Tribunal: STF
Processo: RE 1437613
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-07
Data de publicação: 2024-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS DESDE 15.3.2017, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E OS PROCEDIMENTOS EM CURSO. FATO GERADOR OCORRIDO ATÉ 15.3.2017. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). TEMA 1.279 DA REPERCUSSÃO GERAL: REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:



    “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 574.706/PR. EXCLUSÃO DE PARTE DO DÉBITO COBRADO NO FEITO EXECUTIVO CORRELATO. CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 3º, DO CPC. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 240.785, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 574.706, fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’. 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica – é evidente que a repercussão nas empresas é enorme –, mas de segurança jurídica. 3. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: ‘A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma’ (ARE 930.647 AgR, Relator: Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016). 4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei nº 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 5. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual, à luz de sua competência constitucional ao cotejo da contribuição social para o PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 6. Destarte, a decisão vinculante da Suprema Corte afasta a liquidez e a certeza do título executivo, no que toca à CDA específica relativa à cobrança da contribuição para o PIS e da COFINS. É que a execução fiscal correlata tem suporte em 3 (três) CDAs, sendo que a CDA decotada excluiu da cobrança o valor de R$ 12.796,21 (doze mil, setecentos e noventa e seis reais e vinte e um centavos) e, sobre ele, foi fixada a verba honorária, mais especificamente, no percentual de 10% (dez por cento), o que não colide com o sistema de faixas estabelecido no art. 85º, § 3º, do CPC. 7. Majora-se a verba honorária em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 8. Apelação não provida” (fls. 10-11, e-doc. 9).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados, nestes termos:



    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO STF. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO DISPOSTO NO RE 574.706. 1. Embargos de declaração nos quais a contribuinte aduz, em resumo, que o julgado restou omisso por não analisar os precedentes citados, a corroborarem que o montante de ICMS destacado nas notas ficais deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Aclaratórios nos quais a União ressalta que: a) houve omissão no decisum quanto à possível modulação dos efeitos do julgado no RE 574.706; b) ocorrência de erro material e omissão quanto ao disposto no art. 187 da Lei nº 6.404/76 e art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, no tocante às disposições do conceito de receita bruta; c) há lacuna e contradição por não ter havido a aplicação dos julgados no RE 212.209 e RE 582.461 ao presente caso; d) existe contradição em relação à natureza do ICMS e sua adequação ao conceito de receita bruta, em face da doutrina pátria; e) há contradição e obscuridade quanto ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se cada contribuinte terá o direito de retirar o resultado da incidência integral do tributo ou se, para cada contribuinte, é a parcela do ICMS a ser recolhido, em cada etapa da cadeia de circulação que deverá ser decotado; f) deve ser observada a modulação dos efeitos do decidido RE 574.706, visto que dito provimento só deve produzir efeitos gerais após o julgamento dos embargos de declaração e de todas as questões pendentes; g) o acórdão embargado omitiu o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS; e h) não houve análise quanto à alteração legislativa introduzida pela Lei nº 12.973/2004. 3. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Também determinou que, em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não os destacados nas notas fiscais de saída. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 00002958120144058500, Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho, Primeira Turma, DJE: 04/09/2017). 5. Não cabe, neste momento processual, análises de afronta a dispositivos legais ou entendimentos jurisprudenciais distintos ao julgado, muito menos adentrar em teses sobre o conceito de receita quanto ao ICMS. 6. Não está caracterizada nenhuma das hipóteses legais previstas para interposição de embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), descabendo, assim, a utilização de dito recurso para modificação do julgado. 7. Em 13/05/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado 6. Em observância à decisão do C. STF, cabe a adequação do julgado nos seguintes pontos: a) deve haver a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS e 
b) Considerando que a presente ação foi ajuizada após o advento da LC nº 118/2005 (vigência em 9 de junho de 2005), deve ser observado o prazo prescricional de cinco anos quanto aos valores a serem restituídos, considerando, entretanto, que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 15/03/2017, a parte autora terá direito à devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data, observadas as normas referentes à prescrição. 7. Embargos de declaração desprovidos e adequação do julgado ao disposto no RE 574.706, nos moldes expostos”(fls. 17-18, e-doc. 13).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República. 



    Afirma “trata[r]-se de acórdão que entendeu por excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, sem, contudo, observar a correta modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte no julgamento dos EDs no RE 574.706/PR, pois reconheceu: que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal e que os valores a serem compensados/repetidos dizem respeito aos recolhimentos realizados a partir de 15/03/2017, abrangendo, inconstitucionalmente, fatos geradores ocorridos antes de tal período” (fl. 1, e-doc. 18). 



    Assevera que “a Decisão recorrida não observou a modulação dos efeitos estabelecidos pelo STF no julgamento dos EDs no RE 574.706/PR” (fl. 2, 
e-doc. 18).



    Pede “o provimento do presente recurso, por violação ao art. 195, I, ‘b’, da CF/88, tão somente para observar a modulação dos efeitos estabelecido no julgamento dos EDs no RE nº 574.706/PR, vez que, como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR (Ata nº 13, de 12 de maio de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 17 de maio de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do 
art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil, com a integração da r. decisão embargada, para se fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017” (fl. 3, e-doc. 18).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    3. Razão jurídica assiste à recorrente.



    4. Na especie vertente, o Tribunal de origem resolveu a controvérsia sobre o período a ser considerado para aplicação do Tema 69 da repercussão geral, nestes termos:



    “O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 240.785, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 574.706, fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’.



    O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar.



    Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica.



    A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: " A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma ". (ARE 930.647 AgR, Relator: Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016).



    De outra banda, é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão.



    Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual, à luz de sua competência constitucional ao cotejo da contribuição social para o PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. Destarte, a decisão vinculante da Suprema Corte afasta a liquidez e a certeza do título executivo, no que toca à CDA específica relativa à cobrança da contribuição para o PIS e da COFINS.



    É que a execução fiscal correlata tem suporte em 3 (três) CDAs, sendo que a CDA decotada excluiu da cobrança o valor de R$ 12.796,21 (doze mil, setecentos e noventa e seis reais e vinte e um centavos) e, sobre ele, foi fixada a verba honorária, mais especificamente, no percentual de 10% (dez por cento), o que não colide com o sistema de faixas estabelecido no art. 85º, § 3º, do CPC” (e-doc. 16). 



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    6. Em 13.5.2021, este Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    No julgamento dos embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou reformado pela legislação infraconstitucional”.



    Na espécie vertente, como relatado no acórdão recorrido, a ação ordinária foi ajuizada pela empresa contribuinte em 15.7.2020 (e-doc. 1) momento posterior ao estipulado na modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral.



    7. A questão posta neste recurso refere-se à modulação dos efeitos da decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 574.706, vale dizer, se hígido e, portanto, exigível o tributo cujo fato gerador seja anterior a 15.3.2017.



    Na sessão virtual de 1º.9.2023 a 11.9.2023, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou ser “contrária ao paradigma do Tema 69 da repercussão geral qualquer exegese que exclua o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017, com as ressalvas já assinaladas no julgado paradigma. No caso em exame, a ação foi ajuizada após 15.03.2017, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no RE 574.706-ED” (RE n. 1.444.662-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.9.2023).



    Em 23.9.2023, essa orientação jurisprudencial foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.452.421-RG, Tema 1.279, Relatora a Ministra Rosa Weber, ao reconhecer a repercussão geral da controvérsia constitucional e fixar a tese de que, “em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017” (DJe 29.9.2023).



    Ao manifestar-se sobre a repercussão geral, a Ministra Rosa Weber ressaltou:



    “Como se vê, foi assentada a modulação de efeitos por este Supremo Tribunal Federal ao exame dos embargos de declaração no recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. No entanto, conforme salientado pela Presidência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região ao analisar a admissibilidade deste apelo extremo, subsiste questionamento quanto à eficácia temporal para a aplicação da tese firmada, na hipótese de lançamento, recolhimento ou pagamento do PIS e da COFINS com o ICMS na sua base de cálculo, após 15.3.2017, mas relativo a fato gerador ocorrido anteriormente. 



    Uma leitura inicial e pouco atenta do acórdão desta Suprema Corte no RE 574.706-ED/PR tem gerado controvérsia jurisprudencial. No entanto, o voto da Ministra Cármen Lúcia, seguido pela maioria dos integrantes do Plenário, quanto ao específico ponto da modulação de efeitos, se mostra extremamente claro e preciso. Sua Excelência, invocando decisum desta Casa ao julgamento do RE 593.849/MG, Tema 201, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19.10.2016, DJe 05.4.2017, destacou fragmento de voto do Ministro Roberto Barroso proferido em referida oportunidade, no sentido da necessidade de modulação de efeitos, para estabelecer que a nova interpretação deste STF somente deveria ter eficácia em relação aos fatos geradores ocorridos após tal decisão. 



    Em outros termos, inequivocamente, a modulação tal como proposta pela Ministra Cármen Lúcia, fixa que a tese firmada no RE 574.706/PR, Tema 69, somente produz efeitos aos fatos geradores ocorridos após 15.3.2017, ressalvadas ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até referida data. Nessa linha, ao decidir idêntica controvérsia no RE 1.413.879/PE, o Ministro Roberto Barroso, afirmou, conforme acima explicitado, que a modulação de efeitos do RE 574.706/PR levou em consideração o fato gerador”.



    O julgado do Tribunal de origem diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 69 da repercussão geral e reafirmada no Tema 1.279 da repercussão geral. 



    8. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, considerar válidas as obrigações tributárias provenientes de fatos geradores ocorridos até 15.3.2017, nas ações ajuizadas após esta data.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora