Tribunal: STF
Processo: HC 245725
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-05
Data de publicação: 2024-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Pedro Ricardo Nespoli de Melo contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que deu parcial provimento ao AREsp 2.361.889/SP, nos seguintes termos:  



    Cuida-se de agravo de PEDRO RICARDO NESPOLI DE MELO contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal – CF, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1500950- 97.2021.8.26.0583. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa.



    O recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado:



    “Tráfico de drogas. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Dependência química. Circunstância que por si só não leva ao afastamento do decreto condenatório. Pleito de desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06 desacolhido. Condenação mantida. Confissão. Impossibilidade de redução da reprimenda aquém do mínimo legal. Inteligência da Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça. Causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Inaplicabilidade. Dedicação à atividade criminosa. Reconhecimento da minorante do artigo 41 da Lei 11.343/06. Não houve colaboração voluntária para identificação de coautores e recuperação de proveito do crime Requisitos desatendidos. Redução da pena de multa Inviabilidade. Cálculo realizado com base nos mesmos critérios adotados para a pena privativa de liberdade. Regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Pena final superior a quatro anos. Detração e isenção de custas Pleitos que devem ser formulados perante o Juízo das Execuções Penais competente. Recurso improvido.” (fl. 311).



    Em sede de recurso especial (fls. 325/343), a defesa apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    Sustenta que o recorrente faz jus ao redutor de pena, pois primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosa nem integra organização criminosa.



    Aduz que § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastado com fundamento na quantidade ou qualidade da droga apreendida.



    Afirma que “a aplicação analógica do art. 42 do mesmo diploma afigura-se como tecnicamente equivocada, eis que tal dispositivo traz critérios para utilização em primeira fase de aplicação da pena, sendo que as causas de diminuição de pena incidem na segunda” (fl. 333).



    Requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima e a fixação de regime inicial aberto, bem como a substituição da pena por restritivas de direitos.



    Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 347/358). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ (fl. 361).



    Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 364/370). Contraminuta do Ministério Público (fls. 373/376).



    Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal – MPF, este opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 390/393).



    É o relatório. Decido.



    Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.



    O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve a condenação e a pena nos seguintes termos do voto do relator:



    “O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06 era medida de rigor.



    Isso porque o apelante mantinha em depósito, em sua residência, quase 1.500 gramas de maconha, droga suficiente para gerar grande quantidade de porções individuais, disse que guardava o entorpecente para um traficante, indicativos de que se dedicava à atividade criminosa e mantinha relação com o narcotráfico na região, ou seja, não se trata de traficante ocasional, que praticou ato isolado, desatendidos os parâmetros exigidos para o reconhecimento da modalidade privilegiada.



    Nesse rumo, cumpre consignar que o E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “não há bis in idem quando, além da quantidade de drogas apreendidas, há outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa” (STJ – AgRg no HC 694.765/MA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021), o que efetivamente se demonstrou no caso em tela.



    Descabe cogitar de redução da pena em face da minorante do artigo 41 da Lei 11.343/06.



    O apelante não colaborou voluntariamente com as investigações, nem para identificação de demais coautores, tampouco para recuperação do produto do crime, afinal, a droga apreendida é o objeto do delito e não o que foi auferido a partir da atividade criminosa.



    Sem outras circunstâncias aptas a modificarem a reprimenda, a pena se tornou definitiva em cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, no patamar mínimo” (fls. 316/318).



    O Juiz sentenciante, por sua vez, afastou o tráfico privilegiado, consignando que:



    “Também não se aplica ao réu a causa de causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.



    Conquanto o acusado seja tecnicamente primário e não haja evidência de que integre organização criminosa, as circunstâncias do fato não deixam dúvida de que ele se dedicava ao tráfico.



    Pedro mantinha em depósito, em sua residência, droga suficiente para o fracionamento em centenas de porções individuais. Ademais, não apresentou prova alguma de que guardava a maconha havia poucos dias, como aduziu, tampouco de que as entregaria ao proprietário no dia seguinte à ação policial.



    Se considerarmos verdadeira a alegação de que o denunciado entregaria ao traficante aproximadamente 25g de maconha naquele dia e, caso as entregas futuras fossem de porções similares, ele permaneceria com a droga por quase dois meses, repetindo inúmeras vezes o transporte da substância ilícita.



    Além do mais, o réu agia com conhecimento e profissionalismo, sabendo, embora não tenha sido apreendida balança de precisão, fracionar o grande tijolo de maconha em porções menores, com peso equivalente ao comumente ofertado aos consumidores. Diante dessas circunstâncias, não se há de admitir que fosse um traficante eventual, mas alguém que agia com profissionalismo, sob as ordens ou comandos de outro traficante, como declarou, e que ofertava drogas a terceiros (Fran).



    Inaplicável, portanto, a diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06” (fls. 233/234).



    Extrai-se do trecho que o Tribunal de origem deixou de reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado concluindo que o agente se dedicaria à atividade criminosa, extraída a partir da quantidade das drogas apreendida, bem como de ilações acerca do seu profissionalismo em relação ao narcotráfico.



    Contudo, tal entendimento está em dissonância com a jurisprudência deste Sodalício, porquanto não se pode negar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 com base, tão somente, na quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos.



    É ônus do Parquet comprovar a dedicação do réu à atividade criminosa através de elementos concretos e, inexistindo provas nesse sentido, há de se afastar tal presunção e aplicar a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado.



    Para corroborar esse entendimento, citam-se precedentes: [...].



    Passo à readequação da dosimetria da pena do recorrente.



    Mantida a reprimenda fixada na primeira e segunda fases, a pena intermediária segue fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (fl. 235).



    Na terceira fase, reconhecida a causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e, considerando a quantidade da droga apreendida (quase 1.500gr de maconha, fl. 227), que não foi sopesada na primeira fase para exasperar a reprimenda básica, cabível a redução da pena na fração de 1/3, restando fixada a pena em 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa.



    Considerando a quantidade da droga apreendida, mantém-se o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP.



    Nesse sentido: [...].



    Pelo mesmo fundamento, inviável a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos em razão do não preenchimento dos requisitos do art. 44, III, do CP.



    Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe parcial provimento para reconhecer a incidência da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e, por consequência, readequar a pena definitiva para 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 333 dias-multa. (doc. 5 – grifei).  



    Neste writ, os impetrantes requerem:  



    1) A concessão de MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS, em vista da presença inegável dos requisitos necessários a sua concessão em Habeas Corpus, sejam: Periculum in mora, Fumus boni iuris;



    2) A REFORMA DA DO ACORDÃO PROFERIDO NO AGRAVO DO RECURSO ESPECIAL nº 2.361.889/SP considerando a ausência de fundamentação e de provas, determinando, desclassificação do crime imputado ao PACIENTE, e sucessivamente minorar a pena em 2/3 baixando para 1 ano e 8 meses, bem como que seja aplicado o regime menos gravoso para o cumprimento inicial da pena qual seja o regime aberto.



    3) APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES ORAIS, se for este o entendimento de Vossa Excelência, determinando data para a realização desta. (doc.1, p. 23).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição desta Suprema Corte, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.  



    Com efeito, este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que deu parcial provimento ao AREsp 2.361.889/SP (doc. 5). Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento do writ.  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA: INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO ART. 33, § 4°, DE LEI 11.343/2006. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal prescreve que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. Com efeito, este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento deste writ. II – A dedicação do paciente à atividade criminosa, reconhecida nas instâncias antecedentes, inviabiliza a aplicação da minorante. III – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 234.432 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º/4/2024 – grifei)  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023 – grifei).  



    Para além disso, quanto ao pedido de absolvição do crime de associação par ao tráfico, registro que “[o] habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134.985 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/06/2017 – grifei)  



    Nessa perspectiva:  



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO CONTRA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. LEGITIMIDADE E INTERESSE DE AGIR. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. I – O art. 511, combinado com o art. 526, I, a, ambos do Código de Processo Penal Militar, autorizam o Ministério Público Militar a interpor apelação contra sentença absolutória. II – O “habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134.985 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/06/2017). III – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 236.563 AgR/AM, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24/4/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO E ROUBO CIRCUNSTANCIADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESCABIMENTO. ALEGADO BIS IN IDEM ENTRE O CRIME DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO E A CAUSA DE AUMENTO DO INC. V DO § 2º DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 240.220 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22/5/2024 – grifei).  



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 5 de setembro de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator