Tribunal: STF
Processo: RE 1503273
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-31
Data de publicação: 2024-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de declaração contra decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário, com base na jurisprudência desta Corte. Eis um trecho dessa decisão: 



    “A irresignação não merece prosperar. Inicialmente, registro que, no julgamento do RE-RG 593.849 (Tema 201), que tratou da restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, o Plenário da Corte, ao interpretar o art. 150, § 7º, da Constituição Federal, reformou parcialmente o precedente da ADI 1.851, no sentido de legitimar a restituição do excesso, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa. 



    Nessa oportunidade, fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Eis a ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (RE 593.849, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 31.3.2017 REPUBLICAÇÃO: DJe 5.4.2017)



    Na mesma ocasião, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, consignando que ela deve “orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento (...)”. 



    Posteriormente, no julgamento dos segundos embargos de declaração opostos contra essa decisão, o relator, Ministro Edson Fachin, assim se manifestou a respeito da modulação dos efeitos daquela decisão:



    “a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria” (RE nº 593.849/MG-ED-segundos, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/11/17).



    Assim, no julgamento dos embargos de declaração, o Plenário da Corte esclareceu que o marco inicial para produção dos efeitos jurídicos do que assentado no julgamento do Tema 201 ocorreria a partir da publicação da tese ou súmula da decisão, ou seja, o novo entendimento de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida somente se aplicaria para os fatos geradores ocorridos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral (26.10.2016). 



    Ressalta-se que, na modulação, buscou-se resguardar as situações passadas, já transitadas em julgado, ou que nem foram judicializadas. No caso, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 29 de março de 2019, ou seja, após a publicação da ata de julgamento do RE 593.843 



    No que se refere à alegação da parte recorrente, no sentido de que a referida modulação não tem efeito sobre o Estado de São Paulo, haja vista que a legislação local já previa o direito dos contribuintes à restituição dos valores do ICMS-ST recolhidos a maior, o Tribunal de origem consignou que esse direito foi restringido pela Lei Estadual 13.291/2008, que acrescentou o § 3º ao art. 66-B da Lei 6.074/1989 (posteriormente declarado inconstitucional por esta Corte), de forma que era perfeitamente aplicável a modulação de efeitos ao presente caso. 



    Com efeito, conforme pontuado pelo Min. Roberto Barroso, por ocasião do julgamento do RE 1.358.062-ED-AGR, em que se discutia questão idêntica, não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Eis a ementa desse julgado:



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (RE 1.358.062 ED-AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25.4.2022)



    Cito ainda os seguintes precedentes, em que também se discutia a aplicação da modulação dos efeitos para o Estado de São Paulo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO A MAIOR. APLICAÇÃO DO TEMA 201. QUESTÃO DIVERSA DA ABORDADA NO TEMA 1060. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO A TODOS OS CASOS SUBMETIDOS À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. A discussão envolvendo o direito constitucional a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária (Tema 201, Re 593.849) não se confunde com a questão contida no Tema 1060 da repercussão geral, ARE 1.222.648, em que se entendeu pela natureza infraconstitucional da discussão evolvendo a caracterização dos procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária. 2. A modulação dos efeitos da aplicação da tese fixada no julgamento do Tema 201 deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do entendimento e não só dos casos que discutam a legislação estadual analisada no paradigma. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 1.391.078 ED-AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 10.5.2023)



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO PAGO A MAIOR. TEMA 201 DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. ALCANCE DO DIREITO PREEXISTENTE PREVISTO EM NORMA ESTADUAL. ARTIGO 66-B, II E § 3º, DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INVIABLIDADE. SÚMULA 280 DO STF. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.020. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A incidência ao caso da modulação dos efeitos da decisão prolatada pela Plenário desta Corte no julgamento do RE 593.849 Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/4/2017, Tema 201 de Repercussão Geral, demanda a análise da legislação infraconstitucional local (artigo 66-B, II e § 3º, da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo), de forma a aferir o alcance do direito preexistente à decisão desta Corte, providência que esbarra no óbice da Súmula 280 do STF. 2. A controvérsia relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de tributo pago a maior no regime de substituição tributária progressiva não possui repercussão geral (ARE 1.222.648-RG, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli - Presidente, DJe de 26/9/2019, Tema 1.060). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.378.778 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 14.11.2022)”. (eDOC 70)



    Nas razões dos embargos, sustenta-se que a decisão embargada, equivocadamente, entendeu que a Lei Estadual 6.374/89 foi abrangida pela modulação dos efeitos firmada no RE-RG 593.849, motivo pelo qual não haveria ilegalidade no Comunicado CAT 14/18.



    Argumenta-se que, nos termos do julgamento da ADI 2.777/SP, não haveria motivo legal para que esta Corte aplicasse a modulação temporal do RE 593.849/MG, uma vez que a referida ADI teve por objeto a declaração de inconstitucionalidade do artigo 66-B da Lei 6.374/89.



    Sustenta-se que o principal motivo da aplicação da referida modulação foi o fato de o Estado de Minas Gerais não possuir legislação disciplinando a restituição do ICMS-ST, diferentemente da hipótese dos Estados de São Paulo e Pernambuco, os quais já a regulamentaram.



    Assevera-se omissão quanto ao fato de que a referida modulação não abordava a excepcionalíssima situação do Estado de São Paulo. Aduz-se que, no julgamento da ADI 2.777/SP, excluíram-se os Estados de São Paulo e de Pernambuco da modulação, justamente porque ambos já haviam disciplinado a restituição por lei. Nesses termos, por esse motivo, o contribuinte paulista não pode se sujeitar a tal restrição temporal, aplicável somente aos demais estados que não possuíam legislação dispondo sobre a restituição.



    Aponta-se que a ADI 2.777/SP foi julgada improcedente pelo STF, justamente porque o artigo 66-B da Lei 6.374/89 já assegurava ao contribuinte paulista o direito à restituição do ICMS pago antecipadamente na sistemática da substituição tributária. Alega-se que essa decisão não sofreu a modulação de efeitos no tempo, motivo pelo qual o Comunicado CAT 14/18 desrespeita a coisa julgada e cria restrição sem amparo em lei. 



    Aduz-se que a tese fixada no julgamento do RE 593.849/MG em nada alterou a legislação paulista, que já autorizava a restituição do ICMS nas hipóteses de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação fosse inferior a presumida.



    Aponta-se que não há como admitir que o Comunicado CAT 14/18, com base em uma modulação indevida, restrinja, no tempo, o direito da parte embargante de obter o ressarcimento do montante recolhido a maior na hipótese em que a base de cálculo do ICMS-ST tenha sido efetivada por valor inferior a presumida, em períodos anteriores a 19.10.2016.



    É o breve relatório. 



    Decido. 



    Os embargos de declaração são cabíveis para sanar a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material da decisão embargada (art. 1.022 do CPC/205). No presente caso, não se verifica nenhuma dessas hipóteses.



    Conforme consignado na decisão embargada, esta Corte, no julgamento do RE-RG 593.849 (Tema 201), fixou a tese de que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.



    Nessa oportunidade, modulou os efeitos da decisão, consignando que ela deve “orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento (...)”. 



    Posteriormente, no julgamento dos segundos embargos de declaração opostos contra essa decisão, o Plenário da Corte esclareceu que o marco inicial para produção dos efeitos jurídicos do que assentado no julgamento do Tema 201 ocorreria a partir da publicação da tese ou súmula da decisão, ou seja, o novo entendimento de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida somente se aplicaria para os fatos geradores ocorridos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral (26.10.2016). Com efeito, buscou-se resguardar as situações passadas, já transitadas em julgado, ou que nem foram judicializadas. No caso, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 29 de março de 2019, ou seja, após a publicação da ata de julgamento do RE 593.843.



    Na hipótese, observo que o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada neste Tribunal, no sentido da constitucionalidade do procedimento para a restituição do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária pra frente previsto no inciso II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 de São Paulo.



     Com efeito, no tocante à Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777, o Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade do inciso II do art. 66-B da Lei estadual paulista 6.374/1989, que disciplina o direito à restituição do ICMS recolhido a maior. Eis a ementa desse julgado:



    “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I – Com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II – Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente”. (ADI 2.777, Rel. CEZAR PELUSO, Rel. p/ Acórdão: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe 30.6.2017)



    Nesses termos, verifico que o acórdão de origem, ao entender devida a limitação temporal prevista pelo Comunicado CAT 14/2018, nos termos do que previsto no artigo 66-B, II, da Lei estadual 6.374/1989, acerca do ressarcimento do ICMS-ST, não divergiu da compreensão firmada pelo Supremo no julgamento da referida ADI quanto à constitucionalidade do dispositivo da lei estadual paulista.



    Cabe ressaltar ainda, no que tange à limitação temporal prevista pelo Comunicado CAT 14/2018 ao direito à restituição postulado, a jurisprudência desta Corte firmada no âmbito da repercussão geral no ARE-RG 1.222.648 (Tema 1.060) :



    “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional que estabeleça procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária 'para a frente' quando a base de cálculo real for inferior à presumida”.



    Nesses termos, não se verifica, quanto a esse ponto, a ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. 



    Por fim, repiso não caber a esta Corte, em sede recursal extraordinária, estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas no acórdão recorrido, para acatar à alegação de que a modulação firmada no Tema n. 201/RG não se aplicaria ao Estado de São Paulo (ante a existência da Lei n. 6.374/1989), uma vez que incidiria na espécie os óbices das Súmulas 279 e 280 do STF. Nesse sentido:



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (RE 1.358.062 ED-AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25.4.2022)



    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração (art. 1024, § 2º, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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