Tribunal: STF
Processo: RE 1449991
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-25
Data de publicação: 2024-01-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REGULAMENTAÇÃO DO ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO. LEI ORDINÁRIA EM SENTIDO ESTRITO. TEMA RG Nº 456. PREVISÃO NO ESTADO DO PARANÁ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA NORMA LOCAL: ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS ANTECIPADO SOBRE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 970.821/RS (TEMA 517) – DECRETO ESTADUAL N° 442/2015 – NATUREZA REGULAMENTAR – OBSERVÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.677/RS (TEMA 456) - RECURSO DESPROVIDO.” (e-doc. 10).



    2. Nas razões do presente reclamo, movido com base nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, sustenta a recorrente a inobservância do que fixado pelo STF no Tema RG nº 456, porque prevista a antecipação tributária por via do Decreto estadual nº 442, de 2015, em violação ao art. 155, § 2º, da Constituição da República. Logo, conclui ser indevida a cobrança do ICMS-Difal com o pagamento ex ante ao fato gerador (e-doc. 12).



    É o relatório.



    Decido. 



    3. Para melhor elucidação da hipótese, confira-se trecho da fundamentação do acórdão recorrido:



    “O Diferencial de Alíquota de ICMS – Difal, cuja cobrança a apelante diz ser indevida, foi instituído pela Emenda Constitucional 87/2015, que alterou o disposto nos incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, e acrescentou o artigo 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, in verbis:



    (...)



    Houve alteração feita pela Lei Complementar nº 128/2008 na Lei Complementar do Simples Nacional nº 123/2006, ao estabelecer regra geral permitindo que em todo e qualquer caso haja tributação, isto é, na origem e no destino das mercadorias, bem como na possibilidade de a legislação estadual prever o recolhimento antecipado de diferencial de alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, em relação às empresas optantes pelo Simples Nacional.



    Sobre a questão, recentemente foi julgado o RE nº 970.821/RS, com repercussão geral reconhecida (Tema 517), sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, que por maioria de votos negou provimento ao recurso e fixou tese, nos seguintes termos:



    (...)



    Por outro lado, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.677/RS, com repercussão geral reconhecida (Tema 456), sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli o excelso Supremo Tribunal Federal fixou tese nos seguintes termos:



    (...)



    Não há falar em violação aos princípios da legalidade e anterioridade, vez que já existia lei complementar a regular o assunto, a Lei Complementar nº 123/2006, que prevê a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota de empresas que tenham optado pelo Simples Nacional, in verbis: 



    ‘Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: 



    (…)



    § 1 O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos o seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: 



    (…) 



    XIII - ICMS devido: 



    (…) 



    g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 



    1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar; 



    2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; 



    h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; 



    (…) 



    § 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.’



    O Estado do Paraná editou a Lei Estadual nº 17.444/2012 que promoveu alterações na Lei Estadual nº 11.580/1996, que dispõe sobre a cobrança de ICMS e, especificamente, em seu artigo 5º, § 6º, passou a regulamentar a matéria objeto do mandado de segurança originário, nos seguintes termos:



    ‘Art. 5º. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (…) § 6º. Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente a operações que tenham origem em outra unidade federada, na forma e nos casos estabelecidos pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei 17444 de 27/12/2012)’ 



    Destarte, o Decreto Estadual nº 442/2015, ao regulamentar a matéria, encontra amparo nos citados dispositivos legais, não havendo falar em inobservância do Tema 456/STF.” (e-doc. 10, p. 6-9; destaques acrescidos).



    4. A insurgência, baseada na aventada ofensa ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema RG nº 517 não prospera, nos termos do próprio decisum atacado. 



    5. É certo que a antecipação do pagamento do tributo reclama lei em sentido estrito do Estado, conforme prelecionou o Pretório Excelso no RE nº 598.677-RG/RS:



    “EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 



    1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 



    2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 



    3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 



    4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 



    5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 



    6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 



    7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”



    (RE nº 598.677-RG/RS, Tema RG nº 456, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 29/03/2021, p. 05/05/2021; destaques acrescidos).



    6. Em vista da convicção formada pela Corte local, a matéria da antecipação tributária encontra guarida na legislação paranaense, nas Leis estaduais nº 17.444, de 2012, e nº 11.580, de 1996, enquanto o Decreto nº 442, de 2015, apenas, regulamentou tais diplomas sem quaisquer vícios eventuais de técnica legislativa. 



    7. Para dissentir dessa conclusão, necessário seria revisitar o conjunto fático-probatório dos autos em reexame também da legislação local comentada, providências que esbarram nos óbices dos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF. 



    8. Neste sentido, cabe destacar:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. COBRANÇA. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO: TEMAS 456 e 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. REGULARIDADE DA EXIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.”



    (ARE nº 1.248.967-AgR/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 30/10/2023, p. 23/11/2023).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ICMS. Diferencial de alíquota. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” 



    (ARE nº 1.192.860-AgR/PB, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 06/08/2019, p. 09/09/2019).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MERCADORIAS DESTINADAS A OUTRA UNIDADE FEDERADA. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 279 E 280/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou provimento ao recurso extraordinário com agravo, cujo objetivo é demonstrar a responsabilidade da parte agravada pelo recolhimento do ICMS devido em operações interestaduais. 2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional local e do acervo probatório dos autos. A hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” 



    (ARE nº 1.392.512-AgR-segundo/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 25/04/2023, p. 03/05/2023). 



    9. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    10. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    11. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, com fundamento no enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator