Tribunal: STF
Processo: RE 1463747
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-28
Data de publicação: 2024-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (Doc. 172, fl. 1):



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – TEMA Nº 1093 – NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR A COBRANÇA – ENTENDIMENTO QUE SE APLICA ÀS OPERAÇÕES DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE – EC Nº 87/15 – MODULAÇÃO DE EFEITOS – AÇÃO AJUIZADA APÓS A SESSÃO DE JULGAMENTOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – AUSÊNCIA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO. 



    1 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, Tema nº 1.093 da repercussão geral, reconheceu que a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS pressupõe a edição de Lei Complementar. 



    2 – A exigência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL se aplica às operações destinadas a consumidor final contribuinte ou não contribuinte do ICMS, na medida em que as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/15 fazem referência a ambas as hipóteses.



     3 – A Suprema Corte atribuiu efeitos prospectivos à tese adotada no Tema nº 1.093, ressalvando da modulação apenas as ações judiciais em curso, assim compreendidas como aquelas que tenham sido ajuizadas até a data da sessão de julgamentos. 



    4 – Constatado que o feito foi distribuído após a sessão de julgamentos, não estando, portanto, abarcado pela respectiva modulação, deve ser mantida a r. sentença que denegou a segurança diante da ausência de direito líquido e certo. 



    5 – Recurso desprovido.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 183), foram rejeitados (Doc. 192).



    No RE (Doc. 200), interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, EQUATORIAL TRANSMISSORA 4 SPE S/A e Outros sustentam que “o acórdão hostilizado, ao manter a incidência do DIFAL sobre as aquisições interestaduais realizadas pelo Recorrente, por via da aplicação inadequada do Tema nº 1.093 de repercussão geral, contraria os artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, e 155, § 2º, incisos VII e XII, da Constituição Federal, para além de julgar válida a Lei Estadual nº 6.763/1975, contestada em face das normas constitucionais” (Doc. 200, fl. 5).



    Argumenta que “a modulação estabelecida no Tema 1.093 está limitada aos efeitos das novas relações jurídico-tributárias introduzidas pela EC nº 87/15, as quais, repise-se, não engendraram qualquer modificação quanto ao DIFAL sobre as aquisições de produtos de uso e consumo ou destinados ao ativo imobilizado de contribuintes do ICMS” (Doc. 200, fl. 10).



    Nesse sentido, pondera que “ao legitimar a cobrança do DIFAL nas aquisições de ativo imobilizado e de bens de uso e consumo realizadas pelo Recorrente, equivocadamente aplicando a modulação pertinente ao Tema nº 1.093, a decisão recorrida validou a Lei Estadual nº 6.763/1975, em contrariedade aos artigos 146, I e III, e 155, § 2º, XII, da Constituição Federal” (Doc. 200, fl. 11).



    Afirma que “o Estado de Minas Gerais, ao estabelecer a cobrança do DIFAL sem supedâneo em norma geral de âmbito nacional (ao menos até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022), arvorou-se da competência do legislador complementar federal, vergastando o art. 146, III, “a”, e 155, § 2º, XII, da Constituição Federal”(Doc. 200, fl. 12).



    Aduz que “apenas com o advento da Lei Complementar nº 190/2022 é que restaram veiculadas as normas gerais de incidência do DIFAL, não se havendo possibilidade da sua cobrança antes disso” (Doc. 200, fl. 20).



    Requer, ao final, o conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de reformar o acórdão recorrido e conceder a segurança.



    Em seguida, o Recurso Extraordinário foi admitido pelo Juízo de origem (Doc. 209).



    Inicialmente, o ilustre Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, no exercício da Presidência desta SUPREMA CORTE, determinou a restituição dos autos à origem a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, relativamente à matéria objeto do Tema 1.266 da repercussão geral - Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 (Doc. 213).



    Em nova análise da questão, o Juízo de origem afastou a aplicação ao caso do Tema 1.266 da repercussão geral tendo em vista que “como se percebe, a ementa do paradigma restringe a análise da questão ao consumidor final não contribuinte do ICMS-DIFAL, motivo pelo qual o caso dos autos não deve permanecer sobrestado por se tratar de consumidor final contribuinte do referido imposto” (Doc. 217, fl. 3). Em seguida, determinou a devolução dos autos ao STF.



    É o relatório. Decido. 



     



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (Doc. 200, fls. 5-6):



    “(II) DA REPERCUSSÃO GERAL



    A contenda em apreço, sob o ângulo da repercussão geral, ultrapassa os limites subjetivos da lide, mostrando-se relevante sob o ponto de vista jurídico e econômico. 



    Com efeito, demonstra-se que o tema possui envergadura constitucional, visto que a Constituição Federal determina que nas operações de venda de bens e serviços a consumidor final situado em outro Estado adote-se a alíquota interestadual, para fins de cálculo do ICMS devido ao Estado de origem e, ademais, da diferença de alíquota a ser recolhida ao destino. Exigiu, no entanto, a edição de lei complementar veiculando as normas gerais, de caráter nacional, disciplinando o DIFAL – sem a qual é inexigível a cobrança da exação, consoante ratio adotada por essa Suprema Corte na fixação do Tema nº 1.093 de repercussão geral. 



    Nessa linha, a controvérsia a respeito da possibilidade dos Estados exigirem o DIFAL sobre operações entre contribuintes do ICMS, sem lastro em lei complementar definidora das regras gerais básicas da obrigação tributária, como determinam aos artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, e 155, § 2º, incisos VII e XII, da Constituição Federal, tem densidade constitucional direta e afeta jurídica e economicamente todos os contribuintes do ICMS, descortinando a existência de questão relevante e que ultrapassa os interesses subjetivos do processo, nos termos do art. 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil. 



    A matéria, portanto, mostra-se relevante para todos os contribuintes que se encontram na mesma situação ora declinada, pelo que entende o Recorrente atendido o requisito da repercussão geral.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para dirimir a presente controvérsia (Doc. 172, fls. 4-9):



     



    “A controvérsia posta nos autos consiste em aferir se deve ser reformada a sentença que denegou a segurança, mantendo a exigência da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto. 



    Como cediço, o col. Supremo Tribunal Federal, na sessão realizada no dia 24/02/2021, concluiu o julgamento de mérito do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, com repercussão geral, referente ao Tema nº 1.093, fixando a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



     Com efeito, foi reconhecida a inadequação da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) sem expressa previsão em lei complementar, não bastando, pois, que as normas sejam instituídas por Convênio, como vinha sendo feito pelos Estados. 



    A propósito, observa-se que o julgamento no qual restou fixada a tese de repercussão geral versava sobre a hipótese de incidência do DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, o que não se verifica no caso dos autos, em que a impetrante pleiteia o afastamento da cobrança do DIFAL sobre operações de bens integrantes do ativo imobilizado ou utilizados para uso e consumo do estabelecimento, destinadas a contribuintes do tributo. 



    No entanto, a tese fixada naquela ocasião se refere às alterações constitucionais introduzidas pela EC nº 87/15, que alterou a redação dada ao art. 155, VII, da Constituição da República, que passou a dispor: 



    […]



    Diante disso, verifica-se que o entendimento adotado pela Suprema Corte se aplica aos casos que se referem a operações destinadas a consumidor final contribuinte ou não contribuinte do ICMS, sendo necessária, em ambos os casos, a edição de Lei Complementar nacional veiculando normas gerais. 



    Nesse sentido, orienta a jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça: 



    […]



    Ocorre que, nesse mesmo julgamento, para se evitar a insegurança jurídica, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio nº 93/2015, determinando-se, à exceção da cláusula nona, que a decisão produza efeitos prospectivos, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), ficando ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso, senão vejamos: 



    […]



    Em sede de embargos de declaração opostos no referido feito, cuja decisão foi publicada em 15/03/2022, o d. ministro relator Dias Toffoli expressamente consignou: 



    Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 



    Neste contexto, considerando que a empresa apelante impetrou a presente ação constitucional em 17/06/2021, isto é, em momento posterior à data do julgamento do Tema nº 1.093, representativo da controvérsia, não se mostra possível enquadrá-lo na definição de “ação judicial em curso” para excepcioná-lo da modulação estabelecida pela Suprema Corte. 



    Nesse sentido, cito entendimento jurisprudencial desta col. 6ª Câmara Cível: 



    […]



    Destarte, aplicando-se o entendimento firmado pelo col. Supremo Tribunal Federal, não se furta a empresa impetrante à modulação dos efeitos da referida decisão, devendo ser mantida a r. sentença que denegou a segurança.”



    A respeito da matéria, esta SUPREMA CORTE já firmou entendimento no sentido de que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 



    1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado.



    2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.470.639-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 28/5/2024)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 



    1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 1.313.099/MG-AgR, Primeira Turma, Rel.Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 15/10/21). 



    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Brasília, 28 de junho de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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