Tribunal: STF
Processo: RE 1488742
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-10
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 8, fl. 4):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pedido do reconhecimento do direito a não sofrer cobrança pela transferência de mercadorias para suas filiais localizadas em outros estados. Possibilidade de impetração em caráter preventivo. Justo receio de autuação indevida pelo não pagamento do tributo. Imposto que não incide no mero deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. ARE 1255885/MS - Tema 1099. Precedentes. Art. 927, III do CPC. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido.”



    Opostos Embargos de Declaração pelo ESTADO DE SÃO PAULO (Doc. 10), foram desprovidos (Doc. 11).



    No RE (Doc. 13), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ente federativo aponta violação ao art. 102, §2º, da CF/1988, uma vez que o acórdão recorrido deixou de observar “o quanto a ser definido pelo E. STF no julgamento da ADC nº 49, o que por si só já denota a existência de repercussão geral da matéria (já que se cuida de ofensa a julgamento prolatado pelo E. STF em tema de repercussão geral)” (Doc. 13, fl. 3).



    Sustenta que “Quando do julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin” (Doc. 13, fl. 4).



    Em face desse entendimento, aduz que foram opostos Embargos de Declaração, ocasião em que “o Estado do Rio Grande do Norte apresentou pedido para conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade e objetiva, ainda, o esclarecimento quanto a amplitude do julgado, principalmente em relação a autonomia dos estabelecimentos” (Doc. 13, fl. 5).



    No ponto, ressalta que ainda “faltam os votos dos Ministros Rosa Weber, Gilmar Mendes, Nunes Marques e André Mendonça, ou seja, a questão da modulação dos efeitos e a questão que diz respeito aos créditos de ICMS está absolutamente indefinida, devendo haver suspensão do presente feito para aplicação da modulação a ser fixada pelo E. STF” (Doc. 13, fl. 7). Nessa linha, defende que o processo deve “ser suspenso até o desfecho do julgamento pelo E. STF, para aplicação da modulação a ser definida ao caso vertente” (Doc. 13, fl. 7).



    Por fim, pleiteia seja conhecido e provido o presente recurso, “a fim de que seja suspenso o feito e reformado o v. Acórdão com aplicação, ao final, da modulação a ser definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF” (Doc. 13, fl. 7).



    Em juízo de admissibilidade, o Recurso Extraordinário foi inadmitido pela aplicação da Súmula 282/STF (Doc. 20).



    No Agravo, a parte sustenta que a matéria foi prequestionada (Doc. 23).



    No SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a ilustre Ministra ROSA WEBER, no exercício da Presidência, determinou o retorno dos autos à origem para a observância do Tema 1099, ARE 1.255.885-RG (Doc. 27).



    Em seguida, o Presidente da Seção de Direito Público remeteu os autos Relator do processo para que o órgão colegiado realize o juízo de conformidade em relação do ARE 1.255.885-RG, Tema 1099 (Doc. 37).



    Submetida a matéria a novo reexame, à luz do julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, o Tribunal de origem reformou parcialmente o acórdão, para, “em atenção ao entendimento firmado no julgamento do Tema 1099 e também da modulação dos efeitos da ADC 49, determinar que não se cogita da possibilidade de transferência de créditos entre seus estabelecimentos antes de 2024”. Esse julgado recebeu a seguinte ementa (Doc. 30, fl. 2):



    “REPERCUSSÃO GERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS POR DETERMINAÇÃO DO D. PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. Art. 1.030, II do CPC. ICMS. Impetração de mandado de segurança visando ao reconhecimento do direito a não sofrer cobrança pela transferência de mercadorias para filiais localizadas em outros estados. Ordem concedida com base na tese firmada no julgamento do Tema 1099. Publicação do acórdão que concluiu pela modulação dos efeitos do decidido no âmbito da ADC 49. Impetração posterior a 29.04.21. Impossibilidade de transferência de créditos antes de 2024. Precedente desta E. Câmara. Acórdão parcialmente alterado.”



    Opostos Embargos de Declaração pelo Estado (Doc. 31), foram rejeitados (Doc. 33).



    Em face dessa decisão, o ESTADO DE SÃO PAULO interpôs novo RE (Doc. 35), com fundamento no artigo 102, III, "a" e "b", da Constituição da República, alega violação ao art. 102, §2º, da CF/1988, tendo em vista que “não poderia o acórdão recorrido afastar a incidência do ICMS nas operações entre os estabelecimentos da impetrante até 2024, pois o entendimento contraria o conteúdo vinculante e erga omnes da decisão da Suprema Corte na ADC n. 49” (Doc. 35, fl. 11). 



    Sustenta que “o v. acórdão ao entender de forma contrária a modulação dos efeitos da ADC 49, acabou por afastar, pelo vício de inconstitucionalidade, os efeitos de lei federal (artigos 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996) em desconformidade com o entendimento do STF (que manteve os efeitos das normas até 2024)” (Doc. 35, fl. 7).



    Ao final, requer o provimento do presente recurso “a fim de que seja reformado o v. Acórdão, com a aplicação da modulação a ser definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas até 2024, julgando-se, consequentemente, improcedentes os pedidos da inicial” (doc. 35, fl. 11). 



    Em seguida, ambos os Recursos Extraordinários foram admitidos (Doc. 39).



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do apelo extremo, prequestionada a matéria e demonstrada a repercussão geral, passo à análise do mérito.



    O Tribunal de origem confirmou a sentença de procedência do pedido aos seguintes fundamentos (Doc. 8, fl. 6):



    “Quanto ao tema de fundo, o C. STF, no julgamento do ARE 1255885/MS Tema 1099, assim decidiu: 



    (…)



    Já decidiu esta E. Câmara, na linha do que já dispunha a Súmula 166 do C. STJ, que “(...) o deslocamento ou transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS, já que não ocorreu transferência de domínio ou circulação econômica da mercadoria. Note-se que o ICMS tem como objetivo a tributação da circulação de mercadorias e, quando se fala em circulação, não é somente no sentido físico, mas também jurídico econômico (...). Nesse passo, contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica, nos termos do art. 4º da Lei Complementar nº 87/96 (...). A transferência entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não caracteriza circulação com intuito comercial (...)”. Ainda: 



    (…)



    Assim, em vista do entendimento do Pretório Excelso sobre o tema e atentando para o quanto dispõe o art. 927, III do CPC, tem-se que o apelo deve ser conhecido e provido para o fim de reformar integralmente a r. sentença e conceder a ordem, nos termos do pedido formulado. Inverte-se o ônus da sucumbência.”



    Em juízo de adequação ao Tema 1099, o Tribunal de origem alterou em parte o acórdão anteriormente prolatado e deu parcial provimento ao recurso do Estado de São Paulo e ao reexame necessário “apenas para determinar que não se cogita da possibilidade de transferência de créditos entre os estabelecimentos da autora antes de 2024”. Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (Doc. 30, fl. 3):



    “II) No decisum combatido por meio do RE, o Colegiado entendeu por reformar a sentença denegatória com base na tese firmada pelo Pretório Excelso no julgamento do Tema 1099 da repercussão geral, qual seja, “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. Não houve, à época, qualquer modulação. 



    Também se orientou pela Súmula 166 do C. STJ, que, na mesma linha, já havia assentado que “O simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, sem tipificar ato de mercancia, não legitima a incidência do ICMS.”. 



    Ocorre que o próprio C. STF, ao julgar a ADC 49 e, a princípio, manter incólume o entendimento até então vigente (“O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”), posteriormente decidiu por modular os efeitos de tal julgado para lhe conferir eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da mencionada ata. E a impetração do presente mandamus se deu em 26.10.21, data posterior à publicação da ata de julgamento do mérito da dita ADC (29.04.21). Nada foi dito acerca de sentenças/acórdãos baseados no Tema 1099 proferidos neste interregno. 



    A questão é controversa, cabendo apenas e tão somente ao Pretório Excelso, se o caso, solucionar o aparente conflito entre seus julgados. Por ora, este Colegiado, analisando caso idêntico, concluiu que, “(...) em face do decidido pelo STF nos embargos de declaração da ADC 49, acima citado, bem como da data de ajuizamento da presente demanda, não se cogita da possibilidade de transferência de créditos antes de 2024. Tal transferência só poderá ocorrer a partir de 2024, caso os Estados não regulamentem a questão por convênio do CONFAZ até lá. Logo, deve ser adequado o acórdão anterior, para dar parcial provimento ao reexame necessário e ao recurso da Fazenda, apenas para determinar que não se cogita da possibilidade de transferência de créditos entre os estabelecimentos da autora antes de 2024, conforme decidido no julgamento do STF nos Embargos de Declaração da ADC nº 49 (...)” .



     Assim, tem-se que o apelo da impetrante deve ser conhecido e provido em parte de forma a, em atenção ao entendimento firmado no julgamento do Tema 1099 e também da modulação dos efeitos da ADC 49, determinar que não se cogita da possibilidade de transferência de créditos entre seus estabelecimentos antes de 2024. “



    Acerca da matéria, no julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”.



    O acórdão paradigma ficou assim ementado:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.



    Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    A propósito, veja-se a ementa do julgado:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.



    No caso concreto, a ação foi ajuizada em 19/10/2021, APÓS a data da publicação da ata do julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (04/05/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso – especialmente porque os Estados disciplinaram a transferência de créditos do ICMS por meio do Convênio 178/2023, o qual foi ratificado pelo Estado de São Paulo.



    No mesmo sentido: ARE 1.470.731, Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJ de 21/2/2024



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para conceder em parte a ordem, de modo a que o creditamento do ICMS de que trata a presente demanda se realize a partir do exercício financeiro de 2024, segundo os critérios do Convênio Confaz 178, de 2023.



    Custas proporcionalmente divididas entre as partes. Sem honorários advocatícios.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de maio de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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