Tribunal: STF
Processo: HC 237242
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-07
Data de publicação: 2024-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente a impetração no HC 883.732/SP (eDOC 7).



    Busca-se, em suma, a revogação da prisão preventiva por ausência de adequada fundamentação, tendo em vista que a decisão é genérica, está fundada na gravidade abstrata do delito, foi pequena a quantidade de droga apreendida, e que o paciente é primário e tem bons antecedentes.



    Recebidos os autos no plantão judiciário, o Ministro Presidente deferiu a liminar para assegurar ao paciente “o direito de responder aos termos do processo-crime em liberdade, ressalvada a necessidade de expedição de nova ordem de prisão por fundamentação idônea”(eDOC 11).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão da ordem (eDOC 15).



    É o relatório. Decido.



    1. No caso concreto, ao deferir a medida liminar, o Ministro Luís Roberto Barroso, no exercício da Presidência, consignou o seguinte (eDOC 11):



    “1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu a liminar requerida nos autos do HC 883.732, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente, preso em flagrante e com a prisão convertida em preventiva, está sendo processado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 - maconha (23g), cocaína (19g) e crack (5g).



    3. Foi impetrado habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Denegada a ordem, sobreveio impetração de HC no Superior Tribunal de Justiça (HC 883.732). O Ministro Og Fernandes, Vice-Presidente no exercício da Presidência, indeferiu a medida liminar.



    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese: (i) que a decisão está fundamentada na gravidade abstrata do delito, sem evidenciar elementos concretos a justificar a decretação da prisão preventiva; (ii) a pequena quantidade de entorpecente apreendida; e (iii) a primariedade e os bons antecedentes do paciente.



    5. Decido.



    6. Feito esse breve relato da causa, passo ao exame do provimento cautelar requerido ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 13, VIII, c/c o art. 14, do RI/STF.



    7. O poder geral de cautela é exercido num juízo preliminar em que devem ser examinadas, simultaneamente, a urgência da atuação jurisdicional e a plausibilidade jurídica do pedido. A tutela de urgência, portanto, deve ser concedida sempre que demonstrada a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC).



    8. No caso, estão demonstradas a plausibilidade do direito (fumus boni iuris) e a urgência da decisão (periculum in mora).



    9. A prisão preventiva de um jovem, primário e de bons antecedentes, com 20 anos de idade, pelo tráfico de aproximadamente 23g de maconha, 19g de cocaína e 5g de crack, é contraproducente do ponto de vista da política criminal. Além disso, o decreto prisional não apontou elementos concretos idôneos que evidenciem a necessidade da custódia processual. Trata-se de decisão genérica, fundada sobretudo na gravidade abstrata do tráfico e na garantia da ordem pública.



    10. Nessas condições, não encontro no decreto de prisão preventiva a demonstração, empiricamente motivada, dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal (cf. HC 109.449, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 115.623, Relª. Minª. Rosa Weber).



    11. Diante do exposto, e sem prejuízo de ulterior reanálise da matéria pelo eminente relator, defiro a medida cautelar, assegurando ao paciente o direito de responder aos termos do processo-crime em liberdade, ressalvada a necessidade de expedição de nova ordem de prisão por fundamentação idônea. Faculta-se ao Juízo de origem a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).”



    2. Ultrapassada a fase liminar, após a devida instrução do writ, entendo que é o caso de ratificar a decisão que deferiu a medida liminar.



    Importa ressaltar que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso, se verifica.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



     



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Conforme bem asseverado pelo Ministro Presidente, a fundamentação exarada pelas instâncias ordinárias, a toda evidência, não se compatibiliza com a jurisprudência desta Corte, na medida em que foi pequena a quantidade de droga apreendida e genérica a fundamentação apresentada pelo decreto prisional.



    Com efeito, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, o decisum apontado como ilegal centra-se, principalmente, em considerações genéricas do julgador acerca do crime de tráfico de drogas e da quantidade e diversidade de drogas apreendida, mas não elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da prisão cautelar do paciente é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal. 



    Não se indica, com tais argumentos, de que maneira e em qual extensão a ordem pública, a aplicação da lei penal e a instrução criminal encontram-se ameaçadas. Não há ponderação acerca da imprescindibilidade de sua segregação à luz das particularidades do caso concreto, asseverando a suposição abstrata de que o instrumento acautelador é necessário porque seria “evidente que a quantidade e diversidade de entorpecente encontrada, supõe a evidenciar ser o averiguado portador de personalidade dotada de acentuada periculosidade” e que “[e]mbora tecnicamente primário, o averiguado foi surpreendido com quantidade e variedade de entorpecente, sem justificativa plausível para tanto, além disso não exerce atividade lícita comprovada, nem trouxe prova de residência fixa, de modo que a chance de fuga é relevante” (eDOC 8, p. 3).



    Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tal circunstância não basta para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio. 



    A prevalecer tal compreensão, todos os acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (Rel. Min. Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “liberdade provisória” contida no art. 44 da Lei 11.343/2006, e se asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas. 



    Na oportunidade, consolidou-se o entendimento de que a prisão cautelar deve ser embasada nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e em elementos concretos do caso. A título elucidativo, transcrevo trecho do voto do relator:



    “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.



     A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”



    Assim, a prisão em flagrante por tráfico de drogas não gera a presunção de que o acusado seja “portador de personalidade dotada de acentuada periculosidade” e nem de que solto voltará a incidir na prática criminosa, colocando em risco a ordem pública. Tal fundamentação, por sua generalidade e abstração, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais, nem demonstra a presença dos requisitos mencionados no art. 312 do CPP. 



    Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78.013, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998).



    Além disso, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 23g de maconha, 19g de cocaína e 5g de crack (Auto de Exibição e Apreensão - eDOC 6) não justificam, por si sós, o estabelecimento da medida gravosa, pois esta Corte, reiteradamente, tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente. 



    Nesse sentido, cito: HC 94.767/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowksi (12g de maconha); HC 112.766/SP, Rel. Min. Rosa Weber (164g de maconha; HC 123.765/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes (9g de maconha); HC 140.454/SP Rel. Min. Ricardo Lewandowski (43g de maconha); HC 143.147/SP, Rel. Roberto Barroso (158g de cocaína); HC 144.199/AM, Rel. Alexandre de Moraes (3g de maconha; 2g de cocaína e 2g de crack).



    De outra parte, a alegação de ausência de demonstração de atividade econômica lícita é, na mesma medida, inservível ao exame de cautelaridade e imprescindibilidade da medida excepcional que ora se propõe.



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em seu desfavor, nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso. (ARE 1.075.920, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017).



    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade do paciente.



    4. Diante do exposto, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas, confirmando a liminar, concedo a ordem, de ofício, a fim de revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, à vista dos argumentos suso expendidos, determinando que aguarde o julgamento da ação penal em liberdade, salvo se preso por outro motivo. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo de origem, bem como ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 7 de fevereiro de 2024



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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