Tribunal: STF
Processo: HC 213573
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO FORMAL. ART. 70, CAPUT, PRIMEIRA PARTE, DO CÓDIGO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOIS OU MAIS CRIMES DOLOSOS, CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES, COMETIDOS COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. ATENUANTE DO ART. 65, INC. III, AL. “D”. CONFISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ILEGALIDADE: AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 671.834/SP (e-doc. 4).



    2. Consta dos autos que os pacientes Hélio José dos Santos e Robson Pedroso foram condenados, em primeira instância, a 19 anos e 3 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 46 dias-multa, ante o cometimento do crime previsto no art. 157, § 2º, incs. II e V, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas e pela restrição de liberdade das vítimas), por duas vezes, na forma do art. 70, caput, segunda parte, do Código Penal (concurso formal impróprio), sendo Robson condenado, ainda, a 1 mês e 5 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime do art. 147 do Código Penal (ameaça).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação defensiva.



    4. Inconformada, a defesa formalizou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, tendo o Ministro Relator concedido a ordem, reduzindo as penas dos crimes de roubo, para ambos os pacientes. Afastou a valoração negativa da personalidade, observou a confissão espontânea com relação a Robson, compensando-a com a reincidência, reduziu para 1/3 a fração de aumento pelas majorantes, e reconheceu, ademais, a continuidade delitiva específica, prevista no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, incrementado a pena de um dos crimes em 1/2. A pena de Hélio José ficou em 12 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão, e pagamento de 30 dias-multa, e a de Robson Pedroso em 10 anos, 10 meses e 19 dias de reclusão, com pagamento de 25 dias-multa, mantida a pena de 1 ano e 5 dias de detenção, pelo crime de ameaça. Contra essa decisão, foi interposto o citado agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado.  



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo aponta, em síntese, constrangimento ilegal ante o não reconhecimento do concurso formal próprio (art. 70, caput, primeira parte, do Código Penal). Aduz que “os ilícitos idênticos foram praticados em um mesmo contexto, houve unidade de ação ou conduta e ausência de desígnios autônomos para os delitos praticados.” Argumenta que “[n]ão houve a comprovação nos autos de que com sua única ação os Réus tinham o propósito livre e consciente de produzir mais de um crime, isto é, de que se trataram de delitos autônomos.” Diz cabível, observado o concurso formal, o aumento na fração mínima de 1/6, ante a prática de duas infrações. Sustenta o cabimento da atenuante da confissão espontânea em favor do paciente Hélio, devendo ser compensada integralmente com a reincidência. Aponta que, apesar de não haver sido ratificada em Juízo, a confissão teria sido usada para a formação do convencimento do magistrado.



    6. Requer o redimensionamento das penas.  



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revelou haver ocorrido o trânsito em julgado da condenação em 24/06/2022.



    8. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela denegação da ordem (e-doc. 14). 



    É o relatório.  



    Decido. 



    9. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    10. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    11. Com relação ao reconhecimento do concurso formal (art. 70, caput, primeira parte, do Código Penal), não há como acolher a pretensão defensiva. Isso porque, para a caracterização de tal fenômeno, exige-se a prática, pelo agente, de apenas uma conduta (ação ou omissão) que venha a causar dois ou mais resultados típicos (crimes), sujeitando-se à regra específica de exasperação de pena.1 



    12. No caso, o contexto fático relacionado ao cometimento dos crimes de roubo, da forma como retratado pelas instâncias ordinárias, revela que “os réus ameaçaram as duas vítimas, e tiveram a clara e inquestionável intenção de subtrair os bens de propriedade de cada uma delas, apossando-se dos celulares de cada uma das vítimas. Sem dúvida alguma, quiseram praticar dois crimes, lesando os patrimônios de duas vítimas distintas, de modo que está configurada a presença dos desígnios autônomos (...)” (e-doc. 3, p. 85). Ou seja, tem-se retratado que os pacientes, mediante mais de uma ação, praticaram, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, dois crimes de roubo contra vítimas diversas, circunstâncias a inviabilizar o aperfeiçoamento do pretendido concurso formal próprio. 



    13. A 6ª Turma STJ, no ato apontado coator, manteve a visão adotada pelo ministro relator do habeas corpus, no sentido de conceder a ordem, afastando a incidência do concurso formal impróprio (art. 70, caput, segunda parte, do Código Penal), e reconhecendo a continuidade delitiva específica, prevista no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, na fração de 1/2. Eis o trecho pertinente do voto condutor do acórdão:



    "Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, em condições de tempo, lugar, maneira de execução semelhantes, cria-se uma suposição de que os subsequentes são uma continuação do primeiro, formando o crime continuado" (Manual de Direito Penal/ NUCCI, Guilherme de Souza. - 17. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2021). 



    "Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 71, parágrafo único, do Código Penal, quais sejam, cometimento de crimes da mesma espécie, perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro" (HC 432.875/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018). 



    No caso, o Tribunal de Justiça manteve a aplicação do concurso formal impróprio, deixando de aplicar o crime continuado por entender que "num mesmo contexto fático e com desígnios autônomos, ROBSON e HÉLIO roubaram duas pessoas distintas". 



    Não obstante, em casos análogos, esta Corte entendeu pela aplicação da continuidade delitiva, ainda que contra vítimas diferentes, pois configurada a hipótese do art. 71, parágrafo único, do CP, senão vejamos: 



    (...)



    A regra da continuidade delitiva específica ou qualificada — prevista no parágrafo único do art. 71 do CP —, deve ser aplicada na hipótese de ocorrência de dois ou mais crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. 



    (...)



    No caso, foram praticados dois crimes de roubo e valoradas negativamente duas circunstâncias judiciais, os maus antecedentes e as circunstâncias do crimes, de modo que afigura-se razoável o aumento da pena em 1/2 quanto à continuidade delitiva.” (e-doc. 4, p. 7-11; grifos nossos). 



    14. Ou seja, observou-se o cometimento de crimes dolosos, contra vítimas diferentes e com emprego de violência ou grave ameaça às pessoas, a indicar a incidência da mencionada norma: 



    “Crime continuado



    Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. 



     Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.” (grifos nossos)



    15. Não há ilegalidade a ser reconhecida, estando a conclusão do STJ em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO, POR 4 VEZES. CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO (ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). FRAÇÃO DE AUMENTO ESTABELECIDA NO TRIPLO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A denominada continuidade delitiva específica ou qualificada, prevista no parágrafo único do art. 71 do Código Penal, aplica-se aos crimes dolosos continuados, contra vítimas diferentes, praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. Justamente por serem crimes violentos, atingindo bens personalíssimos, a pena merece tratamento mais severo que a continuidade simples (aplicável aos demais crimes) prevista no caput do art. 71 do CP. 2. No particular, o paciente foi condenado por quatro crimes de homicídio qualificado. Ainda, consta do acórdão condenatório que o paciente agiu “por motivo totalmente fútil (ciúmes) e recurso que dificultou a defesa, ceifou a vida de um inocente trabalhador e, para assegurar a impunidade deste delito, matou mais três pessoas, justamente com o fito de não ser reconhecido”. 3. Dessa forma, o aumento implementado pelas instâncias ordinárias atende aos critérios insertos no parágrafo único do art. 71 do CP, além de se mostrar razoável e proporcional à luz do quadro fático declinado pelas instâncias ordinárias. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC nº 223.562-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 22/02/2023, p. 24/02/2023; grifos nossos)



    16. No tocante ao pleito de reconhecimento da atenuante da confissão em favor de Hélio, tampouco prospera o que articulado pela defesa. Com efeito, nota-se que o paciente Hélio, na fase judicial, negou a prática do crime, e na fase investigativa, permaneceu em silêncio quando indagado sobre o cometimento do crime. Confira-se o seguinte trecho do ato coator:



    “Não se vislumbra motivo (fundado) para conclusão diversa. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a confissão do acusado, quando utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do CP, mesmo quando eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes. Inteligência da Súmula 545/STJ (Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal)" (AgRg no REsp 1946453/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021).



    No caso, assim como demonstrado, o agravante HELIO em nenhum momento confessou o crime, pois em seu interrogatório policial reservou-se o direito de somente falar em juízo (fl. 30) e, em seu interrogatório judicial, negou que tenha participado dos delitos (fl. 110), não se podendo falar na incidência da atenuante da confissão. 



    Outrossim, embora, momento da abordagem policial, tivesse apontado onde se encontrava o celular de uma das vítimas, quando perguntado sobre os fatos nada disse (fl. 34).” (e-doc. 4, p. 12; grifos nossos).



    17. Ora, o fato de ter o paciente ter indicado a localização do aparelho celular de uma das vítimas não serviu à formação do convencimento do Magistrado, pois permaneceu em silêncio quando indagado sobre o cometimento dos crimes perante a autoridade policial, e em juízo negou a participação. Ou seja, não houve qualquer contribuição à elucidação do caso, pois o fato já estava comprovado, especialmente se considerados os depoimentos das vítimas, o reconhecimento, e a confissão do corréu. Portanto, não cabe o benefício do art. 65, inc. III, al. “d”, do Código Penal. 



    18. A jurisprudência do Supremo consolidou-se no sentido de que, “(...) tratando-se de confissão parcial, qualificada ou retratada em juízo, não se mostra aplicável a atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, salvo quando essa circunstância for efetivamente utilizada como fundamento para a condenação penal, considerada a finalidade do instituto, dentre outras, de facilitar a persecução penal”. (RHC nº 186.084/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Red. do Acórdão Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 07/12/2020, p. 23/03/2021; grifos nossos). Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. (...) CONFISSÃO QUALIFICADA. CONCESSÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “d” DO CP. INVIABILIDADE. REEXAME DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELIGIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 (...) 5. A confissão qualificada, segundo consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, não enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65 ,III, “d” do CP. Precedentes. 6. O reexame da prestação pecuniária não pode ser alcançado em sede de habeas corpus pois a análise envolveria, necessariamente, o revolvimento fatos e provas para se aferir a situação econômica da demanda e a proporcionalidade do dano causado pela conduta ilícita. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 206.827-AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 28/03/2022, p. 18/04/2022; grifos nossos).



    “(...). DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MAJORANTE DO ART. 121, § 7º, III, DO CP. INCIDÊNCIA. CRIME PRATICADO NA PRESENÇA DOS FILHOS DA VÍTIMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO IDENTIFICADO. 1. ()... 10. A jurisprudência desta Suprema Corte “adverte que, tratando-se de confissão parcial, qualificada ou retratada em juízo, não se mostra aplicável a atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, salvo quando essa circunstância for efetivamente utilizada como fundamento para a condenação penal, considerada a finalidade do instituto, dentre outras, de facilitar a persecução penal” (RHC 186.084/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 09.9.2020). 11. (...). 12. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 189.088-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 03/08/2021, p. 06/08/2021; grifos nossos).



    19. No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas transitadas em julgado: RHC nº 218.998/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, p. 31/08/2022, j. 1º/09/2022; RHC nº 201.348/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 07/06/2021, p. 08/06/2021; e HC nº 199.508/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25/03/2021, p. 29/03/2021.



    20. Ademais, alcançar conclusão diversa sobre a ocorrência de confissão espontânea demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 213.901-AgR/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/05/2022, p. 24/05/2022; grifos nossos).



    “Habeas corpus. Direito Penal. Condenação. Dosimetria da pena. Incidência da atenuante genérica da confissão espontânea. Artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Não reconhecimento pelas instâncias ordinárias. Reexame necessário de fatos e provas para se chegar a conclusão diversa. Procedimento incompatível com o habeas corpus. Precedentes. Ordem denegada.”



    (HC nº 176.836/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 11/11/2020, p. 1º/03/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO DO HABEAS CORPUS PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A condenação imposta à recorrente transitou em julgado em momento anterior à impetração do habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. II – É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III – Para o acolhimento da tese defensiva – reconhecimento da confissão espontânea –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem em sentido diverso, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Precedente. IV – Agravo interno a que se nega provimento.”



    (RHC nº 168.826-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 15/03/2021, p. 26/03/2021; grifos nossos).



    21. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de abril de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator




1  SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória, Teoria e Prática, 16ª ed., Editora JusPODIVM, 2019, p. 350.