Tribunal: STF
Processo: RHC 241370
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL.   ART. 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. ILEGALIDADE MANIFESTA: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. CONTORNOS DO FATO DELITIVO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A POSSE DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. INVIABILIDADE. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 844.904/ES (e-doc. 41).



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa ante o crime do art. 33, caput, da Lei n 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa.



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ, a qual não foi conhecida pelo Ministro Relator. Contra essa decisão, foi interposto o agravo do qual resultou o ato ora impugnado.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública do Espírito Santo sustenta a ilegalidade da busca pessoal realizada pelos policiais, uma vez ausente justa causa para a medida. Destaca a existência de parecer favorável à defesa no âmbito do STJ. Argumenta, de qualquer forma, ser o caso de desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, pois o recorrente não foi encontrado vendendo, expondo à vendo ou oferecendo entorpecente a terceiros.



    6. Busca o reconhecimento da ilegalidade da diligência, com a consequente absolvição. Sucessivamente, pleiteia a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas visando ao consumo pessoal.



    7. O Ministério Público do Espírito Santo, em contrarrazões, preconiza o não provimento do recurso (e-doc. 65).



    8. O Ministério Público Federal manifesta-se, igualmente, pelo não provimento do recurso (e-doc. 71).



    É o relatório.



    Decido.



    9. O instituto processual da busca pessoal está previsto no Código de Processo Penal, ao lado da domiciliar, a partir do art. 240, nos seguintes termos:



     



    “Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. 



    § 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: 



    a) prender criminosos; 



    b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; 



    c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;



    d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; 



    e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; 



    f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;



    g) apreender pessoas vítimas de crimes;



    h) colher qualquer elemento de convicção. 



    § 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. 



    Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (grifos nossos).



 



    10. A simples leitura do texto legal remete à prescindibilidade de mandado judicial para a licitude da ação, desde que constatada fundada suspeita que a autorize. Tal suspeita deve estar baseada em fatos concretos, e não apenas em suposições.



    11. No caso, o Tribunal de Justiça, ao negar provimento à apelação interposta pela defesa, pontuou a existência de fundadas razões para a realização da diligência:



    “De plano destaca-se que a abordagem foi realizada pelos policiais em razão de terem identificado o Apelante com um alto volume na cintura e demonstrando imenso nervosismo enquanto andava de bicicleta. 



    Abordado pelos policiais, constatou-se que o “volume” em sua cintura tratava-se de sua “pochete” recheada com 80 (oitenta) buchas de maconha e 08 (oito) pedras de crack, sendo, portanto, apreendidos, além de terem constatado, no ato, que o Apelante teria se evadido do sistema penitenciário. 



    Assim, não merece prosperar a alegação de que se tratava de pequena quantidade de entorpecentes, nem mesmo ilegalidade na busca e apreensão realizada pelos policiais, que não agiram em desconformidade com os preceitos legais.” (e-doc. 8 , p. 4; grifos nossos).



    12. O Superior Tribunal de Justiça afastou a alegação de nulidade processual por concluir caracterizada a justa causa para a medida. Eis os fundamentos lançados:



    “De acordo com o que consta dos autos, a abordagem dos policiais somente ocorreu em razão de atitude suspeita do paciente, o qual, ao avistar a viatura, demonstrou muito nervosismo enquanto andava de bicicleta com um grande volume na cintura. Suspeita confirmada, uma vez que foram encontrados em poder do paciente 80 buchas de maconha e 8 pedras de crack. 



    Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática de tráfico de drogas, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal.” (e-doc. 41, p. 3; grifos acrescidos).



    13. Consoante se observa, a busca realizada pelos policiais se deu em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo em razão da própria conduta do agente que, ao avistar os policiais, demonstrou excesso de nervosismo quando andava de bicicleta com um grande volume na cintura. Desse modo, verificada justa causa para realização da abordagem policial, não há ilegalidade na atuação, afastando-se, por consequência, a alegação de ilicitude da prova decorrente da diligência.



    14. Ademais, alcançar conclusão diversa quanto à regularidade da busca efetuada demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Os precedentes a seguir ilustram esse entendimento:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. 3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 212.682-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 18/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE DELITO. APREENSÃO DE ENTORPECENTE NA BUSCA PESSOAL REALIZADA EM MOMENTO ANTERIOR AO INGRESSO DOMICILIAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. As instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, entenderam que o ingresso no domicílio estava amparado em fundadas razões, mormente porque os policiais apreenderam drogas na busca pessoal do recorrente em momento anterior à entrada na residência, não exigindo-se, nesse caso, mandado judicial ou autorização do morador. 4. Não cabe a esta Corte rever as premissas decisórias encampadas pelas instâncias ordinárias, na medida em que tal proceder pressupõe aprofundado reexame de fatos e provas, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 213.895-AgR/GO, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 13/02/2023, p. 17/02/2023; grifos nossos).



    15. Quanto à desclassificação da conduta, tampouco prospera as alegações da defesa. O Tribunal de Justiça, ao assentar a materialidade e autoria do crime, destacou:



    “De plano destaca-se que a materialidade do delito de tráfico pode ser aferida por meio do Boletim Unificado de fls. 21/23, dos Autos de apreensão, fl. 08, e de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas, fl. 09 do Inquérito Policial, e do Laudo Toxicológico definitivo, fls. 24/25 dos autos.



    Já a autoria, pode ser demonstrada principalmente pelos depoimentos dos policiais que participaram da abordagem, confirmando a traficância, como se vê: 



    […] QUE se recorda sem riqueza de detalhes dos fatos narrados na exordial; QUE o local não é a área de atuação do depoente; que em patrulhamento viram o réu; que não conhecia o réu; que ele estava de bicicleta e com um volume na cintura e com cara de “virado” da noite; que ele aparentou nervoso e ele tinha uma pochete; que dentro dela tinha uma quantidade de entorpecente; que o réu disse que vendia para sustentar seu vício; que o réu estava próximo a região de mata e por isso fizeram buscas próximo, pois aparentava que ele estava indo buscar mais drogas; que o depoente encontrou umas 70 unidades de maconha; que em consulta ao nome do réu, constava uma evasão do sistema penitenciário e era a quinta vez que o réu seria conduzido por tráfico, além de roubo; que o réu confessou a droga que estava de posse dele [...] (testemunha PMES Tiago Gyrão Barcelos - fl. 33) 



    […] QUE estavam em patrulhamento no bairro cidade continental e avistaram um indivíduo que aparentava na linha da cintura um certo volume; que em razão da fundada suspeita deram voz de abordagem ao suspeito, que a acatou; que após buscas realizadas pelo depoente, logrou êxito em achar dentro de uma pochete material entorpecente; que dada a situação, ampliaram o raio de buscas e o parceiro do depoente encontrou numa região de mata uma outra quantidade de entorpecente; que o réu durante a abordagem falou que fazia consumo de drogas e que naquele dia estava fazendo a mercancia da droga para subsidiar seu vício 



    [...] (testemunha PMES Douglas Fernandes - fl. 34) (destaque). 



    Neste ponto, destaca-se que os depoimentos dos policiais que participaram da diligência possui valor probante, quando amparado pelos demais elementos dos autos, conforme salienta o c. Superior Tribunal de Justiça:



    (...)



    Assim, em que pese a ausência do flagrante da venda de entorpecentes, as provas dos autos levam ao édito condenatório. 



    Ademais, para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei de nº 11.343/06 não se exige prova efetiva de qualquer ato de comércio, bastando a presença de um dos núcleos verbais descritos no preceito legal, como constatado no presente, tendo em vista que o Apelante trazia consigo substância entorpecente, e, pela quantidade, eram destinadas à venda.” (e-doc. 8, p. 4-6; grifos acrescidos)



    16. O STJ, no ato dito coator, realçou a inadequação da via eleita para se alcançar conclusão diversa da veiculada pelas instâncias de origem, observada a necessidade de revolvimento de fatos e provas.



    17. Verifica-se que o contexto em que apreendidas as drogas, a quantidade destas ( 80 buchas de maconha e 8 pedras de crack), confissão informal do recorrente aos policiais quanto à mercancia das substâncias para suprir o próprio vício e o histórico criminal dele, com 5 conduções por tráfico, respaldaram a conclusão das instâncias ordinárias acerca do tráfico de entorpecentes. A rigor, levou-se em conta o disposto no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343, de 2006, a prever os elementos a serem considerados pelo julgador ao decidir se tipifica a conduta como tráfico de drogas ou porte visando ao consumo pessoal. Transcrevo, in verbis, o teor do dispositivo:



     



    “§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”



    18. Eventual superação desse entendimento, seja para acolher o pleito de desclassificação da condutas para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. Nessa linha, confiram-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”



    (HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido”



    (RHC nº 201.104-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021).



    19. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 23 de maio de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator