Tribunal: STF
Processo: HC 248802
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-28
Data de publicação: 2024-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Pedro Augusto Capaz, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no HC 2.603.170/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O princípio da dialeticidade recursal impõe que a parte recorrente impugne todos os fundamentos da decisão recorrida e demonstre, concreta e especificamente, o seu desacerto. 



    2. A falta de ataque a todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial obsta o conhecimento do agravo, nos termos do art. 932, III, CPC/2015, do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula n. 182/STJ, aplicável por analogia. 



    3. Na origem, o recurso especial não foi admitido diante dos óbices das Súmulas n. 7 e 83/STJ e n. 284/STF. Todavia, no respectivo agravo, a Defesa deixou de rebater, de forma concreta, referidos fundamentos. 



    4. Para afastar a incidência da Súmula n. 7/STJ, exige-se a demonstração clara e objetiva de que a solução da controvérsia e a análise de violação da lei federal independem do reexame do conjunto fático-probatório. Na espécie, não houve sequer o cuidado de se contextualizar os dados concretos constantes do acórdão recorrido. Precedentes. 



    5. A impugnação da Súmula n. 83/STJ demanda que a parte demonstre que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem diverge da jurisprudência desta Corte, com a indicação de precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão agravada, o que não ocorreu no caso em exame. Precedentes. 



    6. Agravo regimental não provido”. (eDOC 10, p. 1)



    Narra a impetrante que o paciente, com 19 anos de idade à época dos fatos, foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. (eDOC 1)



    Entende a impetrante que a decisão é ilegal, porque não foi aplicado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, embora o paciente preencha os requisitos legais do benefício.



    Argumenta que “em Alegações Finais realizadas oralmente, não somente a combativa Advogada dativa, bem como o Ministério Público pediram ao Julgador da instância ad piso o reconhecimento do ‘tráfico privilegiado’ com a consequente diminuição da pena”. (p. 10)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para a concessão do benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão da ordem. (eDOC 15, p. 1)



    É o relatório.



    Decido.



    Registro, de início, que não obstante a interposição do agravo regimental, o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.



    Reporto-me aos fundamentos invocados pelo TJ/SP para afastar o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06:



    “Na terceira etapa, a MMª. Juíza adequadamente deixou de aplicar a causa especial de redução da pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06. 



    O envolvimento reiterado do acusado com o comércio de entorpecentes é demonstrado por sua vida pregressa, eis que quando adolescente teve reconhecida a prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, com a imposição de medidas socioeducativas que, ao que parece, não surtiram o efeito desejado.



    [...]



    Além disso, embora tenha trazido comprovante de trabalho demonstrando laborar na condição de avulso, o montante auferido mensalmente cerca de R$ 900,00 não é suficiente para arcar com a sua subsistência e com a aquisição dos entorpecentes, não parecendo crível que estivesse de posse destas drogas de valor considerável sem que a tanto não estivesse ligado a outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou ao menos que já atuasse há bom tempo no comércio ilegal de entorpecentes. 



    Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena. 



    Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”. 



    A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o caso em exame, de forma fundamentada”. (eDOC 4, p. 5-8)



    O benefício do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, deve ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e de sua família. Assim, para legitimar o seu afastamento, é essencial a fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    No caso concreto, consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão ao portar porções de cocaína cujo peso líquido total era de 18,6g.



    Perfilho a orientação no sentido que a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 9.6.2017) (Grifei)



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, considero que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício (RISTF, art. 192), a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima (2/3), ajustando, ainda, o regime prisional e analisando possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



    Oficie-se, com urgência, ao Juízo de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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