Tribunal: STF
Processo: HC 217221
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-26
Data de publicação: 2024-01-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça conheceu de agravo regimental para dar provimento, em parte, ao Recurso Especial nº 1.906.059/SP.  



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 9 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 36 dias-multa, considerado o cometimento dos crimes previstos nos arts. 312, § 1º, c/c o art. 71, caput, ambos do Código Penal (peculato, por 106 vezes, em continuidade delitiva), e art. 2º, §§ 3º e 4º, inc. II (integrar organização criminosa mediante concurso de funcionário público, com agravante de comando do grupo), da Lei nº 12.850, de 2013 (e-doc. 4). 



    3. Interposta apelação, o Tribunal de Justiça negou-lhe provimento. Embargos de declaração não foram acolhidos. Contra o acórdão, formalizou-se recurso especial, inadmitido na origem (e-doc. 8).



    4. No STJ, o Relator não conheceu do agravo em recurso especial formalizado. A Sexta Turma deu provimento ao agravo regimental para dar provimento, em parte, ao recurso especial, redimensionando a pena para 7 anos, 11 meses e 20 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 30 dias-multa.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam, em síntese, constrangimento ilegal decorrente da condenação pelo crime de integrar organização criminosa, afirmando tratar-se de simples concurso de pessoas. Articulam com a atipicidade da conduta. Dizem que a reunião dos agentes se deu especificamente para a prática dos crimes de peculato. Afirmam não ter sido demonstrado o dolo de cometimento do crime de organização criminosa. Salientam a autonomia do delito previsto na Lei nº 12.850, de 2003, aduzindo que a caracterização do crime de integrar organização criminosa demanda elementos próprios. Destacam a iminência do início de cumprimento da pena por fato atípico. Argumentam que “a própria descrição da denúncia, da r. sentença e dos v. acórdãos revelam que os corréus, reunidos entre si e com unidade de desígnios, teriam se aproveitado de suas funções profissionais e da estrutura de trabalho já existente para, com violação aos seus deveres profissionais, desviar, para si ou para outrem, verbas advindas do superfaturamento dos contratos administrativos firmados entre o DER/Bauru e empresas privadas, motivo pelo qual eles teriam praticado, em verdade, crimes de peculato, em continuidade delitiva e em concurso de pessoas, na forma do art. 312, caput, cc. art. 29 e 71 do Código Penal.”



 



    6. Requerem, em âmbito liminar, a suspensão do processo-crime e, no mérito, a absolvição quanto ao crime de organização criminosa.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do STF revelou estar pendente de julgamento o Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.421.941/SP, encaminhado ao Tribunal em 16/02/2023.



    É o relatório.



    Decido.  



    8. O crime de integrar organização criminosa, tipificado no art. 2º da Lei nº 12.850, de 2003, constitui-se delito autônomo em relação aos demais crimes cometidos, e sua caracterização depende do preenchimento dos requisitos fixados pelo art. 1º, § 1º, da própria Lei de regência, que define o conceito de organização criminosa1:



    “I) Associação de 4 ou mais pessoas;



    II) Estrutura ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente;



    III) Finalidade de obtenção de vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos, ou de caráter transnacional.” 



    9. Ademais, como bem leciona a doutrina:



    “Se os membros da organização criminosa praticarem as infrações penais para as quais se associaram, deverão responder pelo crime do art. 2, caput, da Lei nº 12.850/13, em concurso material (CP, art. 69) com os demais ilícitos por eles perpetrados. Nesse sentido, basta atentar para o preceito secundário do próprio art. 2º, que prevê a pena de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.”



    (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 7 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019, p. 779).



    10. Estabelecidas tais balizas, observa-se que no ato apontado como coator, o STJ, ao deixar de acolher a tese sustentada pela defesa, fez ver o acerto das instâncias antecedentes, no que evidenciado que as condutas imputados ao paciente amoldam-se ao tipo penal que prevê o crime de organização criminosa. Eis os fundamentos lançados:



    “Quanto ao delito de organização criminosa, consta do julgado que (fls. 5674/5681): 



    Dos crimes de organização criminosa e de associação criminosa 



    A organização criminosa restou amplamente demonstrada no decorrer da persecução penal, tendo em vista que realmente eles estavam estruturados e ordenados, com nítida divisão de tarefas, com a finalidade de obter benefícios econômicos, mediante desvio de dinheiro público. 



    Com efeito, os réus estabeleceram uma associação de agentes criminosos, como caráter estável e duradouro, destinada à prática daquelas infrações penais - para as quais a lei prevê pena máxima superior a quatro anos de reclusão -, com clara divisão de tarefas entre os seus integrantes e com o objetivo de alcançar vantagem ilícita em favor de alguns desses seus componentes. 



    Segundo o apurado por meio de complexa investigação que envolveu interceptações telemática e telefônica, prova testemunhal, material e pericial, quebra de sigilos bancário e fiscal, além de acordos de colaboração premiada devidamente homologados em juízo, tudo perfeitamente confirmado ao longo do iter processual, a organização criminosa em tela se iniciou em 2010, logrando, ao longo dos anos, lucrar milhões de reais com a contínua prática dos peculatos. 



    Para tanto, tanto, tão logo firmado o primeiro dos contratos mencionados, mencionados, na data de 31 de março de 2009 (contrato n. 16.254-1), o engenheiro do DER e acusado DENIS PAULO NOGUEIRA LIMA, chefe da Divisão Regional de Bauru - DR.3, deixou a cargo do também engenheiro RAFAEL LAMÔNICA NETTO a gestão e fiscalização da execução desse contrato, bem como das medições inidôneas de quilometragem das respectivas viaturas. 



    Após algum tempo, mais precisamente no mês de maio de 2011, por ordem de DENIS, o acusado RAFAEL foi substituído pelo também engenheiro CLAUDIO NOGUEIRA, que manteve a estrutura de adulteração de documentos oficiais (especialmente aqueles relacionados às medições) para possibilitar a continuidade dos peculatos 10. 



    Com efeito, também sob comando de DENIS, o acusado CLAUDIO NOGUEIRA ainda foi o encarregado pela gestão e fiscalização do contrato n. 19.300-8, firmando no dia 17/06/2014, contrato esse que sucedeu o de número 16.254-1. 



    Certo é que, desde o início dos contratos, o intuito da prática do peculato já havia sido estabelecido, pois os acusados SILVIO BENITO MARTINI FILHO e GLAUCO PASQUINELLI, servidores e representantes, respectivamente, das empresas FALCÃO BAUER e EPT, determinaram o modo de atuação da organização criminosa, que se formava naquela ocasião. 



    Isso porque, segundo o apurado, modelos de planilhas, contendo campos relacionados a valores oriundos do superfaturamento, foram apresentados ao DER pelas próprias empresas vencedoras da licitação, denotando que, ab initio, já havia a premeditação para a prática dos crimes contra a Administração Pública. Noutro giro, essa estrutura de peculato também foi adotada na execução do contrato n 19.300-8, firmado com Consórcio Operação EP (ENGESPRO ENGENHARIA LTDA. e PLANSERVI ENGENHARIA LTDA.) No mais, dois outros acusados também exerceram função dentro da organização, ainda que sem poder de comando: a contratada pela empresa FALCÃO BAUER, engenheira FABIANA CUNHA CLARO, e o técnico em informática PAULO MONTEIRO DE CARVALHO MONSON, este último que, apesar de não manter qualquer vinculo empregatício com as empresas ou mesmo com o DER, tinha pleno conhecimento do acervo de documentos e do modo de atuação do grupo, participando efetivamente das atividades, ora no preenchimento de planilhas e documentos relacionados às medições fraudulentas, ora permitindo a utilização de duas empresas de sua propriedade para mascarar pagamentos da propina, produto do peculato, destinados aos engenheiros do DER, conforme ficou demonstrado. 



    Fica evidente, então, a existência de um escalonamento, revelador da hierarquia entre os componentes do grupo criminoso. 



    Com efeito, DENIS PAULO NOGUEIRA LIMA era o chefe da Divisão Regional de Bauru - DR.3, responsável máximo pela unidade e fiscalização dos serviços prestados. Cabia a ele a indicação dos engenheiros fiscais e supervisão dos trabalhos. Assim, DENIS deixou a cargo de RAFAEL e, posteriormente, de CLAUDIO, a tarefa de fiscalização dos contratos em que se davam as fraudes nas medições. Sob o manto de DENIS, portanto, as empresas e os engenheiros do DER, inclusive ele, se enriqueceram ilicitamente mediante os peculatos descritos. 



    Por sua vez, RAFAEL era o responsável pela adulteração das medições do primeiro dos contratos (contrato n. 16.254-1) firmado na data de 31 de março de 2009, e deveria ter a função de zelar pela boa gestão e fiscalização da execução dos serviços. 



    Da mesma forma, CLAUDIO NOGUEIRA também exerceu a função de manter estruturada a adulteração de documentos oficial (especialmente aqueles relacionados às medições) para possibilitar a continuidade dos peculatos. Ao substituir RAFAEL, sempre sob comando de DENIS, o réu CLAUDIO manteve a sistemática da fraude, permitindo, mês a mês, os milionários prejuízos ao erário paulista. 



    Já SILVIO e GLAUCO eram os servidores e representantes, respectivamente, das empresas FALCÃO BAUER e EPT, que atuavam também na fiscalização dos contratos. Foram eles, conforme cabalmente provado nos autos, que determinaram o modo de atuação da organização criminosa, bem como que realizavam parte dos pagamentos, em espécie, para os engenheiros fiscais do do contrato. 



    Por fim, fim, no baixo escalão da organização, a contratada pela empresa FALCÃO BAUER, engenheira FABIANA CUNHA CLARO, e o técnico em informática PAULO MONTEIRO DE CARVALHO MONSON também participavam das ações do grupo, com funções menos importantes, é verdade, tanto que, em razão da providencial ajuda que prestaram à investigação, foi firmando acordo de colaboração premiada entre ambos e o Ministério Público. 



    FABIANA, cuja função também era a de fiscalizar os contratos (notadamente no controle da medição de quilometragem das viaturas), e PAULO participaram efetivamente das atividades do grupo, ora no preenchimento de planilhas e documentos relacionados às medições fraudulentas, ora - no caso de PAULO - permitindo a utilização de duas empresas de sua propriedade para mascarar pagamentos da propina, produto do peculato, destinados aos engenheiros do DER. 



    Destarte, é certo que o objetivo final da organização era obtenção de alguma vantagem, no caso, de cunho econômico, logrado com o superfaturamento das medições de quilometragem das viaturas. SILVIO e GLAUCO não se locupletaram ilicitamente, ao menos pela prova angariada, mas foram fundamentais para a consumação dos peculatos, e realizavam pagamentos das propinas aos engenheiros DENIS, RAFAEL e CLAUDIO. Noutro giro, FABIANA e PAULO, anuindo com a prática do grupo, mantiveram seus empregos e percebiam, com isso, salários mensais. 



    Cumpre consignar que, o crime de organização criminosa é autônomo, independendo, até mesmo, da efetiva prática das infrações penais para os quais fora constituído. 



    Assim, não assume qualquer relevância o fato de terem algumas fraudes sido cometidas antes da reunião dos agentes em "societas sceleris", porque, diante da autonomia do crime de organização criminosa, ele se consumou a partir do momento em que o grupo de pessoas se reuniu com a finalidade delinquente, independentemente do tempo em que ocorreram os crimes de peculato-furto praticados pelo grupo. 



    A propósito, não vinga a alegação no sentido de que a imputação de fatos criminosos anteriores à vigência da Lei n. 12.850/13 afastaria a acusação por crime de organização criminosa. Ora, a associação delinquente constituída antes do advento de tal lei se manteve atuante mesmo após a entrada em vigor da lei penal mais severa, de modo que o fato, que antes caracterizava crime menos grave (Código Penal, art. 288) passou a configurar o crime de organização criminosa. Vale lembrar, a esse respeito, a Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado é o seguinte: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência". 



    A imputação relativa a delitos tipificados na Lei 12.850/13 mostrou-se inteiramente válida. 



    É que, as ações criminosas de caráter permanente se se prolongaram continuadamente no tempo, ingressando na vigência do novo diploma legal, o que torna válida a incidência da norma. 



    E quanto ao réu Rafael, é necessário consignar que ele responde pelo crime menos grave de associação criminosa porque, ao advento da lei penal mais gravosa, ele já havia se retirado do grupo criminoso. 



    A defesa do réu Dênis aduziu que a continuidade delitiva entre os crimes de peculato desconfiguraria o crime de organização criminosa. 



    Sem razão. 



    Com efeito, esses dois crimes são autônomos, possuindo objetos jurídicos distintos. Enquanto a paz pública é o bem jurídico tutelado pela norma penal que prevê o crime de organização criminosa, o crime de peculato busca proteger o interesse patrimonial da administração pública. Então, a prática dos crimes de peculato em continuidade delitiva não tem o condão de afastar a imputação pelo delito coletivo, dada a inexistência de "bis in idem". 



    Nessas condições, impõe-se a procedência da ação penal, condenando-se os réus Dênis Paulo Nogueira Lima, Cláudio Nogueira Júnior, Glauco Pasquinelli e Silvio Benito Martini Filho pela prática de crimes de peculato-furto e de organização criminosa, nos termos da denúncia, e o réu Rafael Lamônica Netto pela prática de crimes de peculato-furto e de associação criminosa. 



    Como se vê, a condenação pela prática do crime de organização criminosa se evidenciou a estabilidade e permanência "por meio de complexa investigação que envolveu interceptações telemática e telefônica, prova testemunhal, material e pericial, quebra de sigilos bancário e fiscal, além de acordos de colaboração premiada devidamente homologados em juízo, tudo perfeitamente confirmado ao longo do iter processual, a organização criminosa em tela se iniciou em 2010, logrando, ao longo dos anos, lucrar milhões de reais com a contínua prática dos peculatos". 



    As instâncias ordinárias evidenciaram com base nas provas produzidas a associação de mais de 4 pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos, no caso, peculato, com sanção máxima de 12 anos. 



    Desse modo, não cabe a esta Corte a alteração de tal entendimento, para fins de absolvição, por exigir aprofundado exame de provas, incompatível com a sede especial nos termos da Súmula 7/STJ (...).” (e-doc. 16, p. 13-16 ; grifos nossos).



    11. Com efeito, verifica-se que as instâncias antecedentes, observado o contraditório e a ampla defesa, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, assentando que o paciente e demais corréus associaram-se em grupo estruturalmente organizado e com clara divisão de tarefas, com objetivo de obtenção de vantagem indevida, mediante a prática de crimes de peculato. Destacou-se que os elementos de prova decorreram de “complexa investigação que envolveu interceptações telemática e telefônica, prova testemunhal, material e pericial, quebra de sigilos bancário e fiscal, além de acordos de colaboração premiada devidamente homologados em juízo” (e-doc. 16, p. 16). 



    12. Para se chegar a conclusão diversa daquela alcançada pelas instâncias ordinárias seria indispensável revolvimento da matéria fática-probatória, ao que não se presta a via estreita do habeas corpus, conforme assentado em precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. A propósito, menciono ainda: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO E DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA DA PENA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Em tema de aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ‘ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades’ (HC 128.446, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, Dje 29.9.2015), sendo inadmissível a incursão no quadro fático probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 3. A pretensão de absolvição demanda revolvimento dos fatos e provas, providência impassível na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido.



    (RHC nº 175.420-AgR/RS, Rel. Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 27/03/2020, p. 06/04/2020; grifos nossos).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. 1. As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência das provas que embasaram a condenação. Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 2. Habeas Corpus é “ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134985 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.



    (HC nº 231.021-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 12/09/2023, p. 09/10/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RESULTADO DOSIMETRÍCO PROPORCIONAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, é a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem. Precedentes. 6. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 218.217-AgR/AC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 14/09/2022, p. 20/09/2022; grifos nossos).



    13. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “a ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento.“ (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2013).



    14. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator




    1  Lei nº 12.850, de 2013: Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. 



          § 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.