Tribunal: STF
Processo: Rcl 67795
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-20
Data de publicação: 2024-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação, com pedido liminar, proposta por Doterra do Brasil Ltda. e outra, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no Processo 5018352-71.2021.8.24.0023, para garantia da autoridade da decisão desta Suprema Corte no julgamento conjunto da ADI 5.469/DF e do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 da Repercussão Geral).  



    As reclamantes alegam, em síntese, que o ato impugnado aplicou de forma equivocada a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proclamada no referido julgamento.  



    Aduzem que:



    [...] o E. Tribunal de origem entendeu por manter a cobrança do ICMS DIFAL discutida na presente demanda, decidindo pela aplicação dos termos da modulação proposta quando do julgamento do Tema 1.093 deste E. STF, julgado em conjunto com a ADI n. 5.469, já que o Mandado de Segurança originário teria sido impetrado no dia 25/02/2021 e, assim, restaria afastada a tese firmada diante da suposta aplicação da citada modulação dos efeitos da decisão definida por esta Suprema Corte, que prorroga os termos da decisão para 2022. 



    Ocorre que, ao assim decidir, tem-se que o v. acórdão reclamado incorreu em ofensa ao precedente vinculante em comento, pois não observou, data maxima venia, a interpretação e os termos definidos quando do julgamento por este E. STF (doc. 1, p. 12).



    Sustentam que:



     [...] a disputa travada no bojo da ação mandamental originária foi objeto de julgamento da ADI n. 5.469 e do RE n. 1.287.019 (Tema 1.093 da Repercussão Geral), por este E. Supremo Tribunal Federal, oportunidade que fora reconhecido, em sessão de julgamento havida no dia 24/02/2021, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL devido aos estados de destino incidente sobre o valor de mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do imposto com base no referido convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ, diante da ausência de Lei Complementar, tendo se fixado a seguinte tese: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    Não se desconhece que, no referido julgamento, esta C. Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para que, ressalvas as ações já em curso, seus termos passassem a valer tão somente a partir do exercício financeiro seguinte (2022), de modo a ser concedido um prazo (de 25/02/2021 a 31/12/2021) para que o Congresso Nacional pudesse proceder à edição da lei complementar reguladora das normas gerais da exação.



    Ou seja, houve legítima condicionante imposta por esta C. Suprema Corte no sentido de que, não havendo a edição de lei complementar até a data limite estipulada (31/12/2021), ficaria invalidada a sistemática de modulação proposta, que não poderia mais ser aplicada a nenhuma demanda – o que de fato ocorreu no caso concreto (doc. 1, p. 15 – sem os grifos do original).



    Prosseguem argumentando que:



    [...] diante da ausência de Lei Complementar no exercício de 2021, é certo que a aplicação da modulação não possui mais razão de ser, de modo que, ainda que esta C. Corte Suprema entendesse que o Mandado de Segurança originário já não estaria abarcado na ressalva da modulação (“ações em curso”), é certo que de toda forma tal modulação haverá de ser afastada para que se reconheça a inexigibilidade do DIFAL em 2021, haja vista que não mais possui validade em razão de a Lei Complementar (condição à sua aplicação) somente ter sido publicada em 05/01/2022 (doc. 1, p. 18).  



    Afirmam, ainda, que:



    Na hipótese de não se acolher os argumentos trazidos no tópico anterior, no que se refere ao não cumprimento da condição imposta pelo E. STF para que pudesse ser aplicada a modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 1.093, cumpre registrar que, de todo modo, o. E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, deixou de observar o pacífico entendimento desta C. Corte Suprema, na medida em que não aplicou aos autos o precedente vinculante do E. STF (sem qualquer restrição temporal).



    Concluiu o E. TJSP que as “ações em curso”, ressalvada da modulação em referência, entender-se-iam por aquelas ajuizadas até a data específica do julgamento do Tema 1.093, isto é, 24/02/2021, de modo que as demandas distribuídas após tal data se submeteriam à aludida modulação.



    Relembre-se que a decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral somente passa a produzir efeitos após a publicação da respectiva ata de julgamento no Diário Oficial, o que, in casu, ocorreu posteriormente à impetração do presente Mandado de Segurança, motivo pelo qual não haveria que se falar na aplicação da modulação dos efeitos à ação mandamental vertente.



    In casu, a ata de julgamento do recurso paradigma foi publicada do Diário Judicial Eletrônico no dia 03/03/2021.



    No caso originário, a distribuição ocorreu em data anterior à publicação da ata de julgamento do recurso paradigma (25/02/2021), não restando dúvidas, portanto, de que o writ em questão não se subsome à modulação dos efeitos atribuída pelo E. STF quando do julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, na medida em que se enquadra na exceção à aplicação da referida modulação, consubstanciada nas ações que já se encontravam em curso (doc. 1, pp. 19-20).



    Requerem, ao final:



    (i) Preliminarmente, seja concedida a medida liminar postulada para determinar a suspensão dos efeitos do v. acórdão reclamado, bem como a suspensão da tramitação do processo originário (Proc. n. 5018352-71.2021.8.24.0023) até o julgamento final da presente Reclamação Constitucional, nos termos do art. 989, II, do Código de Processo Civil;



    (ii) no mérito, seja dado provimento à presente Reclamação Constitucional, de modo a cassar o v. acórdão reclamado e determinar ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina a prolação de nova decisão observando a orientação firmada por esta C. Suprema Corte, a fim de se aplicar adequadamente o quanto decidido no RE n. 1.287.019 (Tema 1.093 da Repercussão Geral), julgado em conjunto com a ADI n. 5.469, reconhecendo-se a impossibilidade de aplicação da modulação dos efeitos dos paradigmas em razão do descumprimento dos termos da referida modulação, e, por conseguinte, afastando-se a cobrança do DIFAL pelo Estado de Santa Catarina durante todo o exercício de 2021, em tudo observadas as formalidades legais;



    (iii) Subsidiariamente ao item “(ii)”, seja dado provimento à presente Reclamação Constitucional, de modo a cassar o v. acórdão reclamado e determinar ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina a prolação de nova decisão observando a orientação firmada por esta C. Suprema Corte, a fim de se aplicar adequadamente o quanto decidido no RE n. 1.287.019 (Tema 1.093 da Repercussão Geral), julgado em conjunto com a ADI n. 5.469, reconhecendo-se a impossibilidade de aplicação da modulação dos efeitos dos paradigmas tendo em vista o enquadramento do Mandado de Segurança originário na ressalva da referida modulação (“ações em curso”), e, por conseguinte, afastando-se a cobrança do DIFAL pelo Estado de Santa Catarina durante todo o exercício de 2021, em tudo observadas as formalidades legais [...] (doc. 1, p. 22-23).



    É o relatório. Decido.



    Preliminarmente, observo que a ação está apta a ser julgada. Por esse motivo, deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF)).  



    A reclamação é improcedente, pois a decisão reclamada não diverge do julgado paradigma do Supremo Tribunal Federal, conforme será explicitado.  



    Os paradigmas elencados nesta reclamação são o RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 da Repercussão Geral) e a ADI 5.469/DF. Por tratarem do mesmo tema – Emenda Constitucional 87/2015 e Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) –, foram julgados conjuntamente em 24/2/2021. São as ementas desses julgados, respectivamente: 



    Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.



    Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 



    1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 



    2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 



    3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 



    4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 



    5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 



    6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 



    8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 



    9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 



    11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.



    No referido julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:



    A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.



     Ao julgar embargos de declaração opostos no RE 1.287.019/DF pelas partes, o Plenário do STF esclareceu, sobre a modulação dos efeitos da decisão: 



    O julgado embargado não incorreu em omissão, tendo o órgão julgador decidido, fundamentadamente, todos os pontos colocados em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito. Ademais, a contradição que autoriza opor o recurso declaratório deve ser interna à decisão, verificada entre os fundamentos do julgado e sua conclusão, o que não ocorreu no caso em tela. Da mesma forma, a decisão não é obscura, pois a ela não faltam clareza nem certeza quanto ao que foi decidido. 



    O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. 



    A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: [...]



    O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação ‘aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade’. 



    Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21 (grifos no original).



    Firmadas essas premissas, passo à análise do caso concreto.



    O Tribunal de origem, ao julgar a apelação, consignou o seguinte:



    [...] o STF, ao julgar os aclaratórios à ADI 5.469, em que pese à rejeição, passou a compreender que neste caso específico, o marco temporal para definição do que seriam consideradas "ações em curso" seria mesmo a data de julgamento e não a publicação da sua ata.



    É o que se extrai deste trecho do voto:



    Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (...)



    (ADI 5469 ED, rel. Min. Dias Toffoli, j. 17-8-2021) (grifos no original) 



    Desse modo, adotando o parâmetro temporal definido pelo STF, cuja deliberação dada é cogente, tem-se que esta ação é posterior a data de julgamento da ADI (24-2-2021) e por isso não está abrangida pela ressalva da modulação de efeitos, de sorte que é exigível o Difal do ICMS, pelo menos, até 1º-1-2022, inexistindo direito líquido e certo a ser amparado pela impetração.



    [...]



    [...] no caso concreto, o mandando de segurança foi distribuído apenas em 25.2.2021 ou seja, posteriormente à data do julgamento da ADI 5469, de modo que não se compreende como 'ação em curso' para fins da ressalva da modulação dos efeitos (24.2.2021).



    Logo, há se concluir que não há direito líquido e certo a ser tutelado nos termos pleiteados pela parte impetrante.



    (...)



    Nesses termos, a denegação da ordem é medida que se impõe.



    3. A autora defende, ainda, a inaplicabilidade da modulação dos efeitos, tendo em vista que a LC 190/22 só foi sancionada em 4 de janeiro de 2022. Isso, porém, é irrelevante para a subsunção do caso à modulação. É que a postergação dos efeitos da inconstitucionalidade, na forma em que foi modulada pelo STF, torna indiferente a ausência de lei complementar nacional quanto ao tema até o início do ano de 2022, pois até lá se deu sobrevida ao convênio impugnado – excetuadas as ações precedentes ao julgamento, como tão repetido e que não é o caso dos autos.



    Da mesma forma, não há espaço nem mesmo para a concessão parcial da segurança para que se reconheça a inconstitucionalidade do Difal do ICMS quanto aos fatos geradores concretizados após 1º-1-2022, pois o Congresso Nacional aprovou, ainda em 2021, a Lei Complementar Federal necessária à regulamentação da EC 87/2015, de modo que não há mesmo direito líquido e certo a ser protegido no âmbito desta ação.



    Apesar de a Lei Complementar 190/2022, necessária à regulamentação da EC 87/2015, só ter sido sancionada em 2022, sendo publicada em 5-1-2022, isso não prejudica a modulação. Em 2021, era possível a cobrança do Difal por consequência natural da modulação e, mesmo que a regulamentação tenha vindo depois do momento ideal (que seria em 2021), não há problema quanto ao exercício de 2022. Quer dizer, a regulamentação logo no início de 2022 é oportuna, de modo que a cobrança do Difal nesse exercício é assegurada pela LC 190/2022.



    [...] (doc. 5, p. 41-45 – grifei).  



    Constato, desse modo, que o acórdão recorrido está em harmonia com a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, segundo a qual as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da referida decisão paradigma seriam aquelas propostas até 24/2/2021 e não a partir da publicação da ata de julgamento – 3/3/2021.



    Portanto, não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pelas reclamantes, por ter sido proposta apenas em 25/2/2021 — posteriormente à data do julgamento conjunto dos paradigmas, em 24/2/2021. 



    O que pretendem as reclamantes na ação mandamental originária e nesta reclamação é a aplicação imediata da invalidade da “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015” ao caso em tela, por entender estar incluso na ressalva prevista na modulação dos efeitos da decisão paradigma. No entanto, a ressalva serve para as ações propostas somente até o dia 24/2/2021, conforme explicitado, o que não ocorre no caso concreto.



    Correta também a interpretação manifestada no acórdão reclamado, no sentido de que se manteve a possibilidade de cobrança de Difal em razão da modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade decidida por esta Suprema Corte. Na prática, a modulação concedeu sobrevida a cláusulas do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Confaz, permitindo a cobrança do diferencial de alíquota de modo provisório até a edição da lei complementar exigida pela Constituição. 



    Por fim, cito julgados do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 



    1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 



    2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 



    3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 



    4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 



    5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que ‘o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021’, tendo em vista que ‘houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022’. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 



    6. Agravo interno a que se nega provimento (Rcl 51.287 AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 20/4/2022 – grifei).



    Agravo regimental em reclamação. ICMS. Diferença de alíquota. ADI nº 5.469/DF. Declaração de inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. Data do julgamento. Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 1. A Corte Suprema, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”. 2. No julgamento dos embargos declaratórios ficou consignado não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 3. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes para que seja admitida a reclamatória constitucional. Precedentes. 4. Segundo a firme jurisprudência do STF, a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso ou ação própria, a fim de provocar o exame per saltum de questão a ser desenvolvida nas instâncias ou pelos meios ordinários colocados à disposição do jurisdicionado para fazer prevalecer sua tese, em respeito ao corolário do devido processo legal e aos postulados do contraditório e da ampla defesa. 5. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa do § 4º do art. 1.021 do CPC, a qual fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, cuja execução deverá ser realizada no juízo de origem (Rcl 51.289 AgR/AP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8/8/2022 – grifei).



    Ante o exposto, julgo improcedente a reclamação (art. 161, parágrafo único, do RISTF). Fica prejudicado o exame da liminar.  



    Sem condenação em honorários pois não houve angularização processual.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de setembro