Tribunal: STF
Processo: HC 244546
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO NA FORMA MAJORADA. ARTIGO 157, § 2º, I, II, III E IV, DO CÓDIGO PENAL. PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 180 DO CÓDIGO PENAL E DE APLICAÇÃO DO ART. 29, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGADA OCORRÊNCIA DE CRIME ÚNICO. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de medida liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 884.961, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO FORMAL. CONFIGURAÇÃO. ÚNICO EVENTO. VIOLAÇÃO DE PATRIMÔNIOS DE DIFERENTES VÍTIMAS. DESCLASSIFICAÇÃO E APLICAÇÃO DO ART. 29, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO. REDAÇÃO DO CÓDIGO PENAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.654/2018. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 443 DO STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Segundo a jurisprudência desta Corte, o roubo praticado com violação de patrimônios de diferentes vítimas, ainda que num único evento, configura a literalidade do concurso formal de crimes, e não apenas de crime único, como na espécie. 



    2. A subtração de bens mediante violência ou grave ameaça ficou devidamente caracterizada no aresto recorrido, além da divisão de tarefas que confirma o concurso de agentes em condição de igualdade. Alterar a conclusão do Tribunal de origem, com o objetivo de acolher as teses de desclassificação e de aplicação do art. 29, § 2º, do CP, demandaria revolvimento de fatos e provas, providência inadmissível na via do habeas corpus. 



    3. Nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: ‘No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua’. A presença de múltiplas majorantes não acarreta, necessariamente, o incremento acima do mínimo legal previsto no art. 157, § 2º, do CP (redação anterior à da Lei n. 13.654/2018). Exige-se, para tanto, fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula n. 443 do STJ. 



    4. Este Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá a quantidade de exasperação da pena, quando não prevista expressamente na lei, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 



    5. Consoante jurisprudência das Cortes Superiores – Súmulas n. 718 e 719 do STF e 440 do STJ –, a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do acusado não impedem a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado com base nas peculiaridades do caso analisado. 



    6. Na hipótese dos autos, foram indicados o concurso de três agentes, o emprego de arma de fogo, a restrição de liberdade de três vítimas, o conhecimento da carga que o caminhão transportava e do horário estabelecido para saída e o alto valor dos bens subtraídos, circunstâncias que autorizam a aplicação do regime mais rigoroso. 



    7. Agravo regimental não provido.”



     



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, I, II, III e IV, c/c art. 70, do Código Penal.



    Em sede de apelação no Tribunal de origem, a defesa não logrou êxito. A condenação transitou em julgado.



    Irresignada, impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que. Por decisão monocrática “[concedeu] em parte a ordem a fim de alterar a sanção definitiva do paciente para 7 [sete] anos e 6 [seis] meses de reclusão, mais 18 [dezoito] dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão atacado”. O agravo interno foi julgado nos termos da ementa acima transcrita.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa sustenta constrangimento ilegal consubstanciado na negativa de desclassificação da conduta e na dosimetria da pena imposta ao paciente.



    Pugna pela “desclassificação da conduta do paciente”. Considera ausentes “provas concretas, incontroversas e seguras a declinar que a conduta realizada pelo Paciente foi no sentido de que estaria em unidade de desígnios com agentes que efetuaram o crime em comento”. Sobre a dosimetria da pena aduz que na “terceira fase foi aplicada causa de aumento de pena em 1/2 da pena, o que se demonstra um aumento desrazoável, sem qualquer justificativa plausível para tanto”. Entende ser “necessária aplicação de crime único e retirada da majorante de restrição de liberdade pelas vítimas”, pois “não restou configurado o dolo no concurso formal”. Alega que “as razões trazidas para fixação do regime mais gravoso para o Paciente são inidôneas para impor regime inicial de cumprimento de pena fechado”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Ante o exposto, requer-se à Vossas Excelências que seja conhecido o presente writ, a fim de que seja conhecido e concedida ordem liminar e posterior ao final de julgamento do mérito, para que desqualifique a conduta do Paciente para o art. 180 ou art. 155, IV, do Código Penal ante reconhecimento da cooperação dolosamente distinta prevista no art. 29, § 2,º do Código Penal, atribuindo-se, crime único, expedindo-se o competente contramando de prisão; subsidiariamente, aplicação de crime único, modificação de regime inicial de cumprimento de pena para regime intermediário e readequação da pena modificando-se dosimetria de 1/2 para 1/4 na terceira fase de pena; caso não seja o entendimento de Vossas Excelências que seja fixado regime inicial de cumprimento de penal regime aberto ou semiaberto; que seja deferido o direito de substituir a penas restritivas de liberdade por restritivas de direito nos termos do art. 44 do Código Penal.”



    É o relatório, DECIDO.



    Na espécie, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] I. Desclassificação, aplicação do art. 29, § 2º, do CP e reconhecimento de crime único 



    O Tribunal de origem afastou as teses de desclassificação, de aplicação do art. 29, § 2º, do CP e de reconhecimento de crime único, conforme os trechos do acórdão a seguir: [...]



    O acórdão encontra apoio na orientação do STJ, de que o roubo praticado com violação de patrimônios de diferentes vítimas, ainda que num único evento, configura a literalidade do concurso formal de crimes, e não apenas de crime único. Nesse sentido: [...]. 



    Ademais, a subtração de bens mediante violência ou grave ameaça ficou devidamente caracterizada no aresto, além da divisão de tarefas que confirma o concurso de agentes em condição de igualdade. Alterar a conclusão do Tribunal de origem, com o objetivo de acolher as teses de desclassificação e de aplicação do art. 29, § 2º, do CP, demandaria revolvimento de fatos e provas, providência inadmissível na via do habeas corpus.



      II. Cumulação das causas de aumento 



    Alega a defesa que não há fundamentação idônea para o aumento de 1/2 em razão das quatro majorantes descritas no art. 157, § 2º, I, II, III e IV, do CP (redação anterior à da Lei n. 13.654/2018). 



    Nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: ‘No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua’. 



    A presença de múltiplas majorantes não acarreta, necessariamente, o incremento acima do mínimo legal previsto no art. 157, § 2º, do CP (redação anterior à da Lei n. 13.654/2018). Exige-se, para tanto, fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula n. 443 do STJ. 



    No caso, a exasperação acima do mínimo legal de 1/3 veio acompanhada de fundamentos válidos, notadamente o concurso de três agentes (fl. 82) e o fato de que ‘as vítimas permaneceram em poder dos roubadores por cerca de uma hora, considerável lapso temporal’ (fl. 86).



    Ademais, este Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá a quantidade de exasperação da pena, quando não prevista expressamente na lei, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.



    III. Regime e substituição [...]



    Consoante jurisprudência das Cortes Superiores – Súmulas n. 718 e 719 do STF e 440 do STJ –, a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do acusado não impedem a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado com base nas peculiaridades do caso analisado, conforme feito na hipótese dos autos, em que foram indicados o concurso de três agentes, o emprego de arma de fogo, a restrição de liberdade de três vítimas, o conhecimento da carga que o caminhão transportava e do horário estabelecido para saída e o alto valor dos bens subtraídos.



    Não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, como na espécie, inviável a substituição da pena privativa de liberdade. [...]”



      In casu, em relação aos pleitos para que se “desqualifique a conduta do Paciente para o art. 180 ou art. 155, IV do Código Penal” e de “reconhecimento da cooperação dolosamente distinta prevista no art. 29, § 2º, do Código Penal”, verifico que a fundamentação da decisão do Tribunal a quo reside na insuscetibilidade de sua atuação porquanto “alterar a conclusão do Tribunal de origem, com o objetivo de acolher as teses de desclassificação e de aplicação do art. 29, § 2º, do CP, demandaria revolvimento de fatos e provas, providência inadmissível na via do habeas corpus”. 



    Nesse contexto, o conhecimento destes pontos da impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito da questão levada a seu conhecimento consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)



    No que tange ao pleito de “aplicação de crime único”, o Tribunal a quo consignou que “o roubo praticado com violação de patrimônios de diferentes vítimas, ainda que num único evento, configura a literalidade do concurso formal de crimes, e não apenas de crime único”. Deveras, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:



    Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Roubo majorado. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Concurso formal. Regime inicial mais gravoso. Jurisprudência do supremo tribunal federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado. Precedentes. 2. Na hipótese, não se verifica ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento das teses defensivas. 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Precedentes. 4. A decisão de origem não contraria a orientação do STF no sentido de que configura concurso formal a ação única que tenha como resultado a lesão ao patrimônio de vítimas diversas, e não crime único. Precedentes. 5. O entendimento do STF é firme no sentido de que exige motivação idônea a imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir (Súmula 719/STF). Caso dos autos em que a fundamentação restou demonstrada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 200.727-AgR, Primeira Turma, Min. Rel. Roberto Barroso, DJe de 23/8/2021 - grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. CRIME DE ROUBO PRATICADO MEDIANTE CONDUTA ÚNICA CONTRA VÍTIMAS DIVERSAS. CONCURSO FORMAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus impetrado perante o STJ não merecia conhecimento na medida em que funcionou como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme ao reconhecer a aplicação do concurso formal de crimes (art. 70 do CP) aos delitos de roubo que, mediante conduta única, atingem o patrimônio de vítimas diversas. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 190.090-AgR, Segunda Turma, Min. Rel. Edson Fachin, DJe de 15/12/2020 - grifei)



    Noutro giro, como se depreende da fundamentação da decisão do Tribunal a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. 



    Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013)



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013)



    Ademais, trata-se de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Em relação à terceira fase da dosimetria, o Supremo Tribunal Federal tem precedentes no sentido da inviabilidade de se reavaliar os elementos de convicção adotados pela instância de origem com o fim de se redimensionar a sanção penal, sendo certa, ainda, a possibilidade de se fixar, fundamentadamente, o quantum da causa de aumento à luz da quantidade de majorantes, ex vi do art. 68, parágrafo único, do Código Penal. Por oportuno, cito à guisa de exemplo:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE QUE AS CONDUTAS CRIMINOSAS SE REVELARAM AUTÔNOMAS. INCABÍVEL A ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NESTA VIA ELEITA. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CÁLCULO DE PENA APLICADO, PORQUE A DOSIMETRIA DA PENA ESTÁ LIGADA AO MÉRITO DA AÇÃO PENAL, AO JUÍZO QUE É REALIZADO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE APÓS A ANÁLISE DO ACERVO PROBATÓRIO AMEALHADO AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MAJORAÇÃO AMPARADA NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPREMA SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DO PATAMAR APLICADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 205.939-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 15/10/2021)



    HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO (CONCURSO DE AGENTES E ARMA DE FOGO). FATOR DE AUMENTO. REPRIMENDA ADEQUADA PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I - Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. II – O juízo sentenciante não incorreu em nenhuma ilegalidade, pois, ao fixar o fator de aumento da pena em 3/8, apontou a presença de duas majorantes, quais sejam, concurso de agentes e emprego de arma de fogo. III – O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo não poder se utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). IV – Ordem denegada. (HC 138.168, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/2/2017)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CP. INCIDÊNCIA CUMULATIVA: POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA: AUSÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL: INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência do Pretório Excelso orienta-se no sentido de que a incidência cumulativa de duas causas de aumento previstas na parte especial, à luz do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possibilidade conferida ao arbítrio do magistrado no processo de dosimetria da pena, não se caracterizando como ofensa ao direito subjetivo do acusado. Precedentes. 2. Não se cogita de desproporcionalidade se há incidência de causas de aumento previstas em patamar fixo ou aplicadas no mínimo legal. 3. Esta Suprema Corte possui entendimento de que “a irresignação recursal é incompatível com a realização de inovação argumentativa preclusa, ante a ausência de insurgência em momento processual anterior”. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 210.588-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 10/1/2023)



    Sob prisma diverso, no que tange à fixação do regime inicial fechado, verifico que o Superior Tribunal de Justiça assentou que “a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do acusado não impedem a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado com base nas peculiaridades do caso analisado, conforme feito na hipótese dos autos, em que foram indicados o concurso de três agentes, o emprego de arma de fogo, a restrição de liberdade de três vítimas, o conhecimento da carga que o caminhão transportava e do horário estabelecido para saída e o alto valor dos bens subtraídos”.



    Nesse diapasão, convém assinalar que esta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de ser idônea a fixação de regime inicial mais gravoso à luz da gravidade concreta da conduta. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. Para além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na fixação do regime inicial de cumprimento, é possível observar, também, as especificidades da conduta delituosa. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto”. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 214.610-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 18/10/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na gravidade concreta da conduta. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 216.359-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INADMISSIBILIDADE DO RECURSO. REGIME DE CUMPRIMENTO SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. O agravo regimental deve impugnar de forma especificada todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de seu não conhecimento (inc. III do art. 932 e § 1º do art. 1.021, ambos do