Tribunal: STF
Processo: Rcl 69610
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado da Bahia contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJBA), nos autos do Processo nº 8121594-26.2020.8.05.0001, mediante a qual se teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do julgado nos RE nºs 766.304 e 837.311 (vinculados aos Temas nºs 683 e 784 da Repercussão Geral).



    O Estado da Bahia afirma que, nos autos em referência nesta reclamatória, foi demandado por candidato aprovado na 648ª posição em concurso público cujo edital previu o preenchimento de 65 (sessenta e cinco) vagas e a formação de cadastro reserva para o cargo de Analista Judiciário do Poder Judiciário estadual.



    Aduz que “a ação foi ajuizada quando já expirado o prazo de validade do concurso” e que “o v. Acórdão ora combatido (doc. 02), entendeu haver direito à nomeação, justificando a suposta preterição no fato de haver vagas abertas, oriundas de aposentadorias, exonerações e falecimentos de servidores do E. TJBA” (e-Doc. 1, p 2).



    A parte reclamante defende que a solução dada ao caso concreto pelo TJBA é dissonante da tese de observância obrigatória firmada pelo STF no julgamento do RE nº 837.311 (Tema nº 784 da RG), cuja orientação, alega, seria a de que “os candidatos que excedem o número de vagas não têm direito à nomeação, ainda que haja superveniência de novas vagas, se não restar devida e cabalmente configurada a ocorrência de preterição” (grifos no original). Assim, conclui que “o v. Acórdão reclamado cria uma nova hipótese não prevista na tese fixada, assentando convicção de que a mera existência de vagas em aberto assegura o direito à nomeação” (e-Doc. 1, p 4).



    No tocante à alegação de desrespeito ao julgado no RE nºs 766.304 (vinculado ao Tema nº 683 da RG), o Estado da Bahia sustenta que, não obstante ausente a consolidação da tese de repercussão geral, no julgamento do recurso,



    “o C. STF assentou que ‘a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame’”. ” (e-Doc. 1, p 8).



    Defende, dessa ótica “a impropriedade de concessão de ordem judicial para nomeação em concurso com prazo de validade já expirado” (e-Doc. 1, p 8), indicando como reforço de tese o julgado na Rcl nº 58.919.



    O reclamante ainda destaca que firmou “Termo de Ajustamento de Conduta intermediado pelo Ministério Público Estadual”, tendo em vista inúmeras decisões judiciais reconhecendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro reserva do referido concurso público, com fundamento no qual “desistiu das reclamações então ajuizadas”.



    Pondera, entretanto, que a presente reclamação 



    “não se enquadra nas hipóteses previstas no TAC, de forma que se mostra mandatória a intervenção judicial para cassar o acórdão reclamado em respeito não só aos precedentes obrigatórios do C. STF, como também à própria essência do acordado no TAC“. (e-Doc. 1, p 3).



    O Estado da Bahia requer que seja proferida decisão liminar para suspender os efeitos do acórdão reclamado; e, no mérito, pede que seja julgada procedente a reclamação para “cassar o v. Acórdão reclamado e, desde logo, negar o pedido objeto da Ação Ordinária nº 8121594- 26.2020.8.05.0001”.



    É o relatório. Decido.



    De início, registro que, em sessão de 2/5/24, o Plenário do STF, em continuidade de julgamento do RE nº 766.304 (vinculado ao Tema nº 683 da RG), fixou, após intenso debate, a seguinte tese de observância obrigatória:



    “A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.” (ata de julgamento publicada no DJe de 14/5/24).



    No Informativo nº 1135 desta Suprema Corte, o entendimento firmado nesse julgamento foi assim sumariado:



    “Os aprovados fora do número de vagas previsto inicialmente no edital possuem apenas uma mera expectativa de direito à nomeação, visto que cabe ao ente público decidir sobre as contratações de acordo com sua conveniência. 



    Conforme jurisprudência desta Corte [RE nº 937.311], a contratação temporária, por meio de processo seletivo simplificado, na vigência de concurso público com quantidade de aprovados capaz de atender à demanda de serviços exigida, ainda que observados todos os procedimentos legais, revela-se incompatível com os princípios da moralidade e impessoalidade (CF/1988, art. 37, caput) e acarreta preterição ilegal.



    Nesse contexto, para que se caracterize a preterição de um candidato aprovado em favor de uma contratação temporária, esta deve ocorrer durante o prazo de vigência do concurso. As contratações efetuadas posteriormente à expiração do prazo de validade do certame não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação, na medida em que, a partir de então, os aprovados no certame não podem mais ser convocados para assumir o cargo público, pois não possuem mais esse direito.”



    Assim, diferentemente do argumento defendido pelo Estado do Bahia, não se extrai do precedente obrigatório a exigência de que a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital seja proposta dentro do prazo de validade do certame.



    Destaco que, no caso dos autos, o direito à nomeação de Silas Correia Peixoto foi reconhecido por meio de sentença datada de 16/2/22 (eDoc. 4) e confirmada por acórdão do TJBA firmado em 2022, com a seguinte ementa:



    “RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO – EDITAL Nº. 01/2014 TJBA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. AFASTAMENTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. MÉRITO. CARGO ANALISTA JUDICIÁRIO/SUBESCRIVÃO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO E À FORÇA DOS PRECEDENTES. APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E DEMISSÕES OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME - PRETERIÇÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO TEMA 683 DO STF. PRAZO DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO. CINCO ANOS. ART. 1º, DECRETO Nº. 20.910, DE 06 DE JANEIRO DE 1932. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não se verifica um afastamento das razões de recurso com os fundamentos da sentença recorrida, de modo que o seu teor apenas reflete a tese que o Apelante pretende ver examinada por esta Segunda Instância, a qual se confronta com a fundamentação da sentença de primeiro grau. Rejeita-se a preliminar de inadmissão recursal. 2. Muito embora os motivos que alcançam a parte dispositiva do julgamento não façam coisa julgada (CPC, art. 504, I), o Código de Processo Civil estabelece, em seu art. 926, que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente” e, adiante, no art. 927, V, prevê que os juízes e tribunais observarão a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados, de modo que integrar as razões de decidir do julgado paradigma reportado é evitar a repetição da mesma fundamentação de matéria idêntica, além de fiel observância aos dispositivos que regem a sistemática processual, em prol da estabilidade, integralidade e coerência da jurisprudência desta Corte Estadual. 3. Até a presente data, o Supremo Tribunal Federal ainda não fixou a tese postergada para assentada posterior, tendo sido iniciado em 08/04/2022 o julgamento virtual para tal fixação, contudo retirado de pauta com pedido de destaque. Aplicável à hipótese, portanto, o Decreto nº. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, dispondo no seu art. 1º, o prazo quinquenal para ajuizamento da ação. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (eDoc. 11)



    Ao indeferir o recurso de apelação interposto pelo Estado da Bahia, a autoridade reclamada consignou o seguinte:



    “Em sede recursal, alega a parte Apelante que merece reforma a sentença recorrida, visto que a aprovação da parte Autora/Apelada ocorreu fora do número de vagas constante no edital, havendo mera expectativa de direito. 



    Sustenta, ainda, não ter havido preterição do candidato em questão, não havendo que se falar em direito líquido e certo à nomeação pretendida. Assevera, ainda, que houve afronta ao Tema 683, de repercussão geral, do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a ação foi ajuizada após expirar o prazo de validade do certame.



    Defende, também, a inexistência de cargos efetivos disponíveis, e a ausência de prova da existência de cargos vagos, alegando também a vedação ao Poder Judiciário em adentrar ao mérito dos atos da administração. 



    Ao final, requer: ‘seja o presente recurso recebido em seu efeito suspensivo, conhecido e, ao final, provido, a fim de que, reformada a sentença hostilizada, sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na exordial. (...)



    No tocante ao mérito recursal, entendo não assistir razão Estado da Bahia, ora Apelante.



    Com efeito, as matérias suscitadas no recurso em relação à aprovação fora do número de vagas, traduzindo-se em mera expectativa de direito, bem como de inexistência de cargos efetivos disponíveis e ausência de prova da existência de cargos vagos, foram objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno deste Tribunal de Justiça em inúmeros Mandados de Segurança impetrados com a mesma causa de pedir e firmando-se o leading case nos autos do Mandado de Segurança nº. 8000783-45.2017.8.05.0000, o qual, inclusive, teve o seu trânsito em julgado certificado, estando sob o manto da coisa julgada. Neste passo, sobre a alegação de inexistência de cargos efetivos vagos e ausência de prova, reproduzo as razões de decidir do julgado paradigma, integrando-as a este julgamento:



     (...)



    Saliento que muito embora os motivos que alcançam a parte dispositiva do julgamento não façam coisa julgada (CPC, art. 504, I), o Código de Processo Civil estabelece, em seu art. 926, que ‘os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente’ e, adiante, no art. 927, V, prevê que os juízes e tribunais observarão a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados, de modo que integrar as razões de decidir do julgado paradigma acima reportado é evitar a repetição da mesma fundamentação de matéria idêntica, além de fiel observância aos dispositivos que regem a sistemática processual, em prol da estabilidade, integralidade e coerência da jurisprudência desta Corte Estadual.



    (...)



    Desta forma, considerando a colocação do candidato em questão (648ª posição), vislumbro o seu enquadramento aos precedentes desta Corte Estadual e, por conseguinte, o seu direito – e não a mera expectativa – à nomeação, em conformidade com o leading case nos autos do Mandado de Segurança nº. 8000783-45.2017.8.05.0000.



    [...]



    Nesta senda, uma vez que a preterição apontada na ação de origem não ocorreu posteriormente à perda da validade do certame, mas dentro da validade, sendo certo que o ajuizamento da ação em si não está vinculado ao prazo do concurso, pois não há qualquer legislação definindo a vinculação do exercício do direito de ação com o prazo de validade do certame, deve ser observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, o que ocorreu neste caso”. (sublinhados nossos) (eDoc. 11)



    Em sede de agravo interno, o TJBA manteve a negativa de seguimento do recurso extraordinário, conforme o entendimento sumariado na ementa a seguir transcrita:



    “AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO ANTE A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL, TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONFORMISMO APRESENTADO AO ARGUMENTO DE INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE A MATÉRIA VERSADA NOS AUTOS E A TESE FIRMADA PELO PRETÓRIO EXCELSO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL 01/2014. ANALISTA JUDICIÁRIO/SUBESCRIVÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO ATÉ A POSIÇÃO 1.042ª. APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES, DEMISSÕES E FALECIMENTOS DE SERVIDORES OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME. PRETERIÇÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. (eDoc. 11)



    Tendo por referência o julgado no MS nº 8000783-45.2017.8.05.0000, o TJBA, no caso concreto, constatou que não só houve o surgimento de novas vagas no quadro de pessoal do próprio tribunal, mas também a preterição do direito de candidatos aprovados em cadastro reserva no concurso público para o cargo específico, ante o surgimento de vagas decorrentes de aposentadorias, exonerações e falecimentos na carreira de Analista Judiciário. 



    Como se vê, as razões de decidir do TJBA vão ao encontro da tese de observância obrigatória do Tema nº 784 da RG, in verbis:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    Dessa perspectiva, entendo que a presente reclamação veicula irresignação contra decisão fundada no conjunto fático-probatório acerca da existência de vagas no cargo de Analista Judiciário do TJBA e conduta da Administração Pública caracterizadora de preterição arbitrária do direito à normação de candidatos aprovados em concurso público, de modo que a pretensão dos autos demanda o revolvimento e reexame de fatos e provas do caso concreto, incompatível com a via reclamatória.



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental em reclamação. Tema nº 555 da Repercussão Geral. Direito à aposentadoria especial. Necessidade de reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. A irresignação contra solução de caso concreto fundada no conjunto fático-probatório ' na qual se assentou que a parte reclamante não logrou demonstrar a exposição ao agente nocivo que ensejasse o reconhecimento de tempo de serviço especial ' revela que a pretensão dos autos demanda o revolvimento e o reexame de fatos e provas do caso concreto, os quais são incompatíveis com a via reclamatória. 2. Agravo regimental não provido.” (Rcl nº 59821 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 10/10/23)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PENAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO TEMA 154 DA REPERCUSSÃO GERAL: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. IMPRONÚNCIA COM FUNDAMENTO NO CONJUNTO PROBATÓRIO DO PROCESSO NA ORIGEM. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (Rcl nº 63001 AgR, Rel.Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, jDJe de 7/2/24)



    “Agravo regimental nos embargos de declaração na reclamação. 2. Penal. Constitucional, Civil e Administrativo. 3. Ausência de violação ao enunciado da Súmula Vinculante 14. 4. Impossibilidade de aplicação da Súmula em procedimentos de natureza cível. 5. Impossibilidade de exame de fatos e provas em sede de reclamação. 5. Agravo regimental não provido.” (Rcl nº 49456 ED-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 3/3/22)



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação constitucional nos termos do art. 161, §1º do RISTF. Fica prejudicada a análise do pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 9 de julho de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente