Tribunal: STF
Processo: Rcl 72529
Classe: Rcl
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-10
Data de publicação: 2024-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS TEMAS NS. 784 E 683 DE RG. OCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 



    Trata-se de reclamação constitucional ajuizada pelo Estado da Bahia contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no processo n. 8130862-70.2021.8.05.0001, em que foi reconhecido o direito à nomeação, em concurso de Técnico Judiciário, de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, violando as teses firmadas nos Temas ns. 784 e 683 da repercussão geral. 



    O reclamante afirma que “foi ajuizada Mandado de Segurança (...) para que fosse assegurado um suposto direito líquido e certo à nomeação e posse de candidato em cargo de Técnico Judiciário. Nota-se, desde logo, que a ação foi ajuizada quando já expirado o prazo de validade do concurso” (e-doc. 1, fl. 2).



    Relata que “o Edital do Concurso previu a existência de 200 vagas de competição geral para tal cargo, além de um cadastro de reserva. A parte Impetrante, por seu turno, foi classificada fora das vagas ofertadas, ocupando a 1.416ª posição. Nessa situação, não estando dentre os aprovados dentro do número de vagas, não há direito líquido e certo à nomeação, conforme jurisprudência vinculante desse C. STF (Tema 784)” (e-doc. 1, fl. 2).



    Narra que “o v. Acórdão ora combatido (...), entendeu haver direito à nomeação, justificando a suposta preterição no fato de haver vagas abertas, oriundas de aposentadorias, exonerações e falecimentos de servidores do E. TJBA” (e-doc. 1, fl. 2). 



    Afirma que contra essa decisão foi interposto recurso extraordinário, que foi inadmitido, por entender que o Tema n. 784 foi devidamente aplicado. Após foi interposto agravo interno, que teve seu seguimento negado. 



    O voto condutor do acórdão reclamado destaca que (e-doc. 6):



    “Resta inconteste, portanto, que o Tribunal de Justiça da Bahia, por intermédio do seu Órgão Plenário, reconheceu a existência de cargos vagos, decorrentes da existência de alguns cargos não providos, de aposentadorias, de exonerações e de falecimentos, resultando em um montante de um mil, quatrocentos e dezesseis (1.416) cargos de Técnico Judiciário/Escrevente – Área Judiciária que estão vagos nesta Corte de Justiça. 



    Desse modo, tendo o Apelado se classificado na 1.258ª colocação , para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente – Área Judiciária, impõe-se reconhecer que se encontra ele abarcado dentro das vagas surgidas durante a validade do certame nos termos do quanto decidido no precedente anteriormente mencionado, de modo que a sua não convocação configura preterição suficiente a justificar o seu direito subjetivo à nomeação e posse no cargo vindicado, aplicando-se à espécie a tese fixada no tema 784 do Supremo Tribunal Federal, diferentemente do que sustentou o Apelante. 



    De mais a mais, quanto ao alegado tema 683 da Suprema Corte, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela existência de repercussão geral ‘a controvérsia acerca da possibilidade de, esgotado o prazo de validade do concurso público, propor-se ação objetivando o reconhecimento do direito à nomeação’, e que, no dia 17/09/2020, o seu Tribunal Pleno, acompanhando a posição do Relator, o Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso extraordinário nº 766.304/RS. Contudo, ainda não houve consenso na tese que será estabelecida dentro das três apresentadas, e uma delas sendo a escolhida, como corretamente destacou a recorrida, ‘há a possibilidade de que o enunciado resultante do julgamento apenas consolide o que já está assentado há décadas na jurisprudência do STF e do STJ, no sentido de que o prazo prescricional terá como termo inicial a expiração do prazo de validade do concurso público quando não houve a nomeação na vigência do certame’. 



    Diante disso, enquanto o STF não define a tese a ser firmada no julgamento acima, cabem ser aplicados os precedentes desta Corte de Justiça já mencionados, que estão em harmonia com a jurisprudência pacífica dos tribunais brasileiros, no sentido de que, em matéria de concurso público, o prazo de prescrição de cinco (5) anos para ações ordinárias deve ser contado a partir da expiração do período de validade do certame.”.



    Argumenta o reclamante que o “acórdão recorrido, partindo do próprio recorte fático delineado, concede a segurança em descompasso com a tese jurídica consagrada, eis que se limita a aferir a existência de vagas disponíveis, sem associar e sem caracterizar a efetiva ocorrência de preterição, consistente na nomeação de candidato aprovado em posição superior ao candidato aprovado em posição mais bem classificada” (e-doc. 1, fl. 5). 



     Aduz a parte autora que “pela lógica do v. Acórdão recorrido, há ‘preterição’ pelo simples fato de uma nova vaga ser aberta por aposentadoria, demissão ou falecimento de servidor. Data venia, o TEMA 784 diz o oposto. Não basta existirem vagas, seja por qual motivo for. À Impetrante caberia comprovar que houve nomeação de candidato classificado em posição pior que ela, único fato jurídico que importaria em preterição. Isso sequer é alegado como causa de pedir ou consta como fundamento da decisão que, insista-se, bastou-se com a abertura de novas vagas” (e-doc. 1, fl. 7).



    Afirma que “o caso dos autos ainda possui um agravante relacionado ao fato de a ação ter sido ajuizada em 2021, sendo que o concurso teve sua validade expirada em 2019. Vale dizer, o ato reclamado garante nomeação em concurso já encerrado, o que reforça a necessidade da cassação de seus efeitos” (e-doc. 1, fl. 8). 



    Ao final, requer, liminarmente, a suspensão da eficácia do acórdão reclamado e, no mérito, pleiteia a procedência da presente Reclamação, no sentido de cassar a decisão impugnada.



    É o relatório. Decido. 



    Inicialmente, verifico que o processo já está em condições de julgamento, pelo que deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único e art. 161, parágrafo único, ambos do RISTF).  



    Em sequência, destaco que a reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como pode ser intentada contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/1988, art. 103-A, § 3º). 



    Os paradigmas apontados como violados são os RE’s ns. 837.311 (Tema n. 784 - RG) e 766.304 (Tema n. 683 - RG):



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    “A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame”.



    O objeto da controvérsia é o direito à nomeação do candidato que foi aprovada na 1.416ª posição, em um concurso que ofertava 200 vagas para o cargo pretendido.



    A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a contratação precária - utilizado como único fundamento para o direito à nomeação - somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados quando a contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. Portanto, a contratação temporária, por si só, não é suficiente para caracterizar preterição. Nesse sentido, cito:



    “EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito administrativo. Concurso público. Direito à nomeação. Candidato aprovado fora do número de vagas. Preterição não comprovada. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Segundo a jurisprudência da Corte, a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2. A análise das questões relativas à ocorrência de preterição dos candidatos no caso concreto e à existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso demandaria o exame do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário, consoante o teor da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (STF - RE: n. 1475651 SE, Rel. Ministro Dias Toffoli, 2ª Turma, 9.4.2024)



    Verifica-se, portanto, que o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta Corte ao inferir a preterição de candidatos em razão do surgimento de vagas durante a validade do certame.



    Em acréscimo, a ação foi ajuizada em 2021 (e-doc. 2), ao passo em que o concurso público teve a validade expirada em 2019, o que reforça ainda mais a inexistência do direito de nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva uma vez já encerrado o prazo de validade do concurso público.



    No mesmo sentido, cito precedente desta Primeira Turma no qual foi analisado situação idêntica e referente ao mesmo concurso:



    “Ementa: CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A orientação jurisprudencial desta CORTE consolidou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 2. O Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta CORTE ao inferir a preterição de candidatos em face das vacâncias que ocorreram durante a validade do certame. 3. Recurso de Agravo a que se nega provimento.” (Rcl 58919 AgR, Rel. Ministro Alexandre De Moraes, 1ª Turma, 12.6.2023)



    Com base nesses fundamentos, JULGO PROCEDENTE a reclamação, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF, para cassar o acórdão reclamado e determinar que outra decisão seja proferida, desta feita com observância à jurisprudência desta Corte.



    Sem custas e honorários uma vez que não houve citação da parte adversa.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente