Tribunal: STF
Processo: ARE 1498333
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-02
Data de publicação: 2024-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de Goiás formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice n. 279 da Súmula/STF.



    Nas razões do agravo, articula ofensa direta ao texto constitucional, a inaplicabilidade daquele verbete, e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim resumido:



    REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ENERGIA ELÉTRICA. CENTRAL MINIGERADORA DE ENERGIA. RESOLUÇÃO Nº 482/2012 DA ANEEL. EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA. MÚTUO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DA ENERGIA AO ESTABELECIMENTO, SOB FORMA DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA.



    No apelo excepcional, alega violação ao art. 155, II, da Constituição Federal.



    Aduz que e a isenção do ICMS só pode ser concedida dentro dos limites dos convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, e que, com amparo nessa imposição legal, o Estado de Goiás recepcionou o Convênio ICMS 16/2015.



    Assevera que a energia elétrica é injetada na rede de distribuição local pela Cooperativa e posteriormente é utilizada pelos cooperados que a recebem em unidades consumidoras com CPF e CNPJ distintos do da Cooperativa, configurando, assim, a circulação jurídica da mercadoria e a transferência de sua titularidade, e, consequentemente, o fato gerador do ICMS.



    Postula a reforma do acórdão, para que os pedidos ventilados pela recorrida sejam julgados improcedentes, vez que a utilização dos créditos por terceiros pressupõe a circulação jurídica e a transferência de titularidade da energia elétrica, fato gerador do ICMS.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença de procedência ao concluir pela não incidência de ICMS sobre a operação de restituição de energia à distribuidora, vez que, conforme disposto na legislação infraconstitucional de regência, se trata de um empréstimo gratuito, sem concretização de operação mercantil onerosa, e tampouco circulação jurídica do bem. Para tanto, a Corte analisa a Resolução n. 482/2012 da ANEEL, alterada pelas Resoluções n. 687/2015 e n. 786/2017. 



    Por oportuno, colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo, o qual evidencia as premissas fáticas e jurídicas do julgamento proferido na origem:



    Acerca da matéria ora debatida, a Resolução nº 482/2012 da ANEEL, alterada pelas Resoluções nº 687/2015 e 786/2017, regulamenta esse tipo de operação, a qual “estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica”.



    Assim preceituam os incisos II e III, do art. 2º, e inciso I e §1º, da citada norma: (...)



    .......................................................................................................



    Observa-se, assim, que a própria a Resolução Normativa ANEEL 482/12 define o sistema de compensação de energia elétrica como um empréstimo gratuito da energia gerada pelo consumidor à distribuidora, que será posteriormente compensada com o consumo da energia elétrica ativa.



    Desse modo, tem-se que, acertadamente decidiu a magistrada singular, ao considerar que: 



    “De acordo com o art. 83, inciso I, do Código Civil, consideram-se móveis para os efeitos legais ‘as energias que tenham valor econômico’, enquadrando-se nesta definição a energia elétrica. Nesta linha de raciocínio, a energia elétrica poderia ser enquadrada no conceito de bens fungíveis, que são aqueles ‘móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade’. 



    Assim sendo, equipara-se o sistema de compensação em análise a uma espécie de mútuo, que é o empréstimo de coisas fungíveis, posto que, muito embora os art. 586 a 592 do Código Civil nada expressem sobre isto, sabe-se que o contrato de mútuo é, em regra, gratuito, podendo ser oneroso se assim definido pelas partes ou se presumido pela natureza do negócio.” (destaquei).



    .......................................................................................................



    Assim, a hipótese de incidência do ICMS consiste na prática de negócio jurídico (operação) apto a promover a transferência de titularidade (circulação) de bens com a finalidade de mercancia (mercadoria).



    .......................................................................................................



    Assim, para a ocorrência do fato gerador do ICMS, é necessária a presença dos seguintes elementos: (a) operação, (b) circulação, e (c) mercadoria. 



    E, na espécie, inexistindo, pois, qualquer um destes fatores, o negócio jurídico não estará sujeito ao campo de incidência do ICMS. 



    Assim, no presente caso, no âmbito da câmara de compensação de energia elétrica, não há dois elementos essenciais à caracterização do fato gerador do ICMS, quais sejam: a circulação e a mercadoria.



    .......................................................................................................



    O micro ou minigerador de energia possui como finalidade o abastecimento do seu próprio estabelecimento ou, como no caso, de seus cooperados, sem qualquer finalidade de obtenção de lucro. Trata-se, portanto, de autoprodução de energia. 



    Desse modo, diante da ausência de caráter mercantil, não há como se caracterizar a energia elétrica como uma mercadoria - nas hipóteses das transações realizadas dentro da câmara de compensação de energia elétrica. 



    Em que pese a articulada vulneração ao art. 155, II, da Constituição, dissentir das conclusões da origem — acerca da não configuração de operação mercantil onerosa ou caracterização da circulação jurídica do bem, na operação de restituição de energia à distribuidora, apta a atrair a incidência do ICMS — demandaria a reinterpretação da legislação infraconstitucional de regência (nomeadamente a Resolução n. 482/2012 da ANEEL), bem como a reanálise do conjunto probatório, circunstâncias que inviabilizam o conhecimento do recurso extraordinário, sobretudo em razão da incidência do enunciado n. 279 da Súmula/STF. Na mesma linha, precedente da Primeira Turma:



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Fornecimento de energia elétrica. Resolução nº 414 da ANEEL. (...) Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 



    2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). (...)



    (ARE 1.399.093 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 24 de fevereiro de 2023)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários, ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento), a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC). 



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    5. Publique-se.



Brasília, 2 de outubro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente