Tribunal: STF
Processo: ARE 1470566
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-07
Data de publicação: 2024-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado contra acórdão da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. ORDEM CONCEDIDA PARA QUE O ENTE PÚBLICO APLIQUE A TAXA SELIC SOBRE A COMPENSAÇÃO, NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO, DOS VALORES PAGOS A MAIOR, RELATIVOS À DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E EFETIVAMENTE RECOLHIDA. APRECIAÇÃO DE PRELIMINARES DISPENSADA. JULGAMENTO FAVORÁVEL À PARTE QUE AS ALEGA. EXEGESE DOS ARTS. 282, § 2º, E 488 DO CPC. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DO FISCO NA RECUPERAÇÃO DA QUANTIA. CREDITAMENTO DE NATUREZA ESCRITURAL EVIDENCIADA. INCIDÊNCIA DA TAXA AFASTADA. PRECEDENTES. RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO, EM PARTE, E NESTA EXTENSÃO, ACOLHIDO. REMESSA OFICIAL PREJUDICADA. 



    ‘A correção monetária só incidirá sobre os créditos escriturais que tenham sofrido oposição injustificada do Fisco no aproveitamento pelo contribuinte’ (TJSC, Embargos de Declaração n. 0303049- 34.2018.8.24.0023, da Capital, rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 12-11- 2020).” (e-doc. 10, p. 1).



    2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 14).



    3. No recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 5º, inc. XXII, 145, § 1º, 150, inc. IV, e § 7º, e 151, inc. IV, da Constituição da República e ao Tema nº 201 do ementário da Repercussão Geral.



    3.1. Argumenta que, “considerando que a própria Constituição Federal garante tal direito à restituição, a tentativa de reenquadramento dos créditos aqui tratados como se escriturais fossem, apenas para o fim de afastar a incidência da atualização monetária do indébito, fere o direito de propriedade (e a inerente vedação ao enriquecimento sem causa – art. 5º, XXII, da CF) e os princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco (arts. 145, 1º, e 150, IV, da CF)” (e-doc. 18, p. 15).



    3.2. Sustenta que, “a teor do que se colhe da sua fundamentação, o v. acórdão recorrido entendeu que os créditos de ICMS-ST decorrentes de pagamento indevido (a maior) se enquadrariam como escriturais e, por isso, não seriam suscetíveis de atualização, pois não há oposição injustificada do Fisco ao seu aproveitamento. Contudo, não é possível concordar com tal linha de pensar pois tais créditos não são escriturais e, por isso, não podem ser tratados como tal” (e-doc. 18, p. 19, grifos nossos).



    3.3. Pede “seja recebido e regularmente processado o presente recurso extraordinário, por afronta aos arts. 5º, XXII, 145, § 1º, 150, IV e §7º, da CF/88, para que seja proferida nova decisão, reformando o v. acórdão recorrido, com o reconhecimento do direito da empresa ao cômputo de juros SELIC sobre os créditos de ICMS-ST recuperados sem este acréscimo, a incidirem a partir do mês de competência em que verificado cada pagamento indevido de ICMS-ST e até o momento em que estes juros forem percebidos pela impetrante, assegurando-se o direito à compensação deste crédito com débitos de ICMS vincendos” (e-doc. 18, p. 29).



    4. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário pela incidência do enunciado nº 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal e pela ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 24).



    5. O agravante argumenta que “o próprio Código de Processo Civil garantiu a admissão dos recursos excepcionais quando não abordada expressamente a questão constitucional/legal na decisão recorrida, desde que sejam opostos embargos declaratórios em face do acórdão omisso – pois é através desta oposição que será garantida a inclusão dos elementos que a parte suscitou para fins de prequestionamento. (...) E este procedimento foi observado pela empresa no caso concreto, de modo que deve ser entendido preenchido o prequestionamento da matéria para fins de conhecimento do recurso excepcional” (e-doc. 28, p. 2-3).



    5.1. Pondera que “a discussão não se resume à análise da legislação infraconstitucional” (e-doc. 28, p. 10).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. O recurso não merece prosperar.



    7. De início, verifico que o objeto deste recurso não guarda identidade com o Temas nº 201 do ementário da Repercussão Geral (RE nº 593.849-RG/MG).



    8. No RE nº 593.849-RG/MG (Rel. Min. Edson Fachin, Tema nº 201 do ementário da Repercussão Geral), fixou-se a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    8.1. Na fundamentação do Tema RG nº 201 consta:



    “O Tribunal, apreciando o tema 201 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, conheceu do recurso extraordinário a que se deu provimento, para reformar o acórdão recorrido e afirmar o direito da parte recorrente em lançar em sua escrita fiscal os créditos de ICMS pagos a maior, nos termos da legislação tributária do Estado de Minas Gerais e respeitado o lapso prescricional de 5 (cinco) anos previsto na Lei Complementar nº 118/05; na qualidade de prejudicial, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei nº 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais; fixou interpretação conforme à Constituição nas expressões ‘não se efetive o fato gerador presumido’ no § 11 do art. 22 da Lei estadual e ‘fato gerador presumido que não se realizou’ no artigo 22 do Regulamento do ICMS, para que essas sejam entendidas em consonância à tese objetiva deste tema de repercussão geral.”



    (Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 19/10/2016, p. 05/04/2016).



    8.2. Nos presentes autos, trata-se da não incidência de juros e correção monetária em razão da ausência de oposição do Poder Público em proceder à compensação/aproveitamento de créditos escriturais. Confira-se a fundamentação do acórdão recorrido:



    “Inconformado, o Estado de Santa Catarina, ora apelante, asseverou ser indevida a aplicação da taxa em apreço, ‘por se tratar de hipótese de creditamento escritural, os quais não são passíveis de serem corrigidos monetariamente’.



    Com razão o insurgente, uma vez que, segundo o disposto na exordial do writ, não há oposição do ente público em proceder à referida compensação, o que, segundo cediça jurisprudência, afasta a incidência de juros e correção monetária. 



    A respeito, transcreve-se excerto do voto condutor do Exmo. Des. Hélio do Valle Pereira, no julgamento dos Embargos de Declaração n. 0303049-34.2018.8.24.0023:



    ‘o aproveitamento de créditos escriturais, em regra, não é passível de correção monetária. Se é assim, quanto àqueles que não tenham sofrido resistência e não perderam essa natureza, continuará havendo direito à compensação, respeitado o prazo quinquenal, mas sem a incidência de correção. (...)



    6. Trato, por fim, da incidência de correção monetária, que tem sido admitida pelo STJ com relação aos créditos escriturais se verificada oposição injustificada da Fazenda Pública no aproveitamento pelo contribuinte. 



    A compreensão inclusive foi veiculada pela sistemática dos recursos repetitivos abordava, é verdade, o IPI, mas a ratio da construção se mantém:



    (...)



    2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da não-cumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil.’” (e-doc. 10, p. 3-4).



    8.3. Confira-se, ainda, trecho da sentença de 1º Grau:



    “A legislação tributária catarinense prevê que a restituição do indébito tributário advindo da diferença havida entre a base de cálculo efetiva e a presumida somente será viabilizada por meio da utilização dos créditos habilitados para ‘compensação escritural’ do imposto próprio ou com eventual imposto devido por substituição tributária ao Estado. É o que dispõem o art. 40, §§ 3º e 4º, da LE nº 10.297/1996, e o art. 25, § 3º, do Anexo 3 do RICMS/SC: (...)



    Entretanto, não obstante a nomenclatura utilizada pela legislação leve a a crer que os créditos ali tratados sejam aqueles de natureza escritural, a bem da verdade, está a se tratar da compensação como forma de extinção do crédito tributário, nos termos do art. 156, II, do CTN, quando há encontro de contas entre créditos e débitos existentes entre as próprias partes.” (e-doc. 4, p. 4-5).



    8.4. Assim, não cabe ao Supremo Tribunal Federal estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, a fim de amoldá-lo ao Tema RG nº 201, em razão da incidência do enunciado nº 279 da Súmula do STF. Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. TEMA 201 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CONFORMIDADE. NÃO CABE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ESTABELECER PREMISSAS FÁTICAS DIVERSAS DA EXPOSTA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 279/STF. 1. Esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 593.849-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 5/4/2017, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 201), fixou tese no sentido de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 2. Por ocasião do referido julgamento, o Plenário desta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte. 3. No que diz repeito à alegação da parte recorrente, no sentido de que a referida modulação não tem efeito sobre o Estado de São Paulo, haja vista que a legislação local já previa o direito dos contribuintes à restituição dos valores do ICMS-ST recolhidos a maior, o Tribunal de origem consignou que esse direito foi restringido pela Lei Estadual 13.291/2008, que acrescentou o § 3º ao art. 66-B da Lei 6.074/1989 (posteriormente declarado inconstitucional por esta CORTE), de forma que era perfeitamente aplicável a modulação de efeitos ao presente caso. 4. Conforme pontuado pelo Min. ROBERTO BARROSO, por ocasião do julgamento do RE 1.358.062-ED-AGR, em que se discutia questão idêntica, não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. 5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).”



    (RE nº 1.442.960-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 12/09/2023, p. 20/09/2023; grifos nossos).



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” 



    (RE nº 1.358.062-ED-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 25/04/2022; grifos nossos).



    9. Assim, a meu sentir, somente pela análise do quadro fático-probatório especialmente delineado no caso e da legislação infraconstitucional, Código Tributário Nacional; Lei estadual nº 10.297, de 1996, e RICMS/SC, seria possível concluir de forma diversa daquela definida pela Corte a quo, providência inviável em sede extraordinária, tendo em vista o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.



    E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”  



    9.1. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes jurisprudenciais deste Pretório Excelso:



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. CABIMENTO. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO (...).”



    (ARE nº 1.415.982-AgR/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, j. 05/06/2023, p. 15/06/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO A MAIOR. APLICAÇÃO DO TEMA 201. QUESTÃO DIVERSA DA ABORDADA NO TEMA 1060. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO A TODOS OS CASOS SUBMETIDOS À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. A discussão envolvendo o direito constitucional a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária (Tema 201, Re 593.849) não se confunde com a questão contida no Tema 1060 da repercussão geral, ARE 1.222.648, em que se entendeu pela natureza infraconstitucional da discussão evolvendo a caracterização dos procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária. 2. A modulação dos efeitos da aplicação da tese fixada no julgamento do Tema 201 deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do entendimento e não só dos casos que discutam a legislação estadual analisada no paradigma. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (ARE nº 1.391.078-ED-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 03/05/2023, p. 10/05/2023).



    “EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NO TEMA Nº 339. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO A ESTA SUPREMA CORTE CONTRA DECISÃO DA ORIGEM QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CSLL. REQUISITOS. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO.”



    (ARE nº 1.432.690-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, j. 18/09/2023, p. 25/09/2023).



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO PAGO A MAIOR. TEMA 201 DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. ALCANCE DO DIREITO PREEXISTENTE PREVISTO EM NORMA ESTADUAL. ARTIGO 66-B, II E § 3º, DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INVIABLIDADE. SÚMULA 280 DO STF. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.020. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A incidência ao caso da modulação dos efeitos da decisão prolatada pela Plenário desta Corte no julgamento do RE 593.849 Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/4/2017, Tema 201 de Repercussão Geral, demanda a análise da legislação infraconstitucional local (artigo 66-B, II e § 3º, da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo), de forma a aferir o alcance do direito preexistente à decisão desta Corte, providência que esbarra no óbice da Súmula 280 do STF. 2. A controvérsia relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de tributo pago a maior no regime de substituição tributária progressiva não possui repercussão geral (ARE 1.222.648-RG, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli - Presidente, DJe de 26/9/2019, Tema 1.060). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” 



    (RE nº 1.378.778-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 03/11/2022, p. 14/11/2022).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A análise de questões relativas à aplicação da Taxa Selic em matéria tributária, no presente caso, demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. Não é possível, em recurso extraordinário, o exame de alegações de ofensas indiretas ou reflexas à Constituição Federal. II – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RE nº 1.078.899-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018).



    10. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



    11. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    12. Ante o exposto, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Inexistindo fixação de honorários advocatícios à luz do art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009, e do enunciado nº 512 da Súmula do STF, incabível o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator