Tribunal: STF
Processo: RHC 239880
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-05
Data de publicação: 2024-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO À DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CP. INCIDÊNCIA CUMULATIVA: POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME FECHADO. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão pela qual o Ministro Relator no STJ denegou a ordem no Habeas Corpus nº 867.679/SP (e-doc. 34).



    2. Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 16 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, incs. II, e § 2º-A, inc. I, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação da acusação, para proceder à dupla majoração da pena, na terceira fase da dosimetria, elevando a sanção em 1/3 pela majorante do concurso de pessoas e em 2/3 pelo emprego de arma de fogo. Redimensionou a pena do paciente para 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 21 dias-multa.



    4. Contra o acórdão, a defesa formalizou a citada impetração no STJ.



    5. Neste recurso, a defesa alega, em síntese, ofensa aos arts. 33, §§ 2º e 3º, 59 e 68, todos do Código Penal, em virtude da incidência de duas causas de aumento na dosimetria da pena do crime de roubo. Aduz estar a providência dissociada dos elementos do art. 59 do CP. Aponta tratar-se de primário e menor de 21 anos de idade. Afirma inexistir fundamentação idônea a ensejar a aplicação cumulativa das majorantes. Sustenta a insubsistência dos fundamentos para a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena. 



    6. Pretende seja restabelecida a sentença proferida pelo Juízo de primeira instância. 



    7. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento do recurso ordinário (e-doc. 73).



    É o relatório. 



    Decido.  



    8. De início, observo que nos termos do art. 102, inc. II, al. “a”, da CRFB, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar recurso ordinário em face de decisão denegatória proferida em habeas corpus, quando decidido em única instância pelos tribunais superiores. À luz dessa norma, esta Corte entende haver óbice ao conhecimento do recurso contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça — cuja jurisdição não se esgotou, ausente interposição de agravo — por não consubstanciar decisão definitiva ou de “única instância”. A inauguração da jurisdição do Pretório Excelso pressupõe a existência de pronunciamento colegiado. Nessa linha: RHC nº 144.668/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 29/08/2017, p. 18/09/2017; RHC nº 177.800-AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 20/12/2019, p. 06/02/2020; RHC nº 205.952-AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 04/10/2021, p. 06/10/2021; e RHC nº 191.390-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 25/10/2021.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem o recurso, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    10. O Tribunal de Justiça, ao dar provimento, em parte, à apelação do Ministério Público, realizou a dosimetria da sanção de forma a estabelecer a pena-base no patamar mínimo. Reconheceu a menoridade relativa, mantendo a reprimenda em 4 anos de reclusão, uma vez já estabelecida no mínimo previsto para o tipo. Procedeu, por fim, à cumulação das duas causas de aumento de pena, entendendo que os contornos do delito justificam a providência. Destaco os seguintes trechos:



    “Mantenho a pena-base para o apelante Guilherme em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, porque ausente circunstância agravante, reconhecendo a atenuante da menoridade relativa, mas sem reflexo na pena porque já fixada no mínimo legal.



    Na terceira fase, ausentes causas de diminuição de pena para ambos os apelantes.



    No entanto, bem demonstradas as duas causas de aumento de pena, considerando que ficou comprovado o emprego de arma de fogo, o Juízo de origem optou por único acréscimo de 2/3 (tal como prevê o artigo 157, § 2º - A, inciso I, do Código Penal), invocando aplicação benéfica do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal. 



    No entanto, a bem da verdade, o presente caso recomenda a cumulação entre as causas de aumento dispostas no § 2º, inciso II, e no § 2º-A, inciso I, ambos do artigo 157 do Código Penal. 



    Preceitua o supracitado artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, que ‘no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua’. 



    Dessa forma, o referido dispositivo legal admite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena, tratando-se, pois, de faculdade e não obrigatoriedade do magistrado de aplicar apenas uma delas, no caso de concurso. 



    A nova redação do artigo 157, do Código Penal, trazida pela Lei Federal 13654/2018, impõe dupla majoração na terceira fase da dosimetria em casos de roubo circunstanciado por emprego de arma de fogo e pelas demais majorantes previstas no § segundo, do citado dispositivo legal, como no caso em comento, prevendo, nesse parágrafo, aumento de 1/3 até a metade e, no § 2º-A, inciso I, majoração fixada em 2/3, para a hipótese de emprego de arma de fogo. 



    Analisando o caso concreto, conclui-se que a conduta perpetrada pelos agentes reivindica a dupla majoração (1/3 para o concurso de agentes e mais 2/3 para o emprego de arma de fogo), já que o crime foi praticado já sob a vigência da referida lei. 



    Ora, é evidente que um crime cometido por 02 (dois) agentes, com nítida divisão de tarefas e emprego de ao menos uma arma de fogo, demonstra a periculosidade dos acusados e reclama por apenamento condizente com a gravidade das condutas. 



    (…) 



    Assim, nesta fase, eleva-se, para ambos os acusados a pena em 1/3 (um terço) pela majorante do artigo 157, § segundo, inciso II, do Código Penal, e de 2/3 (dois terços) pela majorante do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, diante da ausência de causas de diminuição de pena, fixada a pena em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 21 (vinte e um)dias-multa para o acusado Guilherme dos Santos. E de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, mais o pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa para o acusado Wesley Lopes.” (e-doc. 6; grifos nossos)



    11. Esse entendimento foi chancelado pelo STJ no ato recorrido, ficando destacado que “ao aplicar o aumento cumulativo, o acórdão destacou que o "crime cometido por 02 (dois) agentes, com nítida divisão de tarefas e emprego de ao menos uma arma de fogo", não havendo falar em ilegalidade” (e-doc. 34, p. 3).



    12. As decisões atenderam ao disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal: “[n]o concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”



    13. Com efeito, interpretando esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a incidência de apenas uma causa de aumento é possibilidade conferida ao magistrado no processo de individualização da pena, e não direito subjetivo do acusado. Nesse sentido:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENOR (CP, ART. 214 C/C 224, ‘A’) E DE PRODUÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ECA, ART. 241). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DE ‘FOTOGRAFAR’ MENORES EM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO À ÉPOCA DOS ACONTECIMENTOS. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E TELEOLÓGICA DO ART. 241 DO ECA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.764/2003. IMPUGNAÇÃO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO. DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO APRECIAÇÃO DO TEMA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE AMPARO LÓGICO-TEXTUAL À APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS INCISOS I E II DO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. (...) 4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padastro da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. 5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado. (...). 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual.”



    (HC nº 110.960/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 19/08/2014, p. 24/09/2014; grifos nossos).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Artigos 261, 263, 258 e 121, § 3°, do Código Penal (atentado contra a segurança de transporte aéreo, na forma qualificada com sanção aumentada em um terço, por aplicação da pena do homicídio culposo, no caso de morte). (...) 7. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e legalidade penal (5°, XXXIX). Cumulação das causas de aumento de pena do art. 121, § 4º, e do art. 258, do CP. Interpretação razoável do art. 68, parágrafo único, do CP. Inexistência de violação direta à Constituição. (...) 10. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 896.843-AgR/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2015, p. 23/09/2015; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CUMULAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONTROLE DE LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ‘[p]ara a escolha da fração de aumento prevista no § 2º do art. 157 do Código Penal, exige-se decisão fundamentada em elementos concretos dos autos, não sendo suficiente a mera referência ao número de majorantes indicadas na sentença condenatória’’ (HC 128338, Relator Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 25.11.2015). 3. Na espécie, a aplicação cumulativa das causas de aumento está devidamente motivada nas peculiaridades do caso concreto. Desse modo, considerando o limite cognitivo desta Corte, não há como acolher a pretensão defensiva. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 213.183-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 01/03/2023, p. 31/03/2023; grifos nossos).



    14. Especificamente quanto ao roubo e às respectivas majorantes, já se decidiu que a aplicação de uma única fração de aumento “não constitui direito subjetivo da parte, sendo certo que a absorção do quantum de aumento das circunstâncias do § 2º por aquele do § 2º-A não é uma exigência legal” (HC nº 193.396/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, j. 26/01/2021, p. 27/01/2021). No mesmo sentido, ainda: RHC nº 199.613/SC, Rel. Min. Rosa Weber, j. 15/04/2021, p. 16/04/2021; RHC nº 201.099/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, j. 30/04/2021, p. 05/05/2021.



     



    15. Por certo, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). A esse respeito, ainda: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020,p. 14/12/2020; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p.31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.  



    16. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.  



    17. Ante o quadro delineado, inexiste ilegalidade a ser sanada, uma vez lastreado o cúmulo de majorantes em dados concretos a denotarem a maior reprovabilidade da conduta. 



    18. Com relação ao regime de cumprimento da pena, não há constrangimento ilegal na definição do fechado, único cabível por ter a pena suplantado a baliza de 8 anos, tendo sido observado estritamente o figurino legal — art. 33, § 2°, al. “a”, do CP.



    19. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de setembro de 2024



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator