Tribunal: STF
Processo: RHC 240201
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-25
Data de publicação: 2024-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Reincidência valorada para agravar a pena na segunda fase, afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e fixar regime prisional mais gravoso. Bis in idem. Inocorrência. Inexistência de manifesta ilegalidade ou teratologia. Negativa de seguimento.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Wilton Aparecido Belinello contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 868.834/SP (evento 42).



    O Recorrente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) (evento 6).



    No presente writ, a Defesa sustenta o ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, uma vez agravada a pena na segunda fase do cálculo dosimétrico, afastada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e fixado regime prisional mais severo com base apenas na reincidência do Recorrente. Requer o provimento do recurso, para que “seja afastado o aumento de 1/6 (um sexto) em razão da reincidência na segunda etapa da dosimetria, redimensionando a pena do recorrente para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão” (evento 48).



    O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do recurso ordinário e, sucessivamente, pelo não provimento (evento 73).



    É o relatório. Decido.



    O ato dito coator restou assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA UTILIZADA PARA AGRAVAR A PENA, AFASTAR O REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E JUSTIFICAR O AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a reincidência do paciente é circunstância agravante da pena e obsta a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como justifica a imposição do regime mais gravoso do que o previsto para a pena fixada, não havendo falar em bis in idem. Precedentes. 



    2. Agravo regimental desprovido.”



    Ressalto, oportunamente, a inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    Conforme destacou o parecer do Ministério Público Federal, “a condenação penal do ora recorrente transitou em julgado em 02/12/2023, razão pela qual eventual reforma da condenação do réu deve ser requerida pelas vias processuais próprias – no caso a revisão criminal”.



    Sobre a matéria de fundo, assento que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.



    Nesse contexto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023, HC 236.320 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06.3.2024.



    O magistrado de primeiro grau, atento ao disposto no art. 59 do Código Penal, fixou a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão, considerando os maus antecedentes. Na segunda fase, agravou a pena em 1/6 diante da reincidência específica do Recorrente. Na terceira etapa, afastou a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em razão da reincidência. Transcrevo excerto da individualização da pena aplicada pelo juiz sentenciante (evento 6):



    “(...).



    Em relação ao réu WILTON, na primeira fase, atenta às circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, c.c. o art.42, da Lei nº 11.343/06, e tendo-se em conta os maus antecedentes (fls. 82/86), aplico a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Na segunda fase, aumento a pena em 1/6 devido à reincidência específica do acusado (fls. 82/86), perfazendo 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. 



    Na terceira fase, a pena torna-se definitiva devido à ausência de causas de aumento ou de diminuição. 



    Não é o caso de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, haja vista a reincidência. 



    Nos termos do artigo 33 do Código Penal, fixo o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda corporal, tendo em vista a reincidência.” 



    A Corte Superior, ao ratificar a dosimetria da pena, assinalou que “é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a utilização da reincidência para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, assim como para afastar a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas e justificar o agravamento do regime prisional, não configura bis in idem”.



    Nesse perspectiva, o ato dito coator não diverge da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte. Confira-se:



    “Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pena. Dosimetria. Apelação exclusiva do Ministério Público. Devolução, ao tribunal ad quem, do conhecimento de toda a matéria, nos limites do recurso. Inexistência de reformatio in pejus. Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 



    1. Dentro dos limites da matéria impugnada na apelação do Ministério Público, o conhecimento do tribunal ad quem é o maior possível, razão por que o redimensionamento da pena não importa em reformatio in pejus. 



    2. A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 



    3. Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem. 



    4. Recurso não provido.” (RHC 121.598, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE DE PENA E CIRCUNSTÂNCIA A BALIZAR A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL E A INCIDÊNCIA DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. 



    1. A jurisprudência da Suprema Corte evoluiu para, novamente, admitir a impetração de habeas corpus em substituição a recurso ordinário constitucional (HC 152.752, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe-127 de 27.6.2018). 



    2. Não configura bis in idem a valoração da reincidência tanto na 2ª fase da dosimetria da pena como para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos (3ª fase). Precedente: RHC 121.598, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014. 



    3. O Plenário desta Suprema Corte, em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, já assentou a constitucionalidade da reincidência como agravante genérica da pena (RE 453.000/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 3.10.2013), entendimento este que produz reflexos em suas repercussões sobre a fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda, a incidência de causas de diminuição e outros próprios da individualização da pena. 



    4. Pedido de destaque de julgamento não acolhido. A Resolução STF nº 587/2016 faculta ao Relator submeter os agravos internos a julgamento em ambiente eletrônico, por meio de sessões virtuais nas Turmas desta Suprema Corte. 



    5. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RHC 141.044-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.11.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA. MINORANTE AFASTADA. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ANTECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    3. Ausência de bis in idem na condenação que aplica a agravante de reincidência e afasta a causa de diminuição na terceira fase de fixação da pena, por ausência de atendimento aos requisitos para a aplicação da privilegiadora. 



    4. Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que as instâncias antecedentes não examinaram a matéria objeto da irresignação, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 191.580-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 04.12.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 



    1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). 



    2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". 



    3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 



    4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 



    5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 



    6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 211.324-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 10.01.2023). (Grifo nosso).



    De igual maneira, as mesmas circunstâncias autorizadoras da exasperação da pena podem nortear eventual imposição de regime mais severo. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que “a utilização da reincidência para aumentar a pena-base e, também, para impor regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso não configura bis in idem”. (HC 120.994/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.5.2014); “não procede a alegação de ocorrência de indevido bis in idem. (...), a consideração da reincidência na segunda fase de fixação da reprimenda e também no momento de eleição do regime inicial prisional é simples decorrência do que preceitua o art. 33 do CP” (HC 175.433-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.10.2019). 



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou teratologia hábil à concessão da ordem pleiteada. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de abril de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator