Tribunal: STF
Processo: Rcl 70495
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-19
Data de publicação: 2024-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada por Lenovo Tecnologia (Brasil) Limitada, contra acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, nos autos do mandado de segurança nº. 1005991-96.2021.8.11.0041, que teria aplicado, de forma equivocada, a decisão proferida na ADI nº 5.469/DF e no RE 1.287.019/DF, submetido à sistemática da repercussão geral sob o Tema 1.093.



    Narra a reclamante que impetrou mandado de segurança contra ato praticado por autoridade vinculada à Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso a fim de que se abstenha de exigir da Reclamante o Diferencial de Alíquotas do ICMS quando da realização de operações interestaduais de circulação de mercadoria com destino a consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, alínea “b”, da Constituição Federal, enquanto não editada lei complementar pelo Congresso Nacional veiculando normas gerais a respeito da EC nº 87/151.



    Discorre que a sentença denegou a segurança e que a apelação interposta impugnou expressamente a questão relativa à cobrança da DIFAL no período posterior a 1º de janeiro de 2022, haja vista que passado o período de vigência da modulação determinada no Tema nº 1.093/RG, as decisões proferidas na ADI nº 5.469-DF e no RE nº 1.287.019/DF, Tema nº 1.093, passariam a produzir plenamente seus efeitos, para todos os contribuintes, independentemente de possuírem ou não, ações judiciais em curso na data dos referidos julgamentos, pois ainda não publicada a nova lei complementar, que disciplinasse a cobrança do DIFAL nos termos da EC nº 87/2015, o que ocorreu apenas em 5 de janeiro de 2022, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.



    Relata que não obstante as manifestações citadas, foi proferido acórdão negando provimento à apelação e os embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    Noticia que apresentou recurso extraordinário, demonstrando a contrariedade do acórdão aos artigos 5º, inciso XXXVI, 93, inciso IX, artigo 146, incisos I e III, artigo 150, inciso III, “a”, “b” e “c” e artigo 155, §2º, inciso XII, todos da Constituição Federal, porém teve seu seguimento negado com base no artigo 1.030, I, “a”, do CPC, ao fundamento de que o acórdão estaria em conformidade com o Tema nº 1.093 da repercussão geral.



    Em face dessa decisão, diz que interpôs agravo interno, com pedido de reconsideração haja vista os seguintes pontos:



    i) a cobrança de DIFAL em 2021 não fazia parte do pedido da Reclamante em sua Apelação, de modo que não cabe considerar a conformidade da decisão com a decisão firmada por esse Colendo Supremo Tribunal Federal quando da análise do Tema nº 1.093; 



    ii) a decisão divergiu do entendimento firmado por esse Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 5.469 – DF e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema nº 1.093) em relação à cobrança do DIFAL no período de 1º a 5 de janeiro de 2022, na medida em que permitiu a cobrança do DIFAL em período quando já encerrada a modulação dos efeitos das decisões desse Colendo Supremo Tribunal Federal, e quando ainda não havia sido sequer publicada a Lei Complementar nº 190/2022; 



    iii) a decisão não poderia estar em conformidade ao decidido no julgamento da ADI nº 5.469 – DF e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 no que se refere ao Princípio da Anterioridade, pois esse tema é objeto do Recurso Extraordinário nº 1.426.271 (Tema nº 1.266) e; 



    iv) as decisões firmadas na ADI nº 5.469 – DF e no Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema nº 1.093) não versam sobre ausência de fundamentação, portanto a decisão não poderia estar em conformidade com tais decisões em relação a esse tópico. 



    Expõe que o Órgão Especial do Colendo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao desprover o agravo e rejeitar os aclaratórios opostos, acabou por desrespeitar a autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 5.469, do RE nº 1.287.019, do RE nº 1.426.271, da ADIn nº 7.066, da ADIn nº 7.070 e do AI nº 791.292.



    Nesses termos, defende que 



    “(...) em 31 de dezembro de 2021, encerrou-se o período de modulação dos efeitos das decisões proferidas por este Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 5.469 – DF e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 – DF. Em consequência, estas decisões passaram a produzir plenamente seus efeitos, para todos os contribuintes, independentemente de possuírem, ou não, ações judiciais em curso na data dos referidos julgamentos.” (e-doc. 1, fl. 10)



    Assim, assevera que a Lei Complementar nº 190/2022 somente foi publicada em 5 de janeiro de 2022, sendo, portanto, indevida a cobrança da DIFAL no período de 1º a 5 de janeiro de 2022. 



    Por outro lado, alerta que a questão relativa à aplicação do Princípio da Anterioridade (art. 150, inc. III, “b” e “c”, da Constituição Federal) à Lei Complementar nº 190/2022 não foi analisada pelo STF no Tema nº 1.093 da Repercussão Geral, encontrando-se pendente de julgamento sob o Tema nº 1.266 da repercussão geral.



    Por fim, sustenta ser indevida a negativa de seguimento do recurso extraordinário no tocante à ofensa do artigo 93, IX, da CF/88, uma vez que a matéria relativa à fundamentação das decisões não foi objeto de análise quando do julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral.



    É o relatório.



    Decido.



    O julgamento de matéria constitucional pela sistemática da repercussão geral tem por finalidade conferir maior efetividade à atuação da Corte Constitucional - antes prejudicada pela subida de inúmeros recursos com fundamento em idêntica controvérsia - demandando decisões caso a caso mesmo não sendo possível em sede excepcional reanalisar fatos e provas do caso concreto (Súmula STF nº 279) ou avançar sobre matéria infraconstitucional sedimentada nas instâncias ordinária e especial (Súmulas STF nºs 280 e 636).



    Assim, conforme mencionado, ao se fixar a tese de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, a última palavra em matéria constitucional com repercussão permanece com a Suprema Corte, encerrando-se a jurisdição na Corte de origem ou na instância especial, conforme o caso, nos processos de matéria constitucional idêntica ou quando o debate tratar de tema infraconstitucional ou desprovido de repercussão geral, sendo o órgão de origem responsável pela concretização do precedente, procedendo à adequação da ratio decidendi do paradigma aos novos casos de acordo com os elementos e as provas dos autos.



    Nessa medida, a reclamatória como instrumento de promoção do diálogo, nesta Suprema Corte, entre a decisão no caso concreto e os seus precedentes obrigatórios tem cabimento excepcional, estando sua admissibilidade condicionada à efetiva demonstração, além do esgotamento de instância (CPC, art. 988, § 5º, II), de:



    a) desrespeito à autoridade da decisão do STF, porquanto configurada erronia na aplicação do entendimento vinculante a evidenciar teratologia da decisão reclamada ou



    b) usurpação da competência do STF, pois existente, i) no caso concreto, peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída do precedente (distinguishing) a demandar pronunciamento desta Suprema Corte acerca da matéria constitucional no caso concreto, acaso verificada repercussão geral, ou, ii) a necessidade de revisitação dos fundamentos do precedente, tendo em vista a alteração do ordenamento jurídico vigente ao tempo do julgamento ou das circunstâncias fáticas históricas que impactaram a interpretação da norma, com possibilidade de sua superação (overruling).



    Vejamos. O Supremo Tribunal Federal, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”. 



    Na mesma ocasião, o Tribunal Pleno modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que ela deve produzir efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações judiciais então em curso.



    O julgado foi assim ementado:  



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (ADI nº 5.469/DF, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 25/5/21).  



    Contra esse acórdão, foram opostos embargos de declaração, nos quais se questionou justamente qual seria a data limite relativa às ações ressalvadas da modulação.



    O Tribunal Pleno, por unanimidade, rejeitou o referido recurso declaratório, concluindo não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. Destaco trecho do voto que proferi no exame dos referidos embargos de declaração:  



    “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório.



    (...)



    Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento” (grifo nosso). 



    No que diz respeito ao presente caso, verifica-se que o acórdão reclamado não divergiu da decisão do Supremo Tribunal Federal, vez que a autoridade tida por reclamada consignou entendimento de que o mandado de segurança, que originou a presente reclamação, não estaria abarcado pela ressalva da modulação já amplamente delineada nestes autos, por ter sido impetrado em 25 de fevereiro de 2021 (e-doc. 4, fls. 12).



    No concernente à edição da Lei Complementar nº 190/2022, a Corte reclamada, ao julgar a apelação, acolheu parecer do Ministério Público no sentido da impossibilidade de qualquer deliberação, em sede recursal, sobre a aludida norma, uma vez que as questões que a envolvem (publicação/ anterioridade) não foram objeto de análise em 1ª instância, caso contrário, estaria caracterizada a supressão de instância (e-doc. 4, fl. 7).



    Por outro lado, sobreleva apontar que as decisões proferidas pela Corte reclamada, não se debruçaram sobre o princípio da anterioridade na aplicação da LC nº 190/2022, tampouco pela legalidade da cobrança da DIFAL no exercício de 2022 até a publicação da aludida norma, ocorrida em 5 de janeiro de 2022. Em assim sendo, a apreciação da matéria em sede de recurso extraordinário esbarraria na ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 282/STF.



    No mais, o ato reclamado afastou qualquer ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal asseverando que 



    “(...) não merece prosperar os argumentos da parte agravante quanto à inexistência do debate pelo Tema 1093 da matéria constante no presente feito, pois os elementos fáticos delineados nos autos demonstram que o aresto impugnado em Recurso Extraordinário, concluiu pelo não provimento do apelo na observância do tema, no que se refere à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no âmbito do Estado de Mato Grosso, portanto, resta afastado à alegada violação ao princípio da motivação da decisão judicial.”



    Ainda que se reconheça a não aplicação expressa do Tema nº 339 da repercussão geral pela autoridade reclamada, o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, o que efetivamente ocorreu na ação subjacente, não obstante a irresignação da parte reclamante.



    Não configurada, portanto, teratologia na aplicação da tese de repercussão geral pelo órgão de origem ou peculiaridade que justifique reapreciação do tema pelo STF, não há que se falar em desrespeito à sua autoridade ou usurpação de sua competência.



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Julgo prejudicado o pedido liminar.



    Considerando que o uso de meios processuais manifestamente inadmissíveis gera efeitos danosos à prestação jurisdicional, a reclamante fica também advertida, na hipótese de recurso dessa decisão, da possibilidade de aplicação ipso facto da multa processual prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 19 de agosto de 2024.  



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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