Tribunal: STF
Processo: ARE 1469181
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS LOCALIZADOS NO RS. EC 87/15. 1. APLICABILIDADE DO TEMA 1093 DO STF ALINHAMENTO COM ORIENTAÇÃO DO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 1093 –, NO SENTIDO DA NECESSIDADE DE PRÉVIA LEI COMPLEMENTAR. 2. MODULAÇÃO DOS EFEITOS E CASO SUB JUDICE O STF POSTERGOU OS EFEITOS PARA EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE AO DO JULGAMENTO, QUER DIZER, PARA 1º-1-2022, ‘RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO ‘, RESSALVA QUE SE APLICA AO CASO, UMA VEZ QUE O JULGAMENTO OCORREU EM 24- 2-2021, E O MANDADO DE SEGURANÇA FOI IMPETRADO EM DEZEMBRO/2020. 3. EFEITOS PECUNIÁRIOS DO MANDADO DE SEGURANÇA 3.1 – A SÚM. 269 DO STF EXCLUI DO MANDADO DE SEGURANÇA O CARÁTER SUBSTITUTIVO DE AÇÃO DE COBRANÇA, A SÚM. 460 DO STJ NÃO O ADMITE PARA CONVALIDAR COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, E A 213 O ADMITE PARA DECLARAR DIREITO À COMPENSAÇÃO, MAS NÃO COM EFEITOS RETROATIVOS, TAL COMO A SÚM. 271 DO STF. AINDA, A SÚM. 213 DO STJ PRESSUPÕE A EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, E NÃO, COMO NO CASO, EM QUE É CONTROVERTIDO, HAJA VISTA A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA CONSTITUÍ-LO. 3.2 – SENDO O ICMS TRIBUTO INDIRETO, LOGO, NATURALMENTE REPASSÁVEL, IMPÕE-SE À IMPETRANTE CUMPRIR O ART. 166 DO CTN, ISTO É, FAZER PROVA DE TER SUPORTADO O ENCARGO FINANCEIRO OU REPERCUSSÃO ECONÔMICA, OU DE ESTAR AUTORIZADA POR QUEM O SUPORTOU, O QUE É INVIÁVEL NO ÂMBITO DO MANDADO DE SEGURANÇA, INCLUSIVE EM FASE DE LIQUIDAÇÃO. 4. DISPOSITIVO APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE E NO MAIS SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.” (doc. eletrônico 156, pp. 7-8)



    Os embargos declaratórios opostos pelo Estado do Rio Grande do Sul foram providos com efeitos infringentes para reconhecer a não aplicação do Tema 1.093/ RG-STF, conforme ementa a seguir:



    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE AMBAS AS PARTES. OCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO NA FORMA DE ERRO DE FATO. EFEITO INFRINGENTE. 1. EMBARGOS DO ESTADO 1.1 – A contradição que viabiliza o uso de embargos declaratórios (CPC, art. 1.022, I) pode resultar da ocorrência de erro de fato, como tal entendido o resultante de decisão que considera ocorrido fato inexistente, e existente fato não ocorrido, o que justifica inclusive ação rescisória (CPC, art. 966, IX e § 1º). Em tal situação, os declaratórios não atacam o fundamento de fato utilizado pela decisão, o que caracterizaria mero pedido de reexame – portanto, envolvendo verdade material, ou mérito extraído do fato pelo julgador –, mas atacam o erro de fato gerador de uma contradição com a verdade formal do processo. 1.2 – Caso em que ocorreu tal, pois julgamento como se o processo envolvesse operações interestaduais a consumidores finais não contribuintes de ICMS, quando na realidade envolvia a compradores contribuintes, em operações sob substituição tributária. 1.3 – O TEMA 1093 do STF, resultante da nova redação dada pela EC 87/15, dada ao art. 155, § 2º, VIII, da CF, aplica-se tão só às operações interestaduais a consumidores finais não contribuintes do ICMS. Descabe estendê-lo para também os compradores contribuintes e, ainda, em operações sob substituição tributária. Em relação estes, a EC 87/15 não modificou a situação anterior. 2. EMBARGOS DA IMPETRANTE Uma vez acolhidos os embargos declaratórios do Estado, com efeito infringente, ficam prejudicados os da impetrante relativos à liberação dos depósitos judiciais. 3. DISPOSITIVO EMBARGOS DO ESTADO ACOLHIDOS, COM EFEITO INFRINGENTE, PREJUDICADOS OS DA IMPETRANTE, PASSANDO O RESULTADO DA APELAÇÃO A SER O SEGUINTE: “POR UNANIMIDADE, APELAÇÃO PROVIDA, PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA”. (doc eletrônico 199, pp. 8-9)



    Após isso, os embargos opostos pela Siemens Energy Brasil Ltda foram rejeitados (doc. eletrônico 233).



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se violação aos arts. 146, I, II e III e alíneas, art. 150, I, bem como art. 155, § 2º, VII, VIII e alíneas, e inciso XII e suas alíneas a, c, d, e i, da mesma Carta.



    É o relatório. Decido.



    A pretensão recursal não merece prosperar.



    O Tribunal de origem, ao apreciar os embargos de declaração atribuindo-lhes efeitos infringentes, assim consignou:



    “[...] Segundo, passando ao exame da matéria objeto do mandamus (operações interestaduais a compradores contribuintes de ICMS), tem-se a EC 87/2015, que modificou a redação do inciso VII do § 2º do art. 155 da CF, não modificou a situação anterior relativamente aos compradores contribuintes, tanto assim que o STF no TEMA 1093 foi restrito aos compradores não contribuintes, isto é, na medida da inovação introduzida pela EC/87. 



    Descabe, pois, ao invés do que defende a impetrante, sem embargo da qualidade do trabalho dos ilustres Advogados, estender a tese jurídica para também os compradores contribuintes. [...]” (doc. eletrônico 199, p. 5 - grifos no original)



    Preliminarmente, verifico que a recorrente, apesar de afirmar a existência de repercussão geral no recurso extraordinário, não demonstrou as razões pelas quais entende que a questão constitucional aqui versada seria relevante, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, e ultrapassaria os interesses subjetivos do processo. A mera alegação de existência do requisito, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2º, do CPC. 



    Nesse sentido, destaco o ARE 882.864-AgR/DF, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, cuja ementa segue transcrita:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 3. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 4. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC/2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.” (grifei).



    Por fim, observo que, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Confira-se: 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS.DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo. 2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC.” (RE 1.425.064 AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17/5/2023, grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO COMPULSÓRIA DE REGIME DE RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULAS NS. 279 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 1.363.688 AgR/CE, Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 18/5/2022).



    Com a mesma orientação, cito as seguintes decisões: ARE 1.469.440/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 23/11/2023; ARE 1.460. 245/GO, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 16/11/2023; RE 1.429.063/DF, de minha relatoria, DJe de 31/10/2023; ARE 1.447.831/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 31/10/2023; e ARE 1.455.006/CE, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 13/9/2023.



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932, CPC).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de fevereiro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator