Tribunal: STF
Processo: HC 240646
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-10
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 873.626/SP (e-doc. 5, p. 210).



    2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, a 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 4, p. 70-76).  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa (e-doc. 5, p. 68). O acórdão transitou em julgado em 29/07/2016 (e-doc. 5, p. 100).



    4. Em 02/10/2023, a defesa ajuizou revisão criminal (e-doc. 5, p. 151), a qual foi julgada improcedente (e-doc. 5, p. 169). Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ. 



    5. O Ministro Relator não conheceu do habeas corpus, mas, de ofício, concedeu a ordem para fixar o regime semiaberto (e-doc. 5, p. 186-192). Seguiu-se o agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado.



    6. Neste habeas corpus, o impetrante diz atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante do tráfico privilegiado. Afirma ter sido afastada com base, exclusivamente, na quantidade de drogas apreendida, fundamento que reputa inidôneo. Alega que, reduzida a pena, mostram-se cabíveis a fixação do regime aberto e a substituição por restritivas de direitos. 



    7. Busca a observância da causa de diminuição e, consequentemente, o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena, nos moldes expostos.



    É o relatório.  



    Decido.  



    8. No que diz respeito à causa de diminuição, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a redução da pena, na fração de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    9. O Juízo sentenciante deixou de aplicar a minorante por entender que a paciente se dedicava a atividades criminosas, tendo em vista a confissão, em juízo, acerca do prévio envolvimento com a traficância, o que foi corroborado por sua mãe, corré. Colho, da sentença, o seguinte trecho:



    “(...) Dito isso, e para a ré mais nova, no caso KAROLINE, do que ela mesmo declarou, mas e também enquanto delatada por sua mãe, sobre prévio envolvimento com a traficância — e tanto que assim em tudo verossímil e normal pois foi facilmente localizada e cooptada para o transporte de drogas na ocasião — e, a nosso ver, não era mesmo o caso de redução com fundamento no parágrafo 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06. Sobre isso já registrei que pelo menos aquela ré não pode ser tida como pessoa dissociada, até a data do flagrante, da própria traficância: não só veio mencionada pelo mesmo envolvimento há meses, como assim o reconheceu em Juízo, nunca nos demonstrando ter algum meio lícito e regular de sobrevivência. Para ela, as circunstâncias do caso também revelaram alguma experiência ou disposição para aquele encargo, de forma a ser ela destacada daquele chamado de pequeno traficante”. (e-doc. 4, p. 74; grifos nossos).



    10. O mesmo entendimento foi adotado pelo Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, e pelo STJ, no ato apontado como coator nesta impetração. No voto condutor do acórdão, o Ministro Relator assentou a improcedência do argumento defensivo de que a minorante fora afastada apenas com base na quantidade de droga e registrou que, para dissentir da conclusão das instâncias ordinárias, seria necessário reexame de fatos e provas, incabível na via do habeas corpus. Confira-se:



    “Na hipótese em comento, o privilégio foi afastado pelas instâncias ordinárias não apenas em razão da quantidade de drogas apreendidas, mas especialmente tendo em vista a confissão da paciente, inclusive em juízo, no sentido de que se dedicava ao tráfico de drogas há meses, auferindo renda regularmente (e-STJ fls. 271/275). A afirmação de que o afastamento do tráfico privilegiado ocorreu apenas em razão da quantidade de drogas apreendidas não procede, especialmente se considerado que o benefício fora devidamente reconhecido em relação à corré, a qual se encontrava na mesma situação da paciente, transportando a mesma quantidade de drogas, quando do flagrante, mas, em relação à última, não foram demonstrados elementos fáticos no sentido de seu envolvimento prévio com a traficância. Verifica-se, assim, que as instâncias de origem afastaram o redutor de pena tendo em vista o acervo probatório robusto no sentido de que a paciente se dedica regularmente às atividades criminosas. Tal elemento é suficiente para demonstrar a dedicação do paciente às atividades criminosas e, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.” (e-doc. 5, p. 214; grifos nossos).



    11. Ante o quadro, os fatos retratados nas instâncias antecedentes denotam não se tratar a paciente de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos). 



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    12. Na linha do que decidiu o STJ, reitero que, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação da paciente a atividades criminosas, a partir de elementos concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, destaco: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    13. Por outro lado, mantida a pena privativa de liberdade em 5 anos de reclusão, ficam prejudicados os pedidos de fixação do regime aberto e substituição da sanção por restritivas de direitos (arts. 33, § 2º, e 44, inc. I, do Código Penal).  



    14. Ante o exposto, denego a ordem, com base no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de maio de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator