Tribunal: STF
Processo: RE 1509806
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-12
Data de publicação: 2024-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). TEMA RG Nº 581: INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. BASE DE CÁLCULO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



     



    “Apelação. Ação de repetição de indébito. ISS incidente sobre operadora de planos de assistência à saúde. Sentença de improcedência. Recurso da autora que se mostra compatível com o pedido inicial alternativo. Impossibilidade de se incluir na base de cálculo do ISS receitas repassadas a credenciados. Inconstitucionalidade da exigência reconhecida pelo órgão Especial do TJSP. Precedentes jurisprudenciais. 



    Agravo retido contra decisão que afastou a tese de carência 'da ação por ilegitimidade ativa. Legitimidade demonstrada. Inépcia da Inicial por ausência de comprovantes de recolhimento. Inocorrência. Montante da repetição de indébito a ser apurado em sede de liquidação da sentença. Agravo ao qual se nega provimento. 



    Atualização monetária e os juros de mora que devem ser calculados na forma do art. 1º-F da Lei Federal n. 9.494/97, com redação da Lei Federal n. 11.960/09. 



    Agravo retido não provido. Recurso de apelação da autora provido para se acolher o pedido inicial alternativo, nos termos do acórdão.” (e-doc. 17, p. 2).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 23).



    3. No recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 156, inc. III, 30, inc. III, e 146, inc. III, da Constituição da República. 



    3.1. Afirma que as atividades desenvolvidas por operadoras de saúde caracterizam-se como prestação de serviços, sujeitas ao ISSQN. Alega que inexiste fundamento para exclusão, da base de cálculo de tal imposto, das verbas que foram repassadas para médicos da rede credenciada. 



    3.2. Sustenta que, “ao reduzir a base de cálculo do ISS, o v. acórdão interpretou de forma equivocada o conceito de preço do serviço, subtraindo parte da competência tributária constitucionalmente conferida ao Município. Há, portanto, violação direta e literal aos artigos 156, inciso III, 30, III e 146, inciso III, da Constituição Federal" (e-doc. 28, p. 7).



    4. Nas contrarrazões, a parte recorrida alega a impossibilidade de apreciação da matéria, considerando que o recurso extraordinário não serve ao reexame de provas. Argumenta que o recorrente não demonstrou repercussão geral da matéria. Sustenta, no mérito, o acerto da decisão recorrida (e-doc. 30).



    5. Determinado o retorno dos autos para reapreciação da questão levando-se em consideração o julgamento do Tema RG nº 581 pelo Supremo Tribunal Federal (e-doc. 34), foi mantido o acórdão, sob o fundamento de que este se mostra compatível com o item 25 da ementa do leading case referente a mencionado tema (e-doc. 38).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. No julgamento do RE nº 651.703-ED-ED-RG/PR, leading case do Tema RG nº 581, este Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “as operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”.



    7. O acórdão atacado não acolheu o pedido da ora recorrida, de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre ela e o recorrente em relação ao recolhimento do ISSQN, tendo se limitado a determinar "a restituição do montante pago a título de ISS que recaiu sobre os valores repassados aos credenciados e que, nos termos do artigo 166 do CTN, não tenham sido suportados pelo consumidor final dos planos de saúde" (e-doc. 17, p. 14).



    8. Assim, não se vislumbra desarmonia entre o decidido e a mencionada tese de repercussão geral, uma vez não afastada a sujeição da recorrida ao pagamento de ISSQN, mas apenas delimitada sua base de cálculo.



    9. A questão da limitação da base de cálculo do mencionado imposto, por sua vez, também foi objeto dos debates ocorridos no julgamento do RE nº 651.703-RG/PR. Destaco da extensa ementa de tal julgado o ponto em que decidida a questão:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88. 



    (...)



    25. A base de cálculo do ISSQN incidente tão somente sobre a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial.”



    (RE nº 651.703/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 29/09/2016, p. 26/04/2017).



    10. Conforme destacado pelo e. Ministro Luiz Fux, Relator do mencionado precedente, essa questão não ostenta natureza constitucional, o que torna inadmissível a discussão contida no recurso extraordinário em análise. Confira-se trecho do mencionado voto:



    “Restou assentado, assim, pelo acórdão recorrido, que a Lei Complementar nº 26/2002, Código Tributário Municipal, em seu art. 209, § 6º, incorreu em evidente afronta à delimitação da base de cálculo do tributo delineada pelo art. 7º, da LC nº 116/2003, ao prescrever que “a base de cálculo do imposto é o preço do serviço”, o que configura um conflito de legalidade ao exorbitar a competência constitucional. 



    Ad argumentandum tantum, mostra-se ilegítima a incidência do ISSQN sobre o total das mensalidades pagas pelo titular do plano de saúde à empresa gestora, pois, em relação aos serviços prestados pelos profissionais credenciados, há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência de um mesmo tributo sobre uma mesma base de cálculo. 



    Na hipótese dos autos as operações aptas a ensejar a cobrança de ISSQN são divididas em duas etapas, sendo a primeira a contratação e recebimento pela empresa dos valores contratados pelo beneficiário do plano de saúde, e a segunda a efetivação da prestação de serviços propriamente ditos na ocorrência de sinistro, valores recebidos pelos profissionais da saúde, hospitais e laboratórios. As Operadoras de Planos de Assistência à Saúde só podem pagar o imposto sobre a receita própria de serviços e não sobre a receita de terceiros.”



    11. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    12. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    13. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo



    Publique-se.



    Brasília, 12 de setembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator