Tribunal: STF
Processo: ARE 1450428
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-08
Data de publicação: 2024-01-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA: APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM – TEMA 1.093. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. LIMITES DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório  



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do 
art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. Impetração objetivando obrigar o Estado de São Paulo a se abster da cobrança correspondente ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) exigido nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS. Sentença que concedeu a segurança, consignando, ademais, que ‘os valores a serem repetidos via precatório/RPV observarão os índices que a Fazenda usa para os seus créditos tributários, com correção monetária desde a data dos eventuais pagamentos a serem restituídos e juros não capitalizáveis somente a partir do trânsito em julgado, face o disposto no § único, do artigo 167, do CTN’. Hipótese de julgamento ‘ultra petita’, que não implica em nulidade da decisão, mas que esta deva ser reduzida aos limites do pedido. Reexame necessário e recurso provido para, reconhecendo o julgamento ‘ultra petita’, reduzir a sentença aos limites do pedido” (fl. 2, e-doc. 3).



    Os embargos de declaração opostos não foram conhecidos (e-doc. 6).  



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República. Argumenta que “não há comprovação do cumprimento de nenhuma das condições exigidas pelo artigo 166 do Código Tributário Nacional, na contramão do que exige a Súmula 546 do STF, o pedido de restituição do indébito deve ser rechaçado, evitando-se, com isso, o enriquecimento sem causa da recorrida, que sequer recolheu o ICMS DIFAL ao Estado de São Paulo. Já tendo transferido o ônus financeiro do imposto ao consumidor final, caso agraciado com a restituição, receberia mais uma vez esse mesmo valor, o que é expressamente refutado pela legislação e pelo entendimento sedimentado dos Tribunais Superiores” (fl. 14, e-doc. 8).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela aplicação do Tema 1.093 da repercussão geral e pela incidência das Súmulas ns. 279 e 282 do Supremo Tribunal Federal.



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante sustenta que “o presente recurso tem por objeto o controle objetivo do direito, em especial pelo fato de acórdão recorrido ter contrariado lei federal – especificamente, o Código Tributário Nacional e a Lei Complementar 190/2022 –, bem como ter dado a lei federal – LC 190/22 – interpretação divergente do que foi atribuído por outro tribunal” (fl. 3, e-doc. 14).



    Assinala que, “quanto à súmula 7, STJ, deve-se assentar que não há qualquer matéria fática a ser discutida no presente recurso, mas tão e unicamente a aplicabilidade da LC 190 e da consequente possibilidade de cobrança de DIFAL de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte durante o ano de 2022” (fl. 8, e-doc. 14).



    Ressalta que “o Tema 1.093, STF, tem sua aplicação no presente processo de maneira restrita, uma vez que sua conclusão, pela inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL enquanto não sobreviesse lei complementar nacional, não é mais aplicável justamente pela edição da LC 190/2022” (fl. 10, e-doc. 14).



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo.



    5. Em 15.8.2023, a Presidência deste Supremo Tribunal determinou a devolução deste processo à origem, para aguardar o julgamento do “Recurso Extraordinário nº 1426271 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1266)” (e-doc. 19).



    6. Em 6.11.2023, o Presidente do Tribunal da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou o retorno deste processo ao Supremo Tribunal Federal (e-doc. 22).  



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.  



    7. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    8. Com relação à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, o Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou o Tema 1.093 da repercussão geral e, nos termos do inc. I do art. 1.030 do Código de Processo Civil, negou seguimento ao recurso extraordinário, nestes termos:



    “No que diz respeito à questão referente à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sobre operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, Tema 1093 do STF, de 24.2.2021, publicada no DJe de 25.5.2021, o Col. Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.’ 



    Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficaram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (fl. 1-2, e-doc. 12).



    No julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 
n. 760.358, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assentou-se não caber recurso ou outro instrumento processual para o Supremo Tribunal Federal contra decisão pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do 
art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 
4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem” (Plenário, DJe 3.12.2009).



    Essa orientação jurisprudencial foi acolhida pela legislação processual vigente, na qual, nos termos do § 2º do art. 1.030 e do caput do art. 1.042 do Código de Processo Civil, previsto o agravo interno como recurso cabível contra decisão da Presidência do Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplica a sistemática da repercussão geral para inadmitir, negar seguimento ou concluir prejudicado o recurso extraordinário. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO CONTRA DECISÃO DO JUÍZO DE ORIGEM PELA QUAL APLICADA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL: RECURSO INCABÍVEL. PRECEDENTES. ART. 1.042, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME 
ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”  
(ARE n. 979.233-AgR, de minha relatoria, Plenário, 
DJe 3.2.2017).



     “O agravo em recurso extraordinário é incognoscível quando veicula insurgência contra a aplicação da repercussão geral na origem, ex vi do artigo 1.042 c/c 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil. Precedentes: ARE 1.109.295-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia – Presidente, DJe de 25/9/2018; e ARE 1.089.076-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli – Presidente, DJe de 20/11/2018” (ARE n. 1.336.448-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 24.11.2021).



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO DO ART. 1.042 DO CPC. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. 1. Nos termos do art. 1.030, 
§ 2º, do CPC/2015, o agravo interno é recurso próprio à impugnação de decisão que aplica entendimento firmado em regime de repercussão geral. 2. A interposição de agravo em recurso extraordinário 
(art. 1.042) caracteriza erro grosseiro da parte, que implica preclusão da questão. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (Rcl n. 47.171-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 1º.9.2021).



    A manutenção da decisão agravada pelo Tribunal de origem torna preclusa a matéria referente à aplicação do Tema 1.093 da repercussão geral. 



    9. Sobre a questão processual referente aos limites da sentença de primeiro grau, o Tribunal Regional afirmou que “o acordão embargado, reconhecendo ‘que é parcialmente nula a decisão prolatada no caso vertente, por se configurar sentença ultra petita, ultrapassando o pedido do autor’, deu provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário, cumprido o duplo grau de jurisdição determinado pela Lei 12.016/2009, art. 14, §1º” (fl. 4, e-doc. 6), e concluiu que “há evidente descompasso entre o que foi decidido e as razões opostas. Isso quer dizer: as razões ora apresentadas não atacaram especificamente a decisão, trazendo alegações que carecem de interesse jurídico, impondo-se o não conhecimento do recurso por falta de impugnação específica, ônus imposto pelo artigo 1.010, inc. II, do CPC/2015” (fl. 4, e-doc. 6).



    Rever os fundamentos da matéria processual adotada nas instâncias ordinárias exigiria a avaliação da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Lei n. 12.016/2009 e Código de Processo Civil). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. PRETENSÃO DE RENÚNCIA A REGIME DE DIFERIMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMAS 318 E 895). CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: SÚMULA N. 636 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (ARE n. 1.422.312-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 5.5.2023).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Processual Civil. 3. Modificação da causa de pedir após a estabilização da lide. Julgamento extra petita. 4. Matéria de índole infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade do revolvimento do acervo fático-probatório e de cláusulas contratuais. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental” (ARE n. 1.226.704-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.10.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SENTENÇA ULTRA PETITA. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal já assentou a ausência de repercussão geral da controvérsia ora em debate, referente à violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 812.134-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.2.2015).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    10. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.  



    Publique-se.  



    Brasília, 8 de janeiro de 2024.  



    Ministra CÁRMEN LÚCIA



    Relatora