Tribunal: STF
Processo: RHC 249579
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-13
Data de publicação: 2024-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do AgRg no HC nº 933.731/SC, assim ementado (eDOC 52):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Hipótese em que a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com o entendimento de que a agravante se dedicava a atividades criminosas, consignando que a ré utilizava sua residência como depósito de drogas desde maio de 2021, envolvida com o tráfico de drogas desde sua adolescência, realizava a entrega de drogas a corré, encaminhava usuários para aquisição de drogas, guardou petrecho utilizado para tráfico de drogas para integrante de facção, demonstrando sua habitualidade na traficância. 



    2. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária acerca da dedicação da agravante a atividades criminosas e, por conseguinte, reconhecer a incidência da minorante em comento, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 



    3. Agravo regimental não provido.



    Busca-se, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas, tendo em vista que preenche todos os pressupostos legais, não se admitindo presunções indevidas para afastar sua incidência.



    A PGR se manifestou pelo desprovimento do recurso, em parecer assim ementado (eDOC 80): 



    Recurso em Habeas corpus. Direito Processual Penal. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Terceira fase. Pedido de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa, evidenciada pelas circunstâncias do caso concreto. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. 



    Parecer pelo não provimento do recurso.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O Juízo de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva para condenar a paciente por infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06, às penas de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 625 dias-multa, em dosimetria assim fundamentada (eDOC 5, p. 47-49 - grifei):



    Quanto à dosimetria trifásica do crime praticado pela acusada Laura de Paula Alt, em fundamentação à aplicação das penas, na primeira fase, observo que os antecedentes não são desfavoráveis (evento 4, certidões 1 e 2). Aliás, ressalto que, para configurar tal circunstância judicial, não são considerados meros processos em andamento e inquéritos policiais, nos termos da Súmula 444 do STJ, bem como condenações sujeitas a recurso ou registros de aceitação de transação penal proposta pelo Ministério Público. Da mesma forma, não há motivo para a exasperação da reprimenda fundada na culpabilidade. Os autos não fornecem elementos seguros em relação à personalidade e à conduta social. A vítima é a coletividade. Os motivos, circunstâncias e as consequências do crime não são especialmente reprováveis. 



    Outrossim, em relação às circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/2006, destaco que há comprovação de que a acusada guardava entorpecentes diversos, em quantidades que não podem ser consideradas inexpressivas (5,1 gramas de maconha, 79,3 gramas de cocaína e 87,3 gramas de crack).



    Aliás, é cediço que a natureza da cocaína e do crack é extremamente nociva à saúde, pois têm demasiado poder viciante e causam danos sérios ao organismo das pessoas. 



    Logo, a diversidade das drogas expostas ao comércio espúrio, associada à lesividade das substâncias e à quantidade apreendida, justifica a elevação da pena inicial em 1/4. 



    Nesse sentido: 



    (...)



    Dessa forma, fixo a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa. 



    Na segunda fase, está presente a atenuante de menoridade (art. 65, I, do CP), tendo em vista que a acusada contava menos de 21 anos na data dos fatos, de modo que atenuo a pena em 1/6, fixando-a em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão. Não se apresentam agravantes (art. 61 do CP). A pena de multa permanece inalterada nesta fase. 



    Na terceira fase, por sua vez, não se apresentam causas de especial aumento ou diminuição. 



    Com efeito, não há como reconhecer a redutora de pena atinente ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, uma vez que não preenchidos os seus requisitos cumulativos, quais sejam, a) primariedade, b) bons antecedentes, c) não se dedicar a atividades criminosas e d) não integrar organização criminosa. 



    Isso porque foi demonstrado que a acusada possuía envolvimento habitual no tráfico de drogas desde a adolescência, sendo certo que, além de ter sido presa em flagrante pelos fatos em apuração, também utilizava sua residência como depósito dos entorpecentes, ao menos, desde maio de 2021. 



    No mesmo aspecto, também ficou comprovado que, por vezes, realizava a entregava das substâncias ilícitas para a acusada Amanda Basquera Setti, bem como encaminhava usuários para a aquisição de drogas. A mais disso, guardou, pelo menos em uma ocasião, apetrecho utilizado para a mercancia ilícita para Mateus Oliveira Penteado, apontado como integrante do PGC em Fraiburgo. 



    Logo, ainda que seja tecnicamente primária e não apresente maus antecedentes, não se pode equiparar sua conduta com aquela de um pequeno traficante ou "de primeira viagem". As circunstâncias denotam que incide no tráfico de forma habitual, ou seja, não se trata de pessoa que, pela primeira vez, envolveu-se com o mundo das drogas. 



    Em sentido semelhante, colhe-se de julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:



    (...)



    Portanto, a pena privativa de liberdade definitiva para a infração criminal em tela é fixada em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão. A respectiva pena pecuniária é fixada em 625 dias-multa, considerando os mesmos critérios de dosimetria antes expostos. 



    Na sequência, o Tribunal local negou provimento aos apelo defensivo, deixando de aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, senão vejamos (eDOC. 6, , p. 11/12): 



    De fato, em que pese a primariedade e ausência de maus antecedentes pela ré, os demais elementos concretos observados e relatados ao longo do decisum trazem a convicção de que Laura se dedica à atividade criminosa, não merecendo ser agraciada pela lei, como bem ressaltou o ilustre Promotor de Justiça em suas contrarrazões: 



    Sobre Laura, como consignado pelo Juízo, ela possuía envolvimento habitual no tráfico de drogas desde a adolescência. 



    Ela foi presa em flagrante pelos fatos, utilizava sua residência como depósito dos entorpecentes, ao menos, desde maio de 2021, às vezes, realizava a entregava das substâncias ilícitas para Amanda Basquera Setti, encaminhava usuários para a aquisição de drogas e guardou, pelo menos em uma ocasião, petrecho utilizado para a mercancia ilícita para Mateus Oliveira Penteado, apontado como integrante do PGC em Fraiburgo.



    Foram extraídos diversos conteúdos ilícitos, que apontam o envolvimento dela no tráfico de drogas (evento 156 - relatório de missão policial 1 -p. 40-59 e relatório de missão policial 2 -p. 1-14-IP n. 5000591-87.2022.8.24.0024), dentre eles destaca-se: 



    [...] 



    As conversas entre Laura e Amanda também confirmam o envolvimento dela na narcotraficância. 



    Laura, com a anuência de sua mãe Sandra, participava do tráfico, armazenando as drogas em sua residência. 



    No dia 12-5-2021, Amanda pergunta se Laura pode guardar "um negócio aí" por R$ 100,00 até sábado e Laura pergunta quantos quilos, tendo Amanda dito que não pode responder, mas será ela quem levará (evento 156 — relatório de missão policial 2 - p. 15-19 - IP n. 5000591- 87.2022.8.24.0024). 



    Em outra conversa, do dia 13-5-2021, Laura envia a seguinte mensagem de voz para Amanda: "0, se você precisar de alguma coisa, tipo, de noite, coisa e tal, venha depois das 9, ali pelas 9 e meia, 9 e 20, que daí a tia já tá dormindo, mais fácil". Em resposta, Amanda diz: "Não sei que hora vai acabar o pó. Daí na hora que acabar o pó eu tenho que busca, tá ligado?" (evento 156 - relatório de missão policial 2 - p. 19/20 - IP n. 5000591-87.2022.8.24.0024). 



    Ademais, a partir da extração dos dados, foi possível verificar que Laura enviou, para uma pessoa de nome Roberta, o "Estatuto Feminino do PGC" e outros informativos referentes à organização criminosa (evento 156 - relatório de missão policial 1 — p. 56-59 e relatório de missão policial 2 - p. 1-14 —IPn. 5000591-87.2022.8.24.0024) (evento 333). 



    Sobre o tema, são os julgados desta Corte: 



    (...)



    Por esse conjunto de fatores, mostra-se inviável a aplicação do privilégio do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 à apelante Laura.



    Por fim, no acórdão impugnado no presente recurso, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que os fundamentos apontados demonstram a habitualidade da paciente na traficância, mantendo a negativa da minorante (eDOC 52).



    Ocorre que, da leitura das decisões judiciais vergastadas, constato que os elementos mencionados para denotar a habitualidade delitiva são anteriores a 14/08/2021, data em que a paciente alcançou a maioridade e tornou-se imputável (eDOC 4, p. 3).



    Com efeito, veja-se as datas dos diálogos referidos no édito condenatório (eDOC 5, p. 21-31 - grifei):



    No dia 12/05/2021, Amanda Basquera Setti pediu para Laura de Paula Alt guardar entorpecentes em sua casa pelo valor de R$ 100,00 (evento 156, fls. 17-19 do relatório de missão policial 2, autos n. 5000591-87.2022.8.24.0024): 



    (...)



    Posteriormente, a mãe de Laura de Paula Alt reclamou que as drogas estavam depositadas na sua casa e pediu o valor adicional de R$ 50,00 para ela não se queixar mais (evento 156, fls. 22/23, do relatório de missão policial 2, autos n. 5000591- 87.2022.8.24.0024): 



    (...)



    Em 19/05/2021, Amanda Basquera Setti solicitou que Laura de Paula Alt levasse a cocaína e a maconha que estavam em sua casa para ela (evento 156, fl. 28 do relatório de missão policial 2):



    (...)



    Em 20/05/2021, Laura de Paula Alt encaminhou um usuário para Amanda Basquera Setti, o qual objetivava adquirir 20 gramas de maconha (evento 156, fl. 48 do relatório de missão policial 2, autos n. 5000591-87.2022.8.24.0024): 



    (...)



    No dia 23/05/2021, Bruna Rithiele Lucas de Morais, que também aparenta envolvimento com o tráfico de drogas, informou para Laura de Paula Alt que buscaria um quilo de entorpecentes em sua residência (evento 156, fl. 50 do relatório de missão policial 2, autos n. 5000591-87.2022.8.24.0024): 



    (...)



    Outras solicitações de entrega de entorpecentes foram feitas por Amanda Basquera Setti, nas quantidades de 200 gramas e 700 gramas, a fim de implementar as vendas ilícitas (evento 156, relatório de missão policial 2, autos n. 5000591-87.2022.8.24.0024): 



    (...) (conversas datadas de 23/05/2021, 25/05/2021 e 26/05/2021) 



    A denunciada Laura de Paula Alt também estava guardando em sua residência uma balança de precisão, a pedido de "Matemático", alcunha de Mateus Oliveira Penteado, que é apontado como integrante do PGC (evento 156, fl. 35 do relatório de missão policial 2): 



    (...) (conversas datadas de 05/06/2021) 



    Em 30/10/2021, no único diálogo posterior à sua maioridade (alcançada em 14/08/2021), indagada pela corré Amanda Basquera Setti se continuava com a atividade de depósito de drogas, a paciente respondeu negativamente, limitando-se a dizer que “pensaria” a respeito de uma nova oferta da interlocutora (eDOC 5, p. 32-33).



    Verifico, ainda, que não havia investigação prévia a respeito da conduta da paciente Laura de Paula Alt, o que somente se apurou com o acesso dos dados contidos no seu aparelho celular, após sua prisão em flagrante, efetivada em 04/02/2022, conforme se depreende da sentença condenatória (eDOC 5, p. 17-18 - grifei):



    (...)



    As circunstâncias acima mencionadas são reforçadas pelo fato de que todos os réus, com exceção da acusada Laura de Paula Alt, apresentam envolvimento prévio com o tráfico de drogas, conforme relatado pelos policiais envolvidos nas diligências realizadas. 



    No ponto, é necessário esclarecer que a falta de informações acerca da conduta da denunciada Laura de Paula Alt antes de sua prisão não é impeditivo para o reconhecimento da autoria delitiva. Isso porque o contexto em que foi flagrada toma impossível que não tivesse, no mínimo, ciência acerca das drogas depositadas na residência. 



    Não fosse apenas isso, os elementos extraídos de seu aparelho celular demonstram que estava envolvida com os demais réus em atividades ilícitas, notadamente com a acusada Amanda Basquera Setti, assim como comprovam a ligação com o tráfico de drogas. 



    Nesse contexto, inexistindo suporte probatório a sustentar a conclusão de habitualidade delitiva posteriormente à paciente se tornar penalmente imputável, os fundamentos adotados para o reconhecimento da dedicação dela às atividades criminosas se referem a dados sugestivos de atos infracionais análogos ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.



    Todavia, ainda que referidos atos infracionais tivessem sido reconhecidos, com a observância do devido processo legal, pela Justiça da Infância e da Juventude, eles não poderiam ser utilizados em desfavor da paciente.



    De fato, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame.



    Nessa linha, cito acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado.



     5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, S de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    No mesmo sentido: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021.



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada.



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Além disso, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais.



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Por fim, esclareço que o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo.



    4. Assim, partindo das balizas estabelecidas no acórdão ora impugnado, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira fase, a pena-base foi exasperada em 1/4 (um quarto), em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes, sendo fixada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses e reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Na segunda etapa, com a incidência da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), a pena foi reduzida para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Sobre essas penas provisórias, aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3. Ao final, torno definitiva as penas de 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa.



    5. Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, fixo o regime inicial aberto, com amparo no art. 33, §2º, “c” e §3º, do CP, e determino a substituição da pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP.



    6. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para: a) aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, tornando definitiva as penas de 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial aberto (art. 33, §1º, “c”, do CP), e 208 (duzentos e oito) dias-multa e b) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ao TJSC e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente