Tribunal: STF
Processo: HC 245048
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-19
Data de publicação: 2024-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Kaciane de Sousa Verissimo, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no AREsp 2.636.749/SP (doc. 8, pp. 237-240).  



    Consta de documento encartado a estes autos que a paciente foi condenada a 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 485 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incursa no art. 33, § 4° [tráfico privilegiado], da Lei 11.343/2006 (doc. 8, p. 146).  



    Neste habeas corpus, a impetrante sustenta que:  



    O v. Acórdão assim dispôs quanto a presença da confissão espontânea em relação a ora paciente:



    “Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, a qual mantenho. No entanto, na forma da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, a pena intermediária resta mantida no patamar anteriormente estabelecido.”



    Assim, denota-se que a pena aplicada apenas não ficou aquém do mínimo legal, em virtude do enunciado da Súmula 231/STJ.



    Não obstante, recentemente, a revisão da referida Súmula foi tema afetado para a Terceira Seção do Colendo STJ, justamente, pela sua inadequação (violação) literal do caput do artigo 65 do Código Penal (comando): “sempre atenuam a pena”:



    Circunstâncias atenuantes “Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)



    (...)



    III – ter o agente:(Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)



    d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime Pois, em verdade, pelo entendimento sumulado, o comando transforma-se ilegalmente em “às vezes”. 



    Sobre isso, transcreve-se parte da notícia extraída do site do Superior Tribunal de Justiça: [...].



    Assim, considerando-se que a negativa de redução da pena em virtude do reconhecimento da atenuante da confissão se deu exclusivamente em razão do contido na Súmula n.º 231/STJ, por questão de equidade e igualdade entre os jurisdicionados, é necessária a reanálise por essa eg. Corte e, ao fim, seja determinada a redução da pena-base abaixo do mínimo legal.



    [...]



    O v. acórdão, ao reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06 reduziu a aplicação do quantum para a fração de 1/6 sob o seguinte fundamento: [...].



    Ocorre que o percentual aplicado deve incidir em sua totalidade (2/3) uma vez que a r. decisão colegiada ateve-se a expor fundamentação genérica que pode servir para qualquer outro feito criminal referente ao tráfico ilícito de entorpecentes.



    Houve, portanto, evidente afronta ao princípio da individualização da pena e ao dever de fundamentação. Tal interpretação constitui patente afronta ao artigo 33, § 4º, bem como ao princípio da legalidade (artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal e 1º do Código Penal), merecendo ser repelida de plano.



    Ora, deve-se ter em vista que o que cabe em uma condenação é individualizar a pena (art. 5º, XLVI, Constituição Federal) e não “desindividualizar” de modo genérico, a ponto de entender que todo transportador de droga pratica conduta relevante.



    Neste sentido: [...].



    No caso dos autos não é possível extrair do v. acórdão qualquer informação de maior audácia da ora paciente que justifique a aplicação da fração mínima.



    Com efeito a Recorrente trata-se do que é comumente chamado de “mula” do tráfico e como tal, é mero instrumento intercambiável utilizado para facilitar a prática do delito. A tarefa por ele executada é o transporte de entorpecentes, o qual é mero detalhe dentro de uma cadeia de atividades, com complexa distribuição de tarefas. O fato de desempenhar um dos papéis na distribuição do entorpecente não a torna agente ou parte, sequer eventual, de uma organização criminosa. Muito pelo contrário, a participação em organização criminosa não significa que se associou à organização criminosa ou que detém ingerência, informações e benefícios decorrentes dessa integração, mas tão-somente que praticou um ato isolado de transporte de droga.



    Aliás, as organizações criminosas agenciam pessoas humildes e com dificuldades financeiras, sem perspectivas sólidas de garantias de sua subsistência, justamente porque sua vulnerabilidade as torna propensas a aceitar determinados serviço. Assim, a figura da ora paciente é de menor importância na cadeia de distribuição, sendo absolutamente substituível por qualquer outra pessoa.



    Nesse sentido, o HC 400.652/SP, julgado pela 5ª Turma do eg. STJ, em 22.08.2017, já dispôs que a forma de transporte do entorpecente somente justifica a imposição de fração inferior da causa de diminuição de pena quando aliada a outros fatos, como quantidade, apreensão de apetrechos ou dinheiro (vide), o que, no caso, não ocorreu.



    Dessa forma, não há que se falar que a conduta ora analisada revela maior gravidade de modo a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena em fração superior e nem mesmo que o v. acórdão fundamentou a contento seu entendimento.



    Faz-se necessário, portanto, o reconhecimento da aplicação da causa de diminuição presente no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/06 na fração máxima de 2/3 ou, quando muito, em quantum superior ao mínimo legal. (doc. 1, pp. 3-7).  



    Ao final, requer:  



    Ante o exposto, requer-se o conhecimento do presente writ, concedendo-se a ordem liminar, caracterizada no fumus boni iuris e no periculum in mora para desconstituir-se o acórdão da C. Quinta Turma do eg. Superior Tribunal de Justiça, e no mérito, requer, ante os argumentos acima expostos, que seja dado integral provimento para reduzir a pena aplicada a ora paciente, nos termos acima expostos.



    Outrossim, requer a intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal para acompanhar o presente feito, bem como a sua notificação pessoal quando da colocação do feito em mesa para julgamento, para fins de sustentação oral. (doc. 1, p. 8).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SÚMULA 231/STJ. AUSÊNCIA DE SOBRESTAMENTO DOS FEITOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÍNIMA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A despeito de a Sexta Turma ter aprovado a proposta de revisão da Súmula 231/STJ, não houve determinação de sobrestamento dos feitos que versem sobre a matéria, fazendo com que o referido enunciado continue sendo válido e plenamente aplicável ao caso concreto. Dessa forma, não há como a atenuante da confissão espontânea reduzir a pena intermediária para aquém do mínimo legal. 2. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, conquanto não denote integração em organização criminosa, o desempenho da função de “mula” do tráfico pelo agente, o qual possui perfeita consciência de estar atuando para esse fim, é circunstância mais gravosa a justificar a aplicação da fração da minorante do tráfico privilegiado no patamar mínimo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (doc. 8, p. 237 – grifei).  



    Sobre o reconhecimento da confissão espontânea, registro que o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59, do Código Penal, consideradas na sentença condenatória.  



    Faz-se possível, nesta oportunidade, “[...] apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 129.920 AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 18/12/2015), iniquidades que não se verificam no presente caso.  



    Nessa linha de raciocínio:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 59, DO CÓDIGO PENAL PONDERAÇÃO E REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS NA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. INVABILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 232.189 AgR/DF, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º/12/2023 – grifei).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE A MATÉRIA CONSTANTE DESTA IMPETRAÇÃO: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PONDERAÇÃO E REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERIDAS NO ART. 59, DO CÓDIGO PENAL: INVIABILIDADE NESTA ESTREITA VIA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO I – O mérito desta impetração não foi objeto de julgamento pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, ‘[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância’ (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013). II – A estreita via do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59, do Código Penal, consideradas na sentença condenatória. Faz-se possível, nesta oportunidade, “[...] apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 129.920 AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 18/12/2015), iniquidades que não se verificam no caso. III – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 233.257 AgR/PR, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28/2/2024 – grifei).  



    Por fim, quanto à questão relacionada ao tráfico privilegiado, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que:  



    [o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 16/5/2011 – grifei).  



    Nessa perspectiva:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA NA FRAÇÃO DE 1/6. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. CONSIDERAÇÃO CONJUNTA DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APRENDIDA EM APENAS UMA ETAPA DA DOSIMETRIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. SANÇÃO PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto”. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011). II – Sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, não há falar em desproporcionalidade da pena. É dizer, o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo de diminuição previsto, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício estabelecido no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. III – Nos termos da jurisprudência do STF, é vedado que se utilize, separadamente, a quantidade da droga em uma das etapas da fixação da pena e a sua natureza em outra, sob pena de também se incorrer em bis in idem. No caso, contudo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP afastou a quantidade de droga apreendida da primeira fase da dosimetria, estabelecendo a pena-base no mínimo legal, mas a utilizou exclusivamente na última etapa para dosar a fração de redução em 1/6, evitando, com isso, o bis in idem. IV – Não se vislumbra nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque o quantum de pena fixado pelo TJSP (4 anos e 2 meses de reclusão), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. V – Agravo regimental improvido. (HC 239.578 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 2/0/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA NA FRAÇÃO DE 1/6. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. SANÇÃO PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto”. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011). II – Sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, não há falar em desproporcionalidade da pena. É dizer, o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo de diminuição previsto, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício estabelecido no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. III – Não se vislumbra nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque o quantum de pena fixado pelo Magistrado sentenciante (5 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. IV – Agravo regimental improvido. (HC 237.572 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 13/3/2024). 



    Ante o exposto, denego a ordem (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 19 de agosto de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator