Tribunal: STF
Processo: ARE 1387773
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-02
Data de publicação: 2024-01-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL. DEPÓSITO MENSAL DE VALOR CORRESPONDENTE A PERCENTUAL DE BENEFÍCIO FISCAL. ANÁLISE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICES DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. CONSTITUCIONALIDADE DO FEEF/FOT: ADI Nº 5.635/DF, REL. MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO. RESSALVAS DE POSICIONAMENTOS PESSOAIS. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. Ação pelo procedimento comum, com pedidos declaratório e de repetição do indébito. Pretensão da sociedade empresária autora para que seja declarada a inexigibilidade do crédito tributário relativo ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, via de consequência, a inexistência de relação jurídico-tributária, além de repetido o indébito dos pagamentos realizados àquele título. FEEF instituído pela Lei nº 7.428/2016, de forma emergencial e temporária, com o objetivo de possibilitar o equilíbrio financeiro do Estado do Rio de Janeiro, em atendimento ao Regime de Recuperação Fiscal. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça que, nos autos da Representação de Inconstitucionalidade nº 0063240-02.2016.8.19.0000, decidiu não ratificar a liminar anteriormente concedida, entendendo, assim, pela constitucionalidade do FEEF, tendo, posteriormente, determinado a suspensão do feito por força da ADI nº 5635, que se encontra pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, na qual se mostra indeferido o pedido liminar. Norma instituidora do FEEF que, portanto, goza de presunção de constitucionalidade e permanece em vigor, não havendo que se elucubrar acerca da pretendida suspensão do feito, sobretudo, porque, a situação dos autos não se insere no rol do artigo 313 do Código de Processo Civil. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (e-doc. 15).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 21).



    3. No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega violação aos arts. 150, inc. III, al. “b”, e 167, inc. IV, da Constituição da República. Afirma que a Lei estadual nº 7.428, de 2016, ao criar o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) ofendeu os princípios da não-vinculação e da anterioridade nonagesimal. Esclarece que a constitucionalidade da referida lei está sendo analisada, pelo Supremo Tribunal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.635/DF. Ao final, requer a reforma do acórdão recorrido para declarar a inconstitucionalidade da referida lei (e-doc. 27).  



    4. O recorrido, nas contrarrazões, manifesta-se pelo desprovimento do apelo extremo (e-doc. 29, p. 7-23).



    É o relatório.  



    Decido.



    5. De plano, verifico que, ressalvada a posição pessoal deste Relator, à questão ora controvertida, referente à higidez jurídica de exação destinada ao Fundo Estadual de Equilíbrio Estadual, para a manutenção do gozo de benefício fiscal de ICMS, tem sido considerada de índole infraconstitucional por todos os órgãos decisórios deste STF. Nesse sentido, o seguimento deste recurso extraordinário com agravo encontra óbice nos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do Tribunal. Ilustrativamente, cito os seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF). LEI ESTADUAL 7.428/2016 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. EXIGIBILIDADE. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 280/STF. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice das Súmulas nº 279 e 280 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.”



    (ARE nº 1.412.628-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, j. 05/06/2023, p. 15/06/2023).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF). LEI ESTADUAL 7.428/2016 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECRETO ESTADUAL 45.810/2016. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280 DO STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. NÃO CRIAÇÃO DE IMPOSTO NOVO. ESTABELECIMENTO DE REGRAS PARA O GOZO DE BENEFÍCIOS FISCAIS. INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE ISENÇÕES E BENEFÍCIOS FISCAIS CONDICIONADOS. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”



    (RE nº 1.391.247-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 28/11/2022, p. 10/01/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ISENÇÃO FISCAL. LEI ESTADUAL 7.428/2016. REQUISITO PARA FRUIÇÃO. DEPÓSITO AO FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FINANCEIRO - FEEF. LEI ESTADUAL 7.428.2016 E DECRETO ESTADUAL 45.810/2016. CARACTERIZAÇÃO DE NOVO TRIBUTO E VINCULAÇÃO DE RECEITA. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento do acórdão recorrido, quanto a não caracterização de novo tributo e à inexistência de vinculação da receita obtida, demandaria a análise prévia da legislação local aplicável ao caso, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide, na hipótese, a Súmula 280 do STF. 2. A existência de ação de controle concentrado de constitucionalidade, sem determinação de suspensão do trâmite de feitos com a mesma matéria, não impede, por si só, o julgamento dos demais processos submetidos ao controle difuso de constitucionalidade. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.408.216-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 1º/03/2023, p. 10/03/2023).



    6. Mesmo que assim não fosse, convém registrar que o Tribunal Pleno deste STF, no âmbito de sessão virtual que se findou em 17/10/2023, julgou procedente, em parte, o pedido formulado na já mencionada ADI nº 5.635/DF, com a  ressalva de minha posição pessoal e a dos Ministros Cristiano Zanin e Edson Fachin, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428, de 2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645, de 2019. Eis ementa do julgado:  



    “Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade. 1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020. 2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial. 3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS. 4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988. 5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema. 6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional. 7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte. 8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. 9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. 10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.”



    (ADI nº 5.635/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18/10/2023, p. 24/11/2023; grifos nossos).



    7. Sendo assim, seja por óbices processuais, seja pelo mérito do recurso, à luz da jurisprudência dominante neste STF, reputo que o acórdão recorrido não merece reparos e, por consequência, o pleito recursal não merece prosperar.



    8. Ante o exposto, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator