Tribunal: STF
Processo: ARE 1456653
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-14
Data de publicação: 2024-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.



    Na origem, em 20/8/2020, o Ministério Público ingressou com Ação Civil Pública por atos de improbidade administrativa contra JAIRO JORGE DA SILVA, Prefeito do Município de Canoas/RS, por violação aos princípios da legalidade, da Administração Pública, da moralidade e da impessoalidade, uma vez que teria permitido que somente uma determinada entidade se beneficiasse da Lei 9.615/2015 (Lei Pelé). 



    Sustentou que o demandado ignorava os apontamentos do TCE/RS e mantinha e renovava, sistematicamente, os Convênios firmados com a APAV, com a continuidade dos repasses à entidade, ainda que ciente de que eram destinados ao patrocínio de esporte de alto rendimento, de forma profissional, mesmo sem existir qualquer comprovação efetiva sobre a realização de “projetos sociais”, direcionados a crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade social.



    Por fim, requereu a condenação do requerido pela prática de atos tipificados nos artigos 10, IX e XI, e 11, caput, I, da Lei 8.429/1992, da seguinte forma:



    “(I) na hipótese do artigo 10: (a) ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância; (b) perda da função pública; (c) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; (d) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; e (e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; e



    (II) na hipótese do artigo 11: (a) ressarcimento integral do dano, se houver; (b) perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos; (c) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo réu; e (d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos”.



    Foram apresentadas defesa prévia e contestação pelo requerido. 



    Sobreveio decisão de primeira instância que determinou a aplicação da Lei 14.230/2021, no que couber; afastou a alegação de inconstitucionalidade da Lei 14.230/2021; e enquadrou a conduta descrita na inicial ao tipo previsto no art. 10, XI, da Lei 8.429/92 (XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular).



    Nesses termos, determinou (fl. 5, Doc. 4):



    “V) Das provas 



    Nos termos do art. 17, §10-E, da LIA, intimem-se as partes para que especifiquem as demais provas que pretendem produzir, justificando sua relevância e pertinência.



    Havendo necessidade de realização de prova oral, deverá no mesmo prazo vir aos autos o rol de testemunhas, a fim de possibilitar a organização de pauta deste Juízo, sob pena de perda da prova.”



    Dessa decisão, o MP interpôs Agravo de Instrumento.



    O Tribunal de origem, todavia, negou provimento ao Agravo de Instrumento, por entender não ser possível impor condenação pelo artigo 11 da LIA, pois a nova redação do dispositivo trazida pela Lei 14.230/2021 teria adotado, no caput, a técnica da previsão exaustiva de condutas, além do que as condutas antes expressas nos incisos I e II teriam sido revogadas, de modo que não mais figuravam no sistema normativo da Lei 8.429/1992.



    Eis a ementa desse acórdão (fls. 8-9, Doc. 8): 



    “AGRAVO INTERNO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 14.230/2021. RETROATIVIDADE. 



    1. Cabível a retratação, nos termos do art. 1.021, § 2º, do CPC, pois há elementos capazes de alterar o julgamento da decisão monocrática anterior.



    2. A Lei nº 8.429/92, após as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, passou a prever o cabimento de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias (artigo 17, § 21).



    3. Logo, merece ser conhecido o agravo de instrumento interposto pelo Ministério Público. Como o recurso encontra-se apto para julgamento, passo a enfrentar o mérito da questão.



    4. Em 20/08/2020, o Ministério Público ingressou com ação civil pública por atos de improbidade administrativa contra o réu, em razão da prática de condutas tipificadas nos artigos 10, IX e XI, e 11, caput e inc. I, da Lei nº 8.429/92.



    5. A Lei nº 14.230/2021 trouxe importantes modificações no tocante à tipificação dos atos de improbidade administrativa. Na data de 18/02/2022 o Supremo Tribunal Federal julgou o ARE 843989 (TEMA 1199), fixando as seguintes teses: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".



    6. Não se mostra plausível suscitar incidente de inconstitucionalidade nesta via, tendo em vista que a matéria está em análise pelo Supremo Tribunal Federal. Vale destacar que o incidente de inconstitucionalidade, previsto no artigo 948 do Código de Processo Civil está integrado ao sistema do Código de Processo Civil dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais (Livro III), cujo artigo 926 inseriu importantes valores jurídico-processuais, ao disciplinar que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. Suscitar o incidente de inconstitucionalidade neste TJRS iria na contramão de tais valores jurídico-processuais, inclusive, aumentando o grau de insegurança jurídica em matéria de tamanha controvérsia, o que não é aconselhável em termos de política judiciária.



    7. A consequência, portanto, com relação às normas de conteúdo material, reside na impossibilidade de impor condenação por atos de improbidade administrativa no que tange aos tipos e espécies de improbidade que não mais figuram como tais no sistema normativo da Lei nº 8.429/92, por força das alterações da Lei nº 14.230/21. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



    Opostos Embargos de Declaração pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Doc. 10), foram rejeitados (Doc. 12). 



    No Recurso Extraordinário (Doc. 14), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MP/RS alega que o acórdão recorrido violou os artigos 2º; 5º, XL; 37, §4º; e 129, III, da Carta da República.



    Para tanto, assevera que “a aplicação imediata e irrestrita da nova lei [Lei 14.230/2021] (que não trouxe disciplina explícita sobre sua retroatividade, regra de transição ou período de vacatio legis) afigura-se manifestamente desproporcional, ensejando proteção insuficiente ao direito fundamental à probidade administrativa, além de atentar contra compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro nas Convenções Internacionais contra a Corrupção (OCDE, OEA e ONU)” (fl. 7, Doc. 14).



    Defende que “as ações de improbidade administrativa em curso, como no caso dos autos, não serão materialmente afetadas pelas alterações da Lei nº 14.230/2021, ainda que eventualmente os atos a que digam respeito não estejam mais tipificados por ela, sendo que demandas ajuizadas até a entrada em vigor das modificações legislativas – mais precisamente, a data de 26 de outubro de 2021 – deverão ter a tipicidade dos ilícitos analisada com base na norma vigente ao tempo de sua propositura, seja com relação à adequação normativa do ato ímprobo, seja quanto ao elemento subjetivo” (fl. 7, Doc. 14).



    Argumenta que “estabelecida a propositura da ação como marco temporal para aferição da adequação da conduta à tipificação do ato de improbidade administrativa, descabe invocar a não-ultratividade para solucionar a discussão proposta, porquanto, naquela oportunidade, estavam em vigor as normas invocadas” (fl. 7, Doc. 14). 



    Afirma “que o quanto decidido no Tema 1.199 encontra-se restrito à modalidade culposa da prática de improbidade administrativa e à prescrição” (fl. 8, Doc. 14). 



    Ao final, requer o provimento do presente recurso “para assentar a irretroatividade das disposições da Lei nº 14.230/21, determinando-se às instâncias ordinárias que procedam no julgamento do feito, à luz da Lei nº 8.429/92, sem as alterações introduzidas pela novel legislação” (fl. 9, Doc. 14). 



    Em contrarrazões (Doc. 16), JAIRO JORGE DA SILVA sustenta, preliminarmente, a incidência das Súmulas 283, 284 e 636 do STF, e ofensa reflexa à Constituição. No mérito, postula o desprovimento do apelo extremo, mantendo-se o acórdão recorrido, “no sentido de aplicar ao presente caso as alterações carreadas pela Lei nº 14.230/2021 ao art. 11 da Lei nº 8.429/1992” (fl. 8, Vol. 16).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem, inicialmente, afastou a aplicação do Tema 1199 aos fundamentos de que (a) “no caso, se trata de recurso extraordinário interposto contra o acórdão que manteve a decisão que objetivou ‘sanear o feito e organizar o processo, em observância ao disposto no art. 357 do CPC’” (fl. 3, Doc. 18); e (ii) “o Supremo Tribunal Federal já decidiu que é inaplicável ‘o Tema 1199 da repercussão geral, tendo em vista que o Tribunal de origem entendeu que restou caracterizado o dolo na conduta da Recorrente, enquanto no referido Tema 1199 cuidou-se da modalidade culposa’” (fl. 3, Doc. 18). No mais, inadmitiu o RE aduzindo que a pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional.



    No Agravo, a parte sustenta que houve inequívoca violação ao texto constitucional (Doc. 20).



    É o relatório. Decido. 



    O Tribunal de origem decidiu que a Lei 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/1992, aplica-se retroativamente, até porque goza de presunção de constitucionalidade.



    Confiram-se os seguintes trechos do acórdão recorrido (fl. 4, Doc. 8):



    “É verdade que em 26/10/2021 foi publicada a Lei nº 14.230 que alterou diversos dispositivos da Lei nº 8.429/92. 



    A matéria em questão foi submetida ao STF em recurso extraordinário com repercussão geral (ARE 843989 – TEMA 1199) 



    […]



    Foram também ajuizadas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal – ANAPE (ADI 7042) e pela Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais – ANAFE ( ADI 7043) […]



    Em 03/05/2022, a Confederação Nacional dos Servidores e Funcionários Públicos das Fundações, Autarquias e Prefeituras Municipais – CSPM ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 7156), questionando trechos da Lei 14.230/2021, que está conclusa com o Relator, Ministro André Mendonça. Essa última ADI é bastante abrangente, cujos pedidos foram assim formulados: 



    […]



    Na data de 18/08/2022 o Supremo Tribunal Federal julgou o ARE 843989 (TEMA 1199). 



    [...]



    Diante disso, não se mostra plausível suscitar incidente de inconstitucionalidade nesta via, tendo em vista que a matéria está em análise pelo Supremo Tribunal Federal. Vale destacar que o incidente de inconstitucionalidade, previsto no artigo 948 do Código de Processo Civil está integrado ao sistema do Código de Processo Civil dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais (Livro III), cujo artigo 926 inseriu importantes valores jurídico-processuais, ao disciplinar que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. Suscitar o incidente de inconstitucionalidade neste TJRS iria na contramão de tais valores jurídico-processuais, inclusive, aumentando o grau de insegurança jurídica em matéria de tamanha controvérsia, o que não é aconselhável em termos de política judiciária. 



    A consequência, portanto, com relação às normas de conteúdo material, reside na impossibilidade de impor condenação por atos de improbidade administrativa no que tange aos tipos e espécies de improbidade que não mais figuram como tais no sistema normativo da Lei nº 8.429/92, por força das alterações da Lei nº 14.230/21. 



    Outra alteração que impacta o destino deste feito consiste na nova redação ao artigo 11, agora adotando a técnica da previsão exaustiva de condutas, a impossibilidade de imputar ao réu apenas condutas descritas no “caput”, bem como a revogação expressa dos incisos I e II.



    Considerando a presunção de constitucionalidade, em virtude da inexistência de juízo de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, tais regramentos devem incidir na resolução do caso concreto. 



    Destarte, em um juízo de cognição sumária, não se constata a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pelo autor/agravante. Logo, não merece provimento o agravo de instrumento.”



    Diante disso, em sede de Agravo de Instrumento interposto pelo MP, confirmou a decisão que (I) determinou a aplicação da Lei 14.230/2021, no que couber; afastou a alegação de inconstitucionalidade da Lei 14.230/2021; (II) enquadrou a conduta descrita na inicial ao tipo previsto no art. 10, inciso XI, da Lei 8.429/92 (XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular), ao argumento de não ser possível impor a condenação pelo artigo 11 da LIA, pois a nova redação do dispositivo trazida pela Lei 14.230/2021 teria adotado, no caput, a técnica da previsão exaustiva de condutas, além do que as condutas antes expressas nos incisos I e II teriam sido revogadas, assim não mais figuravam no sistema normativo da Lei 8.429/1992; e (III) determinou a intimação das partes para que especificassem as demais provas que pretendem produzir, justificando sua relevância e pertinência, nos termos do do art. 17, §10-E, da LIA.



    Os Embargos de Declaração opostos dessa decisão foram rejeitados. A decisão foi publicada em 12/4/2023.



    Em primeiro grau, na comarca de Porto Alegre-RS (processo   5010452-03.2020.8.21.0008), houve despacho em 18/7/2022 que, diante do recebimento dos recursos interpostos para a segunda instância, sem efeito suspensivo, e nos termos do art. 17, §10-E, da LIA, determinou a intimação das partes para especificarem provas. A processo segue em fase de instrução.



    Não há reparo a fazer no acórdão recorrido. 



    Como relatado, o Ministério Público Estadual imputou ao réu conduta dolosa praticada de forma reiterada, na medida em que teria ignorado os apontamentos feitos pelo TCE/RS acerca da ilegalidade dos repasses relativos aos convênios firmados com APAV, e pediu a condenação do réu pela prática de atos tipificados nos artigos 10, IX e XI, e 11, caput, e inciso I, da Lei 8.429/1992.



    Todavia, o Tribunal de origem, considerando que a Lei 14.230/2021 modificou a redação do art. 11 da Lei 8.429/1992, alterou a capitulação da conduta imputada ao réu, enquadrando-o no art. 10, XI, da LIA, aplicando, dessa forma, uma verdadeira “emendatio libeli”.



    E, com base nisso, determinou a intimação das partes para que especificassem as demais provas que pretendem produzir, justificando sua relevância e pertinência, nos termos do art. 17, §10-E, da LIA.



    A Lei 14.230/2021 deu nova redação ao art. 17, § 10-E da Lei 84.29/1992, que passou a exibir o seguinte teor:



    “Art. 17 (…)



    (…)



    § 10-C. Após a réplica do Ministério Público, o juiz proferirá decisão na qual indicará com precisão a tipificação do ato de improbidade administrativa imputável ao réu, sendo-lhe vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor. 



    (…)



    § 10-E. Proferida a decisão referida no § 10-C deste artigo, as partes serão intimadas a especificar as provas que pretendem produzir. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)”



    Calha registrar que, ADI 7042, de minha relatoria, Dje de 28/2/2023, o TRIBUNAL PLENO, declarou a inconstitucionalidade parcial, com interpretação conforme sem redução de texto, do caput e dos §§ 6º-A e 10-C do art. 17, assim como do caput e dos §§ 5º e 7º do art. 17-B, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021, de modo a restabelecer a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa e para a celebração de acordos de não persecução civil.



    Ao votar, consignei:



    “Como se sabe, para que seja possível o desempenho das suas inúmeras missões constitucionais, o regime jurídico administrativo alicerça o exercício concreto da função administrativa pela Administração Pública no princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular.



    O poder de polícia que a Administração Pública detém para a persecução dessas finalidades constitucionais muitas vezes acaba sendo exercido de forma a limitar, em determinadas situações, direitos e garantias fundamentais, desde que, obviamente, sejam satisfeitos todos os requisitos legais e constitucionais para tanto.



    Assim, é ínsito à própria natureza da função administrativa a concretização de atos limitadores de direitos, não lhe sendo estranho o exercício de atividade sancionatória, inclusive sob o prisma da autoexecutoriedade, como ilustram o impedimento e a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (Lei 14.133/2021, art. 156, III e IV).



    Na presente controvérsia, todavia, não se pode perder de vista que a imposição das sanções de caráter pessoal previstas na Lei 8.429/1992 se dá por ato jurisdicional fundamentado, gerado em um ambiente de obrigatória observância ao contraditório e à ampla defesa.”



    Acerca dos poderes do juiz, o artigo 2.º do novo Código de Processo Civil estabelece que o processo começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. A lei processual, portanto, confere destaque aos poderes do juiz com a finalidade de conduzir o processo judicial, levando-o a um desfecho que contemple a razoável duração do processo e a efetividade da jurisdição.



    De outro lado, o art. 8º do CPC/2015 determina que “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.”



    Os deveres do juiz estão dispostos no art. 139 do CPC e constituem poderes-deveres, na medida em que são instrumentos para a adequada condução do processo. São eles: 



    “Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:



    I - assegurar às partes igualdade de tratamento;



    II - velar pela duração razoável do processo;



    III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias;



    IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;



    V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;



    VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;



    VII - exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais;



    VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso;



    IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;



    X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 , e o art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 , para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva.



    Parágrafo único. A dilação de prazos prevista no inciso VI somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular.”



    Vale destacar, ainda, que o art. 140 dispõe que “Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.” disposição que é complementada pelo art. 141, in verbis:



     Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.



    MAURO CAPPELLETTI ensina que “atualmente admite-se em geral que a utilização de um juiz mais ativo pode ser um apoio, não um obstáculo, num sistema de justiça basicamente contraditório, uma vez que, mesmo em litígios que envolvam exclusivamente duas partes, ele maximiza as oportunidades de que o resultado seja justo e não reflita apenas as desigualdades entre as partes” (“La Oralidad y Las Pruebas en el Proceso Civel”. Buenos Ayres: “EJEA”, 1972. ) “Acesso à Justiça”, cit., pág. 77)



    Não por outra razão, “o papel do juiz no processo civil contemporâneo tem maior destaque quando comparado com o existente no século passado. Tornou-se ele uma figura ativa, impulsionador da marcha processual. Inerte apenas antes do início desta” (SÉRGIO ALVES GOMES. “Os Poderes do Juiz na Direção e Instrução do Processo Civil Brasileiro”. São Paulo: Saraiva, 1993”, pág. 66 ) 



    O Ministério Público havia imputado ao réu conduta dolosa consistente nas ilegalidades praticadas em relação aos convênios com a APAV. Pediu a condenação pela Lei 8.429/1992, pela prática das condutas tipificadas no inciso I do art. 11 - I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; e IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; e XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; esses dois últimos dispositivos do art. 10, todos da Lei 8.429/1992.



    O Tribunal de origem concluiu que as condutas descritas pelo MP enquadram-se no inciso XI do art. 10 da LIA, ao argumento de não ser possível impor condenação pelo artigo 11 da LIA, pois a nova redação do dispositivo trazida pela Lei 14.230/2021 teria adotado, no caput, a técnica da previsão exaustiva de condutas, além do que as condutas antes expressas nos incisos I e II do art. 11 teriam sido revogadas, de modo que não mais figuravam no sistema normativo da Lei 8.429/1992.



    Nesses termos, determinou o prosseguimento da ação civil pública, bem como a intimação das partes para que especificassem as demais provas que pretendem produzir, justificando sua relevância e pertinência, nos termos do do art. 17, §10-E, da LIA (§ 10-E. Proferida a decisão referida no § 10-C deste artigo, as partes serão intimadas a especificar as provas que pretendem produzir.(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).



    Ou seja, nada mais fez do que lhe permite o ordenamento jurídico. O ar. 10 do CPC dispõe que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.



    Como sublinhei na ADI 7042, acima referida, não se pode perder de vista que a imposição das sanções de caráter pessoal previstas na Lei 8.429/1992 se dá por ato jurisdicional fundamentado, gerado em um ambiente de obrigatória observância ao contraditório e à ampla defesa.



    Além disso, o art. 8º do CPC/2015 determina que o magistrado, ao aplicar o ordenamento jurídico, atenderá, entre outros preceitos constitucionais, o princípio da legalidade.



    No caso concreto, o Tribunal de origem, ao enquadrar a conduta no art. XI do art. 10 da LIA, considerando que as práticas descritas no art. 11 da mesma lei foram revogadas pela Lei 14.230/2021, e determinar que as partes especificassem as provas que pretendem produzir, cumpriu as determinações constitucionais e legais no sentido da observância dos princípios da legalidade e do contraditório e ampla defesa. 



    Ou seja, uma vez que houve abolitio criminis do tipo descrito no inciso I do art. 11, que deixou de constar nesse dispositivo pelo advento da Lei 14.230/2021, não poderia mesmo a conduta ser enquadrada nesse tipo, como se demonstrará a seguir. 



    A Lei 8.429/1992, na redação anterior às alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, no seu art. 11 dispunha:



    “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:”



    Após a Lei 14.230/2021, esse artigo passou a exibir o seguinte conteúdo:



    “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:



    Nesse passo, não é mais possível impor a condenação pelo artigo 11 da LIA, a não ser que a conduta praticada no caso concreto esteja expressamente prevista nos incisos daquele dispositivo, haja vista que a nova redação trazida pela Lei 14.230/2021 adotou, no caput, a técnica da previsão exaustiva de condutas.



    No caso concreto, a conduta imputada aos recorridos - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência - não figura entre aquelas elencadas no art. 11 da Lei 8.429/1992, na sua nova redação.



    Acerca da matéria, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no ARE 843.989-RG, Tema 1199, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional objeto daquele recurso, da seguinte forma: Definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.



    A alteração legislativa significativa, portanto, diz respeito à revogação da previsão legal de ato de improbidade administrativa culposo, anteriormente previsto na redação originária do artigo 10 da LIA, e suas consequências em relação aos atos anteriormente praticados e decisões judiciais já proferidas; uma vez que, a partir da edição da Lei 25 de outubro de 2021 não há mais, no ordenamento jurídico, a tipificação para atos culposos de improbidade administrativa.



    A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa independentemente da concordância ou não com seu mérito foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º).



    No Parecer Preliminar de Plenário n. 1 PLEN, emitido pelo Deputado CARLOS ZARATTINI (PT/SP), acerca do Projeto de Lei 10.887/2018, de autoria do Deputado ROBERTO LUCENA, que altera a Lei 8.429/1992, colhe-se a seguinte observação:



    “Deveras, o que se observou ao longo dos diversos debates foi a premente necessidade de adequação do texto legal, de forma a afastar presunções acerca de elementos essenciais para a configuração do ato de improbidade, como, por exemplo, a ocorrência de dano, a presença de dolo na conduta do agente e a extensão de seus efeitos a terceiros.



    (...)



    O desejo de Justiça que emana da sociedade precisa ser orientado com o respeito às garantias dos acusados. Desta forma, o sentido da atualização a ser realizada na Lei de Improbidade Administrativa deve ser o de orientar sua aplicação com base em preceitos sólidos de garantia da ampla defesa, contraditório e presunção da inocência, de forma a racionalizar a tutela da moralidade administrativa. (https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1938173. p. 11).”



    Na Audiência Pública na Comissão de Constituição e Justiça realizada em 28/9/2021, acerca da Lei 14.230/2021, (https://legis.senado.leg.br/comissoes/reuniao?1&reuniao=10256), IZAIAS JOSÉ DE SANTANA (Prefeito de Jacareí SP e doutor em direito pela USP) afirmou que, no que se refere ao elemento subjetivo, é incontestável a responsabilidade daquele que, por exemplo, dolosamente se enriqueceu ilicitamente. Por outro lado, quando trazido para o campo da responsa