Tribunal: STF
Processo: HC 240656
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-14
Data de publicação: 2024-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator concedeu parcialmente a ordem no Habeas Corpus nº 893.163/SP (e-doc. 11). 



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, juntamente com outros dois corréus, em primeira instância, a 3 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 250 dias-multa, ante o cometimento do crime do art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado), sendo absolvido do crime do art. 35 do mesmo diploma legal (associação para o tráfico) (e-doc. 8). 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação formalizada pela acusação, condenando paciente e corréus à pena de 9 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1.416 dias-multa, como incursos nas penas previstas nos arts. 33, caput, e 35 da Lei de Drogas (e-doc. 9). Embargos de declaração subsequentes foram rejeitados (e-doc. 10).



    4. Contra o acórdão, formalizou-se o mencionado writ no Superior Tribunal de Justiça, ora apontado como ato coator. O Ministro Relator concedeu, em parte, a ordem, absolvendo o paciente do crime de associação para o tráfico, com extensão da medida aos corréus, mantendo, no mais, o acórdão de apelação, com a fixação da pena em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa (e-doc. 11). 



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes alegam estarem preenchidos os requisitos legais para a incidência da minorante. Afirmam que o afastamento da benesse se deu em razão da quantidade e da natureza da droga.  



    6. Buscam, em âmbito liminar e no mérito, o estabelecimento da causa de diminuição no patamar máximo. Alternativamente, o restabelecimento da sentença.



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.  



    10. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao apreciar a apelação defensiva, concluiu não atendidos os citados requisitos, uma vez demonstrada a dedicação a atividades criminosas. Eis o trecho pertinente:



    “3) Victor Wesley Martins de Souza 



    Tráfico de Drogas 



    Atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, e do art. 42, da Lei de Tóxicos, a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, tendo em vista a “(…) grande razoável de drogas apreendida (peso líquido de 424,16 gramas de “maconha” e 93,93 gramas de “cocaína”), suficiente para fornecimento a inúmeras pessoas, inclusive para revenda, e a natureza (alto poder lesivo e viciante) de uma delas (“cocaína”) (…)”, perfazendo 06 anos de reclusão, e 600 dias multa, o que fica mantido, eis que bem justificado.



    (...)



    Na derradeira etapa, foi reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pelo que a reprimenda foi reduzida à razão de 1/2, perfazendo 03 anos de reclusão, e 250 dias-multa[o patamar correto seria de 300 dias-multa], no valor unitário mínimo. 



    Neste ponto, recorreu o Ministério Público, buscando o afastamento da causa de diminuição, com razão, a meu ver. 



    Isso porque, o réu foi preso em flagrante delito, após denúncia anônima, com grande quantidade e variedade de drogas, juntamente com outros dois agentes, estando eles associados para a prática da traficância de drogas. Além disso, foram apreendidos petrechos para o comércio espúrio[balança de precisão, sacos do tipo “ziplock” e rolo de embalagem plástica]. Todas as circunstâncias deste caso concreto revelam sua dedicação à atividade criminosa, obstando, assim, a incidência do redutor de pena. (...)



    Salienta-se não se tratar de hipótese de bis in idem, pois, na primeira fase de fixação da pena, a quantidade do entorpecente é considerada como circunstância ensejadora de elevação da reprimenda (art. 42, da Lei de Drogas), enquanto que, na terceira etapa, passa a ser fator indicador do preenchimento ou não dos requisitos legais, restando provada, neste caso, a dedicação do acusado também às atividades ilícitas (art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal), fator que também veda a concessão da benesse. 



    Assim, afasto a aplicação do redutor de pena, tornando a reprimenda ao patamar de 06 anos de reclusão, e 600 dias-multa, a qual se torna definitiva à míngua de causas modificativas.” (e-doc. 9, p. 41-43; grifos nossos).



    11. No ato apontado como coator, o Ministro Relator encampou a visão externada pelo Tribunal de Justiça, registrando, ainda, que dissentir de tal conclusão demandaria incursão no acervo probatório, medida inviável na via do habeas corpus. Confira-se:



    “Quanto à pena-base, "Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base" (AgRg no AgRg no HC n. 686.629/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) 



    No caso, o Tribunal a quo exasperou a pena em 1 ano acima do mínimo legal, em razão da quantidade de drogas apreendidas (424,16 gramas de “maconha” e 93,93 gramas de “cocaína”), circunstância que justifica o aumento estabelecido na primeira fase da dosimetria.



    Acerca da minorante do tráfico privilegiado, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado, por concluir, após acurada análise do conjunto fático-probatório, que o paciente se dedica à traficância. 



    Considerou-se, para tal conclusão, não apenas a elevada quantidade de entorpecente apreendida (424,16 gramas de “maconha” e 93,93 gramas de “cocaína”, conforme já indicado), mas também o fato de que foram apreendidos apetrechos para o comércio espúrio [balança de precisão, sacos do tipo “ziplock” e rolo de embalagem plástica]. 



    Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte "elementos tais quais petrechos e anotações típicas de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas" (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.) 



    Não há reparo a ser feito. A jurisprudência desta Corte Superior entende não haver ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação à atividade criminosa evidenciada por outros meios, como ocorre na hipótese, sendo imprópria, de todo modo, a via do writ à revisão do entendimento.” (e-doc. 11, p. 7-8; grifos nossos).



    12. Com efeito, a quantidade e a natureza das drogas, somadas à apreensão de petrecho comumente utilizado no fracionamento de entorpecentes (balança de precisão, sacos do tipo “ziplock” e rolo de embalagem plástica) e ao concurso de pessoas, revelam a habitualidade do paciente no comércio espúrio. Portanto, não se trata de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Assim:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 194.826-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 26/02/2021; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    13. Além disso, uma vez assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, destaco ainda:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    14. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    15. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de maio de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator