Tribunal: STF
Processo: RE 1480497
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. Mandado de Segurança. ICMS. Pretenso reconhecimento de não incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos matriz e filial e declaração de inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante a recolher o ICMS. Sentença que indeferiu a inicial, nos termos do artigo 330, inciso III, do CPC/2015 e artigo 10 da Lei nº 12.016/09 e julgou extinto o feito, nos termos do artigo 485, inciso I, do CPC. 1. Impetrante que formula diversos pedidos, dentre eles, que a autoridade impetrada suspenda a exigência de ICMS nas transferências físicas de seus estabelecimentos e se abstenha de promover quaisquer atos no sentido de exigir o ICMS nas operações realizadas. Direito da impetrante neste particular que pode ser perseguido pela via eleita, considerando que um de seus pedidos se refere à abstenção na cobrança de ICMS, comprovado por meio das notas fiscais encartadas aos autos, não demandando, portanto, dilação probatória. 2. Apreciação do mérito que se impõe. Aplicação da teoria da causa madura que admite o pronto julgamento, com fulcro no artigo 1013, §3º, inciso I, do CPC/2015. ICMS. Deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Não incidência do gravame estadual. 2.1. O mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura hipótese de incidência do ICMS, conforme entendimento sedimentado na súmula n. 166, do Superior Tribunal de Justiça. 2.2. Tema de repercussão geral n. 1.099 julgado em 14 de agosto de 2020-STF tendo sido firmada a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” Suspensão de exigência do ICMS nas transferências físicas de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante localizados no Estado de São Paulo (sede) e no Estado do Espírito Santo (filial), tão somente com relação às notas fiscais de nºs 000.010.441 (fl.23), 000.010.442 (fl.24) e 000.010.447 (fl.25), 3. Pedido subsidiário acerca do reconhecimento de inexistência de relação jurídica que obrigue ao recolhimento do ICMS. Descabimento. Inadequação da via eleita com relação aos mencionados pedidos. Mandado de segurança que tem por objeto a correção de ato de autoridade que ameaça ou viola o direito líquido e certo, conforme dispõe o artigo 1º da Lei nº 12.016/09. Ação mandamental que não se presta a interpretação da legislação vigente em relação ao ICMS de modo genérico e abstrato, mas obstar ato ilegal ou praticado com abuso de poder, somente. Impossível sentença normativa. Manutenção da sentença neste particular. 4. Sentença parcialmente reformada. Recurso provido em parte”. (eDOC 5, p. 2-3)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos art. 155, § 2º, I, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se a necessidade de suspensão do curso do processo até o julgamento definitivo dos embargos de declaração na ADC 49, ao argumento de que a questão ainda não está definida.



    Sustenta-se que a parte recorrente pretende se valer da modulação dos efeitos nessa ação, de modo que a sistemática estatuída pela Lei Complementar 87/96 possa vigorar até o marco temporal que o Supremo Tribunal definir.



    Afirma-se que a Lei Complementar 87/96 considera ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída da mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.



    Assevera-se que a incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular é condição necessária para o funcionamento regular do princípio da não cumulatividade.



    Argumenta-se que, nas situações envolvendo dois entes federados, o ICMS é dividido entre os envolvidos, visto que o estabelecimento destinatário da mercadoria, embora pertencente à mesma pessoa jurídica, está situado em estado-membro distinto, onde ocorrerá a comercialização. Aduz-se que, assim, o ciclo econômico se desenvolve em territórios de mais de um estado, detentores de competência para exigir o tributo.



    Posteriormente, o Tribunal de origem negou o juízo de retratação nos seguintes termos:



    “RETRATAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. Mandado de Segurança. ICMS. Pretenso reconhecimento de não incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos matriz e filial e declaração de inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante a recolher o ICMS. Sentença que indeferiu a petição inicial, nos termos do artigo 330, inciso III, do CPC/2015 e artigo 10 da Lei nº 12.016/09 e julgou extinto o feito, nos termos do artigo 485, inciso I, do CPC. Acórdão que deu parcial provimento ao recurso da impetrante para reformar em parte a sentença. 1. Retorno dos autos para readequação consoante entendimento firmado no RE nº 1.255.885/MS (Tema nº 1.099) do STF, DJe 15.09.2020 que firmou a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”, assim como da ADC 49/RN, DJe de 04.05.2021, bem como da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49/RN. Acórdão proferido pela Turma Julgadora compatível com as referidas teses. Reconhecimento no sentido de que, em se tratando de singela transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, não há se falar em incidência de ICMS. 2. Manutenção do aresto, com remessa dos autos à Egrégia Presidência da Seção de Direito Público, para os fins cabíveis”. (eDOC 13, p. 2)



    Assim, em novo exame de admissibilidade, o Presidente da Seção de Direito Público determinou o envio dos autos a esta Corte (eDOC 15)



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar. 



    Inicialmente, constata-se que o acórdão recorrido adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (ARE 1.255.885 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.9.2020)



    Com efeito, esta Corte analisou essa mesma questão jurídica no julgamento da ADC 49. Nessa ocasião, reiterou o entendimento firmado no Tema 1.099, cuja ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. (ADC 49, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 4.5.2021)



    Posteriormente, no dia 19.4.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão nos seguintes termos:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 15.8.grifou-se)



    Nessa ocasião, esta Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Além disso, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 29.4.2021. 



    Na hipótese, apresente ação mandamental foi impetrada em 28.10.2022 (eDOC 1), ou seja, em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49, em 29.4.2021. Nesses termos, a situação apresentada neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    A esse respeito, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    “5.4. Imperioso o reconhecimento de que, em se tratando de singela transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, não há se falar em incidência do ICMS.



    5.5. Emerge consignar que em 14 de agosto de 2020 o STF julgou o tema de repercussão geral n. 1.099, firmando a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”



    5.6. E, a despeito da ausência de trânsito em julgado, pendente ainda análise de embargos de declaração, o STF julgou a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, reconhecendo a não incidência do ICMS nas hipóteses de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 12, inciso I, da Lei Kandir no trecho em que dispõe 'ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular'.



    6. Logo, frente a esse quadro, imperiosa a suspensão de exigência do ICMS nas transferências físicas de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante localizados no Estado de São Paulo (sede) e no Estado do Espírito Santo (filial), tão somente com relação às notas fiscais de nºs 000.010.441 (fl.23), 000.010.442 (fl.24) e 000.010.447 (fl.25), situação que autoriza o parcial acolhimento do recurso”. (eDOC 5, p. 12-14)



    Com efeito, verifico que o julgado recorrido divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal ao deixar de aplicar a modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, para que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024. 



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para reformar o acórdão recorrido e afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema 1.099 e da ADC 49, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração nessa ação direta. 



    Publique-se.



    Brasília, 20 de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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