Tribunal: STF
Processo: HC 241562
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-12
Data de publicação: 2024-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL.  ART. 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. PENA. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE: NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 875.145/SP (e-doc. 4).



    2. Consta dos autos que o paciente foi absolvido, em 1ª instância, da acusação de cometimento do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). 



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso de apelação protocolado pelo Ministério Público para condenar o paciente à pena de 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 800 dias-multa. 



    4. No STJ, o Ministro Relator indeferiu liminarmente o Habeas Corpus, seguindo-se o citado agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado. 



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta, em síntese, a ilegalidade da busca pessoal realizada pelos policiais, uma vez ausente justa causa para a medida. Diz inobservados os arts. 240, § 2º e 244 do Código de Processo Penal. Argumenta que “os policiais não trazem qualquer indicativo prévio do tráfico de drogas ou que o paciente trouxesse consigo drogas, salvo uma suposta delação anônima, que não legitima a busca conforme demonstraremos.” Aduz que o fato de terem sido encontrados objetos ilícitos a posteriori não convalida a abordagem policial. Aponta ilegalidade na dosimetria da pena, uma vez que “a majoração da pena-base do paciente em razão da natureza das drogas esbarra nas próprias elementares do crime.” Menciona ser pequena a quantidade de droga envolvida (2,87g de cocaína e 3,36g de crack), não sendo apta a justificar o incremento da sanção. 



    6. Requer, no âmbito liminar, seja permitido ao paciente aguardar o julgamento do writ em liberdade. No mérito, pretende o reconhecimento da ilegalidade da diligência, com a nulidade das provas obtidas e a consequente absolvição. Subsidiariamente, busca o redimensionamento da pena. 



    7. Consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revelou que o acórdão alusivo à apelação transitou em julgado em 30/01/2024 para o Ministério Público e em 07/02/2024 para a defesa. 



    É o relatório.



    Decido.



    8. De início, observa-se que o título condenatório transitou em julgado. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. O instituto processual da busca pessoal está previsto no Código de Processo Penal, ao lado da domiciliar, a partir do art. 240, nos seguintes termos:



     



    “Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. 



    § 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: 



    a) prender criminosos; 



    b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; 



    c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;



    d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; 



    e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; 



    f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;



    g) apreender pessoas vítimas de crimes;



    h) colher qualquer elemento de convicção. 



    § 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. 



    Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (grifos nossos).



 



    11. A simples leitura do texto legal remete à prescindibilidade de mandado judicial para a licitude da ação, desde que constatada fundada suspeita que a autorize. Tal suspeita deve estar baseada em fatos concretos, e não apenas em suposições.



    12. No caso, o Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao recurso da acusação, pontuou os contornos da abordagem que resultou o encontro das drogas em poder do paciente:



    “Os policiais militares descreveram satisfatoriamente as diligências empreendidas, motivadas pelo combate ao crime, apresentaram declarações coerentes, claras, e narraram os fatos com precisão, informando de modo consonante os detalhes da prisão em flagrante do réu. Ademais, não se observa nenhuma discrepância capaz de gerar suspeitas em seus depoimentos, não havendo qualquer indício que demonstre intenção dos depoentes em incriminar injustamente o acusado. As apreensões e a prisão em flagrante do réu somente foram possíveis pela firme disposição dos policiais militares no cumprimento do dever, sendo certo que o esforço empreendido pelos agentes da autoridade não se mostra coerente ou crível para uma simples falsa incriminação. 



    Assim, os relatos dos policiais militares são válidos e devem ser avaliados como qualquer depoimento, merecendo credibilidade como elemento apto à formação da convicção do magistrado. 



    Com efeito, asseveraram os agentes da lei que a abordagem do réu foi motivada por fundada suspeita, decorrente de denúncia anônima noticiando que o réu praticava, naquele momento, o crime de tráfico de drogas em local conhecido como “Feira do Rolo” e, ainda, após o acusado empreender fuga ao notar a presença dos policiais, o que respaldou as condutas de abordagem e revista pessoal. 



    O sintomático comportamento do agente que empreende fuga após notar a presença policial, à evidência para escapar de situação flagrancial, para além de obrigar à ação dos policiais, denota, em tese, a consciente e relevante contribuição para o crime e a forte consciência da ilicitude.” (e-doc. 2, p. 102; grifos nossos).



    13. O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, afastou a alegação de nulidade por concluir caracterizada a justa causa para a medida. Eis os fundamentos lançados:



    “O art. 244 do Código de Processo Penal dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 



    Da análise dos trechos colacionados, verifica-se que o Tribunal de origem concluiu que a fundada suspeita restou evidenciada porque o paciente estava em local conhecido como "Feira do Rolo", foi apontado como traficante pelas pessoas do local e, ao avistar a presença dos policiais, tentou empreender fuga. Detido, foi encontrado consigo porções de cocaína e crack. 



    Nesse contexto, restou justificada a abordagem e busca pessoal, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos agentes públicos, uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto.” (e-doc. 5; grifos nossos).



    14. Consoante se observa, o contexto fático estabelecido nas instâncias antecedentes revela justa causa para realização da abordagem policial, não havendo ilegalidade na atuação, afastando-se, por consequência, a alegação de ilicitude da prova decorrente da diligência.



    15. Ademais, alcançar conclusão diversa quanto à regularidade da busca efetuada demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Os precedentes a seguir ilustram esse entendimento:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. 3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 212.682-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 18/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE DELITO. APREENSÃO DE ENTORPECENTE NA BUSCA PESSOAL REALIZADA EM MOMENTO ANTERIOR AO INGRESSO DOMICILIAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. As instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, entenderam que o ingresso no domicílio estava amparado em fundadas razões, mormente porque os policiais apreenderam drogas na busca pessoal do recorrente em momento anterior à entrada na residência, não exigindo-se, nesse caso, mandado judicial ou autorização do morador. 4. Não cabe a esta Corte rever as premissas decisórias encampadas pelas instâncias ordinárias, na medida em que tal proceder pressupõe aprofundado reexame de fatos e provas, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 213.895-AgR/GO, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 13/02/2023, p. 17/02/2023; grifos nossos).



    16. Por certo, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que “ [a] ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento“ (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2014).



    17. No que concerne à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser matéria sujeita à discricionariedade judicial, uma vez “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).



    18. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    19. Quanto à pena-base, entendo que inexiste ilegalidade a ser reconhecida. Observa-se que o aumento na primeira fase do cômputo está lastreado em dados concretos que revelam a maior reprovabilidade da conduta. Com efeito, o Tribunal de Justiça destacou:



    “Na primeira fase, atento aos ditames do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas, fixo a pena-base, acrescida de um quinto (1/5), em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, diante da natureza deletéria das drogas apreendidas “cocaína” e “crack” e dos péssimos antecedentes ostentados pelo réu, (fls. 107/143 autos nº 0011713-02.2013.8.26.0071, furto, t. em julgado para a defesa em 09/12/2013; 0023596-14.2011.8.26.0071, furto, t. em julgado para a defesa em 10/05/2012; 0025639-55.2010.8.26.0071, furto, t. em julgado para a defesa em 02/02/2012; 0026111-90.2009.8.26.0071, furto, t. em julgado para a defesa em 23/01/2013; 0029361-34.2009.8.26.0071, furto, t. em julgado para a defesa em 08/07/2010). 



    Nesse ponto, cumpre observar que o crime de que se cuida tem suas particularidades que o distinguem da generalidade dos crimes de mesma espécie, porquanto a natureza das drogas apreendidas, demonstram o dolo intenso com que se deu o acusado.



    (...)



    Ademais, verificadas condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador de 5 anos, devem ser reconhecidas como maus antecedentes, sendo, portanto, fundamento idôneo para se fixar a pena-base acima do mínimo legal.” (e-doc. 2, p. 112; grifos nossos) 



    20. Saliente-se que, levando-se em conta as circunstâncias judiciais negativas, estabeleceu-se a pena-base em 6 anos, ante o piso de 5 e o teto de 15 anos. Não se vislumbra desproporcionalidade no cômputo, tendo a sanção, na primeira etapa, se afastado 1 ano do mínimo previsto para o tipo. O Código Penal não estabelece regras aritméticas objetivas para a fixação da pena. Esta, consoante disposto no art. 59 do referido Código, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, sobressaindo o aspecto qualitativo, em detrimento do aritmético. 



    21. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de junho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator