Tribunal: STF
Processo: HC 237306
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INICIATIVA DO JUIZ NA AUDIÇÃO DE TESTEMUNHAS. ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECLUSÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 858.538/SP.



    2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada a 15 anos, 5 meses e 3 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 28 dias-multa, pela prática dos crimes dos arts. 157, §2º, inc. II (roubo majorado por concurso de agentes) e 158, § 3º (extorsão qualificada), do Código Penal (e-doc. 6).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela defesa (e-doc. 4).



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    5. Neste habeas corpus, a defesa aponta constrangimento ilegal em virtude da inobservância do art. 212 do Código de Processo Penal. Alega ser evidente o prejuízo, considerados a elevada pena aplicada e o papel de protagonista da magistrada na colheita da prova, em ofensa ao sistema acusatório (art. 3º-A do CPP) e ao dever de imparcialidade. Argumenta que a condenação lastreou-se “em elementos probatórios produzidos única e exclusivamente a partir das perguntas feitas pela magistrada”. Menciona os precedentes firmados no HC nº 187.035/SP, da Primeira Turma, e no HC nº 202.557/SP, da Segunda Turma, acerca da necessidade de se respeitar a ordem de oitiva das testemunhas prevista em lei.



    6. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a anulação do processo a partir da audiência de instrução e, consequentemente, o afastamento da prisão preventiva, com a substituição por medidas cautelares diversas.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 07/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/04/2021, p. 29/04/2021.  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. A nulidade em questão não foi arguida no curso da instrução, nem por ocasião das alegações finais. Sobre o ponto, não há qualquer menção na sentença.



    10. No julgamento da apelação, o Desembargador Relator, no voto condutor do acórdão, deixou de acolher a preliminar de ofensa ao art. 212 do CPP, registrando a ausência de demonstração de prejuízo:



    “A alegada nulidade por violação ao artigo 212 do Código de Processo Penal, igualmente, igualmente, não prospera. 



    A combativa defesa da corré Emily requer a nulidade da audiência de instrução sob o argumento de que a vítima, as testemunhas e os réus terem sido indevidamente inquiridos pela digna Juíza ‘a quo’, a qual fez as vezes de órgão acusatório, tendo realizado perguntas diretamente às partes e, em tese tendo atuado mais do que o“Parquet”, que é o titular da ação penal, sobrevindo, em consequência, decisão desfavorável à ré, cuja condenação está amparada em elementos probatórios produzidos única e exclusivamente a partir das perguntas feitas pela magistrada (fls. 737), o violaria, assim, no entender da douta defesa, o disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal. 



    Suas alegações, contudo, não prosperam. 



    O referido disposto processual, com a redação alterada pela Lei nº 11.690/2008, implementou a sistemática do ‘cross examination’, procedimento pelo qual as partes realizam as perguntas diretamente às testemunhas, podendo o juiz, em relação aos pontos não esclarecidos, complementar a inquirição. Todavia, tal previsão legal não retirou do Juiz — enquanto destinatário final da prova e comprometido com a busca da verdade real — a possibilidade de realizar as suas perguntas. Frise-se, ainda, que a nova sistemática visa à proteção das partes e a sua parcial desconsideração constitui mera nulidade relativa. 



    No caso, extrai-se da gravação digital da audiência de instrução (fls. 514 e seguintes), ter a nobre magistrada, após a realização de indagações às testemunhas, facultado às partes a formulação de perguntas diretas, não se verificando qualquer prejuízo concreto na inversão da ordem, tendo o ato cumprido a sua finalidade, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.



(...)



    Por fim, anote-se que as doutas defesas não lograram comprovar o efetivo prejuízo advindo dos ditos atos passíveis de nulidade, como visto alhures, ônus este que lhes competia, uma vez que, em nosso ordenamento jurídico-penal vige o princípio pas de nullité sans grief, expressamente positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.” (e-doc. 4, p. 11-12 e 14; grifos nossos).



    11. O Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça não dissentiu. No ato impugnado, aderiu ao entendimento do TJSP quanto à ausência de prejuízo, acrescentando que, em verdade, “a condenação da paciente está baseada especialmente no fato de ter sido flagrada dentro do veículo utilizado para a prática dos delitos, sendo que no carro foram encontrados objetos roubados da ofendida e, especificamente com a paciente, apreendida determinada quantia em dinheiro roubada e escondida em seu sutiã.” (e-doc. 5, p. 3).



    12. Além disso, ressaltou que a defesa não se insurgiu em momento oportuno, porquanto alegou a nulidade somente no recurso de apelação, e não na própria audiência de instrução, ou nas alegações finais. 



    13. As conclusões veiculadas na instâncias antecedentes não destoam da jurisprudência desta Suprema Corte, que, além de considerar relativa a nulidade em questão, exige a demonstração de prejuízo, mesmo para as nulidades absolutas, e a arguição tempestiva, sob pena de preclusão. Nessa linha:  



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (FEMINICÍDIO). INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 3. Ato apontado coator em consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal, em relação à inobservância do rito previsto no art. 212 do Código de Processo Penal, consolidada no sentido da nulidade relativa. Precedentes. 4. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser imprescindível a arguição de nulidade a tempo e modo adequados, sob pena de preclusão. Precedentes. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 207.940-ED/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 09/03/2022, p. 16/03/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Precedentes. Inquirição das testemunhas iniciada por perguntas formuladas pelo magistrado e, somente após, pelas partes. Alegação de ofensa ao art. 212 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.690/08. Nulidade meramente relativa (RHC nº 111.251-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/14). Não demonstração de prejuízo – pas de nullité sans grief. Inexistência de constrangimento ilegal. Absolvição. Impossibilidade. Reexame de fatos e provas. Agravo não provido.”



    (RHC nº 208.024-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 02/03/2022, p. 25/04/2022; grifos nossos).



    “RECURSO EM HABEAS CORPUS – ADEQUAÇÃO. Revela-se adequada a interposição de recurso ordinário, pouco importando o fato de o habeas corpus, cuja decisão é impugnada, haver sido formalizado em substituição a via recursal idêntica. TESTEMUNHAS – AUDIÇÃO – FORMA – INOBSERVÂNCIA – NULIDADE – NATUREZA. A nulidade decorrente da inobservância do disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal é relativa, devendo ser articulada de imediato, sob pena de preclusão.”



    (RHC nº 119.414/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio. Primeira Turma, j. 08/02/2021, p. 22/02/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OITIVA DE TESTEMUNHA EFETUADA PELO JUIZ SINGULAR. INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO MAGISTRADO QUE NÃO MACULA SUA IMPARCIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DO CONTRADITÓRIO OU DA AMPLA DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. Esta SUPREMA CORTE já decidiu que ‘não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro’ (HC 135.371/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/10/2016). No mesmo sentido: HC 212.669/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/4/2022. 2. Nessas circunstâncias, não há que se falar em violação do sistema acusatório, sobretudo porque a legislação processual penal, em decorrência dos princípios da busca da verdade real e do impulso oficial, previu hipóteses de atuação, como na espécie, pelo Juiz processante (CPP, arts. 209 e 212). 3. Além disso, ficou registrado que não se observa nenhum prejuízo à defesa, que, inclusive, esteve presente na audiência ora atacada. Ainda, o recorrente nem sequer indicou de que modo a renovação do referido ato processual o beneficiaria, limitando-se a apontar, mediante considerações genéricas, violação ao devido processo legal. 4. Responsabilidade penal do paciente amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias). 5. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 220.007-AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 18/10/2022, p. 21/10/2022; grifos nossos).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Receptação. Audiência de instrução. Inobservância da regra sobre inquirição de testemunhas prevista no art. 212 do CPP. 3. Nulidade relativa. Prejuízo não comprovado. 4. Alegação que só interessa à parte contrária. 5. Recurso não provido.”



    (RHC nº 111.414/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. em 14/08/2012, p. 27/08/2012; grifos acrescidos).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE TESTEMUNHAS. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ADOÇÃO DO SISTEMA PRESIDENCIALISTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Não se pode aferir da leitura dos Termos de Depoimento que o juízo deprecado tenha adotado o sistema presidencialista de inquirição de testemunhas, em detrimento das alterações promovidas pela Lei 11.690/2008. II – Não é de se acolher a alegação de nulidade em razão da não observância da ordem de formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo parágrafo único do art. 212 do CPP, com redação conferida pela Lei 11.690/2008. Isso porque a a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas. III – Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que ‘(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas’ (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. IV – A decisão ora questionada está em perfeita consonância com o que decidido pelas duas Turmas desta Corte, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no parágrafo único do art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. V – Recurso ordinário ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 122.467/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 03/06/2014, p. 04/08/2014; grifos nossos).



    14. Por outro lado, cumpre fazer a distinção entre a situação fática analisada e aquela subjacente aos precedentes citados na petição inicial, os quais não se aplicam ao presente caso.



    15. Com efeito, tanto no HC nº 187.035/SP, apreciado pela Primeira Turma, como no HC nº 202.557/SP, julgado pela Segunda Turma, houve requerimento da defesa durante a audiência voltada à colheita da prova testemunhal, no sentido de ser observada a ordem do art. 212, o qual foi indeferido em ambos os casos. Confiram-se os trechos dos acórdãos em que foi feito esse registro:



    “2. Quanto à ordem de realização de perguntas às testemunhas, na audiência do dia 28 de novembro de 2018, formalizou-se requerimento buscando a observância do disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal. O Juízo não acolheu o pedido, sob os seguintes argumentos:



(...)



    O critério ficou à margem do versado no artigo 212 do Código de Processo Penal: (...)”



    (HC nº 187.035/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 06/04/2021, p. 14/06/2021 — p. 6-7 do acórdão; grifos nossos).



    “2.1. No caso específico dos autos, a acusação arrolou 3 (três) e, a defesa, 4 (quatro) testemunhas, todas ouvidas em ato processual conduzido pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Tupã/SP. 



    Já no início da audiência de instrução e julgamento o advogado do acusado apontou a desconformidade do procedimento adotado pelo Juiz com o disposto no art. 212 do CPP, insurgindo-se expressamente contra o o modo de agir do magistrado que formulava perguntas às testemunhas de acusação antes mesmo de dar a palavra ao membro Ministério Público. Nada obstante, a irresignação foi repelida pelo Juízo singular nos seguintes termos: 



(...)



    Afastada a preliminar, deu o juiz seguimento à oitiva das testemunhas, de acusação e defesa, destacando-se que na oitiva de 2 (duas) das 3 (três) testemunhas de acusação o Juízo não só iniciou a produção probatória, como questionou os depoentes de forma exaustiva. A inquirição pelo magistrado foi tão detalhada que, terminada sua intervenção, e passada a palavra à acusação, declinou o Ministério Público de outras perguntas.”



    (HC nº 202.557/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 12/08/2021 — p. 10 do acórdão; grifos nossos).  



    16. A situação vista nestes autos, portanto, é diversa, tendo em conta que a audiência transcorreu sem qualquer insurgência da defesa, que, inclusive, formulou perguntas às testemunhas. Nesse contexto, ausentes a comprovação de prejuízo — que não se configura pela simples inversão da ordem das perguntas ou pelo fato de o juiz haver levado a prova oral em consideração ao sentenciar — e requerimento da defesa no momento adequado, não há ilegalidade a ser reconhecida. 



    17. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator