Tribunal: STF
Processo: RE 1528223
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-02
Data de publicação: 2024-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (fl. 1, Doc. 12):



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM RAZÃO DA SELETIVIDADE – IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINAR SUSCITADA E ACOLHIDA. De acordo coma Súmula 266 do STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. - Conforme sedimentado no colendo STJ “A suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e a comunicação em 25% não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese”. (AgRg no RMS 39.647/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, j. em 17/10/2013). - Considerando que os apelantes impetraram mandado de segurança com o objetivo de afastar a incidência de legislação estadual que impõe alíquota do ICMS de 25% sobre energia elétrica, amparada em fundamentos genéricos e abstratos; considerando, ademais, que é incabível mandado de segurança para impugnação da lei em tese, a teor da Súmula 266 do STF, impõe-se o acolhimento da preliminar de inadequação da via eleita, mantendo-se a conclusão de denegação da segurança, porém por fundamento diverso, nos termos do art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016/09 c/c art. 485, VI, do CPC.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 14), foram rejeitados (Doc. 13).



    No apelo extremo (Doc. 19), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, a parte recorrente alega, preliminarmente, violação aos arts. 5º, XXXV; e 93, IX, da CF/1988, “uma vez que os julgadores não se manifestaram quanto ao fato de que o presente mandamus pretende tutelar as consequências concretas da norma constitucional” (Doc. 19, fl. 3). 



    Alega, por outro lado, violação aos arts. 150, II e IV; e 155, §2º, III, da CF/1988.



    Inicialmente, aduz que o Tribunal de origem aplicou de forma equivocada a Súmula 266 do STF, não havendo falar em inadequação da via eleita. Isto porque “há evidente ameaça de violação do direito líquido e certo do contribuinte de recolher o ICMS energia elétrica à alíquota interna de 18%, por força da alínea ‘a.12’ do inciso I do artigo 42 do Regulamento do ICMS (RICMS) 2002, aprovado pelo decreto nº 43.080/02 e art. 12 da Lei nº 6.763/75, item 12 da Tabela F, que impõe a abusiva alíquota de 25% (Doc. 1, fl. 10). 



    No mais, sustenta “a inconstitucionalidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS sobre o consumo de energia elétrica pelos Recorrentes, conforme a disposição contida no item ‘a.12’, alínea ‘a’, do inciso I do artigo 42 do Regulamento do ICMS (RICMS) 2002 e art. 12, inciso I, alínea “a” – tabela ‘F’, da Lei nº 6.763/75, considerando que esta exação violou os princípios constitucionais da isonomia e vedação ao confisco, insculpidos nos incisos II e IV do artigo 150, da Constituição da República de 1988” (Doc. 19, fl. 16). 



    Entende que “o critério adotado para a fixação das alíquotas do ICMS exigido pela Autoridade Coatora não é o da essencialidade. Se foram fixadas alíquotas iguais para o consumo de energia elétrica, que é essencial, e para vários itens que não possuem nenhuma essencialidade, a referida lei estadual, não considerou o critério da essencialidade como fator de preponderância para fixar a gradação do ônus tributário. Ao contrário, valeu-se de critério que não respeita a importância social do serviço” (Doc. 19, fl. 13). 



    Destaca, ainda, que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria no Tema 745. 



    Requer o provimento do presente recurso a fim de reconhecer o direito líquido e certo dos Recorrentes em recolher o ICMS sob a alíquota interna de 18% (dezoito por cento) no consumo de energia elétrica. (Doc. 19, fl. 16) 



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem, inicialmente, negou seguimento ao RE quanto à matéria objeto do Tema 339. Em relação às demais questões, inadmitiu o apelo extremo por demandar análise da legislação infraconstitucional e por incidência da Súmula 282/STF (Doc. 24). 



    Em face dessa decisão a parte interpôs Agravo interno (Doc. 28), ao qual negou-se seguimento (Doc. 30).



    No Agravo (Doc. 32), a parte agravante sustenta que houve o prequestionamento da matéria e violação aos arts. 150, II, e 155, §2º, III, da CF/1988.



    Em seguida, os autos foram encaminhados ao STF (Doc. 37).



    Nesta CORTE, o ilustre Presidente Min. LUIZ FUX, determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para aplicação do Tema 318 (Doc. 40). 



    Em nova análise da questão, o Tribunal de origem, aplicando a orientação fixada por esta CORTE no Tema 318, negou seguimento ao RE relativamente à discussão sobre a inadequação da via eleita; e, quanto à inconstitucionalidade da alíquota de 25% do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, determinou a remessa dos autos a esta SUPREMA CORTE (Doc. 43). 



    Nesta CORTE, determinei a devolução dos autos ao Juízo de origem para que seja observada a decisão do SUPREMO no RE 714.139-RG (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tema 745). (Doc. 48).



    Remetidos os autos ao órgão julgador para eventual adequação ao entendimento do STF firmado no julgamento do Tema 745 da Repercussão Geral (Doc. 51), refutou-se o juízo de retratação em acórdão assim ementado (fl. 1, Doc. 52):



    “EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO – ART. 1.030, II, DO CPC/2015 – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 25% - TEMA 745 DO STF – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ACOLHIDA – RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDA. - Considerando que a turma julgadora acolheu a preliminar de inadequação da via eleita, denegando a segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese, deve ser mantido o acórdão, porquanto inaplicável ao caso concreto, a tese firmada no RE 714.139/SC (Tema 745), sob a sistemática da repercussão geral, de modo que não deve ser exercido o juízo de retratação.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 59), foram rejeitaods (Doc. 61). 



    Em seguida, com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, a parte recorrente interpôs novo Recurso Extraordinário (Doc. 63), alegando que o acórdão violou aos arts. 102 e 105 da CF/1988, “uma vez que, discricionariamente, nega a realização do Juízo de Retratação, já ordenada por esse Tribunal” (Doc. 63, fl. 7). 



    Aduz que a observância da decisão proferida por ministro do STF não constitui uma opção, tratando-se de determinação de adequação ao entendimento firmado pelo STF no Tema 745. 



    Mantido o acórdão recorrido, o RE foi admitido e os autos encaminhados ao STF (Doc. 66). 



    É o relatório. Decido. 



     



    Vejam-se os argumentos desenvolvidos pelo Tribunal de origem para, em juízo de adequação ao entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do RE 714.139-RG, Tema 745 da Repercussão Geral, negar provimento ao recurso da empresa (fls. 3-9, Doc. 52):



    “Inicialmente, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745), sob a sistemática da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, conquanto a adoção da seletividade do ICMS pelos entes federativos constitua uma faculdade, na hipótese em que a técnica de gradação das alíquotas de acordo com a essencialidade é adotada, viola a constituição a tributação excessiva de serviços sabidamente essenciais, em patamar superior às operações em geral, como o fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações. 



    Todavia, por razões de segurança jurídica, houve modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para o exercício financeiro de 2024, porém ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do leading case em 05/02/2021. 



    (…)



    Dito isso, oportuno observar que no recolhimento do ICMS nas operações internas, o Estado de Minas Gerais adota uma alíquota geral (ou padrão) de 18%, além das alíquotas reduzida de 12% e aumentada de 25%, de acordo com a essencialidade, para os casos especificados na Lei nº. 6.763/45



    (…)



    Reanalisando os autos, do detido exame da exordial denota-se que a pretensão dos impetrantes de afastar a incidência da legislação estadual mineira nº 21.781/15, que fixou alíquota de 25% do ICMS sobre energia elétrica, foi tão-somente amparada na alegação de “inconstitucionalidade da exigência de alíquotas de 25% (vinte e cinco por cento) e de 30% (trinta por cento) de ICMS sobre o consumo de energia elétrica pelas Impetrantes, conforme as disposições contidas nas alíneas “a.12” e “c” do inciso I do artigo 42 do Regulamento do ICMS (RICMS) 2002 e art. 12 da Lei nº 6.763/75”, invocando que a “exação violou os princípios constitucionais da seletividade, isonomia e vedação ao confisco, insculpidos no inciso III do §2º do artigo 155 e incisos II e IV do artigo 150, todos da Constituição da República de 1988” (ordem 2). 



    Ora, se o pleito exordial foi amparado em fundamentos genéricos e abstratos de suposta violação aos princípios constitucionais da seletividade, isonomia e vedação ao confisco, insculpidos no inciso III do §2º do artigo 155 e incisos II e IV do artigo 150, todos da Constituição da República de 1988, é forçoso concluir que a suposta violação não pode ser suscitada em sede de mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese, consoante precedente do col. STJ 



    (…)



    Desse modo, tendo em vista que a turma julgadora acolheu a preliminar de inadequação da via eleita, denegando a segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese, deve ser mantido o acórdão, porquanto inaplicável ao caso concreto, a tese firmada no RE 714.139/SC (Tema 745), sob a sistemática da repercussão geral.”



    A respeito da matéria, o plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 714.139-RG, Tema 745, sob a sistemática da repercussão geral, firmou tese no sentido de que:



     “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Veja-se a ementa do referido julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido.



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE714.139-RG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2022)



    Verifica-se que no julgamento do referido precedente, o Plenário desta SUPREMA CORTE modulou os efeitos do julgado para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).



    Na presente hipótese, o mandado de segurança foi impetrado em 8/11/2017 (Petição Inicial – Doc. 2) - portanto, em data anterior ao julgamento de mérito do paradigma, estando ressalvado da modulação dos efeitos realizada. 



    No mesmo sentido: RE 1.429.985/DF, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Dje de 22/06/2023; RE 1.476.714/RJ, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Dje de 19/11/2024; RE 1.494.724/RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Dje de 4/6/2024; RE 1.503.923/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe 1º/8/2024; RE 1.487.265/RJ, Rel. Min. FLÁVIO DINO, Dje de 11/09/2024; e ARE 1.414.606/GO, Rel. Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Dje de 3/2/2023.



    O Tribunal a quo divergiu desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para conceder a segurança.



    Sem honorários advocatícios. Custas pela parte impetrada.



    Publique-se. 



    Brasília, 2 de dezembro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente