Tribunal: STF
Processo: ARE 1523188
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-07
Data de publicação: 2024-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, I (45 VEZES) DA LEI Nº 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DE DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INAPLICABIIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, II, DA LEI 8.137/90. REPARO NA DOSIMETRIA. 1) Na espécie, cabe destacar que a sonegação foi constatada durante procedimento de auditoria fiscal realizado na sociedade empresária Ponto Forte Segurança e Vigilância Ltda., em decorrência de o acusado, enquanto presentante desta sociedade, não promover o atendimento às exigências formuladas pelas autoridades fazendárias, obstruindo, assim, o efetivo cumprimento do ato administrativo fiscalizatório, situação que culminou na lavratura pela Receita Municipal do Auto de Infração nº 300.792 conforme se observa do teor da representação fiscal para fins penais. 2) Em decorrência da auditoria fiscal relativa ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, concernente a serviços de vigilância ou monitoramento de bens ou pessoas, indevidamente escrituradas como isentas ou não tributáveis, para o sujeito passivo acima identificado, o Auto de Infração nº 300.792 faz referência às seguintes infrações: a) falta de pagamento - operações escrituradas como isentas ou não tributáveis; b) falta de pagamento - documentos emitidos e livros escriturados; c) insuficiência no pagamento - falta de pagamento de parte do imposto escriturado; e d) falta de pagamento dos acréscimos moratórios. 3) Nesse sentido, a autoridade fazendária verificou que, por meio da escrituração fiscal efetuada pela própria sociedade, mediante cruzamento de valores declarados no Livro Fiscal Eletrônico do Regime Simples Nacional (docs. 87/89) com os valores dos serviços prestados e informados nas emissões da Nota Carioca, auferiu excesso de receita ocorrido em todos os meses em que permaneceu como optante do Simples Nacional, no período de 01/01/2011 a 30/09/2013, conforme demonstrado no Relatório de Proposição de Exclusão do Simples Nacional. 4) Nessas condições, para aderir ao Simples Nacional, a sociedade empresária declarou ao Simples não ter auferido quaisquer receitas durante o exercício de 2010, enquanto o limite das receitas não poderia ultrapassar R$2.400.000,00 naquele exercício. Não obstante, conforme apuração no livro físico de apuração do ISS de JAN/2010 a JUL/2010 e no livro eletrônico das emissões da Nota Carioca, de AGO/2010 a DEZ/2010, a sociedade auferiu receitas no total de R$3.528.614,24. Destarte, considerando somente os valores declarados pela sociedade no livro eletrônico das emissões da Nota Carioca, no que tange aos exercícios seguintes em que também usufruiu dos benefícios decorrentes do regime tributário do Simples Nacional, foram os seguintes: Ano de 2011: R$12.093.346,42; Ano de 2012: R$17.102.056,95, e Ano de 2013 (até o mês de setembro): R$19.112.474,49. 5) O Relatório de Proposição de Exclusão do Simples Nacional concluiu que “a empresa PONTO FORTE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA nunca foi uma Empresa de Pequeno Porte (EPP), muito menos uma Microempresa, conforme definido nos incisos I e II, do Art.32 da LC 123/06, respectivamente. Sendo assim, ela nunca teve direito a gozar do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas – ME, e Empresas de Pequeno Porte - EPP (Simples Nacional)”. 6) Assim, conforme se dessume do Termo de Exclusão do Simples Nacional, foi efetuada a exclusão da sociedade empresária do Simples Nacional, retroativamente à data de sua opção (01/01/2011). Este Termo de Exclusão, após impugnação pelo contribuinte, foi mantido em primeira instância administrativa e, não tendo ocorrido novo recurso, encerrou seu litígio administrativo. O referido Termo informa que os motivos da exclusão foram: a) excesso de receita ocorrido no ano-calendário anterior ao de ingresso no Simples Nacional (motivo principal); e b) excesso de receita, acima dos 20% (vinte por cento) permitido, ocorrido em todos os anos que permaneceu no regime. 7) Destarte, o crédito tributário lançado pelo Auto de Infração nº 300.792 encontra-se definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa por meio da certidão (CDA) nº 10/188270/2015-00, consolidado no valor de R$2.616.396,39, cujo crédito tributário está em situação de cobrança judicial, por meio da Execução Fiscal nº 0318712-64.2017.8.19.0001, que tramita perante a 12ª Vara da Fazenda Pública; bem como, não está amparado por quaisquer das causas de suspensão da exigibilidade previstas no art. 151, da Lei nº 5.172/1966. Da mesma forma, refere-se a defesa ao processo nº 0274663-30.2020.8.19.0001 com sentença absolutória no qual alega que o apelante respondeu sobre idênticos fatos em relação a outra empresa. Não obstante, não há nos autos qualquer irresignação acerca de ofensa ao princípio do juiz natural, em bis in idem, ou em litispendência. Como cediço, a constituição definitiva do crédito é condição objetiva de punibilidade nos crimes materiais contra a ordem tributária conforme exigência determinada pela Súmula Vinculante nº 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. 8) Outrossim, frise-se que restou inconteste nos autos que o apelante administrava a sociedade empresária Ponto Forte Segurança e Vigilância Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº 07.499.430/0001-49, conforme ato constitutivo da sociedade e alterações do contrato social (docs. 192/230), em todo o período em que houve os crimes tributários imputados, deliberando sobre os seus rumos financeiros e fiscais, cujo objeto social compreende serviços de vigilância e segurança privada. 9) Nesse sentido, não se cogita qualquer motivo razoável para que o contador, que não compõe o quadro social da empresa, fraude a documentação fiscal à revelia da pessoa que o contratou. Aliás, sequer existe cópia do contrato de prestação de serviços firmado entre a sociedade empresária representada pelo acusado e o contador, apenas a mera alegação de que teria prestado as informações erradas ao Fisco, além de ser crível que o sócio administrador, beneficiário com tal prática pois auferiria lucro maior ao suprimir ou omitir tributos, não tenha conhecimento de fraudes ao fisco praticadas por mais de três anos consecutivos, supostamente pelo contador, um auxiliar administrativo da empresa. Dessa forma, consoante clara regra prevista no art. 156 do CPP, que traz a distribuição do ônus da prova, conclui-se que a demonstração de veracidade desta tese defensiva passou a incumbir à sua defesa, do qual absolutamente, não logrou êxito em desincumbir-se. 10) Ademais, a responsabilidade penal no cometimento de crime de sonegação fiscal resulta de previsão legal (art. 135 do Código Tributário Nacional), que atribui ao administrador da empresa a obrigação de manter o fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial. Com efeito, não se trata de responsabilidade penal objetiva, pois ficou devidamente comprovado que o réu exercia a administração direta da empresa, manifestando-se assim o nexo causal entre os crimes imputados e sua responsabilidade como sócio administrador, inclusive, sendo suficiente a presença do dolo genérico para caracterização do referido delito. 11) Nesse contexto, verifica-se que a intenção do apelante, claramente, era a de obter vantagem ao suprimir os valores dos impostos devidos e incidentes sobre prestações de serviços realizadas pela precitada sociedade empresária, mediante a omissão de informações acerca de tais prestações, assim como prestou declaração falsa às autoridades fazendárias. 12) Conclui-se, assim, que o apelante na qualidade de sócio administrador da sociedade empresária Ponto Forte Segurança e Vigilância Ltda suprimiu, e reduziu, os valores do ISS devidos e incidentes sobre prestação de serviços realizadas pela precitada empresa, no período correspondente aos meses de janeiro de 2010 a setembro de 2013, por 45 (quarenta e cinco) vezes, cuja cobrança o Município do Rio de Janeiro até a presente data não obteve êxito. 13) A autodenúncia, e o parcelamento dos débitos tributários, formalizada pelo próprio apelante, para os efeitos do art. 138 do Código Tributário Nacional, não afastam a responsabilidade penal, notadamente quando não ocorre a quitação de todos os valores devidos ao erário municipal, diante do inadimplemento do parcelamento e, uma vez constituído o crédito tributário, não subsistindo qualquer causa suspensiva da ação penal, não há que se falar em absolvição por ausência de dolo. Precedentes do Eg. STJ. 14) De outro norte, não merece prosperar a tese de inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista que a empresa administrada pelo acusado não produziu provas suficientes a demonstrar que eventuais dificuldade financeiras impossibilitaram à sociedade o pagamento integral do débito tributário. O argumento deve fundar-se em documentos contábeis, revelando, no período das omissões, absoluta insolvência que impeça uma livre administração e continuidade dos negócios. Porquanto inerente ao risco próprio da atividade empresarial, sem se olvidar que, na esteira do art. 156, caput, primeira parte, do CPP, não se fez prova incontestável a respeito. Acrescente-se que a utilização de meios fraudulentos para suprimir ou reduzir o ISS impede a aplicação da excludente de culpabilidade por dificuldades financeiras nos crimes contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Ademais, o acusado agiu desta maneira por aproximadamente quatro anos, ou seja, não se trata de equívoco pontual, esporádico, mas, sim, de conduta reiterada e que indica nítida intenção de sonegação fiscal. Também não se desconhece que o ISS é imposto indireto, cuja carga econômica recai sobre o consumidor final, cabendo à empresa (contribuinte de direito) tão somente a função de arrecadar e repassar os valores ao Fisco. Isso significa que o consumidor pagou o Imposto, e o apelante apenas arrecadou os valores, devendo, posteriormente, declarar e repassar ao Município, o que não foi feito. 15) O oferecimento em garantia do imóvel não possui, consoante o Código Tributário Nacional, natureza de pagamento voluntário dos débitos tributários. Para que haja extinção da punibilidade no crime tributário é necessário que haja pagamento integral do tributo, bem como acessórios. O oferecimento de garantia não é idôneo para este fim. 16) A continuidade delitiva deve ser considerada quando presentes os requisitos objetivos elencados no art. 71 do CódigoPenal, quais sejam, condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. No ensejo, as condutas previstas no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, foram realizadas mês a mês, entre janeiro de 2010 e setembro de 2013, evidenciando a reiteração de atos praticados, ininterruptamente, em idêntico contexto e maneira de execução, a configurar, assim, cada conduta um crime tributário. 17) Dosimetria. 17.1) Pena-base fixada em seu mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 17.2) Na segunda fase do processo dosimétrico, ausentes circunstâncias atenuantes. 17.3) Assiste razão à defesa técnica do apelante ao postular a exclusão do reconhecimento da causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90. Apesar de ser elevado o valor da supressão, de R$2.829.640,07, causando grave dano à coletividade e implicando significativa redução das receitas destinadas à implementação de políticas públicas e investimento estatal, a jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou-se no sentido de que, em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local. Na espécie, conforme sítio da Prefeitura do Município do Rio de Janeiro, o valor sonegado é inferior àquele estabelecido na Força Tarefa dos Grandes Devedores, para os débitos superiores a R$10 milhões em impostos como IPTU, ISS e ITBI, e em multas não pagas, emitidas por secretarias municipais. 17.4) Não merece retoque à fração utilizada no reconhecimento da continuidade delitiva, porque foi estabelecido o patamar de 1/2 para exasperação, considerando que foram por pelo menos 45 (quarenta e cinco) condutas criminosas da mesma espécie. 17.5) Assim, reduz-se a pena estabelecida para 03 (três) anos de reclusão, além de 15 (quinze) dias-multa. 18) Mantém-se o regime aberto fixado pela instância de base e não impugnado no recurso defensivo, eis que em consonância com o disposto no artigo 33, §2º, “c”, do CP, assim como a substituição da pena corporal por duas restritivas de direito (artigo 44, e seguintes do Código Penal). Recurso parcialmente provido.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, XLV e LVII, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal. Crime tributário. Supressão de tributos. Prequestionamento. Ausência. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºS 282 e 356/STF. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como da legislação infraconstitucional pertinente. 3. Agravo regimental não provido” (ARE nº 1.184.865/SP – AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli , DJe de 24/04/2019).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.096.533/ES-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/12/2018.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 7 de novembro de 2024.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente



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