Tribunal: STF
Processo: HC 245757
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-05
Data de publicação: 2024-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 941.856.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, em razão da prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos 6,97 g (seis gramas e noventa e sete centigramas) de cocaína e 8,77 g (oito gramas e setenta e sete centigramas) de maconha. A prisão preventiva foi mantida na sentença.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem, nos termos da seguinte ementa:



    “HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA FUNDAMENTADA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – REGIME SEMIABERTO – EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A Prisão Preventiva deve ser mantida, negando-se o direito de recorrer em liberdade, quando presentes os requisitos insculpidos no art. 312 e 313 do CPP, adequando-se o cumprimento da reprimenda ao regime imposto na Sentença, com o início da Execução Provisória (Súmula 716 do STF). 2. A expedição de Guia de Execução Provisória, com a adequação do Paciente às condições do Regime Semiaberto, fixado na r. Sentença, afasta a alegação de Desproporcionalidade, não havendo se falar em constrangimento ilegal.”



    Contra esse decisum, manejou writ perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem por decisão monocrática do Relator.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa sustenta constrangimento ilegal consubstanciado na constrição cautelar da liberdade do paciente.



    Argumenta que “o paciente é primário, com bons antecedentes, não existem nenhuma prova que demostre a reiteração criminal, inexiste anotação criminal acerca de qualquer outro delito, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça”. Alega que “o juízo é contraditório na sentença, ora afirma que o paciente não apresenta qualquer circunstância desfavorável e posteriormente mantém a prisão preventiva”. Considera ausente “circunstância suficientemente idônea que pudesse evidenciar a necessidade da custódia cautelar do paciente para o resguardo da ordem pública, nos moldes do que preconiza o art. 312 do Código de Processo Penal”. Advoga não haver “qualquer indicativo de que a liberdade do paciente possa atentar contra a incolumidade da ordem pública”. Entende, ainda, que “a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime inicial de cumprimento semiaberto”. 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Diante de todo o exposto, em sendo infestáveis as eivas contidas no ato coator: 



    a) À conta de tais fundamentos, requer o impetrante seja concedida a ordem no presente habeas corpus, inicialmente sob a forma de liminar, para se determinar, de imediato, a concessão do direito do paciente de recorrer em liberdade, ou, subsidiariamente, determinar ao Coordenador da Secretaria de Administração Penitenciária a transferência do condenado para estabelecimento prisional compatível com o regime fixado na sentença, no prazo de 48 horas, sob pena de responsabilização pessoal, tendo em vista que transcorram mais 3 meses da sentença e o paciente continua recolhido no presidio de Unaí; 



    b) Preliminarmente, com base nos artigos 93, inciso IX, e 5º, caput, e incisos, II, LIV e LV, ambos da Constituição Federal/88, § 6º, do artigo 282, 319, 320 e 321, e incisos IV e V do artigo 564, todos do Código de Processo Penal, reconhecer a nulidade do ato coator, pela ausência de fundamentação idônea e suficiente, e pelo consequente cerceamento de defesa que daquele aflora, anulando-se definitivamente todos os atos praticados a partir de sua prolação; 



    c) Subsidiariamente, com fundamento no § 6º do artigo 282, combinado com o artigo 319, ambos do Código de Processo Penal, a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão até o trânsito em julgado; 



    d) Alternativamente, com fundamento nos artigos 317 e seguintes do Código de Processo Penal, e, especialmente, inciso III, do artigo 318 deste mesmo Codex, a conversão do regime de cumprimento da prisão cautelar para o domiciliar, tendo em vista a situação pandêmica que ainda aflige o sistema carcerário, cumulando-a, ou não, com demais medidas cautelares previstas do artigo 319, também do Código de Processo Penal. 



    e) Ao final, em julgamento de mérito, requer a concessão da ordem em definitivo, confirmando-se a liminar concedida. 



    Por fim, requer sejam todas as notificações, intimações ou publicações expedidas em nome do patrono Olemar Guilherme da Cunha, devidamente inscrito nos quadros da OAB/MG sob o nº 201.081, sob pena de nulidade absoluta.”  



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102 da CRFB – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.517-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 8/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO A DECISÃO INDIVIDUAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Mostra-se incabível a impetração, uma vez voltada contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado da Corte Superior, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). 2. A ausência de análise, pelo Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas por esta Suprema Corte. A atuação originária acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. 3. A reincidência é fundamento idôneo a sustentar a manutenção da prisão preventiva, forte na necessidade de evitar a reiteração delitiva. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 213.160 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 1º/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] A análise da decisão que decretou a prisão preventiva, bem como do acórdão objurgado, outrossim, não se pode olvidar que o paciente já está condenado pelo Juízo de 1º grau, à pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e, a pena de multa de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, em regime inicial semiaberto, permitem a conclusão de que a prisão cautelar imposta ao Paciente encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte sobre o tema, uma vez que fundamentadas em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a necessidade de garantia da ordem pública: 



    “(...) a autoridade indigitada coatora, ao negar o Direito de Recorrer em Liberdade ao Paciente (r. Sentença, doc. 106), consignou a subsistência dos requisitos autorizadores da Segregação Cautelar, para a garantia da ordem pública, nos seguintes termos: 



    ’(...) Considerando que o Presídio desta unidade tem condições de manter separados presos do regime fechado e semiaberto, bem como que restaram demonstrados, em juízo exauriente os fatos descritos na acusação, nota-se a presença das razões que levaram a decretação da prisão do réu. Por isso, nega-se ao réu o direito de recorrer em liberdade (...)’ – (r. Sentença, doc. 106). (...) 



    A propósito, quando do julgamento do Habeas Corpus 1.0000.24.116534-9/000, esta Turma Julgadora, ao analisar a Prisão Preventiva do Paciente, por maioria, denegou a ordem para manter a Segregação Cautelar, considerando ‘a gravidade concreta da conduta, demonstrada pela nocividade da cocaína, pela apreensão de arma, munições e máquina de cartão e pelo modus operandi empregado (...). Registra-se que, a despeito das alegações defensivas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica sobre a compatibilidade da manutenção da Prisão Preventiva, na r. Sentença, e o regime Semiaberto, desde que se encontrem presentes os requisitos da Prisão Preventiva e seja garantida a execução provisória da pena, nestes termos:’ (fls. 22;23)”



      Circunstâncias que indicam a periculosidade concreta do agente e revelam a indispensabilidade da imposição da segregação cautelar. 



    No ponto, impende destacar que: [...]



    Em relação ao ponto de que a negativa do direito de recorrer em liberdade não se revela incompatível com o regime semiaberto:



    ‘Alinhando a jurisprudência desta Corte Superior ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a regra passou a não mais permitir a manutenção da prisão preventiva quando a sentença condenatória fixar regime inicial de cumprimento de pena diferente do fechado. Porém, a orientação suporta exceções, que dependerão de cada caso concreto, considerando especialmente a necessidade de se evitar reiteração delitiva’ (AgRg no HC n. 859.266/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023)



    A existência de condições pessoais favoráveis, mesmo quando devidamente comprovadas, não é apta a afastar a custódia quando existentes os pressupostos legais, posto que “condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade” [...]



    Por fim, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar, o que ocorre na hipótese. [...]”



    Com efeito, quanto à pretensão de revogação da segregação cautelar, como se depreende da fundamentação do Superior Tribunal de Justiça, a decisão combatida apresentou fundamentação idônea, com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto aptos a justificar o indeferimento do pedido, pois, “a gravidade concreta da conduta, demonstrada pela nocividade da cocaína, pela apreensão de arma, munições e máquina de cartão e pelo ‘modus operandi’ empregado” são “circunstâncias que indicam a periculosidade concreta do agente e revelam a indispensabilidade da imposição da segregação cautelar”.



    Deveras, cabível se mostra o entendimento de que a custódia cautelar para assegurar garantir a ordem pública justifica-se ante a gravidade concreta da conduta, evidenciada pelo modus operandi. Cumpre destacar que o fato de o paciente ostentar condições pessoais favoráveis não lhe garante o direito de liberdade. Nesse sentido, verbis:   



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A jurisprudência consolidada desta Suprema Corte é no sentido de que a gravidade em concreto do crime, a periculosidade do agente ou a fundada probabilidade de reiteração delitiva constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva. Precedentes. 3. Na esteira do entendimento das instâncias anteriores e da decisão agravada, em que apontadas provas da materialidade e da autoria, as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a gravidade concreta do delito, a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva, a justificar o decreto prisional para resguardar a ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP. 4. A natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 243.727-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Flávio Dino, DJe de 5/9/2024)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE COM PARTICIPAÇÃO DE MENORES E NOS ARREDORES DE ESCOLA. CUSTÓDIA PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE: MODUS OPERANDI E RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PRISÃO DOMICILIAR: ALEGADA CONDIÇÃO DE RESPONSÁVEL LEGAL DE NETO MENOR NÃO DEMONSTRADA. TRAFICÂNCIA EM AMBIENTE FAMILIAR. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO INDICATIVAS DE INAPLICABILIDADE DO HABEAS CORPUS COLETIVO N. 143.641. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 228.354-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/6/2023)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 221.166-AgR, Primeira Turma, Rel Min. Cármen Lúcia, DJe de 11/11/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. INGRESSO DE POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO PRECEDIDO DE INVESTIGAÇÃO PRÉVIA QUE IDENTIFICOU JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DA DROGA. REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrática conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade flagrante na decisão que decreta a prisão preventiva com base em elementos concretos aptos a revelar a gravidade da conduta e a periculosidade do agente. Precedentes. 3. A entrada dos policiais na residência do ora agravante foi precedida de monitoramento prévio, com campana realizada pelos agentes que observaram uma movimentação suspeita no local, a indicar justa causa para a entrada no imóvel. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 206.793-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 8/7/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO IMPUGNADO AMPARADO NA SÚMULA 691/STF. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TEMAS NÃO EXAMINADOS PELO ÓRGÃO COLEGIADO DO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. O acórdão impugnado não apresenta qualquer ilegalidade, já que amparado na Súmula 691/STF, segundo a qual não cabe conhecer de Habeas Corpus voltado contra decisão proferida por relator que indefere o pedido de liminar em impetração requerida a tribunal superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 3. De acordo com os autos, além da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (131,350 kg de maconha e 1,845 kg de cocaína), o Juízo de origem consignou que o paciente “possui extensa folha de antecedentes”. Na linha de precedentes desta CORTE, tais circunstâncias autorizam a custódia cautelar com o fito de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública. 4. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 207.779-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 30/11/2021)



    Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (artigos 33, caput, e 35, caput, todos da Lei 11.343/2006). Porte de arma de uso permitido (artigo 12 da Lei 10.826/2003). 3. Prisão preventiva. Necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública. 4. Gravidade concreta do delito. Considerável quantidade de droga apreendida. Possibilidade de reiteração delitiva. 5. Fundamentação idônea que recomenda a medida constritiva. 6. Ausência de constrangimento ilegal. Negativa de provimento ao agravo regimental. (HC 152.912-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 30/11/2018)  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. FAVORECIMENTO REAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA, ILEGALIDADE FLAGRANTE OU ABUSO DE PODER. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a gravidade em concreto do crime e a fundada probabilidade de reiteração criminosa justificam a decretação da prisão cautelar. Precedentes. 2. Hipótese de paciente denunciado pelos crimes de tráfico de drogas e favorecimento real, sendo que o decreto prisional deixou consignado o maior risco à ordem pública, na medida em que o acusado, valendo-se de sua condição de agente penitenciário, estaria introduzindo entorpecentes em estabelecimento prisional. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 170.393-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/8/2019)



    Noutro giro, quanto à suposta incompatibilidade da custódia cautelar com o regime semiaberto estabelecido no título condenatório, esclareço que a imposição de segregação cautelar antes do trânsito em julgado é excepcional, sendo admitida quando inviável sua substituição por medidas cautelares diversas, em conformidade com o art. 282, § 6º, do CPP. 



    Com efeito, tratando-se de restrição à liberdade individual no curso da persecução penal, a prisão preventiva deve ser imposta somente como ultima ratio, segundo os critérios da adequação, necessidade e proporcionalidade. 



    Nesta senda, como regra, revela-se indevida a imposição de custódia cautelar quando esta constituir medida mais gravosa que a própria penalidade imposta, sob pena de se incorrer em evidente desproporcionalidade. 



    Nessa linha, Aury Lopes Junior dispõe que “jamais uma medida cautelar poderá se converter em uma pena antecipada, sob pena de flagrante violação à presunção de inocência” (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Vol. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 60) 



    Não se pode olvidar, todavia, que a prisão preventiva é compatível com a imposição do regime semiaberto quando, à luz do caso concreto e mediante fundamentação idônea, for reconhecida situação excepcional, conforme sucede no presente caso. 



    Destarte, evidenciada a existência de excepcionalidade justificante da necessidade de aplicação da medida extrema, não se afigura desproporcional a constrição da liberdade de indivíduo, desde que respeitada a proporcionalidade. Nessa linha:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Roubo com emprego de arma de fogo e Ameaça de morte. Inadequação da via eleita. Condenação em primeiro grau. Regime semiaberto. Manutenção da Prisão preventiva. Ausência de teratologia. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski. 3. O STF já deferiu ordem de habeas corpus para considerar o regime prisional semiaberto incompatível com eventual prisão preventiva. Nesse sentido, por amostragem, vejam-se o HC 138.122, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e o HC 136.397, Rel. Min. Teori Zavascki. 4. Esta Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a fundada probabilidade de reiteração criminosa, somada à gravidade concreta do delito, constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva (HC 137.234, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 136.298, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 136.935-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. No caso de que se trata, as particularidades do processo justificam, em linha de princípio, a manutenção da segregação cautelar do ora paciente. Afinal, a hipótese é de paciente condenado pelo crime de roubo, com emprego de arma de fogo, e pelo crime de ameaça de morte contra a vítima. O Juízo de primeiro grau deliberou concreta e fundamentadamente pela manutenção da prisão preventiva. Isto é, para além de demonstrar a real necessidade da prisão cautelar, ante o fato de que o paciente responde a “diversas ações penais”, deixou consignado que o acusado poderá usufruir dos benefícios da execução penal. 6. Ausentes teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorizem a supressão de instâncias requerida na petição inicial deste habeas corpus. Nesse sentido, há recentes pronunciamentos da Primeira Turma desta Corte, no particular aspecto que envolve a compatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação do regime semiaberto: HC 217.824-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, e RHC 200.511-AgR, Relª. Minª. Carmen Lúcia. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 223.966-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 10/4/2023) (grifou-se)



    Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal e processo penal. Crimes de porte ilegal de arma e resistência. Regime inicial semiaberto. Manutenção da custódia preventiva na sentença condenatória. Excepcionalidade. Paciente preso. Delitos referentes ao presente mandamus. Agravante de reincidência. Ausência de ilegalidade. Decisão questionada em harmonia com a jurisprudência da Segunda Turma da Suprema Corte que orienta a matéria sob exame. Reiteração dos argumentos da petição inicial. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. A parte agravante limitou-se a reiterar os argumentos expostos na inicial da presente impetração, não apresentando novos elementos capazes de afastar os fundamentos lançados na decisão agravada. 2. Agravo regimental não provido. (RHC 229.431-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/9/2023) (grifou-se)



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. 3. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Não cabimento neste caso concreto. 4. Precedentes. 5. Agravo regimental provido. Habeas corpus concedido para fixar o regime aberto de cumprimento inicial da pena do agravante. (HC 213.493-AgR, Segunda Turma, Rel. p/ Acórdão, Min. Gilmar Mendes, DJe de 15/08/2023) (grifou-se)



    Na espécie, o Tribunal a quo, ao citar trechos da decisão do Tribunal de origem, consignou que, “considerando que o Presídio desta unidade tem condições de manter separados presos do regime fechado e semiaberto, bem como que restaram demonstrados, em juízo exauriente os fatos descritos na acusação, nota-se a presença das razões que levaram a decretação da prisão do réu”. Registrou, ainda, que “a despeito das alegações defensivas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica sobre a compatibilidade da manutenção da Prisão Preventiva, na r. Sentença, e o regime Semiaberto, desde que se encontrem presentes os requisitos da Prisão Preventiva e seja garantida a execução provisória da pena”. Deveras, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. AGRAVO IMPROVIDO. I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa. III – Ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice reconhecido, especialmente porque a custódia preventiva já foi compatibilizada com o regime inicial semiaberto fixado na sentença condenatória e por se tratar de crimes de violência de gênero praticados pelo paciente contra sua ex-companheira. IV – Agravo regimental improvido. (HC 241.301-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe de 20/6/2024 - grifei)



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Crimes do art. 1º, §§ 2º e 4º, da Lei nº 9.455/97