Tribunal: STF
Processo: ARE 1485461
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TÉCNICA DA SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À DAS OPERAÇÕES EM GERAL. INVALIDADE. TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE AO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DESTINADO AO. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. LEI ESTADUAL QUE PREVÊ ALÍQUOTA DE 25% INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. JULGAMENTO DO TEMA N° 745 DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTE VINCULATIVO. RE N° 714.139/SC DEFININDO QUE DEVE SER OBSERVADA A ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA/SERVIÇO NA DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DA ALÍQUOTA DO ICMS. JULGAMENTO REALIZADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DO PERCENTUAL DE QLÍQUOTA DE ICMS EM PATAMAR MAXIMO, DIANTE DA INOBSERVÂNCIA DA LEI ESTADUAL DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE TRIBUTÁRIA. ADEQUAÇÃO DO CASO CONCRETO AO JULGADO DO PRETÓRIO EXCELSO. REDUÇÃO PARA O PERCENTUAL GENÉRICO DA LEI ESTADUAL ARBITRADO EM 18% (DEZOITO POR CENTO). ALÍQUOTA ADICIONAL DE 2% (DOIS POR CENTO) DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA. JULGADO DO STF RECONHECENDO A CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. MANTIDA DA ALÍQUOTA ADICIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFINIÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO CÍVEL PROVIDA EM PARTE.



    I - Em sede de recurso de apelação, a recorrente afirma que utiliza energia elétrica para o desenvolvimento de suas atividades, e que esta é um serviço essencial. Consigna que a cobrança da alíquota de 18% (dezoito por cento) considerada a alíquota genérica para 25% (vinte e cinco por cento), é uma infração ao princípio da seletividade.



    II - Da leitura dos dispositivos transcritos, percebe-se que a alíquota mínima em razão da essencialidade da mercadoria ou serviço, não é uma imposição aos Estados, mas sim, uma faculdade, podendo ou não adotar a seletividade, e realizando a graduação das alíquotas conforme a essencialidade dos produtos ou serviços.



    III - Impende consignar que, ainda que se admita que o fornecimento de energia elétrica possa ser considerado serviço essencial, a referida faculdade atribuída ao legislador restringe a atuação do Poder Judiciário, não sendo possível ao Judiciário compelir o Estado a adotar a alíquota seletiva, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da separação dos Poderes.



    IV - Entretanto, em que pese o entendimento explanado, sobreveio julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, nos seguintes termos: ‘5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido’.



    V - A decisão foi modulada nos termos do voto do Exmo. Ministro Dias Toffoli, tendo sido determinado que ela produza efeitos a partir de 2024, primeiro exercício financeiro regido pelo próximo plano plurianual (PPA). No entanto, ficaram ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito do recurso, ocorrido em 05/02/2021. Observa-se que esta ação foi ajuizada em 16/10/2015, razão pela qual, deve ser adotado o entendimento do STF.



    VI - No que diz respeito à pretensão de afastar a cobrança de adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECP, impende ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se manifesta pela validade dos adicionais criados pelos Estados membros e Distrito Federal para financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, inclusive os incidentes sobre fornecimento de serviços de energia elétrica e comunicação, vez que restaram convalidados pelo art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 todos os adicionais que estivessem em desacordo com a Emenda Constitucional nº 31/2000 no tocante à esfera de produto supérfluo.



    VII - Há de ser ressaltado que em sua inicial, a Apelante pugnou que a alíquota do ICMS deveria ser de 17% (dezessete por cento), eis que, à época do ajuizamento da demanda, era o percentual praticado pelo Estado da Bahia, entretanto houve majoração da alíquota genérica a partir de março/2015 para 18% (dezoito por cento). Logo quando da execução do decisum, deve ser aplicada a alíquota genérica prevalente à época.



    VIII - Apelo Parcialmente provido.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 150, II; e 155, § 2º, III, da Constituição Federal, bem como dos artigos 79 e 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Argumenta que a tese fixada por esta Corte no julgamento do Tema 745 de Repercussão Geral seria aplicável para afastar a cobrança do adicional de alíquota do ICMS destinado ao fundo de combate à pobreza em relação às operações com energia elétrica.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário em relação ao Temas 745 de Repercussão Geral e inadmitiu-lhe quanto à questão do adicional de alíquota do ICMS destinado ao fundo de combate à pobreza, por entender que o acórdão recorrido estaria em harmonia com a jurisprudência do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Com efeito, no julgamento do RE 714.139, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 15/3/2022, Tema 745, o Plenário desta Corte fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Nada obstante, referida tese não se aplica ao adicional de alíquota de ICMS destinado ao fundo de combate à pobreza. É assente nesta Corte a convalidação pela Emenda Constitucional 42/2003 dos adicionais de alíquota do ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALÍQUOTA DO ICMS. ADICIONAL DE 2% DESTINADO AO FUNDO DE PROTEÇÃO SOCIAL DO ESTADO DE GOIÁS (PROTEGE GOIÁS). CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência consolidada desta CORTE, no sentido de que os fundos de combate à fome e erradicação da pobreza criados por Estados-Membros foram convalidados pela Emenda Constitucional 42/2003. 2. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.390.826-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/9/2022)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Adicional de alíquota. Destinação ao Fundo de Combate à Pobreza. Constitucionalidade da Lei estadual 4.056/2002 e do Decreto estadual 32.646/2003, ambos do Rio de Janeiro. Validação pela EC 42/2004. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.” (ARE 1.360.032-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 22/8/2022)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. CONVALIDAÇÃO. PRECEDENTES. 1. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consolidaram entendimento no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 convalidou os adicionais referentes aos fundos de combate à pobreza instituídos pelo Estados e Distrito Federal. 2. Agravo a que se nega provimento, com aplicação de multa nos termos do art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (AI 592.982-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 15/3/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. LEI 8.205/2004 DO ESTADO DO MARANHÃO. VALIDADE. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O entendimento adotado no acórdão  a quo está em consonância com a jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza, ainda que instituídos após às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, desde que com estas não conflitantes. Precedentes: ADI nº 2.869/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. Agravo regimental não provido.” (RE 1.281.220-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 2/7/2021)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2º, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.258.477-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 5/8/2020)



    Versando hipótese idêntica à dos autos, confira-se:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. LEI COMPLEMENTAR 37/2003 DO ESTADO DO CEARÁ. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL INSTITUÍDA ANTES DA EC 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O Plenário desta CORTE, no RE 714.139-RG (Tema 745, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Red. do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 15/3/2022), fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 2. No referido precedente paradigma, debateu-se acerca da constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS sobre operações relativas a energia elétrica e sobre prestações de serviços de telecomunicação com alíquota de 25%, a qual é superior à alíquota interna geral de 17%. Naquele julgamento não houve discussão referente ao adicional do fundo de combate à pobreza, razão pela qual a tese ali fixada não se aplica ao presente caso. 3. A jurisprudência desta CORTE firmou-se no sentido de que as leis estaduais anteriores à EC 42/2003 que criaram os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003. 4. No que toca às leis estaduais posteriores às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, aplica-se o mesmo entendimento acerca da validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal por leis anteriores à sua vigência, desde que, não sejam incompatíveis com os citados atos normativos, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT. 5. A Lei Complementar do Estado do Ceará 37/2003 foi instituída antes da EC 42/2003; assim, em face da convalidação da norma estadual por essa emenda constitucional, é possível a cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do CPC, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).”



    Dessas orientações não divergiu o acórdão recorrido.



    Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de abril de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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