Tribunal: STF
Processo: RE 1062119
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ESTORNO DO CRÉDITO NA FORMA DE RECOLHIMENTO DO VALOR CORRESPONDENTE AO TRIBUTO DIFERIDO. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 4.171. MODULAÇÃO TEMPORAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE SEIS MESES APÓS A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. AGRAVO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ARTIGO 155, § 2º, X, B, DA CF. ESTORNO DE CRÉDITO OBTIDO NA AQUISIÇÃO DE ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO COMBUSTÍVEL - AEAC. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 155, § 2º, II, DA CF. ARTIGOS 21, I, DA LC 87/96 E §§ 10 E 11 DA CLAÚSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS Nº 110/2007. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. VALOR FIXO. IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO. PRIMEIRA APELAÇÃO DESPROVIDA E SEGUNDA PROVIDA.



    I - A Carta Magna, em seu art. 155, § 2º, inciso I, consagra como um dos princípios basilares do ICMS a não-cumulatividade, que é operacionalizado pelo instituto da compensação, efetivada pelo abatimento dos créditos decorrentes de operações anteriores, com os débitos referentes à revenda, não necessitando que sejam provenientes da mesma mercadoria ou do mesmo serviço. Compensa-se o imposto devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. O crédito do ICMS advém do direito de abater das respectivas saídas o imposto pago na aquisição de produtos e mercadorias e serviços. O montante do crédito corresponde ao valor a ser abatido do respectivo débito do imposto.



    II - Na tributação dos combustíveis derivados de petróleo, o sistema normal de créditos e débitos do ICMS de toda a cadeia de comercialização é substituído pelo sistema de dedução e repasse centralizado pela refinaria, o qual, com base nas informações enviadas pelos contribuintes atacadistas desses produtos (distribuidores de combustíveis e transportadores revendedores retalhistas), determina os valores creditados (repassados) ou debitados (deduzidos) a cada unidade federada.



    III - O fato de a Refinaria, que produz a Gasolina tipo A, ser obrigada a recolher, em função da substituição tributária, tanto o ICMS do combustível fóssil, como também o mesmo imposto relativamente ao Álcool Etílico Anidro Combustível - AEFAC, quando vende a Gasolina pura ao Distribuidor, funcionando como verdadeira câmara de compensação, não afasta a circunstância de que a responsabilidade do pagamento do imposto do AEAC é da Distribuidora, que se apropria de crédito a ele relativo.



    IV - Se a revenda interestadual do combustível derivado de petróleo não é tributada no Estado de saída, por força do disposto no artigo 155, § 2º, X, b, da CF, a não incidência não pode resultar crédito para fins de compensação, pois, nos termos do artigo 155, § 2º, II, da CF a não incidência acarreta a anulação dos créditos relativos às operações anteriores.



    V - Assim, quando a Distribuidora vende a gasolina tipo C, em que há a mistura da Gasolina A com o AEAC, para outro Estado da Federação, como incidente nesse caso a imunidade tributária (CF, art. 155, § 2º, X, b), natural que tal operação acarrete o consequente estorno do crédito do Álcool, nos termos do que dispõe o artigo 155, § 2º, II, da CF, o artigo 21, I, da LC 87/86 e os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, com a redação dada pelo Convênio 101/2008 e Convênio 136/2008, que possui amparo legal e constitucional.



    VI - Apesar de não haver formalmente o creditamento devidamente destacado em documento fiscal hábil, em função da substituição tributária, o estorno deve ser realizado, justamente para se evitar que esse crédito seja indevidamente utilizado em operações futuras.



    VII - A Corte Especial do STJ pacificou o entendimento, no julgamento do REsp. 1.155.125/MG, representativo de controvérsia, de que nas lides em que for sucumbente a Fazenda Pública, o Juiz, mediante apreciação equitativa e atendendo às normas estabelecidas nas alíneas do art. 20, § 3º, do CPC, poderá fixar os honorários advocatícios em um valor fixo ou em percentual incidente sobre o valor da causa ou da condenação, não estando vinculado aos limites estabelecidos no referido dispositivo. No entanto, o mesmo entendimento não se aplica as hipóteses em que a Fazenda Publica resta vencedora, porquanto o art. 20, § 3º, do CPC, estabelece um mínimo legal, que é de 10% sobre o valor da causa. Vale registrar, que a apreciação equitativa pelo Magistrado somente é admitida em casos que a parte sucumbente é a Fazenda Pública e não do particular. (STJ - EDcl no AgRg no AREsp: 301300 ES 2013/0047015-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 03/03/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/04/2015)



    VII - Primeira apelação desprovida e segunda provida, parcialmente de acordo com o parecer ministerial.”



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 5º, II; e 155, § 2º, I, e § 4º, I, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo, inicialmente, proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    Esta Corte determinou a devolução do feito ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, considerado o Tema 694.



    O Tribunal a quo, então, inadmitiu o recurso extraordinário por entender que encontraria óbice na Súmula 283 do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 4.171, Rel. Min. Ellen Gracie, Redator do acórdão Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/8/2015, declarou a inconstitucionalidade dos Parágrafos 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007. Contudo, houve a modulação dos efeitos da decisão, para que produzisse efeitos a partir de seis meses após a publicação do acórdão. Confira-se a ementa do julgado:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.



    I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches.



    II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte.



    III - O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira).



    IV - Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento.



    V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse.



    VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar.



    VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna.



    VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino.



    IX - Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão.



    X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente.”



    Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido, de cujo voto condutor se extrai a seguinte fundamentação:



    “De início, ressalto não desconhecer que, em 20/05/2015, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente a ADI 4.171/DF, que havia sido proposta pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) em face dos §§ 10 e 11 da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS CONFAZ 110/2007.



    (...) conforme item IX da ementa do acórdão proferido quando do julgamento da ADI 4.171/DF, ‘em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão’, o que somente ocorreu em 21/08/2015. Assim, como o auto de infração ora impugnado se refere a créditos tributários dos anos de 2008 e 2009, não podem ser atingidos pelo novo entendimento firmado na Corte Suprema.”



    No mesmo sentido, confiram-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO DO STF. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DE CAUSAS SOBRE A MESMA MATÉRIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 4.171/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS REALIZADA. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. (...) II - A existência de precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do processo paradigma. Precedentes. III - Com o trânsito em julgado do acórdão proferido na ADI 4.171-ED/DF, tornou-se definitiva a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade realizada por ocasião do julgamento daquela ação direta. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.298.791-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 29/4/2022)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEL. CONVÊNIO 110/2007. ADI 4171. INCONSTITUCIONALIDADE. (...) 3. O acórdão recorrido não diverge da jurisprudência do STF, que. no julgamento da ADI 4171, declarou a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007. Não obstante, houve a modulação temporal dos efeitos desta declaração de inconstitucionalidade, e determinou-se que a decisão tenha eficácia a partir de seis meses contados da publicação do acórdão, ou seja, a partir de 21/2/2016. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.266.036-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 5/10/2020)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO - TRIBUTÁRIO - CONVÊNIO ICMS Nº 110/2007, CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA, §§ 10 E 11 - DETERMINAÇÃO DE ESTORNO DE CRÉDITO MEDIANTE NOVO RECOLHIMENTO EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS - ADI 4.171/DF - EFICÁCIA DA DECISÃO DIFERIDA POR SEIS MESES - SUCUMBÊNCIA RECURSAL - NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 964.430-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/5/2020)



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de fevereiro de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente