Tribunal: STF
Processo: ARE 1494261
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-18
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado pelo Estado de São Paulo, em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pelo qual acolhidos, com efeitos infringentes, os embargos de declaração opostos pelos ora recorridos. Transcrevo a ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Omissão no julgado - Ocorrência - A modulação dos efeitos da tese vinculante fixada pelo STF, para o período posterior 19/10/2.016, é aplicável apenas aos estados que não permitiam nenhuma espécie de restituição de ICMS, o que não é o caso do Estado de São Paulo, no qual a restituição já era permitida - Substituição tributária para a frente - Art. 66-B, § 3º, LE 6.374/89 que acaba por vedar a restituição, restringindo-a somente aos casos em que a base de cálculo é presumida com base no artigo 28 da lei - Violação ao disposto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000. STF que já reconheceu ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (Tema 201) - Direito líquido e certo demonstrado. Sentença de procedência mantida.



    Embargos acolhidos, com efeitos infringentes.”



    Na minuta, o agravante defende que a decisão recorrida, ao não “obedecer a modulação de efeitos nos termos decididos por esse Supremo Tribunal Federal, que foi somente repetida nos termos da Portaria CAT 14/2018”, viola o art. 150, IV, § 7º, da Constituição da República, bem como não observa as decisões proferidas na ADI 2.777 e no RE 583.849 (Tema nº 201 de Repercussão Geral).



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não comporta provimento.



    Esta Casa, ao exame do RE 593849, em que Relator o Ministro Edson Fachin, assentou a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema nº 201 de Repercussão Geral), verbis:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.” (Tribunal Pleno, julgado em 19-10-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)



    Extraio de tal julgado que o Supremo Tribunal Federal “modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte”.



    Por seu turno, ao exame da ADI 2777, em que impugnada legislação do Estado de São Paulo sobre o tema, esta Corte concluiu pela constitucionalidade do inciso II do art. 66-B da Lei nº 6.374/1989 daquela unidade da federação, dispositivo que versa sobre a “restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária”. Transcrevo a ementa:



    “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I – Com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II – Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 2777, Relator(a): CEZAR PELUSO, Relator(a) p/ Acórdão: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19-10-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-143 DIVULG 29-06-2017 PUBLIC 30-06-2017)



    Nesse contexto, consignado pelo Tribunal de origem que o “artigo 66-B, inciso II, da Lei Estadual nº 6.374, de 01/03/1.989” “já dispunha no exato sentido do entendimento vinculante firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal”, razão pela qual “corretamente afastada a limitação temporal da segurança concedida, que não deve se restringir aos períodos posteriores a 19.10.2016”, nos moldes pretendidos pelo “Comunicado CAT nº 14, de 12/12/2.018”, resulta inviável assegurar trânsito ao extraordinário, ante o óbice da Súmula nº 280 desta Casa (“Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.”). Cito precedente:



    “Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 6, fl. 2):



    ‘APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST SUBSTITUIÇÃO PARA FRENTE PREVISTA NO ART. 150, §7º DA CF/88. Pretensão ao ressarcimento do ICMS-ST pago a maior no regime de substituição tributária, sem a limitação temporal prevista no CAT 14/2018. Ocorrência. Restrição acrescida à legislação estadual (§ 3º do art. 66-B da LE nº 6.374/89) que não deve ser aplicada, visto ser incompatível com o decidido em sede de repercussão geral. Pretensão de afastamento dos efeitos do Comunicado CAT 14/2018. Tese fixada pelo STF (Tema nº 201), em 19.10.2016, pela qual se reconheceu ser “devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Legislação paulista que já previa tal modalidade de restituição, julgada constitucional, na mesma data, por meio da ADI nº 2.777/SP. Impossibilidade de limitação temporal. Sentença de denegação da ordem reformada, para a concessão da segurança. RECURSO PROVIDO.’



    ...



    Por fim, no que diz respeito às alegadas “limitações impostas no Comunicado CAT 14/2018” a solução dessa controvérsia depende da análise da legislação local de regência (Lei Estadual nº 6.374/8), o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.



    No mesmo sentido, em situação análoga à dos autos, os seguintes julgados: ARE 1.448.301/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 29/8/2023; e RE 1.444.553/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 24/10/2023.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (ARE 1486928, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 16/05/2024, Publicação: 20/05/2024 - destaquei)



    De igual modo, o ARE 1448301, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Publicação: 29/08/2023; o ARE 1509431, Relator(a): Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Publicação: 29/08/2024; e o ARE 1442149, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Publicação: 04/12/2023.



    Aplica-se à espécie o entendimento firmado no Tema nº 1060 de Repercussão Geral, no sentido de que “é infraconstitucional a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente”:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Art. 150, § 7º, CF. Impostos e contribuições. ICMS. Regime de substituição tributária para a frente. Base de cálculo inferior à presumida. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Legislação infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. 1. É infraconstitucional a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente. 2. Ausência de repercussão geral.” (ARE 1222648 RG, Relator(a): MINISTRO DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29-08-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de novembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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