Tribunal: STF
Processo: HC 241475
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-22
Data de publicação: 2024-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional. Natureza/quantidade de drogas. Fundamentação idônea. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Douglas Stefano Soares do Carmo contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo regimental no HC 844.622/SP (evento 6).



    O paciente  foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) (evento 4).



    No presente writ, a Defesa sustenta inidôneos os fundamentos do decreto condenatório para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Assevera ausência de fundamentação apta a sustentar a imposição de regime fechado. Requer o redimensionamento da pena e a fixação do regime prisional mais brando. 



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 6):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 



    1. Não tendo o agravante, nas razões deste recurso, infirmado especificamente os fundamentos da decisão agravada para manter o acórdão do Tribunal de origem quanto ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado de drogas, regime mais gravoso e não incidência da detração, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior, segundo a qual "é inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 



    2. Agravo regimental não conhecido.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.



    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicialmente fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de "2 (dois) sacos contendo diversos pinos de cocaína. (...) 962 (novecentos e sessenta e dois) pinos. Ademais, “1 (uma) mala contendo diversos pinos de cocaína, além de 2 (dois) tijolos de cocaína prensada, 1 (um) tijolo de coloração amarela de substancia entorpecente cocaína em pó (conforme aditamento as fl. 168), perfazendo peso líquido de 631,4 gramas e 974,6 gramas”. E, ainda, “verdadeiro arsenal de produtos para preparo das drogas, tais como: 2 (dois) rolos de filmes plásticos, 1 (um) caderno de contabilidade manuscrito, 1 (uma) tesoura, 1 (uma) peneira, 1 (uma) balança, 1 (uma) faca, 1 (uma) colher, 1 (uma) peneira plástica e alguns sacos contendo pinos vazios usados no embalo de cocaína, objetos utilizados no preparo das drogas e com resquícios de substâncias entorpecentes”. (evento 3).



    Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.616/RJ, de minha relatoria; HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP, Rel. Min. Luiz Fux.



    O Tribunal estadual ao manter o afastamento da minorante, ressaltou: “Embora não se ignore a circunstância de ser o apelante primário e não possuir antecedentes criminais (fls. 49/50), não há como negar, diante das circunstâncias do caso concreto repise-se, apreensão de expressiva quantidade de cocaína tanto em sua casa quanto no veículo por ele utilizado, em porções individuais e também em tabletes, bem como diversos apetrechos, como 10 mil microtubos vazios e caderno contendo anotações alusivas ao comércio vil, cf. auto de busca e apreensão de fls. 23/25 e laudos periciais de fls. 71/78 e 187/200 - que ele estava envolvido com atividade criminosa organizada voltada à disseminação de entorpecentes, porque não parece crível que a ele tivesse sido confiada considerável quantidade de droga, sem que, no mínimo, tivesse conhecimento da sistemática criminosa.”



    Nesse prisma, extraio excerto da decisão proferida pelo Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça (evento 5):



    “(...).



    Na hipótese, contudo, entendo que melhor sorte não assiste à defesa.



    É que, no caso dos autos, conforme apontado pelas instâncias ordinárias, entendo que foram assinalados elementos concretos que denotam a prática habitual e profissional do delito de tráfico de drogas. Prática demonstrada não apenas pela quantidade de droga em si - aproximadamente 1,5kg (um quilograma e quinhentos gramas) de cocaína, mas também pelo modus operandi de acondicionamento do entorpecente tanto na residência quanto no carro do paciente, pela enorme quantidade de petrechos comumente utilizados na traficância de drogas (2 rolos de filmes plásticos, 1 tesoura, 1 peneira, 1 balança, dez mil microtubos vazios, caderno de anotações referentes à venda e distribuição nos pontos de drogas), aliados à função exercida pelo paciente, de embalar, pesar e distribuir drogas nas biqueiras da região, conforme afirmado pelos agentes policiais em juízo; circunstâncias que, de fato, indicam o profissionalismo no tráfico de drogas, o que obsta a concessão da pretendida minorante.



    (...).



    Assim, em respeito aos critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, as instâncias ordinárias excluíram a possibilidade de aplicação do pretendido redutor. Nesse contexto, tenho que a desconstituição dos fundamentos adotados pela Corte de origem demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.” 



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. A Corte local afastou a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o Paciente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.



    Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - dedicação à atividade criminosa -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023);  “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    De resto, é firme o entendimento desta Suprema Corte no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (HC 218.217AgR/AC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022). 



    Além disso, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, “por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 236.320 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06.3.2024).



     



    Quanto à tese defensiva da possibilidade de fixação do regime mais brando, ressalto que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, conforme remissão do artigo 33, § 3º, do mesmo diploma legal - “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. 



    Oportuno registrar que, no caso dos crimes previstos na Lei de Drogas - Lei 11.343/2006 - os aspectos da natureza e quantidade da substância ou do produto, da personalidade e da conduta social do agente são sopesados “com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal” na fixação das penas, nos termos do art. 42 do referido diploma legal. 



    Na hipótese,o magistrado de primeiro grau, ao fixar o regime inicial fechado, consignou que “Diante da pena aplicada e das desfavoráveis circunstâncias judiciais que ensejaram aumento da pena-base, e considerando a natureza hedionda do delito, fixo regime inicial fechado para o início de cumprimento da pena, única resposta penal suficiente para prevenção e reprovação da conduta.”



    Destaco a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.9.2018) (HC 193.259 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 23.02.2021); “A quantidade e natureza da droga apreendida legitimam a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena. Precedentes: RHC 152.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 16/04/2018; HC 156.674-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018; e RHC 125.077-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/3/2015.” (HC 223.498 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.03.2023); Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. (HC 213.334 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 09.05.2022); E ainda, ”A valoração negativa da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, torna impertinente o enunciado vinculante n. 59 da Súmula” (HC 232.994 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, 2ª Turma, DJe 07.12.2023). De igual modo, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (...)” (HC 233.553 AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 10.11.2023). 



    Nesse contexto, considerada a circunstância judicial desfavorável - aproximadamente 1,6 Kg de cocaína -, incabível a fixação de regime prisional mais brando, na forma do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de maio de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente