Tribunal: STF
Processo: ARE 1497177
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-19
Data de publicação: 2024-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de embargos de divergência opostos por A.J.A.S contra acordão da Segunda Turma, assim ementado:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Tráfico de drogas. Dosimetria e nulidade de provas. Alegada violação de preceitos da Constituição Federal. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Óbice da Súmula nº 279 do STF. Precedentes. Regimental não provido. 



    1. As alegadas contrariedades à Constituição Federal, além de caracterizarem ofensa reflexa à Constituição, reclamam o reexame aprofundado do contexto fático-probatório dos autos, o qual é inviável na via eleita, consoante o enunciado da Súmula nº 279/STF. 



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    Aduz o embargante que o acórdão em referência diverge dos acórdãos formalizados no RE n.º 603.616/RO - TEMA 280 e no ARE n.º 663.261 RG/SP.



    Ressalta que “impõe-se o provimento dos embargos de divergência para prover o recurso extraordinário com agravo, ao passo que evidenciada a repercussão geral a partir dos recursos representativos das controvérsias (RE n.º 603.616/RO - TEMA 280 e ARE n.º 663.261 RG/SP). Diz, ainda, que o acórdão embargado diverge do entendimento firmado nos Habeas Corpus n.ºs 72.588/PB, 73.351/SP e 73.461/SP.



    Pede, ao final: 



    “ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PARA PROVER PARCIALMENTE O AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO para que haja a fixação da pena base no mínimo legal e, consequentemente, o afastamento da exasperação de 1/3 (um terço) na primeira fase da dosimetria, bem como a aplicabilidade do redutor legal previsto no § 4.º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/2006 no patamar de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a fixação de regime prisional aberto, porque o embargante é primário, com bons antecedentes, não havendo prova de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, a fixação da pena de multa no mínimo legal, a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal e à luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do habeas corpus n.º 97.256/RS e do habeas corpus n.º 164.028/SP e da Resolução n.º 5/2012, do Senado Federal, em homenagem aos princípios constitucionais da individualização da pena e da necessidade de fundamentação das decisões judiciais”



    Decido.



    Os embargos de divergência não merecem ser conhecidos.



    De início, transcrevo trecho do acórdão proferido pelo TJSP ao dirimir a questão suscitada no apelo extremo:



    “'APELAÇÕES INTERPOSTAS PELOS INTERESSADOS CIVIN COMÉRCIO E INTERM DE VEÍCULOS IMPORTADOS E NACIONAIS LTDA, GIVANILDO SOARES DE OLIVEIRA E TATIANE ABDALA RIBEIRO. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULOS E VALORES. PERDIMENTO DE BENS E VALORES. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO RECURSAL OBJETIVO (TEMPESTIVIDADE). RECURSO NÃO CONHECIDO. O prazo para interpor recurso de apelação criminal, previsto expressamente na lei penal adjetiva, é de cinco dias (CPP, art. 593, caput) e, consoante a sistemática processual penal em vigor, conta-se de forma contínua (CPP, art. 798, caput). No caso dos autos, embora haja duas situações distintas, ambas revelam a intempestividade dos recursos apresentados. Interessadas Civin e Tatiane devidamente intimadas da r. sentença em 19.7.2016, com inauguração do prazo recursal em 20.7.2016 e término em 25.7.2016, primeiro dia útil seguinte ao termo final. Givanildo que, não intimado da r. sentença à época, teve deferida em 20.3.2017, diretamente na petição apresentada, a abertura do prazo recursal, cuja contagem se iniciou em 21.3.2017 e findou em 27.3.2017, primeiro dia útil seguinte ao termo final. Os recursos dos três interessados foram protocolizados em 17.4.2017 e, portanto, fora do prazo legal, o que impede seu conhecimento, por falta de pressuposto recursal objetivo. 



    PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. Denúncia que qualificou os acusados e, apoiando-se em suporte probatório mínimo, descreveu pormenorizadamente as condutas a eles imputadas, com todas as elementares e circunstâncias, além de apresentação de rol de testemunhas, pelo que não há que se cogitar em inépcia da peça acusatória, mormente porque não evidenciado prejuízo à defesa. Preliminar de inépcia da denúncia rejeitada. 



    PROVA. PEDIDO DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO. PEDIDO INDEFERIDO. 0 pedido de conversão do julgamento em diligência, para que sejam expedidos ofícios à Penitenciária de Avaré, à Polícia Militar, à Corregedoria da Polícia Militar e ao MM. Juízo da 4á Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos não comporta deferimento, porque operada a preclusão temporal, além de tais provas apresentarem-se impertinentes ao desfecho do caso penal sub judice e protelatórias. Pedido indeferido. PRELIMINARES. NULIDADE DAS PROVAS ACUSATÓRIAS POR FALTA DE CREDIBILIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES. IRREGULARIDADES NA AÇÃO DA POLÍCIA MILITAR, ARQUITETADA COM 0 INTUITO DE INCRIMINAR OS:ACUSADOS. QUESTÕES'DE MÉRITO. Inconformismo que não diz respeito à forma de produção e admissão dos elementos de prova , ou mesmo à fundamentação da r. sentença ou equívoco na aplicação da legislação pertinente, tampouco se qualifica como objeção processual, mas que se refere ao deslinde conferido ao caso concreto pelo-Estado juiz. Preliminares que se confundem como mérito e , como tal, serão analisadas. 



    TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA 0 CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28, ' CAPUT, DA" LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO . MANTIDA. Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Prisão - em flagrante dos acusados porque, em suas respectivas residências, Amarildo guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 17 tijolos de cocaína, com peso bruto total de 17.742g e Ademir trazia consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico, 1 embalagem contendo cocaína, com peso bruto de 1568, 1 porção de maconha, com peso bruto de 360g, e comprimidos de ecstasy, com peso bruto de 270g, enquanto, na via pública, Fabiano trazia consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico, 1 tijolo de crack, com peso bruto de 1.0808 e Bruno e José Augusto traziam consigo e tinham em depósito, para fins de tráfico, 3.782g de crack e 228g de maconha, tendo ainda sido apreendidas as quantias de R$ 42.446,85 e US$ 900,00 em dinheiro, 4 balanças de precisão, 1 agenda e 2 cadernos com anotações, 22 telefones celulares, 1 carregador desmuniciado de pistola calibre .40 e 4 veículos. Palavra dos agentes públicos harmônicas, isentas e convincentes e em consonância com os demais elementos de prova. Operação iniciada com base em denúncia anônima e que envolveu várias equipes de policiais, em dois endereços distintos, tendo uma equipe se dirigido à residência de Amarildo, ao passo que as demais foram ao outro endereço indicado na denúncia, onde, ao chegarem, ocorreu tumulto e correria, tendo os policiais conseguido deter algumas pessoas, dentre as quais verificaram que os acusados Ademir, Bruno, Fabiano e José Augusto tinham drogas em seu poder e, por isso, foram presos em flagrante e encaminhados junto de Amarildo ao DENARC. Acusados silentes na fase policial e, em Juízo negaram a traficância. Testemunhas de defesa, em sua quase totalidade, consistentes de parentes ou amigos dos acusados, que tentaram corroborar suas versões e isentá-los de culpa. Negativa e versões dos acusados, ainda assim, isoladas nos autos. Mantida a o condenação dos apelantes pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 



    ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE. INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. ABSOLVIÇÃO IMPERIOSA. A inexistência de elementos probatórios que demonstrem, de forma inequívoca, o n vínculo associativo estável e permanente entre os acusados, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos art. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei n° 11.343/06, conduz à absolvição dos acusados quanto ao crime de associação para o tráfico, por insuficiência probatória. Absolvição dos acusados quanto ao crime previsto no art. 35, caput, da Lei n° 11.343/06, por insuficiência probatória.



    PENAS. Nos termos do art. 42 da Lei n° 11.343/06, admite-se a a fixação da pena base acima do mínimo legal em razão da quantidade da droga apreendida (ao todo, quase dezoito quilos de cocaína, quase cinco quilos de crack, mais de meio quilo de maconha e quase 300g de comprimidos de ecstasy). Entretanto, excessiva a fixação no dobro do mínimo legal, afigurando-se mais proporcional o acréscimo de um terço. Na segunda fase, mantido o acréscimo de 1/6 na pena de Amarildo, pela agravante do artigo 62, 1, CP, ante 'sua concentração de poder na traficância'. E, na ausência de modificadores, as penas de todos são tornadas definitivas. Negada a incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º da Lei n° o 11.343/06, uma vez que a quantidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes, variedade de drogas, apreensão de muito expressiva quantia em dinheiro, petrechos e anotações de n contabilidade do tráfico, bem indicam que nem de longe se tratam os apelantes de 'traficantes de primeira viagem' ou 'pequenos traficantes', figuras visadas pela excepcional causa de diminuição de pena. Penas redimensionadas para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa mínimos, para Ademir, Bruno, Fabiano e José Augusto, e para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa mínimos, para Amarildo. 



    REGIME PRISIONAL. Manutenção do regime inicial fechado, ante a gravidade concreta do delito praticado, evidenciada pelas, 2 circunstâncias do delito e expressiva quantidade de droga apreendida, além da apreensão de expressiva quantia em dinheiro e anotações de contabilidade do tráfico, com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena privativa de liberdade.



    BENEFÍCIOS. Incabíveis a substituição da pena corporal por ó a restritiva de direitos e o sursis penal, pela quantidade de penas aplicadas, superiores a quatro anos. Recursos dos terceiros interessados não conhecidos. 



    Recursos defensivos parcialmente providos, para absolver Amarildo, Ademir, Bruno, Fabiano e José Augusto do crime de associação para o tráfico, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, bem como redimensionar suas penas quanto ao delito de tráfico de entorpecentes para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa mínimos (Ademir, Bruno, Fabiano e José Augusto) e 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa mínimos, para Amarildo, mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Encerrada esta instância recursal, expeça-se oficio de recomendação em desfavor dos acusados.'” (Grifos nossos).



    Ante tal quadro soberanamente delineado nos autos pelas instâncias ordinárias, no julgado ora embargado, a Segunda Turma da Corte concluiu pela regularidade do procedimento policial.



    Registre-se que, na ocasião, a Segunda Turma simplesmente aplicou orientação fixada pelo Tribunal Pleno no julgamento do Tema nº 280/RG, reconhecendo a licitude do procedimento policial, bem como ressaltou que rever as conclusões apontadas nas instâncias ordinárias implica necessário revolvimento de matéria fática, procedimento vedado nesta instância recursal ante o enunciado da Súmula 279/STF.



    Eis, novamente, o teor da ementa do acórdão embargado:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Tráfico de drogas. Dosimetria e nulidade de provas. Alegada violação de preceitos da Constituição Federal. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Óbice da Súmula nº 279 do STF. Precedentes. Regimental não provido. 



    1. As alegadas contrariedades à Constituição Federal, além de caracterizarem ofensa reflexa à Constituição, reclamam o reexame aprofundado do contexto fático-probatório dos autos, o qual é inviável na via eleita, consoante o enunciado da Súmula nº 279/STF. 



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    Vale lembrar que, no RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, cuja repercussão geral havia sido reconhecida (Tema 280), o Plenário da Corte assentou que, apenas quando presente justa causa/fundadas razões, nos casos de flagrante em crimes permanentes há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. O acórdão restou assim ementado: 



    'Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori , que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso' (RE nº 603.606/RORG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/5/16).



    Desse modo, aplica-se à hipótese o artigo 332 do RISTF, o qual apregoa não serem cabíveis os embargos divergentes quando o posicionamento do Plenário ou de ambas as Turmas se encontrar firmado na mesma direção da decisão embargada. Sobre o assunto:



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA (...). – Os embargos de divergência – instituídos pela Lei nº 623, de 19/02/49, preservados pelo RISTF (arts. 330/332) e hoje disciplinados pelo Código de Processo Civil (art. 546, na redação dada pela Lei nº 8.950/94) – destinam-se, em sua específica função jurídico- -processual, a promover a uniformização de jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal, suprimindo, desse modo, em obséquio ao princípio da certeza e da segurança jurídicas, os dissídios interpretativos que se registrem entre as Turmas ou que antagonizem uma das Turmas ao próprio Plenário desta Corte. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE REFLETE JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AINDA QUE CONSOLIDADA EM MOMENTO POSTERIOR AO DO JULGAMENTO IMPUGNADO. – Não se revelam admissíveis os embargos de divergência, se a jurisprudência firmada pelo Plenário ou por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consolidou-se, ainda que em momento posterior ao do julgamento impugnado, no mesmo sentido resultante do acórdão embargado. Aplicação, ao caso, do art. 332 do RISTF” (RE nº 370.637/RS-AgR-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 25/2/15).



    “AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. ARTIGOS 330 E 332 DO RISTF. 1. Incabíveis os embargos de divergência por ausência de comprovação da divergência de entendimento e de confronto analítico entre os paradigmas e o caso sob exame e, ainda, quando a decisão embargada estiver em conformidade com a orientação fixada por esta Corte (artigos 330 e 332 do RISTF). 2. Agravo regimental improvido.” (AI nº 609.855/RN-AgR-AgR-ED-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 28/5/10).



    Anoto, por fim, que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que acórdãos proferidos em sede de habeas corpus não são aptos a comprovar a divergência. Nesse sentido, anote-se:



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE INDICAÇÃO DE ACÓRDÃO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. ART. 332 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    1. Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma deste Supremo Tribunal que divergir de julgado da outra Turma ou do Plenário (art. 330 do Regimento interno do Supremo Tribunal Federal). Ausente a pretensa divergência, incabíveis os presentes embargos.



    2. Embargos de divergência rejeitados” (RE nº 622.420 ED-ED-EDv/CE, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Dje de 19/12/14).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIME MILITAR. ESTELIONATO. ARTIGO 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INDICAÇÃO DE ACÓRDÃO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA PARA DEMONSTRAR O DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NATUREZA DISTINTA. RECURSO INCABÍVEL, SEGUNDO A DICÇÃO DO ARTIGO 330 DO RISTF. A SUCESSIVA INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS CONTRÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO PRETÓRIO EXCELSO CONFIGURA ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. PRECEDENTES. CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO. DETERMINADA A CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO COM A CONSEQUENTE BAIXA IMEDIATA DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (AI nº 85.685 AgR-ED-EDv-AgR/CE, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux, Dje de 17/11/2015).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, não conheço dos embargos de divergência. 



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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