Tribunal: STF
Processo: ARE 1481617
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-01
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

 1.	Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES. NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR BUSCA PESSOAL E VEICULAR IRREGULAR E POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO RECONHECIDA. ABSOLVIÇÃO. 
Para a realização da busca pessoal e veicular, sem autorização judicial, é necessária a demonstração segura da existência de fundada suspeita da posse pelo agente de arma de fogo ou de objetos que constituam corpo de delito, nos termos do Art. 244 do Código de Processo Penal. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência" (RHC 158580/BA, Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, STJ, julgado em 19/04/2022). 
Não tendo havido qualquer elemento objetivo a justificar a ação da Brigada Militar quando da abordagem do réu a realizar a revista pessoal veicular, configurado o constrangimento ilegal e a ilicitude da prova obtida. Da mesma forma, o ingresso de policiais militares no endereço informado sem mandado judicial ou justa causa torna ilícita a apreensão. Absolvição que se faz necessária. 
APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA.” (e-doc. 16).

 2.	Nas razões do recurso extraordinário, alega-se violação aos arts. 5º, X, e 144, § 5º, da CF.

É o relatório.

Decido.

 3.	O recurso extraordinário deve ser provido.

 4.	A controvérsia estabelece-se acerca da (i)licitude da prova colhida em busca pessoal realizada pela Polícia Militar que redundou na constatação de situação flagrancial por crime permanente (tráfico de drogas). O Tribunal a quo, afastando a conclusão jurídica da sentença, requalificou as premissas fático-probatórias do caso, entendendo não ter havido justa causa ou fundada suspeita de posse de corpo de delito que legitimasse a busca sem mandado judicial, razão pela qual, referindo-se à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu a ilicitude da prova material obtida e absolveu o acusado, com base no art. 386, II, do Código de Processo Penal.

 5.	O Pleno desta Corte já firmou entendimento acerca da admissão da requalificação jurídica dos fatos, como se viu no julgamento do AgR no RE nº 820.433/PI, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, assim ementado:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Deserção. Artigo 511 do Código de Processo Civil. Revaloração da prova pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Reenquadramento jurídico dos fatos. Possibilidade. Certidão cartorária. Negativa de fé pública. Não ocorrência. 
1. A revaloração da prova e o reenquadramento jurídico dos fatos não se confundem com o revolvimento de suporte fático-probatório, sendo plenamente franqueados aos tribunais superiores. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 
2. Não viola o art. 93, inciso XIV, da CF a decisão do Superior Tribunal de Justiça que, a par do conteúdo de certidão cartorária, reconhece a deserção de recurso com base em interpretação de dispositivo do Código de Processo Civil. 
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgR no RE nº 820.433/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 17/03/2016, p. 30/05/2016; grifos acrescidos).

 6.	Desse modo, sem rever nem rediscutir os fatos da causa, sedimentados nas premissas e exatos  limites do quanto proclamado no acórdão recorrido, impende conferir nova qualificação jurídica acerca do termo fundadas razões e sua necessidade ante a busca pessoal, notadamente porque, no caso dos autos, trata-se de diligência decorrente do exercício de dever institucional, qual seja, patrulhamento ostensivo da Brigada Militar (CRFB, art. 144, § 5º).

 7.	Anoto que a parte recorrente foi condenada pelo Juízo de origem como incursa no art. 33, caput da Lei n.º 11.343/06 e no art. 12, caput, da Lei 10.826/03, à pena de 04 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 324 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, por haver sido surpreendida, em patrulhamento de rotina pela Brigada Militar, portando 06 porções de cocaína, 02 porções de maconha e uma pistola, calibre 45, municiada. Oportuno transcrever o seguinte excerto do voto vencido no acórdão do Tribunal a quo:

“(...) Consoante auto de apreensão e, conforme relato uníssono dos policiais, o réu foi pego em situação de flagrância em local deflagrado pelo tráfico, tendo consigo as porções de drogas – fracionadas para venda, evidenciando que, de fato, estava praticando a conduta criminosa descrita. 
Os policiais que participaram da abordagem referiram que estavam em patrulhamento de rotina em bairro já deflagrado pelo tráfico de drogas, quando avistaram um veículo suspeito parado na ponta de um beco, efetuando a abordagem do mesmo. Em revista pessoal foi encontrado um revólver municiado na cintura do réu. Relataram que o réu também carregava uma pochete que continha porções de maconha e cocaína. Referiram que interior do veículo havia um carregador sobressalente. Os policiais destacaram que o réu mencionou que teria outra arma em sua casa, pois ele achava que falando tudo seria liberado. Referiram que deslocaram até a casa dele e encontraram mais uma arma calibre .38, munições, algemas, estojo de calibre .45 já deflagrados e 02 porta coldres. Além disso, fizeram menção de que o réu confessou que traficava para a facção "FMV"” (e-doc. 16, p. 9/10; grifos acrescidos).

 8.	Esta Suprema Corte, no julgamento do RE 603.616/RO, Tema nº 280 da sistemática da repercussão geral, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, assentou entendimento no sentido de que a busca e apreensão domiciliar, sem mandado judicial, em caso de crime de caráter permanente, é válida e perfeitamente passível de ser realizada, porquanto a situação flagrancial se protrai no tempo, a basear a licitude da busca e provas obtidas por seu intermédio, desde que essas fundadas razões sejam justificadas a posteriori. Confira-se a ementa:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 
3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 
4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 
5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 
6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” 
(RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05/11/2015, p. 10/05/2016).

 9.	Outrossim, como já sedimentado nesta Corte, é lícita a busca pessoal na hipótese de flagrante delito, conquanto justificadas a posteriori as fundadas razões que levaram à sua realização.

 10.	A propósito, conforme o entendimento que perfilho, bem expresso pelo magistério de Pacelli, a busca pessoal carece, inclusive, de mandado judicial:

“Já a busca pessoal, a nosso aviso, não depende de autorização judicial, ainda que se possa constatar, em certa medida, uma violação à intangibilidade do direito à intimidade e à privacidade, previsto no art. 5º, X, da CF.” (PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 18ª ed, p. 442).

 11.	Sobre a questão, posicionei-me nos autos do HC 230.232 cujas razões trago, em excerto, à colação:

“7. O instituto processual da busca pessoal está previsto no Código de Processo Penal, ao lado da domiciliar, a partir do art. 240, nos seguintes termos: 

‘Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: 
a) prender criminosos; 
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; 
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; 
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; 
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; 
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; 
g) apreender pessoas vítimas de crimes; 
h) colher qualquer elemento de convicção. 
§ 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. 
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.’ (grifos nossos). 

8. A simples leitura do texto legal remete à prescindibilidade de mandado judicial para a licitude da ação, desde que constatada fundada suspeita que a autorize. Tal suspeita deve estar baseada em fatos concretos, e não apenas em suposições. 
9. Idêntico procedimento há de ser aplicado nos casos de busca veicular, visto que ‘a apreensão de elementos de convicção em automóvel, a teor do artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal, constitui caso de busca pessoal, que, uma vez havendo fundada suspeita da existência de provas, prescinde de prévia autorização judicial’ (HC nº 168.754/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 11/05/2020, p. 22/06/2020; grifos nossos).” 

 12.	Neste cenário, o ponto determinante está em resolver, demarcar ou bem esclarecer o que são fundadas razões, ou justa causa, para, havendo suspeita de um crime em flagrante, possa a busca pessoal, ou o ingresso em domicílio sem mandado judicial, realizar-se sob justificação posterior.

 13.	Por primeiro, destaco que o julgamento do Tema 280 por esta Corte não fixou requisitos para a demonstração do quanto antecede a diligência e, então, a fim de posteriormente comprovar-se a sua legitimidade. Na mesma linha de raciocínio, aponto recente julgado do eminente Ministro Alexandre de Moraes:

“(...) Na presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional,criou uma nova exigência -     diligência investigatória prévia - para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa SUPREMA CORTE no Tema 280 de Repercussão Geral 
Em que pese a boa vontade em defesa dos direitos e garantias fundamentais, o Superior Tribunal de Justiça inovou no exercício de sua função jurisdicional, acrescentando ao inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal um requisito não previsto pelo legislador constituinte originário.
O cenário estabelecido não se revelava apto a legitimar a prestação jurisdicional deferida pelo Tribunal de origem no sentido de fazer executar determinada atividade pública, já que, repise-se, “não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo”(RE 1.165.054/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 9/11/2018), pois, do contrário, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo estaria, evidentemente, desorganizando a implementação de medidas que possuem natureza de políticas públicas.
Ao impor uma específica e determinada obrigação à Administração Pública, não prevista no inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça não observou os preceitos básicos definidos no artigo 2º do texto maior, que consagram a independência e harmonia entre os Poderes e garantem que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009). (...).”
(RE 1447374, Rel. Min. Alexandre de Moraes, p. 30/8/2023).

 14.	Em verdade, esta Suprema Corte somente considerou que, em sendo quebrado direito fundamental pelo ingresso em domicílio, sem mandado judicial, as razões dessa quebra possam e sejam controladas a posteriori pelo Judiciário, pelo óbvio motivo de se tratar de matéria sob reserva de jurisdição. E mais, que essas razões sejam fundadas, para além de uma mera e subjetiva suspeita. Raciocínio esse que também se aplica, à exceção da imprescindibilidade de mandado judicial, para a invasão da privacidade e intimidade quando da realização de buscas.

 15.	Todavia, como já minudenciado pela eminente Ministra Cármen Lúcia:

“(...) Portanto, sendo permanente o crime de tráfico, a busca domiciliar no imóvel, na espécie, não é comprovada como contrária ao disposto no inc. XI do art. 5º da Constituição da República
9. Em processos semelhantes, este Supremo Tribunal tem afastado a alegação de ilicitude de provas nos casos de crime permanente quando há justa causa para o ingresso na residência:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. DENÚNCIA ANÔNIMA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 
1. O acórdão proferido pelo Tribunal estadual está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 603.616-RG (Tema 280), Rel. Min. Gilmar Mendes.
2. Esta Corte fixou entendimento no sentido de que é possível ‘a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial’ (HC 108.147, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Segunda Turma). Precedente.
3. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindíveis seriam a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), o que é inviável em recurso extraordinário. 
4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.428.792-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16/02/2023, p. 31/05/2023).

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. PRESENÇA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS A INDICAR FUNDADAS RAZÕES DA OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS DURANTE A ENTRADA EM DOMICÍLIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM AS DIRETRIZES ESTABELECIDAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO RE 603.616-RG, TEMA 280, REL. MIN. GILMAR MENDES, DJE DE 10/5/2016. AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.411.272-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16/02/2023, p. 17/2/2023).

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA NO RE 603.616 (TEMA N. 280/RG). NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. (...) 
2. Nos crimes de natureza permanente – tráfico de entorpecentes, na espécie –, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado desde que a medida esteja amparada em fundadas razões(Tema n. 280/RG).
3. Dissentir da conclusão alcançada pelo Colegiado de origem – ausência de desrespeito à inviolabilidade de domicílio – demandaria revolvimento dos elementos fático-probatórios. Incidência do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo.
4. Agravo interno parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido” (RE n. 1.382.780-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 10/11/2022, p. 11/11/2022).

Confiram-se também as decisões monocráticas transitadas em julgado proferidas no Recurso Extraordinário nº 1.246.146, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 19.12.2019; no Recurso Extraordinário nº 1.305.690, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 2.12.2020; e no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº  209.688, de minha relatoria, DJe 9.12.2021. (...).”
(RE 1.447.939,  p. 16/8/2023; com grifos acrescidos). 

 16.	No caso concreto, a localização das drogas deu-se, segundo apontado pelo próprio acórdão da origem, em abordagem realizada porque se tratava de um veículo parado num beco de conhecido ponto de tráfico de drogas. Nessa circunstância, o que mais poderia se esperar de um policiamento ostensivo e tecnicamente preparado que não fosse tentar prevenir um dano, inclusive, a outras pessoas que poderiam estar dentro de um veículo em local notoriamente suspeito?

 17.	Lembro, a propósito, das assim chamadas circunstâncias exigentes – “exigent circumstances” –, assim consideradas “as circunstâncias que levariam uma pessoa razoável a crer que a entrada era necessária para prevenir o dano aos policiais ou outras pessoas, a destruição de provas relevantes, a fuga de um suspeito, ou alguma outra consequência que frustre indevidamente esforços legítimos de aplicação da lei” – “Those circumstances that would cause a reasonable person to believe that entry (or other relevant prompt action) was necessary to prevent physical harm to the officers or other persons, the destruction of relevant evidence, the escape of a suspect, or some other consequence improperly frustrating legitimate law enforcement efforts” [United States v. McConney, 728 F. 2d 1195, 1199 (9th Cir.), cert. denied, 469 U.S. 824 (1984)] – conforme referidas no próprio julgamento do Tema 280, no voto condutor do eminente Ministro Relator Gilmar Mendes. 

 18.	Diante disso, e ainda, tratando-se o tráfico de drogas de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, não há como se entender que faltou justa causa ou fundadas razões para a diligência que resultou no flagrante.

 19.	Aponto, ainda, o seguinte precedente:

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública. 5. Alegação de violação a domicílio. Caso concreto. Inocorrência. 6. Agravo improvido.
(RHC 229514 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/10/2023; grifos acrescidos).

 20.	Ademais, não há que se confundir, por evidente, justa causa para a busca com prova suficiente para a condenação. Mesmo porque não há que se confundir justa causa com certeza absoluta do crime, sob pena de se antecipar a questão do ônus probatório, subjugando-se todas as suas especificidades e a complexidade própria de cada caso. Trata-se de exigir, somente, fundadas razões a serem devidamente justificadas a posteriori. Entendimento diverso contraria, pois, o cerne da posição fixada por esta Corte no Tema 280.

 21.	Por fim, não foi apontada nem reconhecida, no presente caso, qualquer ilegalidade concreta na atuação dos policiais no sentido de que estivessem agindo por perseguição pessoal ou por preconceito de qualquer natureza, motivos que, se comprovados, obviamente, conduziriam à nulidade da medida.

 22.	Ante o exposto, conheço e dou provimento ao agravo para prover o recurso extraordinário, no sentido de determinar que o Tribunal de origem profira novo julgamento considerando a validade da busca e apreensão efetuada.

Publique-se.

Brasília, 1º de abril de 2024.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator