Tribunal: STF
Processo: ARE 1499621
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-22
Data de publicação: 2024-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. CONSTITUCIONALIDADE. COMERCIALIZAÇÃO DE BEBIDAS. VENDA DIRETA DO INDUSTRIAL AO VAREJISTA, SEM ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. HIPÓTESE PREVISTA NA CLÁUSULA QUARTA, §2, ITEM 1, DO PROTOCOLO ICMS 11/1991. APLICABILIDADE DA MARGEM DE VALOR AGREGADO DE 140%. PRECEDENTES. DESCONTOS INCONDICIONAIS NÃO CONSIDERADOS NA BASE DE CÁLCULO. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI QUE MINOROU A MULTA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA. EMBARGOS PARCIALMENTE PROCEDENTES (...)”. (eDOC 51, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, caput; incisos XXXV, LIV e LV; 93, IX; 145, § 1º, 150, II; e 155, § 2º, I, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se a necessidade de respeito ao princípio constitucional da reserva legal, quanto à fixação das margens de valor agregado e, por consequência, da base de cálculo do ICMS arrecadado por substituição tributária, o ICMS/ST. 



    Afirma-se a ilicitude da cobrança do referido imposto sobre a base de cálculo estranha à realidade, uma vez que o Fisco mantém a aplicação de margens presumidas de valor agregado (previstas em convênios, protocolos, decretos) sem justificativa fática. Aduz-se que o valor final do ICMS incidente nas operações abrangidas pela substituição tributária não pode destoar do imposto gerado na última operação de circulação da mercadoria



    Assevera-se que exigir agregação da margem presumida de 140%, para formar base de cálculo do ICMS/ST, apenas por se tratar de indústria, embora distribuísse seus produtos, afronta o princípio da isonomia.



    Sustenta-se que o acórdão impugnado limita-se a enfrentar questões genéricas. Aponta-se ausência de fundamentação quanto à alegação de invalidade do Protocolo ICMS 11/1991 e de sua inaplicabilidade ao presente caso.



    Argumenta-se que o Fisco impôs, unilateralmente, excessiva margem de valor a agregar ao preço de origem (partida), para composição da base de cálculo do ICMS/ST. Afirma-se que o Estado do Espírito Santo (ES) apenas poderia exigir ICMS/ST após conhecer margens de comercialização efetivas, apuradas de forma técnica.



    Alega-se que o acórdão impugnando desconsidera dois elementos essenciais à determinação do percentual aplicável: o chamado preço de partida, que sustenta a base de cálculo do ICMS/ST, e o preço final, cobrado do consumidor (final) da bebida, no mercado de varejo.



    É o relatório.



    Decido. 



    O recurso não merece prosperar. 



    Inicialmente, com relação à afronta ao art. 93, IX, da CF/88, registro que esta Corte, no julgamento do AI-QO-RG 791.292 (tema 339), de minha relatoria, DJe 13.8.2010, reconheceu a existência de repercussão geral referente à ausência de prestação jurisdicional e reafirmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    Na espécie, não vislumbro a suscitada ausência de fundamentação do acórdão impugnado, uma vez que o tribunal de origem fundamentou sua decisão de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas do convencimento do julgador. Desse modo, a prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do recorrente. Portanto, não de verifica nulidade do acórdão por falta de fundamentação.



    No tocante ao mérito, verifico que o Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional, inclusive local, aplicável à espécie (Protocolo ICMS 11/1991), consignou a legalidade dos critérios para fixação da MVA a legitimar sua cobrança. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “No caso, o substituto tributário é a embargante, na condição , de industrial, e a base de cálculo é o valor final do produto cobrado ao consumidor, apurado, por presunção, adicionando-se ao preço um dos percentuais previstos na cláusula quarta do Protocolo ICMS 11/1991, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cerveja, refrigerantes, água mineral ou potável e gelo. 



    Por entender essencial para o deslinde da questão, reproduzo trecho da referida cláusula quarta do Protocolo ICMS 11/1991 com a redação vigente ao tempo da ocorrência do fato gerador (1997). Vejamos: 



    (...)



    Extrai-se do texto que a base cálculo do tributo seria, inicialmente, o preço máximo de venda fixado pela autoridade competente (§1º ), inexistindo este (como de fato inexiste), seria o praticado pelo distribuidor, incluído o IPI, frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista, acrescido de margem de valor agregado nos percentuais constantes das alíneas do item 1 (§1 0 , item 1). 



    Ocorre que o §2º excepciona a situação em que, quando o preço de partida for praticado pelo próprio industrial (como no caso em tela), os percentuais serão outros, sendo de 140% nas operações com refrigerantes, água mineral, chope, e demais casos dispostos nas alíneas "a", "c", "d", "g" e "h" do parágrafo anterior. 



    (...)



    Verifica-se, pois, que não merecem acolhida os argumentos trazidos pelos embargantes quanto a interpretação equivocada pelo fisco da margem de valor agregado cabível na hipótese, afinal, o entendimento consolidado sobre o assunto é de que as operações de venda de bebidas diretamente do industrial ao varejista, pulando a etapa de distribuição, há aplicação da margem de valor agregado do item 1, §2º , da cláusula quarta do Protocolo ICMS 11/91, ou seja, margem de 140% do preço praticado pelo industrial. 



    Quanto ao argumento de que teria o Estado considerado descontos incondicionais na base de cálculo do tributo, vê-se que o perito judicial consignou em seu laudo, e o assistente técnico indicado pela própria embargante confirmou, que não houve tal inclusão. Vejamos:



    Relativamente ao desconto incondicional os lançamentos estão de acordo com a legislação tributária vigente, a qual determina excluir da base de cálculo do ICMS os descontos incondicionais. (Perito Judicial - f1.643) 



    [...] ao compulsar as notas pode-se concluir que a base de cálculo do imposto lançado e cobrado pelo Fisco não contempla a inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS exigido por substituição tributária (ICMS-ST) [.1 (Assistentes Técnicos da Embargante - f1.919) 



    Assim, não tendo a embargante sequer impugnado tal aspecto do laudo pericial, e estando patente a insubsistência da alegação, rejeito o argumento em questão”. (eDOC 51, p. 7-15) 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito da legislação infraconstitucional, inclusive local, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Nesses termos, incide, no caso, a Súmula 280 do STF. 



    Nesse sentido, citem-se os seguintes precedentes desta Corte:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO MÉDIO PONDERADO A CONSUMIDOR FINAL - PMPF OU MARGEM DE VALOR AGREGADO - MVA. ARTIGO 47-A DO ANEXO XV DO RICMS/2002 DO ESTADO DE MINAS GERAIS E ARTIGO 8º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 87/1996. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 280 E 636 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. ARTIGO 1.033 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. MULTAS FISCAIS. LIMITES. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 214, 816, 863 E 487. RE 582.461, RE 882.461, RE 736.090 E RE 640.452. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. REITERADA A DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF).” (RE 1055945 AgR, Rel. Min. Luiz Fux Primeira Turma, DJe 20.10.2017)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.017.919-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.6.2017)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. 1. Compulsando-se os autos, verifica-se que o Tribunal de origem assentou a legalidade da base de cálculo do ICMS cobrado pelo Estado de Minas Gerais, com base em fundamento de índole infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. A hipótese de cabimento inscrita no permissivo do art. 102, III, ‘d’, da Constituição da República, exige a demonstração, pela parte Recorrente, de que o Tribunal de origem ofendeu o sistema de repartição de competências legislativas no condomínio federativo brasileiro, ao julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Precedentes. 3. No particular, a parte Agravante pretende questionar a validade de ato infralegal (Decreto 43.080) de Estado-membro em face da Lei Kandir (LC 87/96). Nesses termos, não se mostra cabível a abertura da via do recurso extraordinário. 4. Considerada reflexa a ofensa à Constituição da República, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal, remete-se a matéria ao STJ para julgamento como recurso especial. Art. 1.033 do CPC. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 927.274-AgR, Rel. Min Edson Fachin, Primeira Turma, DJe de 28/6/2016) 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 51, p. 17), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de julho de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente