Tribunal: STF
Processo: ARE 1459830
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-01
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Americel S/A formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 282 da Súmula do Supremo.



    Nas razões do agravo, sustenta a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado:



    REMESSA OBRIGATÓRIA E DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA AFASTADA. ICMS DEVIDO. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ATUAÇÃO CAT. HONORÁRIOS RECURSAIS. 



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 5º, II; 37; 146, III, “a”, e 150, I e IV, da Constituição Federal. 



    Assevera que o suposto débito de ICMS-ST merece ser cancelado, em razão da manifesta nulidade do Auto de Infração lavrado, o qual não foi precedido da correta apuração dos fatos ocorridos.



    Sustenta que somente os descontos condicionados podem integrar a base de cálculo do ICMS, não os descontos incondicionados, hipótese dos autos, que não são passíveis de serem tributados por meio do ICMS. 



    Assevera a impertinência da multa de 80% (oitenta por cento) do valor do tributo devido e postula sua anulação ou, subsidiariamente, redução ao patamar máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor do imposto. 



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela legalidade da cobrança do ICMS sobre as mercadorias concedidas em bonificação e entendeu devida a multa arbitrada no montante de 80% (oitenta por cento) do valor do tributo devido. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    A Lei Complementar nº 87/1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal relativo às operações de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências, (LEI KANDIR), estabelece a competência para instituição e sobre o que incidirá: (...)



    ...............................................................................................



    Para que seja aplicada a regra prevista no art. 150 § 4º do CTN, o tributo deve ser por homologação, como é o caso do ICMS e que tenha havido a comprovação do pagamento antecipado pelo contribuinte. Também quando não restar configurada prática de ato com dolo, fraude ou simulação. 



    No caso dos autos, conforme apurado no auto de infração, o tributo não foi recolhido. Não há também no presente feito qualquer informação de que este tenha sido feito de forma parcial ou antecipada, afastando a aplicação do art. 150 § 4º e a atraindo a aplicação do art. 173, I, ambos do Código Tributário Nacional.



    .......................................................................................................



    No que tange a base de cálculo deste imposto (ICMS-ST), há um dilema acerca do abatimento do desconto incondicional. Prefacialmente, cumpre esclarecer que a substituição tributária nada mais é que um mecanismo de arrecadação de tributos pelo contribuinte, posteriormente repassada ao Governo, sendo utilizada para facilitar a fiscalização dos tributos "plurifásicos", ou seja, os que incidem várias vezes no decorrer da cadeia de circulação de uma determinada mercadoria ou serviço. 



    Os descontos incondicionais são aqueles concedidos pela autora aos seus substituídos clientes, sem qualquer vinculação a uma circunstância futura ou incerta, sendo estas características exclusivas dos descontos condicionais. 



    Neste sentido, nota-se que a jurisprudência acerca da incidência do ICMS sobre descontos incondicionais (bonificações) é incontroversa no âmbito deste STJ, pois prevalece naquela Corte que não incide o referido tributo nas mercadorias dadas em bonificação (descontos incondicionais). É o que se tem no precedente: ARESP 1298457, Rel. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/6/2018, DJe 18/6/2018.



    .......................................................................................................



    Com relação ao importe abusivo da penalidade, entendo que razão não assiste a parte demandante. 



    Como fixado pelo Supremo Tribunal Federal, a multa que extrapola o percentual de 100% (cem por cento) do tributo é considerada confiscatória. 



    A penalidade imposta pelo artigo 71, IV, a, da Lei Estadual nº 11.651/91, assim prevê: (...)



    Logo, sendo no patamar de 80% (oitenta por cento), deve a multa ser mantida, porquanto obedece os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e principalmente o princípio do não confisco.



    Divergir da conclusão da origem – quanto à legalidade da cobrança do ICMS sobre as mercadorias concedidas em bonificação – demandaria reanálise da legislação infraconstitucional de regência (Lei Complementar n. 87/1996) e do conjunto probatório, esbarrando no óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    (AI 749.065 AgR, Segunda Turma, ministro Eros Grau, DJe de 9 de abril de 2010)



    Por fim, no tocante à insurgência referente ao valor da multa punitiva aplicada, saliento que, na linha da jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, a multa fiscal que não ultrapasse o patamar de 100% (cem por cento) do montante do tributo não é considerada confiscatória, vez que funciona como forma de desestímulo à reincidência da infração e ao inadimplemento. Nesse sentido:



    (...) 2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. (...)



    (RE 871.174 AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 11 de novembro de 2015)



    (...) MULTA FISCAL FIXADA EM 100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. (...)



    II Multa fixada em 100% do valor do tributo. Ausência de caráter confiscatório. Precedentes. (...)



    (ARE 1.126.367 AgR, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6 de novembro de 2019)



    (...) MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. 



    1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não possuem caráter confiscatório as multas tributárias de caráter punitivo fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo. Precedentes. (...)



    (ARE 1.434.300 AgR, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 2 de agosto de 2023)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    5. Publique-se.



Brasília, 1º de fevereiro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente