Tribunal: STF
Processo: RE 1506341
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS. FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA. SUJEITO PASSIVO DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA: NÃO CONFIGURAÇÃO. QUESTÃO PRELIMINAR RELEVANTE. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. FATURAMENTO/RECEITA AUFERIDO PELAS CONCESSIONÁRIAS/DISTRIBUIDORAS DE ENERGIA ELÉTRICA. EXCLUSÃO DO ICMS. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO CONSUMIDOR FINAL. O consumidor final da energia elétrica não tem legitimidade para postular a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS incidentes sobre o faturamento/receita auferido pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica” (fl. 1, e-doc. 115).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 127).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XXXV do art. 5º e a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República.



    Assevera “a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS que são repassadas em suas faturas de energia elétrica. Tema esse intrinsecamente relacionado ao que foi decidido por esse C. STF nos autos do RE de nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral” (fl. 7, e-doc. 154).



    Assinala que “a concessionária (...) não tem interesse em discutir a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, por um motivo muito simples: Não é ela quem assume o encargo econômico, decorrente da incidência tributária, cujo custo é repassado na conta de energia para os próprios consumidores” (fl. 9, e-doc. 154).



    Salienta que, “em respeito às disposições do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, o v. acórdão merece ser reformado, uma vez que reconhecida a legitimidade ativa da Recorrente para discutir a base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins repassadas em sua fatura de energia elétrica” (fl. 11, e-doc. 154).



    Argumenta que, “na medida em que a base de cálculo das contribuições, nesse caso, é a receita da concessionária, o entendimento também deve ser aplicado para as exações repassadas à Recorrente em suas faturas de energia elétrica, considerando o ICMS que vem destacado na conta, ao qual se pede exclusão” (fl. 17, e-doc. 154).



    Enfatiza que, “diante da apreciação o tema sob a forma da repercussão geral, plenamente aplicável, resta comprovado o direito a que faz jus a Recorrente, sendo que desde já se roga, para que seja determinado a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins cobrados nas faturas de energia elétrica” (sic, fl. 17, e-doc. 154).



    Pede, “caso reconhecida a legitimidade ativa e passado para a análise do mérito, em respeito à teoria da causa madura, (...) seja determinada a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, repassadas nas faturas de energia elétrica nas unidades consumidoras de CNPJ nºs. 04.279.743/0004-4; 04.279.743/0005-27, em respeito ao artigo 195, I, ‘b’, da Lei Maior” (fl. 17, e-doc. 154).



    Examinados os elementos do processo, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    4. Discute-se, no presente recurso extraordinário, a legitimidade tributária da empresa recorrente e a possibilidade de excluir da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins e da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS os valores referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS incidentes nas faturas de energia elétrica de consumidor final.



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (DJe 2.10.2017).



    O que decidido por este Supremo Tribunal naquele tema, entretanto, não se aplica ao que se tem na espécie, pois há questão preliminar de legitimidade impeditiva da análise do mérito da controvérsia tributária em exame. 



    Na espécie vertente, o Tribunal de origem decidiu sobre legitimidade da empresa contribuinte para pleitear “a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, repassadas nas faturas de energia elétrica da Impetrante nas unidades consumidoras de CNPJ nºs. 04.279.743/0004-4; 04.279.743/0005-27” (fl. 21, e-doc. 4), a partir da análise da legislação tributária e processual civil, matéria não discutida no Tema 69 da repercussão geral.



    6. No acórdão recorrido, a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região resolveu a controvérsia em exame, nestes termos:



    “Conforme já referido, no presente caso a impetrante está impugnando não a incidência do ICMS sobre a energia elétrica que consome, mas sim a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre o faturamento (no qual incluído o valor do ICMS) da concessionária/distribuidora de energia elétrica, caso em que inaplicável a tese fixada no Recurso Especial de nº 1.299.303/SC. 



    Ora, a impetrante não é sujeito passivo da relação jurídico-tributária, uma vez que a condição de contribuinte é ocupada pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica, que auferem a receita tributável e recolhem as contribuições. Nem tampouco a impetrante é eleita pela legislação como terceiro responsável. 



    Por outro lado, a mera repercussão econômica suportada pelo consumidor da energia elétrica (caso da impetrante) não lhe confere legitimidade para postular a restituição de valores atinentes a PIS e COFINS recolhidos pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica. 



    Dessarte, agiu com acerto o juiz da causa ao reconhecer a ilegitimidade ativa da impetrante, estando a sua sentença, de resto, em conformidade com a jurisprudência dominante deste Tribunal” (fl. 6, e-doc. 115).



    Com esse contexto fático-jurídico, o Tribunal de origem realizou análise da situação processual impeditiva da apreciação da questão de mérito referente à exclusão do ICMS das bases de cálculo da Cofins e da contribuição para o PIS das faturas de energia elétrica do consumidor final e concluiu pela extinção do processo, sem resolução de mérito, por ilegitimidade da empresa recorrente.



     Rever o decidido nas instâncias ordinárias demandaria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Código Tributário Nacional e Código de Processo Civil). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo: 



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITAS. FATO GERADOR E SUJEITO PASSIVO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.335.247-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 2.5.2024).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Sujeito passivo. Incidência da Cofins. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 5. Agravo regimental a que se dá provimento para determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC” (RE n. 1.193.093-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.10.2019).



    7. Em relação ao argumento da recorrente de afronta ao inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República, este Supremo Tribunal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 956.302-RG, Tema 895, Relator o Ministro Edson Fachin, assentou inexistir repercussão geral nas alegações de contrariedade ao princípio da inafastabilidade da jurisdição quando o exame da questão depende de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais, como se tem na ementa do julgado:



    “PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito” ( DJe 16.6.2016).



    Considerando-se a tese de ausência de repercussão geral fixada no Tema 895, revelam-se improcedentes, também, as alegações recursais de que “o v. acórdão, ao retirar a legitimidade ativa da Recorrente para proposição da medida, acabou favorecendo um contexto dentro do qual a Recorrida pode instituir qualquer tributo inconstitucional, que nunca poderá ser questionado judicialmente, por ausência de interesse da concessionária e pela falta de legitimidade do consumidor, em total afronta ao princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional, insculpido no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal” (fl. 11, e-doc. 154).



    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o conhecimento negado pelos respectivos relatores, conforme o art. 1.035 do Código de Processo Civil e o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Nada há a prover em relação às alegações da recorrente.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de agosto de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora