Tribunal: STF
Processo: ARE 1492163
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-14
Data de publicação: 2024-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita: 



    EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME MILITAR – CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 308, § 1º, DO CPM), FACILITAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL (ART. 326, DO CPM) E FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO (ART. 318, DO CP) – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE SUSCITADA PELA PGJ – REJEITADA – MÉRITO – TESE DEFENSIVA DE PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – NÃO CABÍVEL – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – PEDIDO DE ABSORÇÃO DO CRIME DE FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO PELA CORRUPÇÃO PASSIVA – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO MEIO E FIM – INAPLICABILIDADE – PENABASE – MANUTENÇÃO – RECURSO IMPROVIDO. 



    Não há falar em extratemporalidade do recurso de apelação, quando ele for protocolado no quinquídio legal. 



    Quando a autoria e a materialidade restarem suficientemente demonstradas nos autos através de laudos periciais e relatórios técnicos, corroborado com depoimentos de testemunhas em juízo com a observância do contraditório e ampla defesa, mantém-se a condenação do acusado pelos delitos de corrupção passiva, facilitação de sigilo funcional e facilitação de contrabando ou descaminho. Não há falar em aplicação do princípio da consunção quando não existir relação de crime-meio e crime-fim entre os delitos de corrupção passiva e facilitação de contrabando ou descaminho, tratando-se de dois crimes autônomos e independentes. 



    Deve ser mantida a pena-base fixada na sentença pelo conselho de sentença, quando a elevação da reprimenda inicial for adequada e guarda proporcionalidade com os objetivos e finalidades da pena (documento 56).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (p. 24 do documento 58).



    Neste recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação do art. 5°, LVII, da mesma Carta, além de ofensa ao Tema 129 de repercussão geral. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    Preliminarmente, observo que o recorrente não demonstrou a existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, consoante determinam o art. 102, § 3°, da Constituição Federal e o art. 1.035, § 2°, do Código de Processo Civil. Nesse sentido, destaco julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal: 



    AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ARGUMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA. 



    1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 



    2. Observe-se, ainda, que mesmo a Corte já tendo reconhecido, em processo distinto, a transcendência geral da matéria discutida, o recorrente não se exime de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), desde que, a intimação da decisão que se pretende impugnar tenha ocorrido a partir de 3 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental 21, de 30 de abril de 2007 (Plenário, AI 664567 QO Relator: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJe 06-09-2007), como na presente hipótese. 



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento (ARE 1.202.137 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma).  



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 102, 3°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 1.035, § 2°, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.



    I – Nos termos do art. 102, § 3°, da Constituição Federal e do art. 1.035, § 2°, do Código de Processo Civil, o recorrente, na petição do recurso extraordinário, deverá demonstrar a existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, sob pena de inadmissão do recurso. 



    II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4° do CPC (ARE 1.166.606-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Em relação à exasperação da pena-base em decorrência dos maus antecedentes, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul - TJMS assim analisou a controvérsia:



    Da pena-base O conselho de sentença fixou a pena-base do apelante, à f. 4226, nos seguintes termos:



    “Em atenção ao art. 69 do CPM, especialmente os maus antecedentes (f. 4183/4184) os quais denotam que sua personalidade é voltada à prática delitiva , fixam-se as penas-base acima do mínimo legal, precisamente em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão para o delito de corrupção passiva (CPM, art. 308); 8 (oito) meses de detenção para o crime de violação do sigilo funcional (CPM, art. 326), e 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/2 (metade) do salário mínimo vigente à época dos fatos, para o crime de facilitação de contrabando ou descaminho (art. 318 do CP).” 



    Verifica-se que o sentenciante considerou desfavorável ao acusado para exasperar a pena-base à circunstância judicial dos maus antecedentes. 



    A majoração da pena base na dosimetria em relação à supramencionada circunstância judicial deve ser mantida, haja vista que foram retirados de dados concretos dos autos capazes de exasperar a reprimenda, eis que se extrai das folhas de antecedentes criminais que a apelante possui uma sentença condenatória pelo delito de tráfico, conforme constam às f. 3825-3826, 4178-4179 e 4183-184. 



    Logo, tenho que a elevação da pena-base acima do mínimo legal é adequada e guarda proporcionalidade com os objetivos e as finalidades da reprimenda, não merecendo qualquer reforma. (Documento eletrônico 56, pp. 21 e 22 )



    Observo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 591.054/SC, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, assentou que “ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais”. Transcrevo a ementa do julgado: 



    PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.



    Ademais, no julgamento do RE 1.012.344 AgR/RJ, a Segunda Turma afastou a proposta de revisão do Tema, tendo em vista que o entendimento fixado no processo paradigma acima referido tem sido aplicado, sem objeções, por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal. A ementa do julgamento segue abaixo transcrita: 



    Agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria criminal. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos LVII, XLVI e LXXVII, da Constituição Federal. Repercussão geral reconhecida. Tema 129. É entendimento consolidado da Corte que inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes no cálculo da pena. Precedentes. Regimental não provido. 



    1. A jurisprudência da Corte está assentada no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena (v.g. RE 591.054/SC-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 25/2/15). 



    2. Ambas as Turmas possuem precedentes contemporâneos que têm referendado a tese fixada em repercussão geral pelo Pleno no RE nº 591.054/SC-RG. 3. Agravo regimental não provido (ARE 1.012.344 AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, grifos no original). 



    Por oportuno, reproduzo trecho do acórdão acima mencionado: 



    A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, pois, conforme consignado naquela ocasião, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE nº 591.054/SC-RG, Relator o Ministro Marco Aurélio, cuja repercussão geral havia sido reconhecida (Tema 129), firmou a tese de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Transcrevo a ementa do caso paradigma: 



    PENA FIXAÇÃO ANTECEDENTES CRIMINAIS INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. (DJe de 25/2/2015)



    Não obstante os argumentos do agravante no sentido de que a Corte estaria inclinada a modificar esse entendimento, o fato é que ambas as Turmas possuem precedentes contemporâneos que têm referendado a tese fixada em repercussão geral pelo Pleno no RE nº 591.054/SC-RG. 



    Confiram-se os seguintes julgados da Segunda Turma: 



    HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 6.368/1976, ART. 14). DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. INVOCAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. INADEQUAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO SEU PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS E SUFICIENTES. 



    1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, uma adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que deve se basear. 



    2. No particular, a sentença, ao exasperar a pena-base em seu patamar máximo, levando em conta a culpabilidade e a existência de anotações criminais, não atendeu adequadamente aos requisitos de coerência interna, de proporcionalidade e de equilíbrio em suas avaliações fáticas à luz do princípio da individualização da pena. Se não bastasse, o ato judicial está em dissonância com o que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 591.054, o qual firmou a tese de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 



    3. Nessas circunstâncias, e considerando a jurisprudência do STF, tem-se situação reveladora de ilegalidade aferível sem necessidade de revolvimento de fatos e provas. 



    4. Ordem concedida, em parte, para determinar ao juízo da vara de execuções penais que proceda ao novo cálculo da pena-base” (HC nº 104.266/RJ, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 26/5/16 – grifos nossos).



    Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. 



    2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 



    3. Art. 90 da Lei 8.666/93 (fraude à licitação). Condenação. 



    4. Violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Ausência de repercussão geral da matéria (Tema 660). 



    5. O Ministério Público tem poder de promover a investigação criminal, observados direitos e garantias constitucionalmente assegurados às pessoas submetidas à investigação pelo Estado (tema 184). 



    6. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes (tema 129). Agravo em recurso extraordinário parcialmente provido. 



    7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento (ARE nº 925.299/SP-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/2/16 – grifos nossos).



    Habeas corpus. Crimes de moeda falsa e falsificação de sinal público (arts. 289, § 1º, c/c os arts. 29 e 71, e art. 296, II, e § 1º, III, todos do CP). Pena. Dosimetria. Pena-base. Majoração. Antecedentes. Valoração negativa com base em inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações extintas há mais de cinco anos. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. Inteligência do art. 64, I, do Código Penal. Impossibilidade de se qualificarem aquelas mesmas situações jurídicas como má conduta social ou personalidade desfavorável. Precedente. Valoração negativa de um mesmo fato a título de circunstância do crime e de personalidade desfavorável. Inadmissibilidade. Bis in idem. Ilegalidade flagrante caracterizada. Ordem de habeas corpus concedida (HC nº 125.586/SP, de minha relatoria, DJe de 15/12/15).



    Transcrevo julgados da Primeira Turma: 



    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRISÃO EM FLAGRANTE. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MEDIANTE FRAUDE, ESCALADA OU DESTREZA. ART. 155, §4º, I E II, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO CALCADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. REGISTROS DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. COMPROVAÇÃO. AVERIGAÇÃO DE ANOTAÇÕES CRIMINAIS PELO JUIZ DA CAUSA. ATUAÇÃO EX OFFICIO DENTRO DOS LIMITES JURISDICIONAIS. ART. 156 DO CPP. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. 



    1. Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário, sob pena de ofensa ao regramento do sistema recursal previsto na Constituição Federal. 



    2. A periculosidade do agente pode ser aferida por intermédio de diversos elementos concretos, tal como o registro de inquéritos policiais e ações penais em andamento que, embora não possam ser fonte desfavorável da constatação de maus antecedentes, podem servir de respaldo da necessidade da imposição de custódia preventiva. 



    3. Diante do disposto no art. 156 do CPP, não se reveste de ilegalidade a atuação de ofício do Magistrado que, em pesquisa a banco de dados virtuais, verifica a presença de registros criminais em face do paciente. 4. Writ não conhecido, com revogação da liminar anteriormente deferida” (HC nº 126.201/MT, Relator para acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 4/10/16 – grifos nossos).



    PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO. O regime de cumprimento da pena é fixado, presentes os parâmetros do artigo 33 do Código Penal, ante as circunstâncias judiciais. Sendo a pena-base estabelecida no mínimo previsto para o tipo e a final em quantitativo inferior a quatro anos, não se tratando de condenado reincidente, impõe-se o regime aberto. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais, não sendo justificativa para a fixação de regime inicial prisional mais gravoso, nem óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC nº 122.578/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 30/11/15 – grifos nossos) (RE 1.012.344 AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, grifos no original).



    No caso em análise, a exasperação da pena baseou-se apenas na existência de sentença condenatória pelo crime de tráfico, a qual, de acordo com a Certidão 6315322 (pp. 93 e 94 do documento eletrônico 46), não havia transitado em julgado. Nesse sentido, a decisão proferida pelo Tribunal a quo contraria, de fato, o Tema 129 da repercussão geral. 



    Posto isso, nego provimento ao recurso extraordinário, mas concedo a ordem de habeas corpus, de ofício (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), e determino a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul - TJMS para a aplicação do Tema 129 da repercussão geral.  



    Comunique-se, com urgência, o TJMS acerca do teor desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de maio de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator