Tribunal: STF
Processo: HC 246447
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-24
Data de publicação: 2024-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Bruno Gustavo Reis contra decisão monocrática do Relator do HC 807.044/SP do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem (evento 1).



    O paciente foi condenado à pena definitiva de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) (evento 6).



    No presente writ, a Defesa sustenta a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima, bem como a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime prisional aberto. Ressalta as condições pessoais favoráveis ao paciente. Argumenta a violação do enunciado das Súmulas 718 e 719/STF, uma vez que não foi fixado o regime aberto. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 6):



    “(...).



    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 



    Da sentença de primeiro grau colhem-se:



    "[...] Por conseguinte, de rigor somente a condenação pelo crime de tráfico de drogas de BRUNO e INGRIDY, passo à dosimetria das penas, atendendo à ordem do art. 42 da Lei nº 11.343/06 c/c arts. 59 e 68 do Código Penal, inclusive segundo os dados também cumpridamente provados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO. 



    Na primeira fase (CP, art. 59, caput), o que merece ser relevada é a outra condenação específica do réu BRUNO (fls. 112, ainda que recorrível), pois, nesse quadro todo, ao menos revela uma personalidade com viés para o crime (destacando-se ainda que o tráfico de drogas é fomentador de toda uma rede de criminalidade). Por isso, a pena-base reclama ser exasperada em 1/6 para BRUNO, pois o mais proporcional ao quanto analisado (até para que o réu não seja apenado igual a quem nada mais tem de desfavorável em seu histórico ou FA, desequilibrando-se, dentre mais, o critério de justeza ou necessidade/suficiência), mas permanecendo no mínimo para INGRIDY, com o dia-multa devendo ser calculado também sobre o mínimo para ambos, ante a falta de elementos sobre a real situação econômica deles (CP, art. 60 c/c Lei nº 11.343/06, art. 43). A propósito, convém recordar que, na primeira fase da dosimetria, o Magistrado não está vinculado a critérios puramente matemáticos. [...] Todavia, em atenção os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia, a fixação da fração de aumento por cada circunstância judicial, no caso concreto, deve considerar: a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos. [...] (STJ, AgRg no AREsp1476032/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020,DJe 23/06/2020). 



    Na segunda fase, em virtude da menoridade relativa (CP, art. 65,I, 1ª parte) de INGRIDY, aplico o decréscimo de 1/6, como o mais proporcional ao tanto e qualidade da atenuante reconhecida (convindo lembrar que a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio - STJ Súmula nº 630, Terceira Seção, julgado em 24/04/2019, DJe29/04/2019), mas sem repercussão prática em razão do entendimento da Súmula 231 do STJ, permanecendo então a pena no mínimo legal. Não há agravantes a serem aplicadas. 



    Na terceira fase, não há causas de aumento de pena a serem reconhecidas. Presentes os requisitos legais, aplico, somente para INGRIDY, a causa de diminuição do parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, fazendo-o no patamar intermediário de 1/2, pois tudo leva a crer que se trata de pessoa que acabou de atingir a maioridade, sem passagens pelo Juízo da Infância e Juventude e somente se desviando para um crime de tráfico (em razão do seu irmão Bruno) que, então no seu caso, pareceu incipiente, mesmo porque os Policiais Civis da DISE afirmaram que não a conheciam; contudo, por outro lado, porque também deve ser considerada, para os presentes fins, a maior audácia da conduta dela, já que tentou impedir a entrada dos Policiais em sua residência, além de ter resvalado no crime de associação com o corréu, eis que já enfronhado nesse submundo; então, conquanto merecendo toda a chance para não reincidir no mundo do crime, igualmente precisa de uma mais firme reprovação para não se sentir estimulada em sentido contrário. A mesma sorte não tem BRUNO, pois o quadro probatório leva à inarredável conclusão de que não se tratou de um tráfico isolado, meramente ocasional ou mesmo incipiente a que visa enfocado benefício legal, pois, lembre-se, ele já era conhecido nos meios policiais (já respondeu por outro tráfico de drogas, recebendo a absolvição por falta de provas, mas com interposição de recurso pelo Ministério Público [fls. 113], e já foi condenado em primeira instância pelo mesmo tipo de crime, que, em regra, não é ocasional [fls. 112]); aliás, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou orientação no sentido de que até mesmo inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedicaria às atividades criminosas. Agravo regimental desprovido (STJ - AgRg no HC 600.104/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTATURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020); saliente-se, ainda, que tal benesse deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder(TJSP - Apelação Criminal nº 0002486- 09.2007.8.26.0326; Relator: Luiz Antonio Cardoso; 3ª Câmara de Direito Criminal; julgamento: 25/05/2010), de modo a prestigiar o indivíduo neófito no mundo do crime e para que a este não regresse, o que, repita-se, não é o caso aqui tratado, sob pena de, por via transversa, servir como verdadeiro incentivo à reincidência, tamanho o poder lucrativo das drogas e o persuasivo do meio. 



    Nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 c/c art. 33, § 3º, do Código Penal, os réus (Bruno e Ingridy) devem iniciar o cumprimento das penas no regime fechado (CP, art. 34), porquanto é mesmo o que melhor atende ao binômio da necessidade/suficiência neste caso (CP, art. 33, § 3º), destacando-se uma vez mais as analisadas circunstância judicial (de Bruno) e gravidade dos fatos como um todo (toda uma família vivendo em conivência, para a dizer o mínimo, com o tráfico praticado inclusive por Ingridy) sendo certo que qualquer outro regime não seria suficiente à reprovação ou, ainda, à prevenção de outros crimes. Nesse sentido:[...]. Tráfico de drogas- Crime que abala a ordem pública e exige tratamento rigoroso - Regime fechado - Possibilidade - Recurso do Ministério Público provido(TJSP 4ª Câmara Criminal Extraordinária - APL 00228096120128260196 SP, Rel. Alexandre Almeida, julgamento25/03/2015, publicação 30/03/2015). E, ainda, porque o Juiz pode e deve impor ao traficante pena e regime de cumprimento rigorosos, porque tão ou mais importantes do que os interesses individuais estão os interesses da sociedade, que se vê cada dia mais fragilizada pela disseminação do uso substâncias tóxicas ilícitas, as quais corroem não só a saúde, mas também a dignidade e o caráter dos usuários, além de desassossegar todas as pessoas que os cercam(TJSP - Ap. n. 0003318- 06.2014.8.26.0291; Rel Des. Ricardo Tucunduva; 6ª Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 18/02/2016; Data de Registro: 22/02/2016). 



    Tendo em vista o mesmo critério de suficiência, não há que se falar na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44, III, contrario sensu) para INGRIDY, sob pena, ademais, de se fomentar o microtráfico que tanto vem se alastrando. Maiormente, porque a aplicada redução da terceira fase da pena, em exceção à gravidade objetiva do crime, já se faz o bastante para bem e mais brandamente apenar os casos de menor gravidade concreta.



     Já quanto a PAULO, descartados a transação e o sursis processuale igualmente como o mais suficiente e eficaz ao caso, aplico-lhe somente a pena de prestação de serviços à comunidade e pelo prazo de 5 meses (art. 28, II, da Lei nº 11.343/06). 



    [...] 



    Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente demanda penal que o MINISTÉRIO PÚBLICO move em face de: a) BRUNO GUSTAVO REIS, qualificado nos autos, para absolvê-lo, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, da imputação do art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, mas para condená-lo, como incurso no art.33, caput, da Lei nº 11.343/06,à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculados sobre1/30 (um trigésimo) do salário mínimo; 



    b) INGRIDY NATALIA REIS CRISPIN, qualificada nos autos, para absolvê-la, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, da imputação do art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, mas para condená-la, como incursa no art.33, caput c/c § 4º, da Lei nº 11.343/06,à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, calculados sobre1/30 (um trigésimo) do salário mínimo; 



    [...]"



    Do acórdão recorrido, por sua vez, são os pertinentes fundamentos:



    "[...] 



    Das reprimendas: 



    A pena-base de BRUNO foi majorada em 1/6 em razão de condenação recorrível, aumento esse que fica afastado, ante o teor da Súmula 444 do STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 



    Em relação a INGRIDY, a basilar permaneceu no mínimo legal. 



    Na segunda fase, embora reconhecida a atenuante da menoridade relativa em relação a INGRIDY, essa não possui o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ. 



    Inaplicável a atenuante da confissão espontânea requerida pelas defesas, pois os réus, embora tenham admitido a propriedade da droga, negaram a traficância, sustentando tese de porte para consumo pessoal. Não confessaram, portanto, o delito. 



    Ao final, foi negado o redutor a BRUNO, haja vista os elementos indicativos da sua dedicação às atividades criminosas. Com efeito, os agentes estatais afirmaram ser ele pessoa conhecida nos meios policiais, além de possuir diversas denúncias em seu desfavor quanto ao tráfico de drogas. As mensagens encontradas no aparelho celular da irmã demonstram que ele estava inserido no meio ilícito, sem olvidar da localização de petrechos com resquícios de droga e considerável quantia em espécie na sua residência. De rigor, portanto, o afastamento do redutor. Possui, ainda, ações penais em curso pelo mesmo crime, as quais, associadas aos outros elementos já mencionados, indicam que ele faz do tráfico seu meio de vida e sustento. 



    Em relação a INGRIDY, mantém-se o redutor na fração de 1/2, considerando-se que ela tentou impedir o ingresso dos policiais no imóvel, decerto em razão do seu conhecimento acerca das substâncias ali existentes. Acrescente-se, ainda, que a localização de petrechos plástico filme e faca com resquícios de cocaína e de mensagens sobre a venda de drogas em seu celular são circunstâncias que conferem reprovabilidade à ação e que devem ser consideradas na aferição do quantum de redução de pena. 



    Destarte, reduzida a pena base de BRUNO, fica sua pena definitiva em 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa, no piso. Em relação a INGRIDY, a reprimenda resta inalterada em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais o pagamento de 250 dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    O regime inicial fechado para ambos dos réus é inafastável, haja vista as circunstâncias reprováveis do delito, já consideradas para afastar o redutor de BRUNO e para conceder o benefício em menor fração em relação a INGRIDY. 



    [...] 



    Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso de BRUNO, a fim de reduzir a sua pena para 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, no piso, negando-se provimento ao apelo de INGRIDY, mantida, no todo mais, a r. Sentença."



    Na hipótese em debate, vê-se que as instâncias ordinárias negaram a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, considerando que as circunstâncias apuradas na instrução processual, evidenciaram a dedicação do réu em atividades criminosas. Destacou-se o fato de ser conhecido nos meios policiais como traficante, a relação entre os acusados, o material encontrado na residência do réu para o manuseio de entorpecentes, além de considerável quantia em dinheiro, tudo a indicar que não se tratariam de traficantes eventuais. 



    Impende esclarecer que fato de o paciente possuir ação penal em curso não foi o único motivo utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante; foram considerados outros elementos (conforme mencionados acima) para se chegar à conclusão. 



    De mais a mais, a reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame aprofundado de fatos e provas, inviável no rito eleito.



    Ilustrativamente (...)



    Contudo, entendo que há constrangimento ilegal manifesto que deve ser corrigido de ofício. É que considerando que a pena final tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, e diante da inexistência de circunstância judicial desfavorável, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, não há lastro para fixar o regime fechado para início de cumprimento de pena. Assim, cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    (...)



    Nos termos do art. 580 do CPP, necessária a extensão do provimento a INGRIDY , fixando, diante da pena a ela imposta - 2 anos e 6 meses de reclusão, mais o pagamento de 250 dias-multa, o regime aberto para início de cumprimento de pena. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. 



    Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para início de cumprimento de pena do paciente BRUNO GUSTAVO REIS, conforme fundamentação supra. Nos termos do art. 580 do CPP, necessária a extensão do provimento à corré INGRIDY NATALIA REIS CRISPIN para fixar o regime aberto (diante da pena a ela imposta) para início de cumprimento de pena.”



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática, e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, “[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie” (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 24 de setembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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