Tribunal: STF
Processo: ARE 1495289
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado por Posto XV LTDA, em face do acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina assim ementado:  



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES COM GASOLINA AUTOMOTIVA E ÁLCOOL CARBURANTE. PRETENSÃO DE MINORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) FIXADA PELO ENTE ESTADUAL, COM FUNDAMENTO NO JULGAMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139/SC, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745), EM QUE SE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS (25%) SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES DESTINADOS A EMPRESAS, DEVENDO SER APLICADA A ALÍQUOTA GERAL DE 17%. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TÉCNICA DA DISTINÇÃO ("DISTINGUISHING"). AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "1. Por meio do Tema n. 745, o Supremo Tribunal Federal já consolidou que 'adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços'. 2. É posicionar deste órgão fracionário de que 'houve modulação para garantir que a decisão produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), em relação às quais a tese vinculante deve ser aplicada de forma imediata' (TJSC, Apelação n. 5084791-64.2021.8.24.0023, rela. Desa. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 13-04-2023). 3. Não afronta ao princípio constitucional da seletividade, em função da essencialidade do bem tributado, a disposição do art. 19, inciso II, alínea d, da Lei Estadual n. 10.297/1996, ao estipular, taxativamente, a incidência da alíquota de 25% nas operações com gasolina automotiva e álcool carburante. 4. Confluem nesse sentido: Apelação n. 5107698-33.2021.8.24.0023; decisão monocrática, Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, publicação em 22-5-2023; Apelação n. 5013750-37.2021.8.24.0023, rel. Des. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 25-01-2022; Apelação Cível n. 0311784-56.2018.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, julgada em 16/4/2019. 5. Nos termos do artigo 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, tendo em vista que o agravo interno foi interposto contra decisão alicerçada em entendimento dominante da Corte, configura-se como manifestamente improcedente, autorizando a cominação de multa. 6. Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida. Honorários recursais incabíveis." (TJSC, Apelação n. 5029101-16.2022.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Diogo Pítsica, Quarta Câmara de Direito Público, j. 29-06-2023).”  



    Na minuta, sustenta-se violação dos arts. 150, II, e 155, §2º, III, da Constituição da República.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não comporta provimento.



    Da análise dos autos, verifica-se que o acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido da modulação dos efeitos da decisão estipulada no julgamento do Tema 745 da repercussão geral, para que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. Isso impede eventual aplicação da tese no presente caso, em que a ação foi ajuizada após a data do início do julgamento do mérito do paradigma, razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais. Nesse sentido: 



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade– como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo–, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE 714139, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ acórdão: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Repercussão geral-Mérito, DJe 15.03.2022). 



    Por seu turno, a revisão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem demandaria o exame da moldura fática delineada, bem como da legislação infraconstitucional aplicável, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação das Súmulas nº 279 e 280/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS– ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1377749 AgR-segundo, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.08.2022) 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. CONVÊNIO CONFAZ. ICMS. CESTA BÁSICA. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA DO PRODUTO. MACARRÃO E MACARRÃO INSTANTÂNEO. DISTINÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA NÃO CUMULATIVIDADE. INOCORRÊNCIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 280/STF. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 280 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. 2. A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” (RE 1098931 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 12.06.2018)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de julho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente