Tribunal: STF
Processo: HC 243717
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-25
Data de publicação: 2024-07-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 907.404/BA, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 28 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de homicídio qualificado (art. 121, §2º, I e IV, do Código Penal) e de homicídio qualificado, na forma tentada (art. 121, §2º, I e IV, c/c art. 14, II, do CP). 



    O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia negou provimento ao apelo defensivo. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. NULIDADE DA SESSÃO PLENÁRIA DE JULGAMENTO. QUEBRA DA INCOMUNICABILIDADE E VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. INOCORRÊNCIA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULITÉ SANS GRIEF. TESTEMUNHA DO JUÍZO. ART. 209 DO CPP. MENÇÃO, EM PLENÁRIO, AO SILÊNCIO DO RÉU NA FASE INQUISITORIAL. EXPLORAÇÃO DA TESE EM DESFAVOR DO RÉU NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Como é de conhecimento, esta Corte Superior possui entendimento de que mesmo as supostas nulidades absolutas exigem a demonstração do prejuízo para a parte, o qual não pode ser presumido em razão apenas da prolação de sentença condenatória, mas deve ser demonstrado de modo efetivo. 



    2. Somado a isso, cumpre destacar que: A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.006.684/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022). 



    3. Na hipótese, conforme fundamentadamente destacado pela Corte de origem, não restou evidenciada a aventada quebra da incomunicabilidade em razão da oitiva de César de Almeida Cruz como testemunha do juízo, o qual foi conduzido até a sessão de julgamento pelo oficial de justiça e não assistiu pessoalmente qualquer depoimento. Além disso, foi consignado que César foi ouvido sem prestar o compromisso a que alude o art. 203 do Código de Processo Penal, pois fora admitido como assistente de acusação. Portanto, a defesa não cumpriu demonstrar o efetivo prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, deixando de comprovar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição. 



    4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do Código de Processo Penal. No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, assim como na hipótese dos autos, não enseja a nulidade. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    Nesta ação, a defesa sustenta, em suma: (a) tendo o Juiz chamado para si prova da qual o Ministério Público desistira, interrompido o julgamento já iniciado para fazer a ouvida de testemunha que não fora arrolada para aquele julgamento; substituindo o acusador no papel de produtor da prova (violando o princípio acusatório); e (b) o assistente fez uso do silêncio do réu, ora requerente, contra ele, o então acusado. E quando isso ocorre, existe clara afronta ao art. 5º, LXIII, da Constituição Federal. Em razão disso, requer a concessão da ordem, para cassar o ilegal julgamento do paciente pelo júri. 



    É o relatório. Decido.



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça afastou os pontos que são repetidos nesta impetração nos termos seguintes:



    Ora, como é de conhecimento, A jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão (RHC n. 43.130/MT, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 16/6/2016). 



    Nesse viés, em recente julgado, o STJ ratificou esse entendimento, ao destacar que, A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief (AgRg no HC n. 772.870/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023).



    Somado a isso, cumpre ressaltar que, na esteira do entendimento jurisprudencial do STJ, o prejuízo não pode ser presumido em razão apenas da prolação de sentença condenatória, mas deve ser demonstrado de modo efetivo (AgRg no HC n. 710.305/PB, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022). 



    Conforme relatado, a defesa suscita a nulidade da sessão plenária em razão da oitiva de César como testemunha do juízo, em que houve a quebra da incomunicabilidade, contudo, ao contrário do alegado, extrai-se do voto condutor do acórdão ora impugnado que: "não houve qualquer prova de que Zanata, ao contactar César para comparecer à sessão, tenha transmitido a este o conteúdo de todos os depoimentos testemunhais colhidos até aquele momento. Extrai-se do caderno processual que César foi conduzido até a sessão de julgamento pelo Oficial de Justiça e que o indivíduo conhecido como Zanata apenas indicou o local onde aquele poderia ser encontrado. Esclareceu, ainda, o Julgador que César não assistiu pessoalmente qualquer depoimento (Id. n. 39239718). Desse modo, não restou evidenciada a aventada quebra da incomunicabilidade das testemunhas". 



    Noutro giro, é cediço que: A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.006.684/PR, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022). 



    Nesse panorama, destacou a Corte de origem, acertadamente, que: "A oitiva de testemunhas referidas é disciplinada pelo art. 209, § 1º, do Código de Processo Penal, segundo o qual o Julgador poderá ouvir testemunhas ex officio, além das indicadas pelas partes, se lhe parecer conveniente. Não há que se falar, portanto, em ofensa aos mencionados princípios. Digno de registro, ademais, que César de Almeida Cruz foi ouvido sem prestar o compromisso a que alude o art. 203, do Código de Processo Penal, pois fora admitido como Assistente de Acusação". 



    Noutras palavras, a simples possibilidade de ser inquirida como testemunha do juízo afasta a ilegalidade suscitada na irresignação, uma vez que ao deferir a oitiva, o magistrado de origem entendeu que a inquirição seria relevante, considerando a aludida prova oral necessária para o deslinde da controvérsia, motivo pelo qual pode ter suas declarações colhidas, nos termos do artigo 209 do CPP. 



    Em semelhante hipótese, esta Corte Superior entendeu que: A mãe da vítima, embora arrolada pelo Ministério Público como testemunha, habilitou-se, desde o início do processo, como assistente de acusação e, nessa condição, foi ouvida, sem nenhuma oposição da Defesa, que, aliás, também participou de sua inquirição. E, o mais importante: o seu depoimento foi tomado sem a prestação de compromisso legal, deixando claro o magistrado que sua oitiva não se propunha a trazer depoimento testemunhal isento. Portanto, nenhuma nulidade houve (REsp n. 1.307.166/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 27/8/2013, DJe de 6/9/2013). 



    Como se vê, a defesa não cumpriu demonstrar o efetivo prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, deixando de comprovar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição. 



    Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar o prejuízo concreto decorrente da argumentação do assistente de acusação (AgRg no REsp n. 1.814.988/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019). 



    Por fim, conforme destacado pelo Tribunal local, a mera referência ao silêncio do acusado pelo assistente de acusação, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade. 



    Não há qualquer ilegalidade a ser sanada. Conforme já decidiu esta SUPREMA CORTE, “Nos termos do art. 209 do Código de Processo Penal, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo”, assim como “Não prevê a legislação processual momento próprio para inquirição das testemunhas indicada pelo Juízo na forma dos arts. 156 e 209 do CPP” (HC 95319, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ de 21/2/2011). Ainda: HC 175330, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/10/2021. 



    Nesse mesmo sentido, destaca GUILHERME DE SOUZA NUCCI: 



    "Perda do Prazo oportuno para a parte arrolar a testemunha: pode ser suprido pelo juiz, sem dúvida. Embora a parte não tenha mais o direito a exigir a oitiva de determinada pessoa, não arrolada no momento propício, é importante não olvidar que no processo penal, vigora a busca da verdade real, passível de realização com eficácia, caso o magistrado participe ativamente da colheita das provas realmente interessadas ao deslinde da causa. Assim, se a testemunha não foi arrolada pela acusação (na denúncia) ou pela defesa (na defesa prévia), pode haver a sugestão ao juiz para ouvi-la, ficando a seu prudente critério deferir ou não" (Código de Processo Penal Comentado. 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 478). 



    Além disso, é sabido que não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional (As nulidades no processo penal , p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 16/6/2017; RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 13/3/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 13/3/2017; RHC 129.663-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 16/5/2017; HC 120.121-AgR, Relator Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 9/12/2016; HC 130.549-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 17/11/2016; RHC 134.182, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 8/8/2016; HC 132.814, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 1º/8/2016; AP 481-EI-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 12/8/2014, este último assim ementado: 



    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. (...) 



    No particular, o impetrante nem sequer indicou de que modo a renovação do julgamento beneficiaria o paciente, razão por que não se revela viável a esta SUPREMA CORTE, nesta via processual, valorar o suporte probatório para mensurar a relevância ou não de ato processual suscitado pela defesa, com vistas a invalidar a instrução criminal. Precedentes: HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 16/6/2017, RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 13/3/2017, RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017. Precedentes: HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 16/6/2017, RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 13/3/2017, RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017. 



    Além disso, observa-se que os questionamentos, incluindo o da eventual não observância dos direitos constitucionais, foram examinados e refutados pelas instâncias antecedentes com base no contexto fático dos autos principais, insindicável nesta via estreita (cf. HC 127287, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 25/4/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134.445- AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016).



    Por fim, a condenação do paciente transitou em julgado. Este STF não tem admitido a utilização desta ação constitucional como sucedâneo de Revisão Criminal (RHC 186446 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 31/8/2020; RHC 187031 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 8/9/2020; HC 134691 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2018; HC 136.898-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 5/9/2017; HC 152.105-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 146.775-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 4/4/2018; HC 125.865-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/3/2018; HC 149.653-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 6/2/2018; HC 135.129-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/2/2018; HC 144.323-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 30/8/2017).



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de julho de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente