Tribunal: STF
Processo: RHC 240830
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-20
Data de publicação: 2024-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Edilson Vieira Lopes Junior contra acordão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo no HC nº 857932/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



    Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado, como incurso no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, tendo em vista a apreensão de 10.901g de cocaína



    A defesa sustenta, em suma, a necessidade de absolvição do recorrente por ilicitude das provas (ausência de fundada suspeitas para abordagem pessoal); incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, e de modificação do regime de cumprimento, afirmando ter sido fixado mediante fundamentação inidônea.



    Requer, ao final:



    1) seja esta recebida e autuada; 



    2) seja liminarmente e “inaudita altera pars” concedida ordem no sentido de que o Recorrente possa aguardar em liberdade o julgamento do presente recurso ordinário; 



    2A) sejam, mais, requisitadas as informações da Autoridade Coatora; 



    2B) após, sejam abertas vistas dos presentes autos ao D. Representante do Ministério Público e, finalmente; 



    3) seja concedida a ordem para o fim de, primeiro, que seja decretado o “non liquet” absolvendo-se o recorrente (vedado “dolus in re ipsa”); segundo: que seja reconhecida a ilicitude da diligencia implementada pela policia conforme esposado, via de consequência, absolvendo-se o recorrente; terceiro, que seja readequada a pena, em especial, aplicando-se o disposto no parágrafo 



    4 do artigo 33 da Lei 11.343-06 em seu gráu máximo, via de consequência, fixando-se o regime mais favorável ao recorrente, cito, o aberto, oportunidade, em que se pleiteia ocorra a conversão da pena corporal em restritiva de direitos; no contexto, requer que seja considerado o disposto no artigo 387 paragrafo 2 do CPP (detração prévia), para fins de fixação do regime mais ameno.”



    Examinados os autos, fundamento e decido. 



    Transcrevo a ementa do acórdão impugnado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PREVISÃO DE JULGAMENTO EM DECISÃO MONOCRÁTICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. MATÉRIA NÃO DECIDIDA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. MATÉRIAS DECIDIDAS NOS HC(S) 706.423 e 817.681. REITERAÇÃO DE PEDIDO. AUSÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



1. Segundo reiterada manifestação desta Corte, não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. [..] (AgRg no HC 650.370/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021) 



2. Na espécie, a tese de nulidade da busca pessoal não foi decidida pela Corte de origem, o que impede o exame da matéria diretamente neste Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 



3. No que concerne à incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado) e ao regime prisional, verifico que foi impetrado anteriormente perante esta Corte Superior os habeas corpus n. 706.423 e n. 817.681, também em benefício do ora paciente, os quais apontavam como ato coator o mesmo acórdão ora impugnado, formulando-se os mesmos pedidos, com fundamento na mesma causa de pedir, revelandose, portanto, o presente mandamus, mera reiteração. 



4. A modificação das conclusões emitidas pela instância ordinária, relativas aos fundamentos adotados para sustentar a condenação do paciente depende do reexame aprofundado do conjunto fático probatório, providência totalmente incompatível dentro dos estreitos limites da via eleita, que é caracterizada pelo seu rito célere e cognição sumária. (AgRg no HC n. 830.567/SE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023.) 



5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (doc. 43).



    Como visto, a questão atinente à suposta ilicitude da prova decorrente da busca pessoal não foi decidida pelo Tribunal local, tampouco pelo Superior Tribunal de Justiça. Logo, a análise nesta impetração configuraria inadmissível dupla supressão de instância, conforme a pacífica jurisprudência da Corte.



    Não obstante o STJ tenha chancelado a conclusão das instâncias ordinárias, procede a pretensão relativa ao indevido afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista que Juízo sentenciante assim consignou na dosimetria da pena:



    “Considerando o disposto no artigo 59, do Código Penal, e artigo 42 da Lei de Tóxicos, dada a significativa quantidade de entorpecente apreendida, de alto potencial lesivo, deve a pena-base ser fixada acima do mínimo legal em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, estes no valor unitário mínimo, em razão da situação econômica do acusado. 



    Deixo de reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. É que as circunstâncias acima indicadas, notadamente em função da quantidade de entorpecente apreendido, ainda embalado de forma bruta, revelam inequívoco comprometimento e dedicação à atividade criminosa, não se tratando de nenhum "neófito" a justificar o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.” (doc. 4).



    Esse compreensão foi encampada pelo TJSP, no julgamento da apelação, conforme veiculado no voto condutor do acordão:



    “Na espécie, para além da natureza das drogas, houve a indicação de fatos concretos que justificaria o acréscimo da pena-base em patamar superior à sexta parte eleita na origem, enfatizando-se a apreensão de quantidade superior a 10 kg (dez quilos) de cocaína; deveras significativa. 



    Ademais, atento às nuances do caso concreto, em que o acusado foi preso na posse de significativa quantidade de cocaína embalada de forma bruta, revelando o comprometimento e dedicação à atividade criminosa, circunstâncias que o desqualifica como simples” (doc. 5)



    Verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que a quantidade de droga apreendida, quase 11kg de cocaína e forma de embalagem revelou a dedicação do recorrente a atividades criminosas.



    Conforme decidido no HC nº 116.894/SP, “a quantidade de drogas não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena” (Min. Teori Zavascki, DJe 8/10/2013), podendo ser utilizada para fixar o grau redutor na espécie (1/6 a 2/3).



    Com efeito, a quantidade de drogas pode ser utilizada para afastar o benefício desde que existam outros elementos probantes que indicam a participação do acusado em atividades criminosas, devendo o julgador fundamentar de forma concreta, não cabendo ilações desprovidas de provas cabais quanto à eventual habitualidade criminosa.



    No caso, conforme se observa da sentença, as instâncias ordinárias se utilizaram da quantidade de droga na primeira fase da dosimetria e além disso, na terceira fase valeu-se novamente da quantidade de droga, sem indicação de outros elementos concretos, para concluir que o recorrente dedicava-se a atividades criminosas.



    Diante desse contexto, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, pois ausente fundamentação apta a justificar o afastamento. 



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138138, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/3/2017 – grifei).



    “Habeas corpus. 2. Dosimetria. 3. Tráfico de drogas. 4. A quantidade de drogas, por si só, não pode proporcionar a presunção de que o paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 5. Quantidade da droga valorada na primeira e na terceira fase da dosimetria. Bis in idem. Desproporcionalidade no cálculo. 6. Ordem concedida para que seja refeita a dosimetria, nos termos do acórdão” (HC 145362, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20/3/2020).



    Ante o exposto, concedo a ordem, para fazer incidir o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em benefício de Edilson Vieira Lopes Junior, a ser modulado pelo Juízo competente, bem como para determinar que examine os requisitos para modificação do regime inicial de cumprimento de pena (aberto ou semiaberto) e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (art. 44 do CP).



    Comunique-se ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro/SP.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de maio de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente