Tribunal: STF
Processo: RE 1494334
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-27
Data de publicação: 2024-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL. ARTIGO 216-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (AI 742.460, TEMA 182). MATERIALIDADE E TIPICIDADE DOS FATOS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 636 DO STF. ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 



    Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto por Almiro de Sena Soares Filho, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, cuja ementa transcrevo:



    “AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA — ART. 216-A (TRÊS VEZES), C/C ART. 69 E ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. REITERAÇÃO DE PRELIMINARES DEDUZIDAS E FUNDAMENTADAMENTE REJEITADAS POR OCASIÃO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÚLTIPLAS PRELIMINARES DE NULIDADE DO PROCESSO, TODAS REJEITADAS. AFASTADAS PREJUDICIALIDADE DA PROVA ORAL E DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.



    Para o oferecimento de Representação é desnecessário rigores formalísticos. o que importa é a segura demonstração da vítima em querer que seu Ofensor, seja processado, assim sendo feito. 



    O Ministério Público possui intrínseca função de investigação criminal, podendo presidir inquéritos, requisitar a sua instauração pela polícia judiciária, etc. 



    A Lei Orgânica do Ministério Público do Estado da Bahia (Lei Complementar n° 11/96), estipula, nos incisos I e II do art. 52, que são órgãos de assessoramento do Procurador-Geral de Justiça, um Procurador-Geral de Justiça Adjunto e um Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos. 



    Segundo o disposto nos incisos 1 e 11 do art. 53, a substituição e o auxílio ao Procurador-Geral de Justiça são competências do Procurador-Geral de Justiça Adjunto, sendo que, nas hipóteses de vacância, impedimento, afastamento ou ausência deste, a competência passa a ser do Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos, razão pela qual não há ilegalidade na manifestação e participação na sessão de julgamento do, à época, titular do cargo.



    Incumbe aos Promotores de Justiça funcionarem como órgãos de execução do Ministério Público do Estado da Bahia, podendo haver delegação dos atos pelo Procurador - Geral de Justiça (art. 86. inciso IX. da Lei Orgânica do Ministério Público do Estado da Bahia). Havendo ato de delegação válido, não se reconhece nulidade.



    A legitimidade para propositura de ação penal pública condicionada à representação do ofendido é do Ministério Público do Estado da Bahia.



    Irrelevante a circunstância do extrato de movimentação processual indicar o cadastramento do assistente de acusação antes mesmo da instauração da relação jurídico - processual, com o recebimento da denúncia porquanto o cadastramento da petição, não tem efeito processual algum, demonstrando, apenas, o protocolo da peça, não significando que a parte já esteja habilitada à pratica de atos processuais.



    O art. 269 do Código de Processo Penal permite a admissão do assistente enquanto a sentença não transitar em julgado devendo antes o Ministério Público ser ouvido sobre a admissão (CPP - art. 272). Requerimento formulado preteritamente, apreciado quando da primeira participação processual da assistente, tendo o Ministério Público, por expressa manifestação de sua representante no ato, opinado favoravelmente à admissão, satisfaz, plenamente, o requisito processual.



    Atos delegatórios, tanto para o Juiz que presidiu a audiência, quanto para os Promotores de Justiça que representaram o Ministério Público, englobam, respectivamente, o poder de decidir e se manifestar sobre os incidentes processuais que ocorrem no curso da instrução, e sendo a admissão à assistência, um desses incidentes, não se há que falar qualquer usurpação de competência ao se reconhecer a assistência.



    Indeferimento de expedição de carta rogatória pela não demonstração de imprescindibilidade, como exigido pelo art. 222-A, do Código de Processo Penal, em decisão mantida quando da apreciação de Agravo Regimental, não constitui nulidade.



    O art. 207 do Código de Processo Penal proíbe de depor as pessoas que em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, proibição essa que alcança unicamente os fatos sabidos em razão do exercício dessas atividades.



    O direito de representação não discute as razões que levam as vítimas a desejarem a proposição da ação penal. A representação constitui mera declaração de vontade, cabendo ao julgador verificar exclusivamente sua regularidade, cujo formalismo, ressalte-se, é dispensado, sendo-lhe vedado perquirir sobre a motivação para tanto.



    O exame da prova deve ficar limitado a verificação dos fatos tidos como ocorridos e tudo que possa acreditar ou desacreditar a versão da acusação, sendo oportuno lembrar que, à teor do art.156 do Código de Processo Penal, o ônus da prova da materialidade dos fatos e sua autoria pelo réu, é do Ministério Público.



    Réu foi denunciado pela prática, em concurso material (CP — art. 69), de crimes, da mesma espécie, previstos no art. 216-A do Código Penal, que se insere no rol daqueles praticados contra a dignidade sexual, e que consiste no ato de 'constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função’.



    Incontroverso que o denunciado, Promotor de Justiça, exercia, à época dos fatos, o cargo de Secretário de Justiça e Direitos Humanos do Estado Bahia, sendo superior hierárquico das vítimas, todas servidoras do quadro da secretaria, ocupando cargos de confiança e, portanto, passíveis de exoneração por ato de mera vontade do réu.



    Por mais que se busque mitigar, em nome da ampla defesa e do contraditório, o entendimento jurisprudencial acerca da relevância das palavras da vítima nos crimes sexuais, não se pode ignorar que a prática dessa espécie delitiva, até por revelar aspectos mais sombrios do psiquismo do agente, são, em regra, praticados de forma clandestina, em situações reservadas, longe dos olhos de terceiros.



    As narrativas apresentadas pelas vítima possuem um modos operandi similar, trazendo a elas a necessária verossimilhança e credibilidade, sobretudo porque em harmonia com os depoimentos colhidos na instrução criminal.



    O art. 383 do Código de Processo Penal, dispõe que "o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave", podendo ser dada aos fatos narrados na denúncia classificação diversa da proposta pelo Ministério Público. Nesse sentido, a narrativa apresentada na inicial descreve, de forma expressa, fatos, que, inclusive, vieram a ser comprovados pela instrução processual que apontam, em relação a cada uma das condutas praticadas contra as vítimas, pela ocorrência de crime continuado, uma vez demonstrado que o denunciado, mediante mais de uma ação, praticou dois ou mais crimes, todos da mesma espécie (CP — art. 216 A), e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e unidade de propósito, no caso a obtenção de vantagens e favorecimento sexual, permitem concluir que os subsequentes foram continuação do primeiro, circunstâncias estas que evidenciam o concurso de crimes sob a forma continuada (CP — art. 71).



    O exame de toda a prova dos autos leva a concluir, acima de qualquer dúvida razoável, que o denunciado praticou, em concurso material (CP — art. 69), os crimes previstos no art. 216-A do Código Penal, sob a forma continuada (CP — art. 71), contra as três vítimas, devendo, por isso, a denúncia ser julgada parcialmente procedente.” (e-doc. 81)



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 



    Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, XXXIX, XLVI, LIV, LV e LVI, e 93, IX, da Constituição Federal. (e-doc. 103) 



    A defesa sustenta o recurso extraordinário sob os seguintes fundamentos: i) que o acórdão recorrido não enfrentou as provas produzidas pela defesa; ii) nulidade do julgamento dos embargos de declaração opostos, tendo em vista que a defesa, embora tenha postulado, não foi intimada para a sessão de julgamento do recurso; iii) nulidade do procedimento de investigação preliminar, considerando-se a ausência de representação das vítimas; iv) incompetência da autoridade que conduziu o procedimento de investigação preliminar, posto que não houve delegação de poderes, por parte do Procurador-Geral de Justiça, que permitisse a atuação autônoma do membro do Ministério Público que atuou no caso; v) ausência de delegação de poderes específicos ao membro do Parquet que se manifestou sobre a defesa prévia e oficiou na sessão de julgamento de recebimento da denúncia; vi) impossibilidade, no caso concreto, de delegação, pelo Procurador-Geral de Justiça, das funções de órgão de execução a membro do Ministério Público oficiante em primeiro grau; vii) nulidade da manifestação do Ministério Público que foi apresentada após a resposta à acusação; viii) ausência de habilitação das vítimas como assistentes de acusação; ix) nulidade dos depoimentos de testemunhas impedidas legalmente de testemunhar; x) inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos; xi) indevido indeferimento de produção de provas e diligências processuais; xii) atipicidade das condutas imputadas; xiii) erro sobre o elemento constitutivo do tipo penal imputado; xiv) inexistência de concurso material e continuidade delitiva; xv) ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória quanto ao reconhecimento de continuidade delitiva em relação a uma das vítimas; xvi) ausência de reconhecimento de detração do período de prisão preventiva; e xvii) elevação da pena-base com violação ao art. 59 do Código Penal. 



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Ab initio, destaco que nos autos do habeas corpus n. 133.513/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, ajuizado pelo ora recorrente, a c. Primeira Turma desta Suprema Corte assentou que “[n]ão se exige forma especial para a representação, sendo suficiente a inequívoca manifestação de vontade do ofendido no sentido de que os ofensores sejam processados criminalmente”, razão pela qual fica superada tal alegação. 



    Ademais, a jurisprudência desta Suprema Corte é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais (Código de Processo Penal e Lei Orgânica do Ministério Público da Bahia, in casu), revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Seguindo esse entendimento, cito: 



    “EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, LIV, LV e LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA LEI MAIOR NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Plenário desta Suprema Corte negou a existência de repercussão geral das matérias relacionadas à alegada violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (ARE 748.371-RG Tema nº 660). 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.408.730-AgR, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 04/09/2023)



    Outrossim, verifica-se que o exame das nulidades apontadas quanto aos atos delegados demandaria a análise da legislação infraconstitucional local, providência que esbarra no óbice da Súmula 280 do STF.



    Demais disso, a jurisprudência consolidada desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que as nulidades alegadas, para serem reconhecidas, pressupõem a comprovação do prejuízo, com a devida demonstração da efetiva lesão ao devido processo legal, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não podendo esse ser presumido, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de pas de nullité sans grief, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas.



    Cabe salientar que o princípio pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita a nulidade, o que não se verifica in casu, uma vez que a defesa do requerente apenas alega a nulidade, sem comprovação do efetivo prejuízo. Nesse sentido: HC 201.934-AgR-segundo, Rel. Min. Edsn Fachin, Segunda Turma, DJe de 28/09/2021.



    No mesmo sentido, a resolução da controvérsia atinente à individualização da pena (artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal), demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. 



    Deveras, o Tribunal a quo tão somente interpretou o que dispõe o Código Penal em sentido contrário àquele desejado pela parte ora recorrente, de modo que eventual ofensa à Constituição revela natureza meramente reflexa. Nesse sentido, confira-se 



    “EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal e Processual Penal. Crimes sexuais. Cerceamento de defesa. Aplicação da pena. Dosimetria. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.185.471-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 24/04/2019)



    Ressalte-se, ademais, que o Plenário deste Tribunal, instado a se manifestar sobre a questão relativa à valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, concluiu pela ausência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. A manifestação registrada no Plenário Virtual restou assim ementada: 



    “Recurso Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional.” (AI 742.460, Rel. Min. Cezar Peluso, Tema 182 do Plenário Virtual, DJe de 25/9/2009) 



    Demais disso, a questão atinente ao acervo probatório que embasou o entendimento acerca da condenação do recorrente, por demandar a análise aprofundada do conjunto fático-probatório dos autos, não poderia ser revista pela Suprema Corte, em face da incidência da Súmula 279 do STF, que dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência desta Corte:



    “Ementa: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Crimes sexuais. Análise da legislação infraconstitucional pertinente. Reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 1. Hipótese em que, para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, procedimentos inviáveis neste momento processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.483.756-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 20/05/2024)



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. 



    Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF: 



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. 



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175). 



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). 



    A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138) 



    Importante ressaltar que a jurisprudência desta Suprema Corte se consolidou no sentido de que ”não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida” (Súmula 636 do STF).



    Por fim, o artigo 93, IX, da Constituição Federal resta incólume quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, máxime o magistrado não estar obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, quando já tiver fundamentado sua decisão de maneira suficiente e fornecido a prestação jurisdicional nos limites da lide proposta. 



    Deveras, não prospera o argumento de que o acórdão recorrido não está devidamente fundamentado, tendo em vista que o juízo de origem apreciou as alegações apresentadas nos autos, embora de forma contrária aos interesses do agravante. 



    Nesse contexto, o Plenário deste Tribunal reconheceu a repercussão geral da matéria para reafirmar a jurisprudência da Corte, no sentido de que a decisão judicial tem que ser fundamentada, ainda que sucintamente, sendo prescindível que se funde na tese suscitada pela parte. O julgado restou assim ementado: 



    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.” (AI-QO-RG 791.292, rel. min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 13/8/2010) 



    Consectariamente, forçoso é concluir que, à luz do entendimento jurisprudencial desta Corte, o presente recurso extraordinário revela-se inadmissível.



    Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 21, §1º, do RISTF. 



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de junho de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente