Tribunal: STF
Processo: ARE 1526764
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2024-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (Doc. 216, fls. 1-2):



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM CONFORMIDADE COM AS EXIGÊNCIAS LEGAIS. ICMS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRODUTOS DERIVADOS DE PETRÓLEO. IMPOSTO DESTINADO EXCLUSIVAMENTE AO DISTRITO FEDERAL. AUSÊNCIA DE DIREITO A APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA DE 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRESSUPOSTOS PARA A INCIDÊNCIA DO §8º DO ART. 85 DO CPC NÃO VERIFICADOS. 



    I. É formalmente hígido auto de infração tributária lavrado em conformidade com a legislação de regência. 



    II. Não há que se cogitar de responsabilidade subsidiária na hipótese em que a incidência do ICMS sobre mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária é feita com base no artigo 320, inciso I, alínea “a ”, item 2, do Decreto Distrital 18.955/1997. 



    III. No comércio de lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo o ICMS pertence ao Estado de destino, nos termos do artigo 155, § 4º, inciso I, da Constituição Federal, de maneira que não há direito a creditamento oriundo de operação distinta daquela que constitui o fato gerador do tributo. 



    IV. A aquisição de mercadorias de empresas optantes do Simples Nacional não gera direito ao aproveitamento de crédito do ICMS.



    V. Não incorre no efeito confiscatório vedado pelo artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, multa por infração tributária que não supera o valor do tributo devido. 



    VI. Em se tratando de sentença de improcedência de demanda ajuizada contra a Fazenda Pública, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados de acordo com o artigo 85, §§ 3º a 6º, do Código de Processo Civil. 



    VII. Se a aplicação da regra do artigo 85, §§ 3º e 6º, do Código de Processo Civil, não resulta em honorários advocatícios exorbitantes e em descompasso com a realidade da demanda, não há espaço interpretativo para a incidência excepcional do § 8º do mesmo dispositivo legal. 



    VIII. Apelação da Autora desprovida. Apelação do Réu provida.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 230), foram desprovidos (Doc. 251). 



    No Recurso Extraordinário (Doc. 272), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, BRASAL – BRASÍLIA SERVIÇOS AUTOMOTORES S/A alega, preliminarmente, violação ao art. 93, IX, da CF/1988, pois, a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, o acórdão “foi omisso quanto à apreciação dos argumentos apresentados no recurso de apelação” (Doc. 272, fl. 4)



    Por outro lado, aduz que “o acórdão recorrido, ao referendar a cobrança de ICMS, decorrente de lançamento nulo, violou o disposto no art. 150, inciso I, do Constituição Federal. Isso porque, como destacado no relatório do acórdão recorrido, há discrepância entre os fatos descritos no auto de infração e a motivação adotado no relatório de auditoria” (Doc. 272, fl. 18). Todavia, “o lançamento do crédito tributário deverá observar de forma incondicional o princípio da legalidade insculpido no art. 150, inciso I, da Constituição Federal, de modo a nele constar os elementos inquestionáveis de convicção e clareza dos procedimentos adotados, principalmente, os fatos e fundamentos em que se fundam a notificação, de modo a permitir o pleno exercício do direito à ampla defesa do contribuinte” (Doc. 272, fl. 19).



    Sustenta que o acórdão recorrido, “ao manter a glosa de crédito de ICMS sob o entendimento de que nas operações de aquisição de produtos derivados de petróleo o imposto é devido de forma única em favor do Estado de destino, logo, não caberia direito ao crédito na etapa anterior, acabou por violar o disposto no art. 155, §4º, inciso I, da Constituição Federal” (Doc. 272, fl. 19). (…) “Isso porque, consta no próprio acórdão recorrido que as mercadorias cujos créditos foram glosados não se referem a aquisição de produtos derivados de petróleo, logo, a motivação da glosa de crédito, em razão da aplicação do art. 155, §4º, inciso I, mostra-se contrária ao que pressupõe a Constituição” (Doc. 272, fl. 20). 



    Por fim, aponta violação ao art. 150, IV, da CF/1988, ao fundamento de que “a multa no percentual de 100% possui nítido caráter confiscatório” (Doc. 272, fl. 21).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem, inicialmente, negou seguimento ao RE quanto à matéria objeto do Tema 339/STF; e, relativamente às demais questões, inadmitiu o apelo extremo ao fundamento de que incide, na hipótese, a Súmula 279 do STF (Doc. 288).



    No Agravo (Doc. 296), a parte recorrente defendeu a inaplicabilidade da Súmula 279 do STF. Reitera, no mais, os argumentos de mérito desenvolvidos no Recurso Extraordinário.



    É o relatório. Decido. 



     



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 272, fls. 9-11):



    “V – DA REPERCUSSÃO GERAL: 



    O Tribunal a quo, ao negar provimento ao recurso de apelação da Recorrente, violou o disposto nos arts. 150, incisos I e IV, 155, §4º, inciso I, da Constituição Federal, na medida em que manteve a autuação, com fundamento em ato infralegal, com a cobrança de multa de 100% sobre o imposto/crédito glosado. 



    Além disso, violou o direito de fundamentação da decisão judicial, previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal, cuja repercussão geral já foi reconhecida no julgamento do Tema n. 339/STF.



    O julgamento do presente recurso possui inequívoca relevância do ponto de vista social, econômico e jurídico, nos termos do § 1º do art. 1.035, do Código de Processo Civil, na medida em que ultrapassa os interesses subjetivos da Recorrente. 



    Ou seja, caso seja mantido o v. acórdão, prevalecerá o entendimento de que é permitida a exigência de crédito tributário decorrente de lançamento nulo, possibilidade de vedação de crédito de aquisição de produtos não derivados de petróleo, bem como de multa com caráter confiscatório. 



    Sobre o tema, o e. Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que cabe, caso a caso, apreciar a existência de violação, sob pena de relegar à sua inocuidade, conforme se extrai da jurisprudência: (…)



    Por fim, destaca-se que o STF, em caso semelhante, reconheceu a repercussão geral no RE 1335293 (Tema n. 1195), em que se discute, à luz art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, a possibilidade de o percentual de multas fiscais de caráter punitivo não qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio, ser fixado em montante superior ao valor do tributo devido, ante a proporcionalidade, a razoabilidade e o não-confisco em matéria tributária, bem como ser reduzido pelo Poder Judiciário. 



    Do exposto, tem-se que o presente Recurso Extraordinário preenche o requisito da Repercussão Geral, ante a relação da matéria com sua repercussão geral na seara jurídica, bem como que se trata de acórdão que contrariou jurisprudência dominante desta C. Corte, devendo, portanto, ser conhecido o presente recurso.”



     



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada no art. 150, I, da CF/1988, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) desta CORTE SUPREMA.



    Vejam-se os fundamentos do Tribunal de origem para dirimir a controvérsia ora em debate (Doc. 216, fls. 4-11):



    “1. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO 



    Não se vislumbram irregularidades no lançamento tributário.



    O lançamento por meio do Auto de Infração 3.041/2008 atendeu ao disposto nos artigos 22, 24 e 25 da Lei Distrital 4.567/2011, que “dispõe sobre o processo administrativo fiscal contencioso e voluntário no âmbito do Distrito Federal”. Rezam esses dispositivos legais: (…)



    Todos esses requisitos formais foram respeitados, tanto que a Apelante impugnou o Auto de Infração sob os aspectos substanciais (fls. 20/64 ID 17233098, fls. 82/90 ID 17233107 e fls. 1/22 ID 17233108). Com efeito, o Auto de Infração descreve os fatos geradores do ICMS (recolhimento inferior e falta de recolhimento do tributo) e foi devidamente instruído. Eventual desconformidade, no seu aspecto substancial, com a legislação tributária, repercute quanto à própria existência do débito tributário, mas não evidencia defeito formal apto a anulá-lo. 



    Também sob a perspectiva formal não se divisa discrepância entre o Auto de Infração e o Relatório de Auditoria. 



    (…)



    Compulsando o Auto de Infração de Id 51347521 Pag 5 a 9, e suas retificações (Id’s 51362148 - Pág. 10 a 14 e 51362336 - Pág. 68 a 70) percebe-se que foram observados todos os requisitos. 



    Ressalte-se, por oportuno, que eventual descrição fática concisa no Auto de Infração, se cotejado com o Relatório de Auditoria, como aventa a autora, não tem maior relevância nem mesmo causa prejuízo à defesa. Isso porque o Auto de Infração não é um documento de leitura isolada, devendo ser compreendido em conjunto com todos os anexos que o integram.



    (…)



    2. ICMS-ST



    Os itens I e III do Auto de Infração assim descrevem a conduta da Apelante que respaldou o lançamento tributário: (…)



    A tributação não está lastreada na “responsabilidade subsidiária” prevista nos artigos 17 e 18, mas no artigo 320, inciso I, alínea “a”, item 2, do Decreto Distrital 18.955/97 (RICMS), dispositivo que tem a seguinte redação: (…)



    Ao contrário do que sustenta a parte autora, a empresa não foi autuada em substituição ao dever de recolhimento do substituto tributário, mas sim porque, segundo a legislação local, deveria promover o recolhimento antecipado do ICMS. 



    (…)



    Na espécie, a antecipação conta com autorização na Lei Distrital nº 1.254/96, em seu art. 46, § 1º, que dispõe: 



    (…)



    3. COMPENSAÇÃO



    (…)



    A Autora não de desincumbiu do ônus de comprovar, à luz do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, que não houve aquisição de produtos derivados de petróleo das empresas indicadas pela fiscalização tributária. 



    A afirmação de que não foram comercializados produtos derivados de petróleo, lastreada em uma única nota fiscal, não tem potencial para infirmar a presunção de veracidade que emana da fiscalização tributária, valendo destacar que qualquer lacuna probatória reverte em prejuízo da parte sobre a qual recai o ônus da prova. 



    4. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO



    (…)



    A aquisição de mercadorias de empresas optantes do Simples Nacional não gera direito à escrituração de crédito do ICMS, nos termos do artigo 23 da Lei Complementar 123/2006. 



    Não se cuidando, assim, de declaração de inidoneidade de notas fiscais, mas de operação que não tem potencial para gerar direito de crédito, não há direito subjetivo ao estorno pretendido.”



    Verifica-se que a solução dessa controvérsia depende da análise de legislação infraconstitucional (Leis Distritais 1.254/96 e 4.567/2011, CTN, Decreto 18.955/1997, entre outras), de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.



    Incide, na espécie, ainda, a Súmula 280/STF, segundo a qual Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. 



    Acresça-se que a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Por fim, no que se refere especificamente ao efeito confiscatório da multa, o Tribunal de origem solucionou a controvérsia nos seguintes termos (Doc. 216, fls. 11-12): 



    “5. MULTA



    Segundo assentou o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 582.461/RG, sob a sistemática da repercussão geral, a multa estipulada para o inadimplemento da obrigação tributária não pode ultrapassar o valor do tributo devido, sob pena de incorrer no efeito confiscatório vedado pelo artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal. 



    Essa é a diretriz que vem sendo observada na jurisprudência da Corte Suprema, consoante atesta o julgado abaixo transcrito: (…)



    No caso sub judice a multa inicialmente aplicada no percentual de 200% foi reduzida para 100% pela GERÊNCIA DE JULGAMENTO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-FISCAL (órgão de primeira instância administrativa) 



    (...)



    Não se descortina, portanto, efeito confiscatório na multa aplicada.”



    Quanto ao tema, esta CORTE tem entendimento consolidado no sentido de que multas tributárias superiores a 100% do valor principal do débito tributário revelam efeito confiscatório, situação não verificada no caso em apreço. Nesse sentido:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.



    1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996.



    2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.



    3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes.



    4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 905.685 AgR-segundo, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 7/11/2018)



    Agravo regimental no recurso extraordinário. CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5º, LV, da CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade.



    1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal.



    2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.



    3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF.



    4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso.



    5. Agravo regimental não provido. (RE 871.174 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 11/11/2015)”



    O acórdão recorrido observou esse entendimento.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11).



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de dezembro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente