Tribunal: STF
Processo: ARE 1501898
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-31
Data de publicação: 2024-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. COBRANÇA POR USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “RECURSOS DE APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO DIREITO ADMINISTRATIVO — Cobrança pelo uso de faixa de domínio de rodovia concedida à iniciativa privada por concessionária de serviço responsável pelo sistema de transmissão de energia elétrica — Possibilidade — Dicção conjunta dos artigos 11 da Lei nº 8.987/1995 e 11 e 32 da Lei Estadual nº 7.835/1992 — Havendo previsão contratual (no caso de concessão), é legal a cobrança pelo uso da faixa de domínio, a despeito do que dispõem o artigo 151 do Código de Águas e o Decreto nº 84.398/1980 - Compreensão firmada pelo STJ - Na espécie, em regulamentação ao disposto nas leis de regência, a Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo (ARTESP) expediu a Portaria nº 18/2010, fixando valores máximos à remuneração pelo uso da faixa de domínio em rodovias concedidas - No âmbito do contrato de concessão celebrado, há expressa previsão para a exigência da contraprestação em tela — Precedentes desta Câmara de Direito Público — Recurso das requeridas provido — Recurso da autora não provido.” (e-doc. 228).



    2. Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (e-doc. 234).



    3. No recurso extraordinário, a recorrente aponta violação aos arts. 21, inc. XII, al. “b”; e 22, inc. IV, da Constituição da República. 



    3.1 Alega ser competência da União explorar os serviços e instalações de energia elétrica, bem como legislar sobre telecomunicações e cita precedentes do Supremo Tribunal sobre a matéria. 



    3.2 Sustenta que o contrato de concessão da rodovia não “pode estender indevidamente os efeitos contratuais sobre a Recorrente, sob pena de autorizar que as Recorridas legislem sobre energia elétrica”. 



    3.3 Ao final, requer o provimento do extraordinário para, reformando os acórdãos recorridos, “afastar a cobrança de contraprestação anual contra a Recorrente, e determinar a autorização da ocupação da faixa de domínio de forma gratuita e por tempo indeterminado” (e-doc. 242).



    4. Foram apresentadas contrarrazões (e-doc. 250).



    É o relatório.



    Decido.



    5. O recurso merece prosperar.



    6. Transcrevo, para melhor compreensão da controvérsia, os fundamentos do acórdão recorrido pertinentes ao exame do recurso extraordinário:



    “A autora defende que a ocupação das faixas da rodovia para travessia de linhas de transmissão de energia elétrica deve se dar sem ônus para as concessionárias de serviços públicos de energia elétrica.



    Já as rés advogam, em síntese, que a cobrança pela utilização das faixas de domínio tem fundamento constitucional (artigo 175 da CF), legal (artigos 11 da Lei nº 8.987/1995 e 32, II, da Lei Estadual nº 7.835/1992) e regulamentar (Portaria nº 18/2010). 



    Nesse embate, a razão está com as requeridas.



    Com efeito, as faixas de domínio da rodovia são bens públicos, estando sob a administração da CART, concessionária de serviço público.



    O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a impossibilidade de cobrança pela instalação de equipamentos necessários à prestação de serviço público em bem público, no seguinte sentido:



    (...)



    Como se vê, a compreensão firmada pelo Pretório Excelso cinge-se à cobrança pelo uso de bens públicos pertencentes aos Municípios.



    A situação dos autos, todavia, é diversa: trata-se de aferir a possibilidade de cobrança pelo uso de faixas de domínio de rodovia administrada por uma concessionária de serviço público em relação à outra concessionária de serviço público, de fornecimento e distribuição de energia elétrica.



    No que diz particularmente com esta última hipótese, o Superior Tribunal de Justiça pacificou seu entendimento sobre a matéria, em embargos de divergência em recurso especial:



    (...)



    Em suma, havendo previsão contratual (no caso de concessão), é legal a cobrança pelo uso da faixa de domínio, a despeito do que dispõem o artigo 151 do Código de Águas e o Decreto nº 84.398/1980. 



    Na espécie, em regulamentação ao disposto nas leis de regência, a Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo (ARTESP) expediu a Portaria nº 18/2010, fixando valores máximos à remuneração pelo uso da faixa de domínio em rodovias concedidas (fls. 881/883). 



    E, conforme se depreende do documento de fls. 45/60, a CART e a CAIUÁ (antiga denominação da ENERGISA) celebraram o Contrato de Ocupação de Faixa de Domínio a título oneroso precário, que, em seu sua Cláusula Quinta (fl. 48), estabelece o preço devido pela ocupação da referida faixa. Além disso, o próprio contrato de concessão firmado entre a CART e o Poder Concedente autoriza a cobrança pelo uso da faixa de domínio, conforme se observa na Cláusula 28.1, item VI (fl. 539). 



    Nem se diga que, no caso, há invasão de competência: a cobrança tem respaldo na legislação federal que rege a temática das concessões, não se tratando de exação sobre energia elétrica, mas, antes, de imposição de preço pela utilização da faixa de terras, que constitui apenas uma das despesas suportadas pela concessionária no exercício da atividade. 



    Também a tese recursal que invoca o princípio da modicidade tarifária como impeditivo da cobrança pela ocupação da faixa de domínio não convence. Independentemente do desfecho da demanda, alguém será desfavorecido: se a cobrança for considerada legal, em prol dos usuários da rodovia, haverá prejuízo aos cidadãos atendidos pela linha de transmissão; se, por outro lado, a contraprestação for reputada ilegal, haverá diminuição de receita da concessionária da rodovia e barateamento da operação de transmissão de energia elétrica.



     Nesse cenário, afigura-se legal a cobrança pela ocupação da faixa de domínio efetuada pela CART, concessionária de rodovia, em face da autora, concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica.” (e-doc. 228).



    7. O acórdão recorrido está em desarmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, no âmbito da repercussão geral, ao julgar o RE nº 581.947-RG/RO, Tema RG nº 261, assentou a inconstitucionalidade da cobrança pelo uso de espaços públicos por concessionárias prestadoras de serviço público de energia elétrica. Esse julgado tem ementa de seguinte teor:



     “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Às empresas prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública. 2. As faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. 3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço púbico (objeto da atividade administrativa) prestado pela Administração. 4. Ainda que os bens do domínio púbico e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar. 5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica (artigo 21, XII, b) e privativa para legislar sobre a matéria (art. 22, IV). Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração incidental da inconstitucionalidade da Lei nº 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná.”



    (RE nº 581.947/RG/RO, Tema RG nº 261, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 27/05/2010, p. 27/08/2010).



    8. Em semelhante sentido, consolidou-se também a jurisprudência quando se tratar de cobrança de uma concessionária de serviço púbico sobre outra. Confiram-se os seguintes precedentes:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RATIO DECIDENDI IDÊNTICA À PROFERIDA NO RE Nº 889.095-AGR-ED-EDv/RJ. CONTROVÉRSIA COM ESTATURA CONSTITUCIONAL. COBRANÇA PELO USO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO DE RODOVIAS IMPOSTA A CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA E MATERIAL DA UNIÃO SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA (ART. 21, INC. XII, AL. “B”, E ART. 22, INC. XII, DA CRFB). NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA À REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS PREVISTA NA CRFB. PRINCÍPIO FEDERATIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO SISTEMA REGULATÓRIO DOS SERVIÇOS DE ENERGIA. ART. 151 DO CÓDIGO DE ÁGUAS (DECRETO Nº 24.643, DE 1934) E DECRETO Nº 84.398, DE 1980: JUÍZO DE RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL POSITIVO. COTEJO ENTRE O ART. 11 DA LEI Nº 8.987, DE 1995, E O DECRETO Nº 84.398, DE 1980. INOPONIBILIDADE NA EXECUÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. INVIÁVEL PERCEPÇÃO DE RECEITA ADICIONAL EM FAVOR DE UMA CONCESSIONÁRIA EM DETRIMENTO DA ATIVIDADE PRINCIPAL DE OUTRA. NATUREZA DO BEM PÚBLICO COMPARTILHADO. BEM PÚBLICO DE USO COMUM DO POVO. COMPARTILHAMENTO NÃO ONEROSO, NO CASO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO RODOVIÁRIAS, PARA SERVIÇOS PÚBLICOS PRESTADOS PELAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. HARMONIA REGULATÓRIA E FEDERATIVA. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. PARADIGMAS: RE Nº 581.947-RG/RO (TEMA RG Nº 261), ADI Nº 3.763/RS E ADI Nº 6.482/DF. 1. O tema da cobrança de tarifa pelo uso das faixas de domínio em face de empresas concessionárias de energia elétrica atinge estatura constitucional, referindo-se à questão atinente à repartição constitucional de competências (arts. 21, inc. XII, al. “b”, e 22, inc. XII, da Constituição da República. 2. Patente a competência da União para legislar privativamente sobre energia, além da administração dos serviços de energia elétrica, conforme os arts. 21, inc. XII, al. “b”, e 22, inc. XII, da Carta Magna. 3. Competência material exercida por agências reguladoras, cujo poder normativo não deve extravasar os lindes estabelecidos n a Constituição e na legislação federal. Observância ao princípio federativo. 4. O Decreto nº 84.398, de 1980, que regulamenta o art. 151 do Código de Águas, foi recepcionado pela Constituição, porquanto não extravasa os limites do poder regulamentar pela previsão de não onerosidade na ocupação de faixas marginais por empresa prestadora de serviço público. 5. Questão de mérito relativa à necessidade de harmonização e uniformidade do sistema regulatório atinente aos serviços públicos que, no caso da ocupação de equipamentos necessários à prestação do serviço de energia elétrica, não deve onerar as empresas (públicas ou concessionárias) prestadoras. 6. Impossibilidade de aplicação, na hipótese, do art. 11 da Lei de Concessões, para auferimento de receitas adicionais a contrato administrativo de uma concessionária em detrimento da oneração imprevista de atividade principal atinente a contrato administrativo de outra prestadora de serviço público. Subsídio cruzado que alveja o interesse público primário e viabiliza, caso admitido, potencial ressarcimento em face do Poder Público concedente. 7. As faixas de domínio são consideradas bens públicos de uso comum do povo. Importância da noção do bem utilizado no aporte de linhas de transmissão de energia elétrica. Embora haja previsão pela oneração na utilização de infraestrutura noutros serviços públicos, a implantação das faixas de domínio não implica altos custos, inexistindo razão para cobrança em face da prestação de serviços que beneficiam toda a coletividade. 8. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu para não permitir a cobrança pelo uso das faixas marginais de rodovias em virtude da alocação de equipamentos necessários à prestação do serviço público de interesse coletivo: ratio decidendi dos paradigmas, RE nº 581.947-RG/RO (Tema de RG nº 261) e ADIs nº 3.763/RS e nº 6.482/DF. 9. Conclusão pela impossibilidade da cobrança de tarifa pelo uso das faixas de domínio por concessionárias de rodovia em face das concessionárias prestadoras do serviço de energia elétrica. 10. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (ARE nº 1.349.450-AgR-segundo/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 26/06/2023, p. 17/08/2023; grifos nossos).



    “Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Cobrança de preço público como contrapartida pelo uso de faixa de domínio de rodovias estaduais para instalação da infraestrutura necessária à distribuição de energia elétrica. Impossibilidade. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade de diplomas normativos estaduais que autorizam a cobrança de retribuição pecuniária de concessionárias de energia elétrica pela ocupação de faixas de domínio e áreas adjacentes a rodovias estaduais (ADI 3763, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe de 14.05.2021). 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso extraordinário para, assentando a impossibilidade de cobrança de preço público pretendida pela ora embargada, julgar improcedentes os pedidos formulados na ação principal, nos termos do voto do Redator para o acórdão.”



    (RE nº 1.181.353-AgR-ED/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Red. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 23/05/2022, p. 30/06/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica pela ocupação de faixas de domínio de rodovia estadual. Impossibilidade. Precedentes. 1. A orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento da ADI nº 3.763/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, ao reconhecer a inconstitucionalidade de cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica em razão de utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais, deve ser aplicada ao caso dos autos. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    (ARE nº 1.291.183-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 10/11/2022, p. 28/11/2022; grifos nossos).



    9. Ante o exposto, dou provimento a este agravo e julgo desde logo o recurso extraordinário, provendo-o (e-doc. 193), na forma do art. 21, § 2º, do RISTF, para, reformando o acórdão recorrido, assentar, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a impossibilidade da cobrança de tarifa pelo uso das faixas de domínio por concessionárias de rodovia em face de concessionárias prestadoras do serviço de energia elétrica. Ficam desde já invertidos os ônus da sucumbência.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de julho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator