Tribunal: STF
Processo: Rcl 71833
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-30
Data de publicação: 2024-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
 
RECLAMAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA NA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA, AINDA QUE EM ESTADOS DISTINTOS. TEMA RG Nº 1.099. ADC Nº 49/RN. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INOBSERVÂNCIA.  PROCEDÊNCIA. 
 
    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, formalizada pelo Distrito Federal, contra decisão proferida pelo Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, nos autos do Processo nº 0705976-86.2021.8.07.0018, pela qual teria sido inobservada a modulação dos efeitos determinada no âmbito da ADC nº 49/RN.
 
    2. O reclamante narra que, na origem, a parte beneficiária, Vegetal Agronegócios Ltda., impetrou mandado de segurança buscando a não incidência do ICMS sobre as mercadorias que são deslocadas entre os seus estabelecimentos. A sentença concedeu a segurança, tendo o Tribunal mantido a decisão em sede de apelação. Na sequência, após o desprovimento dos embargos de declaração opostos, o reclamante interpôs recursos  extraordinário e especial, os quais foram admitidos. Após o retorno dos autos do Superior Tribunal de Justiça, em  que aplicado o Tema RG nº 1.099, o Relator, no âmbito do TJDFT, inadmitiu ambos os recursos. O reclamante interpôs agravo interno, que foi desprovido corroborando a decisão recorrida. Por fim, foram opostos novos embargos de declaração, também desprovidos.

    3. Sustenta que, “nos autos da ADC 49, foi declarada a não incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, em razão da declaração de inconstitucionalidade do art. 11, §3º, II, do art.12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e do art. 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87/96’. Assevera que “se rende ao entendimento segundo o qual não deve incidir ICMS em relação à transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular”.   

    4. Sustenta, todavia, que a decisão reclamada é teratológica, pois o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade, que devem aplicar-se a partir do exercício de 2024, “ressalvadas os processos administrativos e judiciais pendentes até a data da publicação da ata de julgamento de mérito, que ocorreu em 29.04.2021”.
 
    5. Assevera que o Tribunal reclamado, “ao assegurar que o contribuinte seja beneficiado com a declaração de inexigibilidade do ICMS, sob pretexto de cumprimento do julgado obrigatório, terminou por ampliar o alcance da decisão desse eg. Tribunal, ensejando tratamento desigual entre contribuintes que não ajuizaram ação antes de publica a ata de julgamento do Tema 1099 de Repercussão Geral“.
 
    6. Requer a concessão de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão reclamada. Busca, no mérito, a confirmação da liminar, com a procedência do pedido, para cassar em definitivo o ato impugnado. 
 
É o relatório. 
 
Decido.
 
    7. A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).
 
    8. Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do RISTF.
 
    9. Observo que, nos termos do parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, o que se apresenta na espécie.
 
    10. Assim, diante do caráter reiterado da matéria e por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento, deixo de solicitar informações à autoridade reclamada e dispenso a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF).
 
    11. No caso em tela, a alegação é a de que o Tribunal reclamado deixou de observar decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, visto que não adequou a conclusão adotada no processo originário, ao que assentado na modulação dos efeitos fixada no âmbito da ADC nº 49/RN e, por consequência, ao que definido no Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.255.885/MS, Tema RG nº 1.099. Por oportuno, cito as ementas dos referidos julgados:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.
3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”
(ADC nº 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/04/2021, p. 04/05/2021).

“Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”
(ARE nº 1.255.885-RG/MS, Tema RG nº 1.099, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 14/08/2020, p. 15/09/2020).

    12. Com efeito, no âmbito dos referidos paradigmas, esta Suprema Corte assentou a não incidência do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em Estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

    13. Todavia, na ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte ao acórdão de mérito da ADC nº 49/RN, o Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade, a fim de que somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021). Fixou-se, ainda, que exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade, ficará reconhecido o direito dos sujeitos passivos ao creditamento do tributo. Confira-se a ementa do referido julgado:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.
1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.
2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.
4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”
(ADC nº 49-ED/RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19/04/2023, p. 15/08/2023).

    14. Ressalto, ainda, que a referida decisão foi mantida nos segundos embargos de declaração, em acórdão do Tribunal Pleno publicado em 23/11/2023. 

    15. No caso em análise, consta dos autos que o mandamus no qual proferida a decisão reclamada foi impetrado pela parte beneficiária em 24/08/2021, data posterior à publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49/RN, ocorrida em 29/04/2021, estabelecida como marco para a ressalva à modulação de seus efeitos. Assim, a presente demanda foi alcançada pela modulação de efeitos realizada na mencionada ação constitucional.

    16. Com efeito, muito embora a ressalva à modulação de efeitos ora referenciada não tenha fixado como marco temporal a data de ajuizamento das ações em curso, mas, sim, a pendência de conclusão dessas ações, no caso vertente, tem-se, como conclusão lógica e inconteste, que o mandamus não poderia estar pendente de solução definitiva quando da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49/RN, em 29/04/2021, fixada como marco temporal, já que sequer existia no mundo jurídico. 

    17. Logo, é de rigor a incidência da regra de modulação, na hipótese, tendo razão o reclamante ao pontuar que “não há que se cogitar da declaração de inexistência de relação jurídico tributária relativa ao ICMS, incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto válida a cobrança da referida exação até 2024”.

    18. Nesse cenário, evidencia-se que o acórdão reclamado, ao assentar a não incidência do ICMS na transferência ou no recebimento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo contribuinte, divergiu do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, pois deixou de atentar-se para as balizas estabelecidas na modulação dos efeitos fixada na ADC nº 49/RN.

    19. No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: Rcl, nº 68.290/DF, Rel. Min. Flávio Dino, j. 24/07/2024, p. 26/08/2024; ARE nº 1.424.284/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 25/08/2023, p. 29/08/2023; ARE nº 1.435.616/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 12/06/2023, p. 16/06/2023; ARE nº 1.447.435/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 25/08/2023, p. 1º/09/2023; e RE nº 1.474.915-Rcon/MG, de minha relatoria, j. 19/02/2024, p. 20/02/2024.

    20. Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na reclamação, com base no art. 161, parágrafo único, do RISTF, para cassar a decisão reclamada, no quanto conflitante com a modulação dos efeitos do julgado na ADC nº 49/RN. Sem honorários, de acordo com o entendimento prevalente na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.
 
Comunique-se.
 
Publique-se.

Brasília, 30 de setembro de 2024.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator