Tribunal: STF
Processo: ARE 1478259
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-01
Data de publicação: 2024-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. KOI Comércio de Veículos e Peças Ltda. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional da controvérsia e na incidência dos óbices dos enunciados n. 280 e n. 636 da Súmula/STF.



    No agravo, sustenta a inaplicabilidade daqueles verbetes, a ofensa direta ao texto constitucional e, no mais, reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança – ICMS. Impetração voltada ao reconhecimento do direito líquido e certo de não recolher o complemento de ICMS-ST, nos casos em que a base de cálculo presumida for inferior à base de cálculo real. Sentença que indeferiu a petição inicial do mandado de segurança, e denegou a segurança. Insurgência do contribuinte. Descabimento - Aplicação do art. 1.013, §3º, CPC/2015 (teoria da causa madura). Mérito - Inteligência do art. 150, §7º, da CF e do art. 6º, § 1º, da Lei Complementar nº 87/96 à luz da tese fixada pelo e. STF no julgamento do Tema nº 201 (“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”). Premissa de que o ICMS deve ser calculado sobre sua base real, sem prejuízo da sistemática da substituição tributária “para frente” Aplicação da mesma lógica, quando a base de cálculo real se revela maior que a presumida, havendo necessidade de complementação do tributo. Inteligência, ademais, do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, aplicável tanto ao contribuinte quanto ao Estado. Lei Estadual nº 17.293/20, Decreto nº 65.471/21 e Portaria CAT nº 42/2018, alterada pela Portaria CAT nº 79/2021, que apenas implementaram a interpretação contida no julgamento do Tema nº 201 no âmbito do Estado de São Paulo, a despeito de esse julgamento não ter tratado especificamente da hipótese de complementação do ICMS-ST ICMS-ST que não se configura como uma nova espécie de exação - Desnecessidade de lei complementar para definir os contornos da regra matriz de incidência tributária no caso do complemento do ICMS-ST. Inocorrência de criação ou de majoração de tributo (mas mera concretização de uma das hipóteses de incidência já previstas na legislação), no caso, de modo que não cabe a observância do princípio da anterioridade e inexiste violação ao princípio da legalidade. Precedentes. Sentença que denegou a segurança mantida. Recurso não provido.



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 146, III, “a”; 150, I; e 155, § 2º, XII, “a” e “b”, todos da Constituição Federal. 



    Aduz a inconstitucionalidade da exigência de complementação do ICMS-ST, nas hipóteses em que o substituído efetue o complemento do valor do imposto, que deixou de recolher, quando a base de cálculo presumida se mostrar aquém daquela efetivamente cobrada.



    Assevera que, até a edição da Lei estadual n. 17.293/2020, a exigência do complemento de ICMS-ST era inconstitucional, por ausência de lei regulamentadora, e que, após a vigência daquela norma, essa exigência continua eivada de ilegalidade, vez que sua regulamentação deve ser feita por meio de lei complementar.



     



    Postula o reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência da complementação de ICMS-ST, nas situações em que a base de cálculo presumida se mostrar aquém daquela efetivamente cobrada, bem como de seu direito ao ressarcimento dos recolhimentos efetuados a título de complemento de ICMS-ST, nos últimos cinco anos.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença denegatória da segurança, por concluir pela legalidade da exigência da complementação do valor do ICMS recolhido antecipadamente, já que a base de cálculo real da operação se mostrou superior à presumida. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    Conforme sabido, o sistema tributário brasileiro prevê uma forma peculiar de apuração e de arrecadação de tributos consistente na chamada “substituição tributária”, prevista no art. 150, §7º, CF, por meio do qual um contribuinte integrante da cadeia produtiva recolhe o tributo devido por si e pelos demais contribuintes integrantes da referida cadeia. 



    A finalidade dessa forma de apuração e de arrecadação é a de facilitar a fiscalização e a cobrança dos tributos plurifásicos, isto é, daqueles tributos que incidem diversas vezes ao longo de uma cadeia produtiva, como é o caso do ICMS. Pelo sistema de substituição tributária, um tributo plurifásico passa a ser recolhido de uma só vez, como se fosse um tributo monofásico.



    A seu turno, a substituição tributária, no caso do ICMS, considerando a cadeia produtiva, por ser “para frente”, “concomitante” e “para trás”, conforme previsto no art. 6º, §1º, da Lei Complementar nº 87/96 (“Lei Kandir”), verbis: (...)



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    E, na prática, em se tratando de substituição tributária “para frente”, hipótese destes autos, a apuração e a arrecadação do ICMS se operacionalizam por meio de presunção quanto ao fato gerador e quanto à base de cálculo do tributo em questão, visto que, no momento da apuração e da arrecadação efetuadas pelo substituto, as operações geradoras do ICMS devido por parte dos demais integrantes da cadeia ainda não se realizaram.



    Por fim, essa presunção quanto à base de cálculo do tributo implica duas hipóteses pertinentes à presente controvérsia: i) a base de cálculo real e efetiva mostra-se menor que a base de cálculo presumida; e ii) a base de cálculo real e efetiva se mostra maior que a base de cálculo presumida.



    .......................................................................................................



    Isto é, o e. STF adotou como premissa, na fixação da referida tese, que o ICMS, sem prejuízo da sistemática da substituição tributária, deve ser recolhido considerando sua base de cálculo real, e não a base de cálculo presumida fictícia utilizada na operacionalização da apuração e arrecadação do ICMS-ST na substituição tributária “para frente”. Caso contrário, se devesse prevalecer a base de cálculo presumida, não haveria que se falar em restituição. 



    Consequentemente, adotando-se a mesma premissa, deve-se concluir que é devida a complementação do ICMS-ST, quando a base de cálculo efetiva da operação é superior à presumida. 



    Em ambos os casos, considerando que a base de cálculo do ICMS deve ser o valor real da operação efetivada, evita-se o enriquecimento sem causa seja do contribuinte substituído, seja do Estado.



    Ou seja, conquanto, no julgamento do RE nº 593.849/MG, não tenha sido discutida a questão atinente à complementação do ICMS-ST, o Supremo vem sinalizando positivamente para tal possibilidade, haja vista a conclusão lógica que decorre da tese fixada no julgamento do Tema nº 201/STF para os casos em que a base de cálculo real se revela maior que a presumida, conclusão essa que se adota aqui. 



    Nesse ponto, é importante destacar que a alegação feita pela recorrente, de que a cobrança do ICMS-ST, em hipóteses como a presente, estaria sujeita à necessidade de edição de lei complementar regulamentadora, não merece prosperar. 



    Ora, conforme já exposto acima, o STF adotou, no bojo do julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema nº 201/STF), o entendimento de que o ICMS deve ser recolhido considerando sua base de cálculo real, e não a base de cálculo presumida fictícia utilizada na operacionalização da apuração e arrecadação do ICMS-ST na substituição tributária “para frente”, a permitir sua restituição quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Logo, em sentido oposto e prestigiando-se o entendimento de que é a base de cálculo real/efetivamente apurada que deve ser levada em consideração no cálculo do tributo, que se mostra devida a complementação do ICMS-ST, na hipótese em que a base de cálculo efetiva da operação é superior à presumida. 



    Trata-se de interpretação extraída do já mencionado art. 6º, §1º, da Lei Complementar nº 87/96 (“Lei Kandir”) e que não viola o princípio da legalidade tributária, uma vez que a possibilidade de cobrança do complemento em questão não se equipara à criação de uma nova espécie tributária, mas é a mera concretização de uma das hipóteses de incidência já previstas na legislação.



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    Também não há que se falar em violação ao princípio da legalidade, visto que a cobrança da complementação em debate não decorre de majoração do tributo, mas da interpretação do sistema de substituição tributária prevista no art. 150, §7º, da CF, à luz da tese fixada no Tema nº 201/STF, interpretação essa que foi implementada no âmbito do Estado de São Paulo por meio da Lei nº 17.293/20, do Decreto nº 65.471/21, de 14/01/2021, e da Portaria CAT nº 42/2018 (alterada pela Portaria CAT nº 79/2021, de 14/10/2021).



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo quanto à matéria, que, na análise do RE 593.849, Tema n. 201/RG, fixou tese de repercussão geral no sentido de ser devida a restituição do ICMS, pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior àquela presumida.



    O princípio do não enriquecimento sem causa, que guiou as razões de decidir desse paradigma, também é aplicável quando a situação se inverte, ou seja, na hipótese de exigência da complementação do valor do ICMS, quando a base de cálculo real for superior à presumida. Nessa linha:



    Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e RICMS/96.Violação reflexa. 



    1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 



    2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. (...)



    (ARE 1.333.227 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 10 de janeiro de 2022)



    (...) 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Possibilidade. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa Precedente. RE-RG 593.849/MG. (...)



    (ARE 1.347.930 AgR, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes, DJe de 28 de abril de 2022)



    Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Substituição tributária. Complementação. Diferença entre a base de cálculo real e presumida. Possibilidade . Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 



    2. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido da possibilidade de complementação do ICMS-ST diante da diferença apurada entre a base de cálculo presumida e real. (...)



    (ARE 1.440.723 ED-AgR, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe de 9 de janeiro de 2024)



    Para além disso, ressalto que esta Suprema Corte reputou tratar-se de matéria infraconstitucional, a ela aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos estabelecidos em legislação estadual para fins de restituição de imposto ou contribuição pagos a maior no regime de substituição tributária:



    Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Art. 150, § 7º, CF. Impostos e contribuições. ICMS. Regime de substituição tributária para a frente. Base de cálculo inferior à presumida. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Legislação infraconstitucional. Ausência de repercussão geral.



    1. É infraconstitucional a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente.



    2. Ausência de repercussão geral.



    (ARE 1.222.648 RG, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.060/RG, DJe de 26 de setembro de 2019)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários, por se tratar, na origem, de mandado de segurança, incide o enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplicando o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 1º de agosto de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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