Tribunal: STF
Processo: RE 1470183
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-01
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Elian Indústria Têxtil Ltda. formalizou recurso extraordinário contra acórdão proferido — em sede de embargos de declaração — pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. O contribuinte não tem o direito de amputar a receita bruta auferida com as vendas, base de cálculo do PIS/COFINS, mediante a exclusão do ICMSDIFAL que é partilhado entre as unidades federadas.



    Em suas razões recursais, alega violação aos arts. 5º, LV; 93, IX; 145, § 1º; 150, I, II, e IV; e 195, I, “c”, todos da Constituição Federal. 



    Aduz que o ICMS-Difal e o ICMS destacado na nota fiscal são o mesmo tributo. Trata-se de mera forma de equilibrar a arrecadação tributária entre os Estados, de modo que o “destaque” na nota fiscal não altera sua natureza jurídica.



    Assevera que as receitas que apenas transitam pelos registros contábeis, mas nada acrescentam ao patrimônio do contribuinte, não são passíveis de incidência das contribuições, eis que constituem receita e/ou faturamento de terceiros. Argumenta, com isso, pela aplicabilidade da mesma conclusão dada ao Tema n. 69/RG em relação ao ICMS-Difal. 



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. Inicialmente, ressalto que da leitura do pronunciamento impugnado não vislumbro violação ao art. 93, IX, da Carta Federal, não tendo a recorrente apontado a falha em que teria incorrido o acórdão de origem, tampouco indicado as matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária e em qual ponto a omissão teria prejudicado o deslinde do feito.



    Por conseguinte, ainda que a recorrente considere incompleta a fundamentação utilizada pelo Tribunal de segunda instância, não se constata ausência de manifestação. Sendo certo que não há confundir julgamento desfavorável aos interesses do litigante com carência de motivação ou falta de prestação jurisdicional.



    O Supremo possui uníssona jurisprudência no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a se manifestar a respeito de todos os pontos trazidos pelas partes, bastando que demonstre os motivos que entendeu suficientes para a formação do seu convencimento.



    Para além disso, o Colegiado de origem concluiu que o ICMS-Difal não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das referidas contribuições. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    O ICMS-DIFAL foi regulado pelo Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, sendo que vários de seus preceitos foram julgados inconstitucionais pelo STF na ADI 5.469, uma vez que a matéria deveria ser regulada por lei complementar.



    De qualquer forma, o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS pela simples razão de que o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições. 



    De fato, tomamos como exemplo uma venda efetuada de um contribuinte de ICMS de Santa Catarina para um consumidor final não contribuinte em Minas Gerais, em uma operação de venda de mercadoria, cuja base de cálculo do ICMS é o valor de R$10mil, sendo a alíquota interna de 17% em SC, de 18% em MG e interestadual de 12%. 



    Nos termos da Cláusula §1º-A do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, “o ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: (...).



    ...............................................................................................



    No Estado de destino, o ICMS em MG será apurado com a alíquota de 18% (R$1.800,00), deduzindo-se o ICMS da origem (R$1.200,00), resultando o diferencial de ICMS de R$600,00 (corresponde à alíquota de 6% da diferença entre a alíquota interna de MG de 18% e a interestadual de 12%). Esta diferença do imposto é partilhada entre os dois Estados, de destino e origem, conforme prevê a Cláusula Décima do mencionado Convênio. Tomando-se por base o ano de 2018, ao Estado de MG caberia 80% do montante correspondente ao diferencial, ou seja, R$480,00, e o saldo de 20% para o Estado de SC (R$120,00). O montante do ICMS para SC, portanto, corresponderia aos R$1.200,00 destacado na nota fiscal, acrescido dos R$120,00, resultado da partilha do diferencial da alíquota. 



    O fato de a operação interestadual contemplar o ICMS-DIFAL não altera a base de cálculo do ICMS, e nem a do PIS/COFINS. O próprio Convênio dispõe no § 1º da Cláusula Segunda que “a base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996”.



    .......................................................................................................



    Ora, se a base de cálculo e o imposto estadual são únicos, nenhum efeito se projeta à receita bruta auferida com a venda, base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. Nas notas fiscais de venda das mercadorias juntadas, fica comprovado que, ao contrário do que ocorre com o ICMS e o ICMS-ST, não existe o destaque do ICMS-DIFAL. 



    Como se vê, não existe prova de que o contribuinte tenha computado como receita a despesa com o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota. Como dito, a base de cálculo do PIS/COFINS é a receita (e-STJ Fl.401) Documento recebido eletronicamente da origem bruta auferida com as vendas das mercadorias, excluindo-se apenas, se fosse o caso, o ICMS que estivesse destacado na nota fiscal. Mas na hipótese dos autos, considerado o exemplo dado, a pretensão é para que os R$600,00 d o ICMS-DIFAL sejam excluídos. Ou seja, a parte pretende, sem qualquer amparo constitucional ou legal, amputar a receita bruta auferida com a venda, mediante a exclusão de uma despesa tributária de ICMS partilhado entre as unidades federadas.



    O resultado do diferencial da alíquota do ICMS nas operações interestaduais pode incrementar as receitas do Estado, mas é neutro em relação à apuração do PIS/COFINS, cuja base de cálculo não é afetada nas operações interestaduais sujeitas ao diferencial de alíquotas de ICMS. Como o ICMS-DIFAL nunca foi incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, jamais poderá ser excluído.



    Divergir das conclusões alcançadas na origem — de que os valores a título de ICMS-Difal nunca foram incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS, e, consequentemente, não há falar em sua exclusão — demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (especificamente o que disciplinado pelo Convênio ICMS n. 93/2015 e pela Lei Complementar n. 87/96).



    Eventual afronta ao Texto Constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. 



    Ressalto, no ponto, o entendimento do Supremo no sentido de que o debate acerca da exclusão dos valores transferidos a terceiros da base de cálculo da Contribuição para o PIS e a COFINS é restrito à análise de legislação infraconstitucional. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. COFINS E CONTRIBUÇÃO PARA O PIS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE VALORES TRANSFERIDOS A TERCEIROS. ART. 3º, § 2º, III, DA LEI 9.718/98. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA. VALORES DECORRENTES DA VENDA DE IMÓVEIS RECEBIDOS COMO PAGAMENTO. EMPRESA CONSTRUTORA E INCORPORADORA DE IMÓVEIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a questão referente à exclusão de valores transferidos a terceiros das bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, § 2º, III, da Lei 9.718/98, possui natureza infraconstitucional. Eventual ofensa à Constituição se daria de forma meramente reflexa. (...)



    (RE 747.929 AgR, Segunda Turma, Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6 de março de 2014)



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Incidência de PIS/COFINS. Valores repassados a terceiros. Necessidade de reexame de legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.



    (ARE 1.269.235 AgR, Segunda Turma, Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15 de setembro de 2020)



    Cabe ressaltar, ainda, que esta Suprema Corte, em situação análoga, na análise do RE 1.258.842, piloto do Tema 1.098/RG, ministro Dias Toffoli, DJe de 15 de setembro de 2020, assentou o caráter infraconstitucional do debate relativo à inclusão do valor de ICMS destacado nas notas fiscais, ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral.



    As razões de decidir então adotadas são aplicáveis a esta controvérsia e, considerado o precedente, incabível novo enfrentamento do tema.



    Por fim, saliento que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial (interposto pela ora recorrente), por compreender tratar-se a matéria de índole estritamente constitucional.



    Rememoro, quanto ao tópico, o decidido por esta Corte no RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR, pelo que entendo aplicável o art. 1.033 do Código de Processo Civil, a fim de determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para que a controvérsia seja analisada sob a ótica infraconstitucional.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, e, considerada a ofensa reflexa à Constituição da República, por pressupor a reinterpretação de lei infraconstitucional, determino a remessa dos autos ao STJ, a fim de que analise, como recurso especial, o debate quanto à possibilidade de exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. Cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 1º de fevereiro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente