. 36-37, que o pedido não foi formulado no Juízo de primeiro grau e tampouco no Tribunal de origem. Assim, ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise” (fl. 2, e-doc. 34).



    5. Em 4.3.2024, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conheceu do agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NÃO HOUVE PEDIDO NO JUÍZO OU TRIBUNAL DO ESTADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.



    II - O pedido não foi formulado no Juízo de primeiro grau e tampouco em segunda instância no Tribunal Estadual, de modo a viabilizar a impetração da ordem perante esta Corte Superior. Assim, falece competência a este Superior Tribunal de Justiça, a teor do 
art. 105, I, ‘c’, da Constituição Federal, para julgar habeas corpus de matéria que sequer foi suscitada em um dos Tribunais sujeito à sua jurisdição. 



    Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 53).



    6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A Defensoria Pública da União reitera que, “se por lapso legislativo ou se por decisão parlamentar deliberada, pouco importa: a progressão de regimes do crime de tráfico de drogas em todas as suas modalidades (caput, § 2º, § 3º ou § 4º) passa a se sujeitar às regras dos ‘crimes comuns sem violência ou grave ameaça a pessoa’ previstas no art. 112, da LEP, ou seja, 16%, se primário (inc. I) e 20%, se reincidente (inc. II)” (fls. 2-3, e-doc. 61).



    Argumenta que, “se de um lado há previsão legal expressa para os crimes hediondos no art. 1º da Lei 8.072/1990, não há definição legal do que seriam os crimes equiparados à hediondos para fins de progressão de regime. No caso concreto, tendo em vista a omissão legislativa quanto a quais crimes são equiparados para fins de progressão, não é cabível também a utilização da interpretação extensiva em desfavor do acusado, em razão do princípio da taxatividade da lei penal, insculpido na lei penal (Art. 5º da CRFB. […] XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal)” (fls. 3-4, e-doc. 61). 



    Assevera que, “após a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990, não subsiste qualquer norma que induza expressamente à conclusão de ser o crime de tráfico de drogas ‘equiparado’ a hediondo” (fl. 5, e-doc. 61).



    Ressalta que, “somada à referida lacuna legislativa em definir o que é crime equiparado a hediondo para fins de progressão de regime trazida pela Lei 13.964/2019, aplica-se o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (novatio legis in mellius)” (fl. 5, e-doc. 61).



    Estes os pedidos: 



    “Ex positis, a Defensoria Pública da União pugna pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo provimento, a fim de reformar o v. acórdão a quo, proferido eg. Superior Tribunal de Justiça, para que sejam aplicadas ao paciente os percentuais previstos no art. 112, inciso I e II, da Lei 7.210/84. Requer, subsidiariamente, caso o recurso não seja conhecido, a concessão da ordem de ofício para sanar o constrangimento ilegal” (fl. 6, e-doc. 61).



    O Ministério Público de São Paulo não apresentou contrarrazões ao recurso (e-doc. 83).



    Em 21.5.2024, a Procuradoria-Geral da República emitiu parecer e pediu o desprovimento do recurso interposto (e-doc. 88).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    8. Pretende-se no presente recurso ordinário em habeas corpus seja afastada a equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo e readequada a fração de cumprimento de pena necessária à progressão de regime para a de crimes não hediondos.



    9. Ao prolatar o acórdão objeto do presente recurso ordinário, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou a incompetência daquele Tribunal Superior para conhecer do habeas corpus em razão de supressão de instâncias, visto que o pedido não foi formulado no juízo de primeiro grau e tampouco no Tribunal de Justiça de São Paulo.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a questão trazida no recurso ordinário em habeas corpus não tenha sido analisada pelas instâncias anteriores, sob pena de supressão de instância:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA: MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DA REVISÃO DO CÁLCULO DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 238.136-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 2.5.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. CABIMENTO. ENVOLVIMENTO DO RECORRENTE COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE INVIABILIZA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO LEGAL. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. QUESTÃO QUE NEM SEQUER CHEGOU A SER ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A CONCLUSÃO IMPLEMENTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 213.770-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.5.2022).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Crime de corrupção passiva. Condenação. Pleito de revisão da dosimetria da pena-base. Majoração desproporcional e ocorrência de bis in idem. Questões não debatidas no acórdão recorrido. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Hipótese que não encerra constrangimento ilegal ao paciente a justificar a concessão de habeas corpus ex officio. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RHC n. 192.501-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.7.2021).



    10. Apesar de ausentes as condições processuais e sem adentrar o mérito, devem ser analisados os elementos do processo na estrita medida da necessidade para afastar eventual ilegalidade manifesta a ensejar a concessão da ordem de ofício.



    11. Como acentuado na manifestação da Procuradoria-Geral da República, a equiparação do tráfico de entorpecente a crime hediondo decorre da previsão do inc. XLIII do art. 5º da Constituição da República, no qual se dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Diferente do alegado pela Defensoria da União, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 13.964/2019 não modificou o tratamento constitucional do crime de tráfico de drogas. 



    Pela Lei n. 13.964/2019, ao alterar-se o art. 112 da Lei n. 7.210/1984, foram fixados novos parâmetros objetivos de progressão de regime, estabelecendo-se que, em se tratando de apenado por crime hediondo ou equiparado, a progressão se realizará com o cumprimento de ao menos 40% da pena privativa de liberdade. No caso de reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, a progressão se dará com o cumprimento de 60% da pena.



    No § 5º do art. 112 da Lei n. 7.210/1984, inserido pela Lei 
n. 13.964/2019, o legislador afastou a equiparação a hediondo apenas do crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Essa compreensão está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pela qual “o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, 
§ 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos” (Habeas Corpus n. 118.533/MS, de minha relatoria, DJe 19.9.2016).



    Na mesma linha são os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGADA REVOGAÇÃO DA NORMA DE EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 223.496-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.2.2023). 



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    (...) 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, ‘como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 
8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado’. Precedentes. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 215.789-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NÃO HOUVE A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou ‘[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’’. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. 



    II - Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 215.771-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    Nada há a ser provido no pleito apresentado.



    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 23 de maio de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora