Tribunal: STF
Processo: RHC 239186
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-09
Data de publicação: 2024-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de roubo majorado e falsa identidade. Condenação penal com trânsito em julgado. Retroatividade da lei penal mais benéfica. Princípio constitucional inaplicável aos precedentes jurisprudenciais. Negativa de seguimento.



 



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Sabrina de Moura contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 864.518/SC (eventos 45 e 46).



    A Recorrente foi condenada às penas de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, e 3 meses e 15 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes de furto qualificado e falsa identidade (arts. 155, §§ 1º e 4º, I, e 307 do Código Penal) (evento 7).



    No presente recurso ordinário, a Defesa argumenta não ser hipótese de retroatividade da orientação jurisprudencial mais benéfica, posto que “jamais houve jurisprudência do STJ em sentido contrário”. Alega que a “tese adotada no julgamento do Tema 1.087 nada mais é senão a uniformização da correta interpretação sobre a incidência desproporcional da majorante especial de 1/3 prevista no § 1.º do art. 155 do Código Penal sobre a pena do furto qualificado”. Requer “seja afastada a causa de aumento do repouso noturno” (evento 54).



    O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso (evento 79). 



    É o relatório. Decido.



    Extraio do acórdão recorrido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PELO FURTO NOTURNO NA SUA FORMA QUALIFICADA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO RETROATIVA DE NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL A FEITO JÁ TRANSITADO EM JULGADO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 



    I - O julgamento qualificado do REsp n. 1.888.756/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, foi concluído em 25/05/2022. Somente a partir do citado julgamento é que o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar a tese de que a causa de aumento de pena do furto noturno é incompatível com o furto qualificado. 



    II - A utilização da via do habeas corpus para aplicar retroativamente a casos pretéritos mudança posterior de jurisprudência não é aceita pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 



    Agravo regimental desprovido.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    Ademais, o acórdão impugnado encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, cujos precedentes orientam-se no sentido de que “Os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado, “ex vi” do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais. Precedentes: HC nº 208.917, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 14/08/2023; HC nº 75.793, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 31/3/2008; ADC nº 43-MC, Tribunal Pleno, Redator p/ Acórdão Min. Edson Fachin, DJe de 7/3/2018” (HC 232.599-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10.11.2023). Nessa linha, precedentes: HC 219.444-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 04.10.2022; ARE 1.316.722-AgR-segundo-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 31.8.2022; RE 1.192.924-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.9.2020; e HC 206.779-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.11.2021.



    Ao ratificar a compatibilidade da causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal com o crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, I, do CP), o Tribunal estadual acentuou que:



    “Segundo preceitua do art. 155, § 1º, do CP, a pena do furto "aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno".



    Na lição de Nelson Hungria, o furto noturno tem a ver com "a maior precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas para o repouso durante a noite". O doutrinador esclarece, ainda, ser "irrelevante, para reconhecimento do furto noturno, que o fato ocorra em casa habitada ou em qualquer outro lugar" (Comentários ao Código Penal. Revista Forense, 2. Ed. Rio de Janeiro, 1958. v. VIII. p. 30-31).



    Nesse sentido é o posicionamento do STJ:



    "Para a configuração da circunstância majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado que a lei não faz referência ao local do crime" (AgRg no AREsp n. 1234013, Min. Ribeiro Dantas, j. 23.08.2018).



    Ademais, dita causa de aumento é compatível com a modalidade qualificada do furto e deve incidir na terceira fase dosimétrica. A propósito, o STF decidiu que: 



    "Habeas corpus. Penal. Tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (CP, art. 155, § 4º, I, c/c o art. 14, II). Condenação. Incidência da majorante do repouso noturno (CP, art. 155, § lº) nas formas qualificadas do crime de furto (CP, art. 155, § 4º). Admissibilidade. Inexistência de vedação legal e de contradição lógica que possa obstar a convivência harmônica dos dois institutos quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Ordem denegada. 1. Não convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto, que sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades qualificadas do tipo penal incriminador. 2. Se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio (CP, art. 155, § 2º) no furto qualificado (CP, art. 155, § 4º) -, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois institutos. 3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. 4. Ordem denegada" (HC n. 130.952, Min. Dias Toffoli, j. 13.12.2016).



    Desta Terceira Câmara Criminal, veja-se: 



    "APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO, QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS (CP, ART. 155, § 1º E § 4º, I E IV) - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSOS DO ACUSADO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. [...] DOSIMETRIA - [...] TERCEIRA FASE - MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO COMPATÍVEL COM O FURTO PRATICADO NA FORMA QUALIFICADA - AUMENTO QUE SE MOSTRA ADEQUADO. 'A causa de aumento prevista no § 1° do artigo 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto' (STJ, Mina. Maria Thereza de Assis Moura). [...]" (ACrim n. 0000316-45.2016.8.24.0216, minha relatoria, j. 20.11.2018). 



    É verdade que a maioria dos membros desta Terceira Câmara Criminal adotava entendimento diverso e eu ficava vencido no ponto (nesse sentido, ACrim n. 0007754-08.2015.8.24.0039, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 09.08-2016 e ACrim n. 0006644-21.2017.8.24.0033, Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 14.11.2017).



    Houve, contudo, mudança de posicionamento, como se observa na ementa que segue transcrita:



    "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS, DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §§ 1º E 4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. [...] PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL). ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRESCINDIBILIDADE DE O IMÓVEL ESTAR HABITADO. VIGILÂNCIA REDUZIDA. ADEMAIS, COMPATIBILIDADE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO COM A MODALIDADE QUALIFICADA DO CRIME DE FURTO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA CORTE. [...]" (ACrim n. 0008538-07.2015.8.24.0064, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 11.09.2018).



    Em abono, veja-se ainda: ACrim n. 0000702-89.2017.8.24.0103, Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 03.07.2018.



    Portanto, por terem os fatos ocorrido durante a madrugada, está configurada, na hipótese, a majorante do art. 155, § 1º, do CP.”



    O entendimento proferido no acórdão da Corte local foi superado após firmado o Tema Repetitivo 1087/STJ (REsp 1.888.756/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª S., DJe 27.6.2022). Anoto que a condenação penal imposta à Recorrente transitou em julgado em 12.11.2021 (evento 8, fl. 11). 



    Na hipótese dos autos, no entanto, o Tribunal de origem, à época do julgamento (datada de 28.09.2021), apenas reproduziu a orientação até então predominante nos Tribunais Judiciários. De todo incabível, portanto, de acordo com a jurisprudência desta Suprema Corte, buscar retroagir o precedente firmado no REsp n. 1.888.756/SP (publicado no DJe de 27.6.2022), para o fim de redimensionar a pena aplicada à Recorrente no ano de 2021.



     



    Incensurável, portanto, o acórdão impugnado no presente recurso ordinário em habeas corpus, pois a Corte Superior tão somente reproduziu a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 9 de abril de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente