Tribunal: STF
Processo: RHC 217428
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-15
Data de publicação: 2024-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECONSIDERAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DELITO PREVISTO NO ART. 12 DA LEI Nº 10.826, DE 2003. POSSE IRREGULAR DE ACESSÓRIO DE USO PERMITIDO. COLETE BALÍSTICO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PROIBIÇÃO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM. CRIMES DE  POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CONSUNÇÃO NÃO VERIFICADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM, EM PARTE, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 653.717/SC.  



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 12 anos, 11 meses e 6 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.429 dias-multa, pela prática dos crimes dos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para esse fim); e arts. 12 (posse irregular de acessório de uso permitido), 16, caput, e 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei nº 10.826, de 2003 (posse ilegal de munições de uso restrito e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida).  



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa. Embargos de declaração opostos não foram conhecidos.  



    4. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ  



    5. Neste recurso ordinário, a Defensoria Pública da União narra que o recorrente foi condenado pelo crime de posse ilegal de acessório de uso permitido por ter um colete balístico em desacordo com determinação legal e regulamentar. Sustenta não ser o colete um acessório, mas, sim, equipamento, não configurando o delito previsto no art. 12, caput, da Lei nº 10.826, de 2002. Postula o reconhecimento da existência de crime único quanto às condutas previstas no art. 16 da Lei nº 10.826, de 2003 (posse ilegal de munições de uso restrito e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida), uma vez que o fato de as condutas criminosas apresentarem momentos consumativos distintos não impede a incidência da consunção.  



    6. Pretende, em âmbito liminar e no mérito, a absolvição do recorrente quanto ao crime de posse irregular de acessório de arma de fogo de uso permitido e o reconhecimento da existência de crime único, e não de concurso de crimes, no tocante aos delitos previstos no art. 16 do Estatuto do Desarmamento.  



    7. Em 26/03/2023, neguei seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, c/c o art. 312 do RISTF, por não terem sido as questões suscitadas passado pelo crivo das instâncias antecedentes, caracterizando supressão de instância, sendo inviável a atuação per saltum desta Corte. Naquela oportunidade, assentei a ausência de ilegalidade manifesta nas decisões proferidas nas instâncias antecedentes apta a justificar a concessão da ordem de ofício.  



    8. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, no qual a Defensoria Pública da União reitera os argumentos veiculados na inicial do recurso ordinário no sentido da atipicidade da conduta prevista no art. 12, caput, da Lei nº 10.826, de 2002, e da ocorrência de crime único quanto às condutas previstas no art. 16 da mesma Lei.  



    9. Pleiteia a reconsideração da decisão agravada a fim de que seja o recorrente absolvido pelo crime de posse irregular de acessório de arma de fogo de uso permitido e reconhecida a existência de crime único quanto aos delitos previstos no art. 16 da Lei nº 10.826, de 2003. Caso mantida a decisão agravada, requer a submissão do agravo à Turma, em destaque, para que esta dê provimento ao recurso e conceda a ordem, ainda que de ofício.  



    É o relatório.  



    Decido.  



    10.  Bem reexaminados os autos, entendo ser o caso de promover a reconsideração da decisão anteriormente proferida, o que faço a partir dos fundamentos a seguir expostos.  



    11. De início, volto a destacar que as questões suscitadas neste recurso ordinário — pleito de absolvição em relação ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826, de 2003, e existência de crime único quanto aos delitos previstos no art. 16, caput, e parágrafo único, inc. IV, do mesmo Diploma — não passaram pelo crivo do STJ. A Ministra Relatora, sem adentrar nos temas, limitou-se a afirmar a impossibilidade de apreciação, uma vez que as matérias não foram objeto de debate no acórdão impugnado. Por sua vez, no ato recorrido, a 6ª Turma afirmou a impossibilidade de examinar as alegações defensivas, pois, nas razões do regimental, o agravante deixou de impugnar os fundamentos da decisão recorrida, incidindo o enunciado nº 182 da Súmula daquele Tribunal. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.  



    12. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatadas situações de flagrante ilegalidade, de abuso de poder ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos apenas no ponto referente à atipicidade da conduta prevista no art. 12 da Lei nº 10.826, de 2023.  



    13. O recorrente foi condenado pelo crime de posse irregular de acessório de uso permitido em razão de manter, no interior de sua residência, um colete balístico, marca Safeside, nível de proteção II-A, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    14. O Magistrado sentenciante assentou demonstradas a materialidade e a autoria delitivas sob os seguintes fundamentos:



    “2) Dos crimes previstos nos arts. 12 e 16, caput, da Lei n. 10.826/2003:



    A materialidade e a autoria de mais estas infrações estão sobejamente comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante (pp. 01-27), boletim de ocorrência (pp. 02-05), autos de exibição e apreensão (pp. 07-09), laudos periciais (pp. 97-102 e 114-127), bem como pela prova oral colhida em ambas as fases da persecução criminal (pp. 10-13, 15-16 e 173).



    Conforme referidos autos de exibição e apreensão, foram apreendidos na residência do réu Fagner: 1 (um) revólver calibre .38, com numeração suprimida, com 6 (seis) munições; 6 (seis) munições calibre .40; 1 (uma) munição calibre .9mm; e 1 (um) colete balístico. Já na residência do réu Fabrício foi encontrado 1 (um) revólver, calibre .38, com 6 (seis) munições.



    Assinalo que os já citados laudos periciais atestaram que todas as armas de fogo e munições apreendidas, submetidas a testes, provocaram a deflagração das cargas utilizadas e, portanto, estavam aptas aos fins que se destinam. O Sr. Perito constatou, outrossim, que o revólver calibre .38, aprendido na residência do réu Fagner, apresenta supressão do número de série.



    Quando ouvidos em juízo (p. 173), consoante depoimentos já transcritos no item anterior desta sentença, os policiais civis Angel Berengeno da Fonseca e Gabriel Leite do Amaral Pazzini confirmaram a apreensão dos armamentos nas respectivas residências dos réus.



    O réu Fabrício, em seu interrogatório judicial (p. 173), admitiu a posse e a guarda do revólver apreendido em sua residência, justificando que possuía a arma para defesa pessoal em virtude de o bairro ser perigoso. Alegou, ainda, que seu irmão testemunhou um homicídio e depois disso ele se sentiu ameaçado.



    Não diferente, o réu Fagner, ao prestar interrogatório em juízo (p. 173), aduziu ter adquirido a arma de fogo para fins de proteção pessoal, ao argumento de que é testemunha num processo de homicídio e, a partir disso, passou a sentir medo. Afirmou, contudo, que nunca foi ameaçado por conta desse episódio. Sustentou que o colete balístico também era para sua proteção, mas nunca o usou, de modo que apenas ficava guardado em seu quarto. No que alude às munições .40 e 9mm, afirmou que ‘comprou por comprar’, adquirindo-as no mesmo grupo de compra e venda em que alegou ter adquirido a arma de fogo.



    Nesse rumo, mesmo que os réus quisessem ter os armamentos para proteção pessoal, deveriam tê-lo feito seguindo os meios formais e legítimos, buscando, caso fosse necessário, o devido registro das armas e acessórios que possuíam, e não possuírem armamentos irregularmente.



    Desta feita, a confissão dos réus, aliada às demais provas contidas nos autos (apreensão dos armamentos e depoimentos já analisados), cria a convicção de que estes são os autores dos fatos contra eles imputados na denúncia.



    Destarte, as provas amealhadas aos autos são uníssonas, firmes e harmoniosas no tocante à autoria dos réus no cometimento das infrações penais sub examine.” (e-doc. 11, p. 12-14, grifos nossos).



    15. De início, sublinho que norteia o Direito Penal o princípio da legalidade estrita, já tendo o Supremo Tribunal Federal assinalado, ao apreciar o Inq nº 1.145/PB que “[n]ão é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal”. (Inq nº 1.145/PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 19/12/2006, p. 04/04/2008; grifos nossos).



    16. Sobre o tema, Rogério Greco ensina:



    “É o princípio da legalidade, sem dúvida alguma, o mais importante do Direito Penal. Conforme se extrai do art. 1º do Código Penal, bem como do inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, não se fala na existência de crime e não houver uma lei definindo-o como tal. A lei é a única fonte do direito penal quando se quer proibir ou impor condutas sob a ameaça de sanção. Tudo o que não for expressamente proibido é lícito em direito penal.” 



    (Curso de Direito Penal, vol. 1, 25ª ed., Editora Atlas, 2023, p. 132).



    17. O tipo penal em tela está previsto na Lei nº 10.826, de 2003, nos seguintes termos:



    “Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:        



     Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.”



    18. O Decreto nº 10.030, de 2019, por sua vez, ao regulamentar o Estatuto do Desarmamento e classificar os produtos controlados pelo Comando do Exército, define acessório de arma de fogo, em seu anexo III, com a redação dada pelo Decreto nº 10.627, de 2021, como sendo artefatos que, “acoplados a uma arma, possibilitam a alteração da configuração normal do armamento, tal como um supressor de som”. Com efeito, percebe-se que o colete balístico não se enquadra nessa definição, uma vez que não é capaz de alterar a configuração do armamento, mas apenas de oferecer proteção contra disparos de projéteis de arma de fogo.



    19. Sendo assim, não cabe ampliar o alcance da norma de molde a abranger como acessório objeto que não se enquadra no conceito definido pelo legislador, sob pena de violação ao princípio da legalidade. De rigor, portanto, o reconhecimento da atipicidade da conduta do recorrente.



    20. Seguindo essa mesma compreensão, cito recente decisão, proferida pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, no HC nº 235.599/SP. Na oportunidade, Sua Excelência assim concluiu: 



    “(...) O fato de ser equipamento controlado pelo Exército não torna a sua posse um crime. Aliás, aqui está o ponto nuclear da impetração: colete balístico não é acessório, mas equipamento, conforme classificação promovida pela Presidência da República no Anexo II do Decreto 10.030/2019.



    O anexo III do mesmo decreto define apenas duas espécies de acessórios: 



    Acessório de arma de fogo: artefatos listados nominalmente na legislação como Produto Controlado pelo Exército - PCE que, acoplados a uma arma, possibilitam a alteração da configuração normal do armamento, tal como um supressor de som. 



    Acessório explosivo: engenho não muito sensível, de elevada energia de ativação, que tem por finalidade fornecer energia suficiente à continuidade de um trem explosivo e que necessita de um acessório iniciador para ser ativado. 



    Como se vê, não faz qualquer sentido que a norma regulamentadora preveja a regulamentação de acessórios e equipamentos, com conceituação distinta entre eles, e o Tribunal de origem haja incluído um equipamento no rol de acessórios, apenas porque a lei penal não pune a posse ou o porte dele. 



    O princípio da legalidade, representado na expressão feuerbachiana nullum crimen nu-lla poena sine lege, donde provém o princípio da taxatividade, determina que, para haver crime, é necessário que haja uma lei que o defina anteriormente à conduta.



    (...) 



    Como se pode observar, o tipo penal em discussão define como infração o ato de possuir/portar arma, acessório e munição em desacordo com a legislação, de modo que, em respeito ao princípio da taxatividade, equipamento não pode ser incluído nesse rol.



     A inclusão de equipamento no tipo penal não pode se dar a partir de interpretação judicial, porquanto estar-se-ia a criar nova elementar do tipo, atributo exclusivo do Poder Legislativo. 



    Desse modo, reconhecida infração meramente administrativa, porquanto comprovada a posse e comércio de equipamento sem autorização, deve o paciente submeter-se às sanções administrativas previstas no ordenamento.” 



    (HC nº 235.599/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15/12/2023, p. 18/12/2023; disponível para consulta pública no site do STF)



    21. No que concerne ao pleito de reconhecimento da existência de crime único quanto às condutas previstas no art. 16 da Lei nº 10.826, de 2003 (posse ilegal de munições de uso restrito e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida), razão não assiste ao recorrente. Ao proferir sentença condenatória, o Juízo de origem considerou que as condutas imputadas ao recorrente revelaram o concurso formal de crimes, destacando o fato de os tipos penais tutelarem bens jurídicos distintos. Eis os fundamentos lançados:



    “Dentro desse contexto fático, no tocante à subsunção das condutas aos tipos penais, observo que recaem ao réu Fagner as seguintes condutas: de possuir colete balístico de uso balístico, o que enseja a aplicação do art. 12 da Lei n. 10.826/2003; de possuir e manter munições de uso restrito (calibres 9mm e .40), que atrai a figura típica do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003; de possuir e manter sob a sua guarda uma arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida (um revólver calibre .38 e respectivas munições), prevista no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003. Por sua vez, ao réu Fabrício também incide a conduta de possuir e manter sob a sua guarda arma de fogo e munições de uso permitido (um revólver calibre .38 e respectivas munições), recaindo assim no art. 12 da referida lei.



    Friso que as munições calibre .38 incorporam o mesmo tipo penal da arma de fogo com numeração suprimida e por este é absorvido. Isso porque tais munições são compatíveis com o calibre desta arma, além de as munições e a arma terem sido apreendidas na mesma situação de fato e a quantidade de munições ser compatível com a capacidade da arma. O próprio policial Gabriel afirmou em juízo que a arma estava municiada, circunstância que também foi relatada no boletim de ocorrência (p. 04). Isto é, não se está diante de um arsenal de munições. Assim, nesta hipótese, não há falar em concurso de crimes, também porque o delito mais grave (do art. 16) absorve o de menor gravidade (do art. 12). Nada obstante, o delito do art. 12 ainda assim recai ao réu Fagner em virtude da posse do colete balístico de uso permitido.



    Nesse rumo, em relação ao réu Fagner, conforme será visto na sequência deste decisum, impõe-se a aplicação da regra do concurso formal prevista no art. 70, caput, do Código Penal, em relação ao delito previsto no art. 16, caput, da Lei n 10.826/2003 (munições de uso restrito – calibres .40 e 9mm) e entre a modalidade prevista no inciso IV do parágrafo único do mencionado dispositivo (arma de fogo com numeração suprimida), bem como em relação ao crime previsto no art. 12 da referida Lei (colete balístico de uso permitido).



    (...)



    Antes de dosar a pena, saliento que até pouco tempo se entendia que a prática dos crimes descritos no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 (incluindo-se as condutas a ela equiparadas, previstas no parágrafo único do referido dispositivo) no mesmo contexto do cometimento do delito previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento caracterizava crime único. No entanto, de acordo com o entendimento mais recente do Superior Tribunal de Justiça, o crime de porte ilegal de arma de uso restrito (e as condutas equiparadas) e o crime de posse de munição de uso permitido, praticados no mesmo contexto fático, caracteriza o concurso formal de crimes.



    A esse respeito, hauro os seguintes julgados da Corte Superior:



    (...)



    Acrescento que a singularidade do feito em exame está na diferença entre os armamentos apreendidos, dado que alguns eram de uso permitido, outros de uso restrito e, ainda, alguns de uso permitido com a supressão de sinais identificadores (conduta equiparada à de uso restrito), circunstância que consuma o desrespeito a tipos penais diversos (arts. 12 e 16, caput e parágrafo único, IV, ambos do Estatuto do Desarmamento), sem que um seja crime-meio ao outro. Também não se cogita crime único entre as condutas previstas no caput (posse de armamentos de uso restrito) e no inciso IV (posse de arma de fogo com numeração, marca ou sinal identificador suprimido) do art. 16 da Lei nº 10.826/2003. Enquanto a conduta prevista no caput é destinada ao controle estatal de objetos de alto poder vulnerante (artefatos de uso restrito que, em sua maioria, são de uso exclusivo das Forças Armadas, de instituições de segurança pública e apenas de pessoas físicas e jurídicas habilitadas e devidamente autorizadas pelo Comando do Exército), o inciso IV visa a preservar a fidedignidade dos registros estatais, pois abrange armamentos de uso permitido que, contudo, não possuem adequadamente o sinal identificador conservado, de modo que passam a ingressar em uma cadeia de origem desconhecida e suspeita, com a possibilidade de serem provenientes de contrabando anterior, sem que as Autoridades Públicas responsáveis por esta seara possam ter conhecimento de suas existências e sobre eles exercer o devido controle.” (e-doc. 11, p. 14-18, grifos nossos).



    22. Não se vislumbra relação de crime-meio e crime-fim a possibilitar a observância do princípio da consunção, como se o porte de arma fosse etapa necessária à posse ilegal de munições. De outro lado, surge inviável, sem o revolvimento do conjunto fático-probatório, vedado em sede de habeas corpus, alcançar conclusão diversa da firmada pelas instâncias anteriores. Nesse sentido:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICAÇÃO. FATOS E PROVAS. 1. Eventual acolhimento da pretensão defensiva acerca da aplicação do princípio da consunção demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível na via restrita do habeas corpus. Precedente. 2. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 172.827-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 18/10/2019, p. 30/10/2019; grifos nossos).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. AUTONOMIA DE CONDUTAS. VIOLAÇÃO DE BENS JURÍDICOS DIVERSOS. PRECEDENTES. 1. Caso no qual o acusado foi preso portando ilegalmente arma de fogo, usada também em crime de roubo três dias antes. Condutas autônomas, com violação de diferentes bens jurídicos em cada uma delas. 2. Inocorrente o esgotamento do dano social no crime de roubo, ante a violação posterior da incolumidade pública pelo porte ilegal de arma de fogo, não há falar em aplicação do princípio da consunção. 3. Recurso desprovido.”



    (RHC nº 106.067/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 26/06/2012, p. 15/08/2012; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ESTELIONATO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 211.821-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 06/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIMES DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO, DE ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias de origem afastaram a pretendida aplicação do princípio da consunção ao caso por entenderem que os tipos penais em debate tutelam bens jurídicos diversos e foram praticados em momentos distintos por meio de condutas com desígnios autônomos. Precedentes do STF. Inadequação da via eleita para reexame do acervo fático-probatório. 2. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 192.508-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 21/12/2020, p. 24/02/2021; grifos nossos).



    23. Ante o exposto, exercendo juízo de reconsideração, revogo a decisão antecedente (e-doc. 68) e, ato contínuo, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, em parte, de ofício,  apenas para absolver o recorrente da prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826, de 2003, e determino ao Juízo de origem que proceda à realização de nova dosimetria da pena imposta no Processo nº 0005762-03.2018.8.24.0008.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator