Tribunal: STF
Processo: RE 1491694
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-21
Data de publicação: 2024-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (ICMS-DIFAL) DESTACADO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA FUNDAMENTADO NA NATUREZA CONSTITUCIONAL DA MATÉRIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 1.033 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.



Relatório



    1. Em 24.5.2024, foi negado provimento ao recurso extraordinário interposto pela União, por decisão cuja ementa é a seguinte:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (ICMS-DIFAL) DESTACADO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS. TEMA 1.098 DA REPERCUSSÃO GERAL. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA MATÉRIA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (e-doc. 23).



    2. Intimada dessa decisão em 27.5.2024, a União opõe tempestivos embargos de declaração (e-doc. 25).



    Afirma que “o STJ diz que a controvérsia é constitucional enquanto o STF diz ser infraconstitucional. O caso está a merecer, portanto, nitidamente, as providências positivadas no artigo 1.033 do novo CPC, intitulada como ‘passarela recursal’. Em casos idênticos ao presente, a providência tomada foi a incidência do art. 1033 do CPC, com a determinação de remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça” (fl. 2, e-doc. 25).



    Argumenta que, “considerando que a aplicação do art. 1033 do CPC foi determinada em casos absolutamente idênticos, conforme diversas decisões monocráticas acima colacionadas, não se mostra possível, portanto, que aqui seja dado tratamento diverso, em nome dos princípios da isonomia, segurança jurídica e primazia dos precedentes judiciais. De fato, uma vez firmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da natureza infraconstitucional da controvérsia é viável a aplicação da regra do art. 1.033, do Código de Processo Civil, desde que não remanesça outro óbice que impeça a sua aplicação, exatamente como ocorreu nos presentes autos” (fl. 4, e-doc. 25).



    Pede “sejam acolhidos os embargos de declaração, sanando-se a omissão apontada, a fim de que seja remetido os autos ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1033 do CPC, determinando-se seja examinado o Recurso Especial da Fazenda Nacional diante se sua competência fixada na Constituição Federal” (fl. 6, e-doc. 25).



    3. Em 6.6.2024 determinei vista dos autos à parte embargada e em 18.6.2024 a Secretaria Judiciária deste Supremo Tribunal certificou o transcurso do prazo sem manifestação da parte interessada (e-docs. 27 e 31).



     



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste à embargante.



    5. No art. 1.033 do Código de Processo Civil dispõe-se que, “se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial”.



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que o disposto no art. 1.033 do Código de Processo Civil não tem aplicação nos casos de interposição simultânea dos recursos extraordinário e especial. Porém, este entendimento comporta exceção estabelecida naquelas situações em que ambos os tribunais superiores se considerem incompetentes para julgar a controvérsia. Nesse sentido o voto condutor do acórdão proferido no julgamento de embargos de divergência, da lavra do Ministro Alexandre de Moraes:



    “(...) dessume-se que, não obstante a parte tenha submetido sua irresignação a ambas as Cortes, nenhuma delas considerou-se competente para julgá-la. 



    Tem-se uma espécie de non liquet: apesar de provocar as duas instâncias superiores, a recorrente não obtém uma posição conclusiva a respeito do real caráter da matéria, se constitucional ou infraconstitucional. 



    Ora, para corrigir este estado de coisas anômalo, o ordenamento propicia justamente as regras dos arts. 1.032 e 1.033 do CPC. (...)



    Pois bem, se há autorização legal para o livre trânsito dos recursos excepcionais entre esta SUPREMA CORTE e o Superior Tribunal de Justiça, quando a parte vale-se de apenas um dos recursos excepcionais, com muito mais razão há de se reconhecer essa espécie de fungibilidade recursal nos casos em que, mesmo diante da interposição simultânea dos Recursos Especial e Extraordinário, ocorre uma recusa mútua de competência para julgá-los. 



    Nestas hipóteses, cabe ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a decisão final sobre a natureza da matéria objeto dos recursos, se constitucional ou não. (...)



    Proponho ao Plenário a seguinte tese de julgamento: A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente” (RE n. 1.258.896-AgR-ED-EDv-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 20.5.2022).



    Confira-se a ementa do julgado:



    “PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS. CPC, ARTS. 1032 E 1033. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ART. 1033, SE STF E STJ RECUSAREM-SE A ANALISAR OS RECURSOS A SI ENDEREÇADOS, UNICAMENTE EM RAZÃO DA NATUREZA DA QUESTÃO JURÍDICA. 1. Em princípio, a interposição simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial torna desnecessária a aplicação dos arts. 1032 e 1033 do Código de Processo Civil de 2015. 2. De fato, instados ambos a atuar, pela iniciativa da própria parte, não haveria razão para que SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e Superior Tribunal de Justiça remetessem um ao outro o processo. 3. Entretanto, pode ocorrer que não haja o exame do mérito dos recursos, em razão de ambas as Cortes considerarem-se incompetentes para a análise da questão presente no apelo que lhe foi dirigido. 4. Quando STJ e STF recusarem-se a conhecer, respectivamente, o Resp e o RE por envolver matéria constitucional (o primeiro) e infraconstitucional (o segundo), nesta peculiar hipótese cabe a aplicação do art. 1033, cumprindo ao STJ enfrentar o mérito da controvérsia. 5. É importante ressaltar que não caberá o envio do STF ao STJ se este Tribunal deixou de conhecer o Resp por outros fundamentos, além da natureza jurídica da matéria. 6. Embargos de Divergência providos, determinando-se a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015. Fixada a seguinte tese de julgamento: ‘A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente’”.



    6. No caso, negou-se provimento ao presente recurso em razão da natureza infraconstitucional da “controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”, assentada pela sistemática da repercussão geral no julgamento do Tema 1.098 (RE n. 1.258.842-RG, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 15.9.2020).



    A embargante interpôs, simultaneamente ao recurso extraordinário, recurso especial cuja solução no Superior Tribunal de Justiça fundamentou-se na natureza constitucional da matéria em debate:



    “Ademais, verifica-se que o tribunal de origem dirimiu a controvérsia com base em fundamentação constitucional, nos seguintes termos (fls. 146-147, com grifo no original): (...)



    Com efeito, verifica-se que o acórdão recorrido decidiu a controvérsia, acerca da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como sobre a modulação de seus efeitos, sob o enfoque eminentemente constitucional, o que torna inviável a análise da questão em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF. (...)



    Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento” (REsp n. 2.094.282, Relator o Ministro Benedito Gonçalves, DJe 6.2.2024).



    O processo apresenta situação passível de enquadrar-se na exceção à aplicabilidade do art. 1.033 do Código de Processo Civil nos casos de interposição concomitante dos recursos extraordinário e especial. 



    Ademais, em processos versando a mesma matéria, idêntica solução foi adotada: RE n. 1.491.042-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 5.6.2024; RE n. 1.464.633, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 1º,4,2024; RE n. 1.469.480, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.3.2024; RE n. 1.314.455, Relator o Ministro André Mendonça, DJe 4.12.2023; RE n. 1.432.767, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 10.10.2023; e RE n. 1.470.183, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 26.2.2024.



    7. Pelo exposto, acolho os embargos de declaração para anular a decisão embargada e determino a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora