Tribunal: STF
Processo: RE 1507358
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-22
Data de publicação: 2024-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito Tributário. Recurso Extraordinário. ICMS. Não incidência na circulação de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, ainda que em estados distintos. Tema RG nº 1.099. Adc nº 49/RN. Modulação de efeitos nos embargos de declaração da ADC nº 49/RN. Ações em curso na data de 29/04/2021. reforma pela impetração posterior. 



      I. Caso em exame



 1. O recurso. Recurso extraordinário contra acórdão da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que concluiu, “com fundamento no Tema RG nº 1.099, a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte”, apesar de a ação ter sido proposta após 29/04/2021.



 2. O fato relevante. Consta dos autos que o mandado de segurança foi impetrado em 1º/12/2022.



 3. As decisões anteriores. O Juiz de 1º Grau concedeu a segurança para determinar que a autoridade impetrada não mais exija o ICMS sobre transferências fiscais de mercadorias entre matriz e filiais da impetrante, ainda que localizados em Estados distintos. O TJSP manteve a sentença de 1º Grau.



  II. Questão em discussão



 4. O presente recurso discute a incidência da modulação definida nos Embargos de Declaração da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN.



  III. Razões de decidir



 5. Nos embargos de declaração na ADC nº 49/RN, o Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos para o ano de 2024 na declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS em deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021). 



 6. Ainda, fixou a Suprema Corte que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos ao creditamento do tributo. 



 7. Compulsando os autos, verifica-se que o mandado de segurança foi impetrado em 1º/12/2022, ou seja, após a publicação do marco estabelecido na ADC nº 49/RN (29/04/2021). Logo, a situação apresentada neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN. 



     8. Pelo que se verifica, o acórdão recorrido diverge do  entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao não aplicar a modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, para que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.



  IV. Dispositivo e tese



 9. Recurso extraordinário provido.



DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão proferido pela 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



     



    “APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA. OPERAÇÕES DE REMESSA DE MERCADORIAS ENTRE O ESTABELECIMENTO MATRIZ E ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA LOCALIZADOS EM OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO (FILIAIS). Inocorrência do fato gerador pela inexistência de ato de mercancia. Incidência da súmula 166 do STJ. Tema 259. Precedentes. Sentença mantida. Recursos improvidos.” (e-doc. 8, p. 2).



    2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 11).



    3. No presente recurso extraordinário, interposto com base nas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação ao art. 102, § 2º, da Constituição da República e à Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/DF.



    3.1. Argumenta que “o entendimento do STF acerca da não incidência do ICMS nas transferências de bens entre os estabelecimentos de um mesmo contribuinte somente deve incidir a partir do exercício de 2024 ou para ações judiciais em trâmite na data de 29/04/2021. Esta ação judicial foi ajuizada depois da publicação da ata de julgamento do Tema 1099, ou seja, em data posterior a 29/04/2021. Logo, a ela não se aplicaria o entendimento ali fixado, por força da modulação de efeitos procedida pelo STF. Por consectário lógico, é regular a incidência do ICMS no caso posto” (e-doc. 13, p. 3).



    3.2. Pede “seja conhecido e provido este recurso extraordinário a fim de que seja suspenso o feito ou reformado o v. Acórdão, com a aplicação, ao final, da modulação a ser definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas” (e-doc. 13, p. 15).



    4. O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de origem devolveu o processo para a 3ª Câmara de Direito Público pelos seguintes fundamentos:



    “(...) considerando-se que a impetração do presente mandado de segurança se deu em 01.12.2022, data posterior à publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49 (29.4.2021), encaminhem-se os autos ao excelentíssimo senhor relator, ou a seu sucessor, para que o órgão colegiado realize o juízo de conformidade.” (e-doc. 16, p. 2).



    5. A 3ª Câmara de Direito Público, em juízo de retratação, manteve o acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À TURMA JULGADORA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA. Transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. ARE nº 1.255.885/MS, Tema nº 1.099: ‘Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’. ADC 49/RN, foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996 e, em sede de embargos de declaração, foi modulado os efeitos dessa decisão. Decisão de manutenção do acórdão, na ausência de contrariedade à tese firmada pelo STF.” (e-doc. 17, p. 2).



    6. O recurso extraordinário foi admitido (e-doc. 19).



    É o relatório.



    Decido.



    7. O recurso merece prosperar.



    8. Nos embargos de declaração na ADC nº 49/RN, o Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos para o ano de 2024 na declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS em deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021).



    8.1. Ainda, fixou a Suprema Corte que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos ao creditamento do tributo. 



    9. Confira-se a ementa do acórdão dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” 



    (ADC nº 49-ED/RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19/04/2023, p. 15/08/2023; destaques acrescidos).



    10. Compulsando os autos, verifica-se que o mandado de segurança foi impetrado em 1º/12/2022 (e-doc. 1), ou seja, após a publicação do marco estabelecido na ADC nº 49/RN (29/04/2021). Logo, a situação apresentada neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. TEMA 1099 DA RG, ARE 1.255.885. ADC 49-ED. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. 1. O Tribunal julgou os embargos de declaração opostos do julgamento da ADC 49, e, reconhecendo estarem presentes razões de segurança jurídica e interesse social, nos termos do art. 27, da Lei 9.868/1999, entendeu pela necessidade de modular os efeitos temporais da decisão para 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 2. Conforme se extrai da própria ementa do julgamento dos embargos de declaração na ação direta, mesmo reconhecendo a existência inequívoca de jurisprudência firmada em precedente da repercussão geral (Tema 1099), as consequências da inconstitucionalidade declarada justificaram a modulação dos efeitos da orientação reiterada da Corte para momento posterior ao julgamento desses feitos. 3. Precedentes dos Ministros desta Corte seguindo essa orientação. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.476.653-AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 05/06/2024, p. 12/06/2024).



    10.1. No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.495.044/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29/05/2024, p. 03/06/2024; RE nº 1.474.915-Rcon/MG, de minha relatoria, j. 02/05/2024, p. 07/05/2024; RE nº 1.493.746/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22/05/2024, p. 23/05/2024; RE nº 1.490.990/SP, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 15/05/2024, p. 17/05/2024; RE nº 1.491.991/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14/05/2024, p. 16/05/2024; e RE nº 1.491.283/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10/05/2024, p. 14/05/2024.



    11. Como o aresto impugnado consignou, com fundamento no Tema RG nº 1.099, a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte em contraste com a orientação de modulação de efeitos na ADC nº 49/RN, é de rigor o provimento do recurso extraordinário. 



    12. Pelo que se verifica, o acórdão recorrido diverge do entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao não aplicar a modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, para que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.



    13. Ante o exposto, dou provimento ao agravo para, desde logo, julgar procedente o recurso extraordinário para anular o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito, observado o julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de agosto de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator