Tribunal: STF
Processo: HC 238005
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-21
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. NULIDADE: AUSÊNCIA. CONCURSO DE PESSOAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME FECHADO: ADEQUAÇÃO. QUANTUM DA PENA. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o ministro relator denegou a ordem no Habeas Corpus nº 861.768/SP (e-doc. 10, p. 33-36).  



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado a 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 21 dias-multa, pela prática do crime do art. 157, § 2º, inc. II, do Código Penal (roubo majorado por concurso de pessoas) (e-doc. 6, p. 17-27).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa (e-doc. 7, p. 110-129). O acórdão transitou em julgado em 22/06/2022 (e-doc. 8, p. 5).



    4. Ajuizada revisão criminal, o TJSP não conheceu do pedido (e-doc. 8, p. 73). Recurso especial foi inadmitido (e-doc. 9, p. 66-67).



    5. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ.



    6. Neste habeas corpus, os impetrantes apontam nulidade em virtude da realização de busca pessoal sem fundadas razões, mas baseada apenas em “atitude suspeita”. Dizem inobservada a cadeia de custódia da prova colhida na ocasião, bem assim violado o direito ao silêncio, considerado o interrogatório informal em sede policial, no qual teria havido a confissão. Arguem a nulidade do reconhecimento fotográfico do paciente, por não estar em conformidade com o disposto no art. 226 do Código de Processo Penal. Frisam inexistir prova suficiente para a condenação. Afirmam ser cabível, caso não se conclua pela absolvição, a desclassificação da conduta para furto (art. 155 do CP) ou mesmo favorecimento real (art. 349 do CP), uma vez ausente a violência ou grave ameaça, elementar do tipo penal de roubo, reconhecendo-se, ainda, a participação de menor importância, nos termos do art. 29, § 1º, do CP. Argumentam não haver prova de concurso de agentes. Aduzem a viabilidade do regime inicial semiaberto.



    7. Postulam, em âmbito liminar e no mérito, o reconhecimento das nulidades arguidas, com a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a desclassificação, nos moldes expostos. Ainda subsidiariamente, buscam o afastamento da majorante e a fixação do regime semiaberto.  



    É o relatório.  



    Decido.



    8. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 07/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/04/2021, p. 29/04/2021.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. No que diz respeito à nulidade do reconhecimento fotográfico, a jurisprudência do STF é no sentido de que o reconhecimento de pessoa por fotografia, ainda que realizado em desconformidade com o disposto nos arts. 226 e seguintes do Código de Processo Penal, pode ser levado em consideração pelo julgador, desde que haja outras provas, colhidas sob o crivo do contraditório, em respaldo às conclusões adotadas. Nessa linha: 



    “AÇÃO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA E LAVAGEM DE DINHEIRO. 1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 12.234/2010. NÃO OCORRÊNCIA. 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DELIBERADAS POR OCASIÃO DO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. PRECLUSÃO. 3. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. POSSIBILIDADE DE COMPOR O CONJUNTO PROBATÓRIO, AINDA QUE REALIZADO SEM INTEGRAL OBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 4. MÉRITO. CORRUPÇÃO PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE À PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 5. DENÚNCIA IMPROCEDENTE. (...) 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal. Precedentes. (...). 5. Denúncia julgada improcedente.”



    (AP nº 1.032/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 22/04/2022, p. 24/05/2022; grifos nossos).  



    “NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – DEFENSOR PÚBLICO – NOMEAÇÃO. A nomeação de defensor público, ocorrida ante a inércia da defesa constituída e após a regular intimação do acusado para que indicasse novo advogado, não constitui cerceamento de defesa a implicar nulidade. RECONHECIMENTO PESSOAL – ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – VALOR PROBATÓRIO. O valor probatório do reconhecimento pessoal há de ser analisado considerado o atendimento às formalidades do artigo 226 do Código de Processo Penal, bem assim o confronto da descrição fornecida com os atributos físicos da pessoa identificada, de modo que a discrepância da narrativa com as verdadeiras características do acusado reduz significativamente a relevância probatória do reconhecimento. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – FUNDAMENTO – DECISÃO CONDENATÓRIA. A utilização do reconhecimento fotográfico na condenação pressupõe existirem outras provas, obtidas sob o crivo do contraditório, aptas a corroborá-lo, revelando-se desprovida de fundamentação idônea decisão lastreada, unicamente, nesse meio de prova.”



    (HC nº 157.007/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 11/05/2020, p. 22/09/2020; grifos nossos).



    11. No caso, o relator, no STJ, ao denegar a ordem de habeas corpus, salientou que “o próprio paciente admitiu ante os policiais que cometeu o delito, e um dos comparsas confirmou tal confissão em juízo, somado ao fato de uma das vítimas conhecer o agente, além de ter visualizado uma tatuagem de teia de aranha em seu joelho, que de fato existia”. Quanto ao concurso de agentes, assentou que “[d]a mesma forma, o afastamento da majorante (...) não merece prosperar ante o minucioso detalhamento da dinâmica dos fatos, que foi corroborado pelos depoimentos submetidos ao crivo do contraditório e confirmado processualmente pela condenação dos três agentes.” (e-doc. 10, p. 35-36). 



    12. O conjunto fático-probatório, assim, ensejou a prolação de juízo condenatório amparado em premissas idôneas, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte. A propósito, destaco:  



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Roubo circunstanciado. Alegação de não observância do art. 226 do Código de Processo Penal. Condenação que levou em conta o reconhecimento da autoria pela vítima em momentos distintos. Pedido de destaque. Ausência de excepcionalidade que viabilize o acolhimento. Agravo não provido. 1. Não há que se falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, porquanto está amparada não só pelo reconhecimento da vítima, que, ao contrário do alegado, foi confirmado em juízo, como em outros elementos de prova, notadamente a prévia descrição física do paciente e a reafirmação da autoria do roubo em duas ocasiões distintas. (...). 3. Ademais, se as instâncias ordinárias concluíram pela existência de provas suficientes de que o paciente seria o autor da imputação penal, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 4. Os argumentos da defesa não revelam excepcionalidade apta a viabilizar o acolhimento do pedido de destaque formulado. 5. Agravo regimental não provido.”



    (RHC nº 207.428-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 26/05/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.RECORRENTE CONDENADO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA APOIADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não há que falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, já que a análise do conjunto probatório foi ampla. Se as instâncias ordinárias entenderam que a autoria estava demonstrada também pela prova oral e de imagens reproduzidas em juízo, o fez em observância à regra processual, segundo a qual o ‘juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação’ (art. 155 do CPP). II – O Tribunal de Justiça bandeirante, confirmando a sentença de primeiro grau, examinou, de forma exaustiva, a alegada ausência de prova da autoria, destacando que o reconhecimento fotográfico foi corroborado pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório, na linha do entendimento consolidado por esta Suprema Corte, de que ‘os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo’ (RE 425.734 AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). III – As alegações da defesa, tais como postas, mostram o nítido propósito de discutir os fatos da causa para modificar a sentença condenatória, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 205.316-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 20/09/2021, p. 24/09/2021; grifos nossos).  



    13. Assim, entendo, na linha do que assentou o ministro relator no STJ, que dissentir do entendimento veiculado nas instâncias ordinárias a respeito da comprovação da autoria delitiva e do concurso de agentes, a partir do quadro fático delineado na origem — especialmente diante da confissão do paciente e da condenação definitiva de três pessoas pelo crime de roubo — reclamaria reexame de fatos e provas, incabível nesta via, conforme a orientação de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021.



    14. Em relação ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais.



    15. No caso, o Juízo sentenciante estabeleceu a pena-base do paciente acima do mínimo legal, referindo-se aos maus antecedentes. Com esse fundamento, além da quantidade de pena (8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão), definiu o regime inicial fechado. Eis o trecho da decisão: 



    “(...) O réu Marlon, apesar de não mais ser considerado reincidente, em razão do decurso do período depurador, possui maus antecedentes em razão de condenação definitiva no processo-crime nº 0015407-48.2010.8.26.0664 (fls. 177/179). 



    (...)



    À vista do quantum de pena, dos maus antecedentes de Marlon e da reincidência de Éder e Gabriel, o regime para início do cumprimento da pena privativa de liberdade será o FECHADO, nos termos do artigo 33, §2°, ‘a’, do Código Penal.” (e-doc. 6, p. 24; grifos nossos).



    16. A conclusão foi mantida, pelo Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação (e-doc. 7, p. 128).



    17. Portanto, não há constrangimento ilegal na definição do regime fechado, único cabível por ter a pena suplantado a baliza de 8 anos, tendo sido observado o figurino legal — art. 33, § 2°, al. “a”, do CP.



    18. Por fim, as questões referentes à nulidade na abordagem policial; à quebra da cadeia de custódia da prova; ao direito ao silêncio, diante do interrogatório informal do paciente, e à desclassificação da conduta para furto ou favorecimento real não passaram pelo crivo do STJ. A atuação originária do STF, nesse contexto, acarretaria supressão de instância e a ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de março de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator