Tribunal: STF
Processo: RE 1467992
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Estado do Maranhão, assim ementado (eDOC 8, p. 1/2):



    “RECURSO INOMINADO. EDITAL. VINCULAÇÃO. CONCURSO PARA INGRESSO NO QUADRO DE OFICIAIS DA SAÚDE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO MARANHÃO. TEMA 784-STF. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 



01. DOS FATOS: Trata-se de ação na qual a parte autora alegou que prestou concurso público da Polícia Militar do Estado do Maranhão, concorrendo para o cargo de 1º Tenente do quadro de Oficiais de Saúde da Polícia Militar do Maranhão – Cirurgião Dentista, regido pelo Edital nº 01 – PMMA, e que logrou êxito em ser aprovada em todas as etapas do certame até ser convocada para a realização do Curso de Formação. Aduziu que o Estado do Maranhão incorreu em flagrante inconstitucionalidade quando fez a distribuição das vagas de 1º Tenente QOS – Cirurgião Dentista entre candidatos do sexo feminino e masculino, posto que foram reservadas 09 vagas para o sexo masculino e apenas 02 vagas para o sexo feminino, sem nenhum amparo legal, violando ainda frontalmente os princípios constitucionais da igualdade, da isonomia, da dignidade da pessoa humana e do livre exercício profissional. Afirmou que, caso se aplicasse o disposto na Lei Estadual nº 6.513/95, art. 13, §2º, bem como respeitado o item 3.12 do Edital convocatório do certame, os candidatos aprovados nos cargos de nível superior (como é o caso da parte autora – cirurgiã-dentista), deveriam ser nomeados ao respectivo posto concorrido, obedecida à ordem de classificação no estágio, o que não ocorreu. Narrou que restou configurada a preterição, pois, ao final do Curso de Formação, obteve média final de 9,333, pontuação esta que lhe garantiria a classificação dentro do número de vagas para provimento ao cargo de cirurgião dentista, ampla concorrência, se as vagas tivessem sido divididas sem diferença de gênero. Ao final, pugnou que seja a ação julgada totalmente procedente, com a confirmação da medida liminar pretendida tornando definitiva a ordem de que o demandado proceda com a nomeação e posse da autora, em definitivo.



02. SENTENÇA: Julgou improcedentes os pedidos com fundamento no art. 487, I do CPC. 



03. DO RECURSO: Interposto pela parte demandante, pelo qual requer a reforma da sentença que julgou improcedente a ação. 



04. DA ADMISSIBILIDADE: O recurso atende aos seus pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, interposto no prazo legal, por parte legítima e sucumbente, razões pelas quais deve ser conhecido. 



05. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL: No caso em tela, para que a autora fosse nomeada deveria alcançar, além da pontuação mínima exigida que garante apenas a não eliminação imediata, a nota de corte para o cargo e a localidade pretendida, em razão do limite do número de candidatos que seriam convocados para o cargo de 1º Tenente do quadro de Oficiais de Saúde da Polícia Militar do Maranhão - Cirurgião-dentista, de acordo com o Edital nº 1 – PM/MA, 29 DE SETEMBRO DE 2017. Com efeito, é cediço que o edital é a regra do concurso público, fazendo lei entre as partes, que deve ser fielmente obedecida por todos os submetidos ao certame, como destacado na sentença: “(...) Importa destacar que o controle dos atos da Administração Pública deferido ao Poder Judiciário é restrito ao plano da legalidade, mediante o qual o juiz deve se limitar aos aspectos objetivos dos atos administrativos, sem reavaliar os critérios discricionários de conveniência e oportunidade, reservados exclusivamente ao agente público responsável pela prática do ato, em virtude dos princípios da Separação dos Poderes e da isonomia, de modo a que todos os candidatos sejam submetidos aos mesmos critérios de correção e avaliação. Em suma, o Judiciário deve, em princípio, preservar o ato administrativo, anulando-o somente em sede de controle de legalidade pautado em critérios objetivamente aferíveis, em caso de violação às exigências legais e editalícias do concurso público, de modo a não substituir o julgamento da banca examinadora. (...) Partindo dessa premissa, tem-se que o Edital de abertura do concurso tratado nestes autos (Edital nº 01 – PMMA, de 29/09/2017) previu um quantitativo total de 15 vagas para o cargo a que a autora se candidatou (Tenente PM – Cirurgião Dentista), incluindo candidatos do sexo masculino e feminino, negros e com deficiência. Dessas vagas, duas foram para candidatos do sexo feminino para ampla concorrência. De acordo com o Edital nº 87/2021, juntado aos autos pela demandante no ID 58307779, verifica-se que apresentou como nota final no concurso a nota de 61,33, ficando na posição de nº 06 das candidatas do sexo feminino – ampla concorrência. Assim, colocando-se todos os aprovados da ampla concorrência em ordem de classificação, de acordo com suas notas, tem-se que a demandante estaria na posição de número 25, e, portanto, fora do número total de vagas, mesmo que não existisse a divisão de vagas entre candidatos do sexo feminino e do sexo masculino...”. 06. In casu, tem-se que foram previstas 11 vagas para ampla concorrência no item nº 04 do edital do referido certame, sendo 02 (duas) para candidatas do sexo feminino, entretanto a demandante, ora recorrente, classificou-se na posição nº 06, ou seja, além do número de vagas disponibilizadas no concurso em espécie, restando como candidata excedente. Nesse compasso, o tema 784 da Repercussão Geral do STF trata sobre o direito subjetivo a nomeação de candidato aprovado além do número de vagas previstas em edital. Candidato excedente não possui direito subjetivo a nomeação, exceto em caso de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, o que não restou comprovado nos autos. 07. Na linha do entendimento do juízo a quo , a reclamante, classificada além do número de vagas previsto e ausente qualquer preterição ou arbitrariedade na investidura dos candidatos devidamente comprovada nos autos, não tem direito subjetivo à nomeação, como pacificamente reconhecido na jurisprudência pátria. 



08. DA CONCLUSÃO: Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. 



09. CUSTAS E HONORÁRIOS: Sem custas, conforme isenção do art. 12, III, da Lei Estadual nº 9.109/09; honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa, ficando, porém, suspensa a sua exigibilidade enquanto perdurar a hipossuficiência, nos termos do art. 98, §3º, do CPC/15, até o máximo de cinco anos. 



10. Súmula do julgamento que serve de acórdão, na inteligência do art. 46, segunda parte, da Lei nº 9.099/95.”



    No recurso extraordinário, articula-se com a violação ao Princípio da Isonomia - artigo 5º da Constituição Federal. Anota-se que (eDoc 12, p. 6): 



    “A norma constitucional contida no art. 5º da Carta da República desautoriza a existência de qualquer forma de discriminação, não sendo outro o pensamento do legislador constituinte originário ao estabelecer que ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’.”



    Aponta, ainda, a violação ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade sob o fundamento de que “o normal, justo e legal, seria que a concorrência a todas as vagas fosse aberta. Isto é: homens e mulheres deveriam concorrer em igualdade de condições a todas as vagas, sem qualquer distinção, já que o critério de aprovação em que se funda o concurso é o intelectual, sobretudo em se tratando de Cirurgião-Dentista” (eDOC 12, p. 7). 



    O Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário (eDOC 14). 



    É o relatório. Decido.



    No caso sob exame, o Tribunal a quo assentou (eDoc 8, pp. 2-3):



    “Com efeito, é cediço que o edital é a regra do concurso público, fazendo lei entre as partes, que deve ser fielmente obedecida por todos os submetidos ao certame, como destacado na sentença: “(...) Importa destacar que o controle dos atos da Administração Pública deferido ao Poder Judiciário é restrito ao plano da legalidade, mediante o qual o juiz deve se limitar aos aspectos objetivos dos atos administrativos, sem reavaliar os critérios discricionários de conveniência e oportunidade, reservados exclusivamente ao agente público responsável pela prática do ato, em virtude dos princípios da Separação dos Poderes e da isonomia, de modo a que todos os candidatos sejam submetidos aos mesmos critérios de correção e avaliação. Em suma, o Judiciário deve, em princípio, preservar o ato administrativo, anulando-o somente em sede de controle de legalidade pautado em critérios objetivamente aferíveis, em caso de violação às exigências legais e editalícias do concurso público, de modo a não substituir o julgamento da banca examinadora. (...) Partindo dessa premissa, tem-se que o Edital de abertura do concurso tratado nestes autos (Edital nº 01 – PMMA, de 29/09/2017) previu um quantitativo total de 15 vagas para o cargo a que a autora se candidatou (Tenente PM – Cirurgião Dentista), incluindo candidatos do sexo masculino e feminino, negros e com deficiência. Dessas vagas, duas foram para candidatos do sexo feminino para ampla concorrência. De acordo com o Edital nº 87/2021, juntado aos autos pela demandante no ID 58307779, verifica-se que apresentou como nota final no concurso a nota de 61,33, ficando na posição de nº 06 das candidatas do sexo feminino – ampla concorrência. Assim, colocando-se todos os aprovados da ampla concorrência em ordem de classificação, de acordo com suas notas, tem-se que a demandante estaria na posição de número 25, e, portanto, fora do número total de vagas, mesmo que não existisse a divisão de vagas entre candidatos do sexo feminino e do sexo masculino...”. 06. In casu, tem-se que foram previstas 11 vagas para ampla concorrência no item nº 04 do edital do referido certame, sendo 02 (duas) para candidatas do sexo feminino, entretanto a demandante, ora recorrente, classificou-se na posição nº 06, ou seja, além do número de vagas disponibilizadas no concurso em espécie, restando como candidata excedente. Nesse compasso, o tema 784 da Repercussão Geral do STF trata sobre o direito subjetivo a nomeação de candidato aprovado além do número de vagas previstas em edital. Candidato excedente não possui direito subjetivo a nomeação, exceto em caso de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, o que não restou comprovado nos autos. 07. Na linha do entendimento do juízo a quo , a reclamante, classificada além do número de vagas previsto e ausente qualquer preterição ou arbitrariedade na investidura dos candidatos devidamente comprovada nos autos, não tem direito subjetivo à nomeação, como pacificamente reconhecido na jurisprudência pátria”.



    Verifico, no entanto, que o Tribunal de origem decidiu a causa em confronto com a jurisprudência assentada nesta Corte, no sentido de que viola o princípio da isonomia a imposição de critérios discriminatórios para o ingresso em concurso público. A respeito, confira-se:



    “Recurso extraordinário. 2. Concurso público. Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul. 3. Edital que prevê a possibilidade  de  participação apenas de concorrentes do sexo masculino. Ausência de fundamento. 4. Violação ao art. 5º, I, da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário provido.” (RE 528.684, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 26.11.2013).



    Ademais, a discussão no recurso extraordinário assemelha-se à controvérsia contida nas ADI 7433 e ADI 7483, ambas de relatoria do Ministro Cristiano Zanin, e na ADI 7486, de relatoria do Ministro Dias Toffoli. 



    Nas duas primeiras ações de controle citadas, houve deferimento de medidas liminares, referendadas pelo Plenário, a fim de suspender os concursos para Polícia Militar dos respectivos Estados cujas quantidades de vagas no certame eram limitadas para o gênero feminino. Em seguida, homologou-se acordo em que as partes envolvidas negociaram alterações nos editais de forma a viabilizar o prosseguimento do certame sem as restrições de gênero previstas no texto original do instrumento convocatório. 



    Colaciono, por inteiramente aplicável a este feito, o que consignou o Ministro Cristiano Zanin ao apreciar o pedido cautelar formulado na ADI 7433:



    “(...) o percentual de 10% reservado às candidatas do sexo feminino parece afrontar os ditames constitucionais quanto à igualdade de gênero, sendo um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3°, IV, da CF/1988), estendendo-se tal vedação ao exercício e preenchimento de cargos públicos (art. 39, § 3°, da CF/1988).



     Ademais, o princípio da igualdade, insculpido no caput do art. 5°, garante os mesmos direitos e obrigações aos homens e mulheres (art. 5°, I, da CF/1988), proibindo a diferenciação de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7°, XXX, da CF/1988).



    Na mesma linha de entendimento, o Relator Ministro Dias Toffoli deferiu a liminar postulada na ADI 7486. Em seguida, encaminhou os autos ao Centro de Soluções Alternativas de Litígios – Cesal/STF, para que fossem realizadas tratativas a fim de se buscar uma conciliação na ação. 



    Também nessa ação, o Plenário referendou acordo no sentido do “prosseguimento dos certames para ingresso nos cursos de formação de oficiais e de praças da Polícia Militar do Estado do Pará, lançados pelo Edital Nº 1 – CFP/PMPA/2023 e pelo Edital Nº 1 – PMPA CFO/PM, sem a limitação de gênero prevista nos atos normativos que regulamentam os concursos”.



    Vale destacar que a obrigação de eliminar qualquer discriminação de gênero advém não só da Constituição Federal, como de acordo internacional de que o Brasil é signatário. Partindo do compromisso internacional assumido pelo Estado brasileiro na Convenção para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW), cujo artigo 3º estabelece que os Estados-partes tomarão, em todas as esferas e, em particular, nas esferas política, social, econômica e cultural, todas as medidas apropriadas, inclusive de caráter legislativo, para assegurar o pleno desenvolvimento e progresso da mulher, com o objetivo de garantir-lhe o exercício e o gozo dos direitos humanos e liberdades fundamentais em igualdade de condições com o homem , já tive oportunidade de afirmar, em artigo doutrinário escrito em conjunto com Desdêmona Tenório de Brito Toledo Arruda, assessora neste Supremo Tribunal Federal:



    “Adotar, portanto, medidas que, na prática, envolvam a mulher numa esfera protetiva, permitindo seu livre desenvolvimento e progresso não é facultado aos Estados, mas verdadeira obrigação na ordem internacional.



    Esse enfoque não significa um tratamento inferior. Ao contrário. Tal enfoque permite reconhecer as bases patriarcais da sociedade e a necessidade de reequilíbrio, mediante aplicação de políticas públicas adequadas.



    (...)



    A mulher deve ser igualmente protegida, por todas as instâncias competentes, em todos os espaços, de modo a concretizar sua participação na construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária, tal como preconiza o art. 3º, I, da Constituição da República, tanto nos espaços privados como nos públicos. E o Estado Brasileiro deve atuar para tanto. (Direitos e Proteção: Dignidade da mulher na ordem constitucional e penal. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; MENEZES, Joyceane Bezerra (coord.) Gênero, Vulnerabilidade e Autonomia repercussões jurídicas. Ed. Foco, p.261-274, p. 272-273)



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, b, do CPC, para julgar procedente em parte o pedido formulado e cassar o acórdão recorrido a fim de que outro seja proferido considerando-se o entendimento desta Corte nas ações de controle concentrado acima citadas, as quais determinaram que as candidatas do sexo feminino têm direito a concorrer à totalidade das vagas ofertadas. 



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de fevereiro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente