Tribunal: STF
Processo: ARE 1473661
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-26
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. TEMA Nº 69 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICÁVEL. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa segue transcrita:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DA LEF. IMPOSTO DECLARADO EM ATRASO. PRESCINDIBILIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SÚMULA 436 DO STJ. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. 



    As Certidões de Dívida Ativa que aparelham a presente execução fiscal preenchem os requisitos do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, permitindo a ampla defesa da parte executada. 



    Ademais, a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, a qual só pode ser ilidida mediante prova inequívoca, a cargo de quem aproveite a alegação de nulidade do título extrajudicial (art. 3º da LEF), ônus do qual não se desincumbiu a excipiente. 



    A outro turno, em se tratando de débito de ICMS declarado em atraso, cujo lançamento é feito de acordo com os valores informados pelo próprio contribuinte, ensejando tão somente o acréscimo, pelo Fisco, dos encargos decorrentes de lei, afigura-se desnecessária a instauração de prévio processo administrativo para a inscrição em dívida ativa, na forma da Súmula 436 do STJ. 



    BASE DE CÁLCULO DA EXAÇÃO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DA TESE FIXADA PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706/PR). TÉCNICA HERMENÊUTICA DO ‘DISTINGUISHING’. 



    RECURSO DESPROVIDO.” (e-doc. 4, p. 8).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 8).



    3. No recurso extraordinário, interposto com fundamento na al. “a“ do permissivo constitucional, a recorrente afirma violados os arts. 5º, “caput”, incs. II, XII, XXII, LIV e LV, 93, inc. IX, 145, § 1º, 150, incs. II e IV, 170, “caput”, inc. II, e 195, inc. I, al. “b”, da Constituição da República e o Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral.



    3.1. Alega que “o PIS e a COFINS não fazem parte da operação de circulação e, como tal, devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS, o que se aplica a espécie, pois o PIS e a COFINS estão incluídas indevidamente na base de cálculo do ICMS, posto que são em essência tributos, contribuições sociais que não pertencem ao campo de incidência da norma pretendida pelo legislador constitucional, porquanto não denotam signo presuntivo de riqueza a evidenciar capacidade contributiva” (e-doc. 11, p. 9).



    3.2. Sustenta que, “para além da questão constitucional, a referida incidência incorre em violação aos arts. 2º, 8º e 13º da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), ao tratar da base de cálculo do ICMS, os quais, quando assim pretendem, determinam expressamente a inclusão de tributo na base de cálculo, tal qual o fazem em relação ao próprio ICMS” (e-doc. 11, p. 10).



    3.3. Salienta que “o valor que o contribuinte recolhe sobre seu ICMS não integra, de nenhuma maneira, o patrimônio da empresa a ponto de impactar no campo de incidência de PIS e COFINS e o contrário também é, em tudo, verdadeiro, pelo que não há que se falar em incidência de PIS e COFINS sobre a base de cálculo do ICMS” (e-doc. 11, p. 19).



    3.4. Pede “seja conhecido e provido o recurso extraordinário pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, para o fim de reconhecer a nulidade do acórdão hostilizado em função da inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS” (e-doc. 11, p. 28).



    4. O Tribunal de origem entendeu pela inadmissibilidade do recurso extraordinário por ausência de ofensa constitucional direta e incidência dos Temas nº 339 e nº 660 do ementário da Repercussão Geral (e-doc. 17).



    5. A agravante alega “inocorrentes quaisquer dos óbices apontados e que há, sim, indispensável e necessária exegese da norma constitucional para o deslinde da questão envolvendo a exclusão ou não de tributos que não foram expressamente mencionados na lei de regência do ICMS ou na Constituição Federal daquela que é reputada a materialidade e a base de cálculo do tributo estadual em exame” (e-doc. 21, p. 9).



    É o relatório.



    Decido.



    6. O recurso não merece prosperar.



    7. De início, quanto à suscitada negativa de prestação jurisdicional por parte do Tribunal de origem, ressalto que tanto o acórdão recorrido quanto os embargos declaratórios foram apreciados, embora tenha havido conclusão em sentido contrário aos interesses da recorrente. Nesse contexto, pontuo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI nº 791.292-QO-RG/PE, Tema nº 339 do ementário da Repercussão Geral, concluiu pela seguinte tese: “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas”.



    7.1. Da leitura dos acórdãos constantes dos e-docs. 4 e 8, tem-se que as decisões foram suficientemente fundamentadas, não se configurando a mencionada nulidade.



    8. Observo, ainda, que a presente controvérsia não guarda identidade com a do RE nº 574.706-RG/PR (Tema RG nº 69). Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal definiu a seguinte tese: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.



    8.1. O presente caso trata de hipótese inversa, a parte recorrente pede a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e Cofins.



    9. Transcrevo, para melhor compreensão da controvérsia, os fundamentos do acórdão recorrido:



    “Como se vê, há previsão expressa de que todas as importâncias pagas, recebidas ou debitadas relativas à operação de circulação de mercadorias devem compor a base de cálculo do ICMS. 



    Assim, as Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e para o Programa de Integração Social (PIS), têm sua inclusão na base de cálculo autorizada pela legislação já referida. Ademais, são encargos cobrados do destinatário, quando da venda ao consumidor. 



    Aliás, é pacífico o entendimento no STJ de que é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme se constata nas ementas abaixo colacionadas.



    (...)



    De igual forma, também não há falar em qualquer vício no proceder do Fisco Estadual relativamente à formação da base de cálculo do ICMS, a qual está em consonância com o entendimento prevalente no âmbito dos tribunais superiores sobre a matéria, segundo o qual é legítima a inclusão do PIS e da COFINS no cálculo do referido imposto, justamente por integrarem, ao lado de outras rubricas, o valor total da operação.



    (...)



    Portanto, correta a cobrança efetuada mediante a inclusão, na base de cálculo do ICMS, do PIS e da COFINS, por se tratar, nos dizeres do eg. STJ, ‘de mero repasse econômico, que integra o valor da operação’, sujeitando-se, por isso, à incidência do tributo estadual (‘ut’ ementa do supracitado AgInt no REsp 1805599-SP). 



    Aliás, a situação é diametralmente oposta à apreciada pelo STF ao enfrentar o Tema 69 da repercussão geral, quando fixada a seguinte tese: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.’. 



    Aqui, o que se discute é a possibilidade de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, impondo-se a realização de verdadeiro distinguishing, em atenção ao disposto no art. 489, § 1º, VI, do CPC.” (e-doc. 4, p. 3-6).



    9.1. Assim, somente a partir da reapreciação da legislação infraconstitucional, Lei Complementar nº 87, de 1996, seria possível concluir de forma diversa ao consignado pelo Tribunal a quo, o que é inviável no campo extraordinário. Nessa linha, são os precedentes abaixo transcritos:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE INVERSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS. 2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo. 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).”



    (RE nº 1.407.935-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 13/02/2023, p. 17/02/2023; grifos nossos).



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    (ARE nº 1.377.490-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 06/06/2022, p. 20/06/2022; grifos nossos).



    “Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA (TAXA SELIC). NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.”



    (RE nº 1.328.603-AgR-segundo/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 04/04/2022, p. 07/04/2022; grifos nossos).



    10. Ademais, quanto à alegação de violação ao art. 5º, incs. LIV e LV, da CRFB (devido processo legal, contraditório e ampla defesa), aponto que este recurso extraordinário também não teria chances de êxito. O Pretório Excelso, no julgamento do ARE nº 748.371-RG/MT (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 07/08/2013, p. 1º/08/2013, Tema nº 660 do rol da Repercussão Geral), rejeitou a repercussão geral de alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.



    11. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    12. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    13. Ante o exposto, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, na forma do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerando não ter havido condenação em honorários advocatícios pelas instâncias anteriores, deixo de fixar honorários recursais.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator