Tribunal: STF
Processo: RHC 242688
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-02
Data de publicação: 2024-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de pedido de extensão da ordem de habeas corpus, requerido por ANTONIO BERTIN, (eDOC.66), em que alega estar em idêntica situação processual a do corréu THIAGO ALESSANDER ASSUNÇÃO DE OLIVEIRA, beneficiado com a concessão da ordem no presente writ (eDOC.58).



    É o relatório. Decido.



    1. Diante da análise dos elementos fornecidos, fazem-se presentes os motivos para a concessão da extensão.



    Com efeito, concedi a ordem de habeas corpus por verificar ilegalidade flagrante no afastamento da incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos:



    “A irresignação merece prosperar. 



    Na espécie, o Juízo a quo afastou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 com base na quantidade de droga apreendida e no tráfico interestadual, nos seguintes termos (eDOC 8, p. 5-7):



    “Quanto a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11343/06, tenho que é para casos especialíssimos, tendo como intuito beneficiar os infratores que agiram de forma ocasional, sendo primários, de forma que não integram organização criminal ou se dedicam à atividade criminosa. 



    Entretanto, no caso, os réus possuíam quantidade elevada de drogas, a indicar preparação, organização e envolvimento de terceiros, além do acusado Eduardo ser reincidente (processo nº 0012007-80.2017.8.26.0114), não comprovando profissão lícita, tudo a revelar a habitualidade criminosa, de modo que não fazem jus a concessão da benesse. 



    Presente a causa de aumento da pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006, eis que restou caracterizado o tráfico entre Estados da Federação. 



    Nessas condições passo à dosimetria da pena, observado o sistema trifásico, adotado pelo Código Penal (CP, art. 68). 



    I- Réu Thiago 



    Atendendo às diretrizes do artigo 59, do Código Penal, tendo em vista a grande quantidade de entorpecentes, superior a 1 tonelada, pois suficiente para permitir a continuidade delitiva, atingindo maior número de usuários e de maior comprometimento à saúde pública, além da ação em concurso de pessoas, fixo a pena base em 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias multa. 



    Na segunda fase, inexistem atenuantes ou agravantes. 



    Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena do art. 40, V, da Lei 11343/06, pelo que aumento a pena em 1/6, fixando-a em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa. Inexistem causas de diminuição da pena, pelo que torno definitiva a pena acima.



    (...)



    Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista a grande quantidade de drogas, a revelar tráfico intenso, em caráter interestadual, com divisão de tarefas, ao que soma a reincidência do acusado Eduardo, bem como a pena imposta, justifica-se a imposição do regime mais severo, isto é, o regime inicial fechado. Ademais, o regime inicial fechado é o único adequado para o caso em face do princípio da suficiência penal, mormente porque se trata de delito equiparado a hediondo, que enseja maior repressão e reprovação. A previsão constitucional para um tratamento mais severo aos crimes hediondos aponta insuficiência, como resposta jurisdicional apta à reprovação da conduta praticada, de regime prisional mais brando ou a substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos.



    (...)



    Por esses fundamentos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação penal e, em consequência: 



    I) CONDENO o réu THIAGO ALESSANDER ASSUNÇÃO DE OLIVEIRA, RG: 1897391, nascido em 28/04/1995, natural de Sinop - MT, filho de Renato Alessander Assunção de Oliveira e Neuza Justina de Oliveira, como incurso na sanção do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso V, ambos da Lei Federal nº 11.343/06, submetendo-o à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 dias-multa no piso legal.” (grifei)



    (...)



    Nada obstante, não antevejo motivação hábil a afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 ao caso concreto. 



    Com efeito, em que pese a quantidade de entorpecentes apreendida, não restou demonstrado que o paciente estava integrado à organização criminosa, tampouco que já havia realizado tal atividade antes, de modo a considerar que “se dedica à atividade criminosa”, tal como concluíram as instâncias antecedentes



    Conquanto o STJ se reporte às “circunstâncias do delito” como argumento ao afastar o redutor, o que se nota da descrição fática e probatória coligida ao longo da sentença condenatória é que restou demonstrada tão somente a condição de transportador da droga, circunstância que, isoladamente considerada, não conduz ao entendimento de que integrava a organização criminosa. Assim, a motivação tal qual externada e enfatizada no acórdão do STJ não é incompatível com a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006.



          (...)



    Assim, embora a quantidade e natureza da droga sejam elementos hábeis a fundamentar a fração que será aplicada no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, não bastam, por si sós, para afastar por completo a incidência da minorante.



    Do mesmo modo, também a menção ao “transporte de ‘mais de uma tonelada de maconha entre dois Estados da Federação, que, repita-se, tem envolvimento em ações organizadas e de grandes proporções” é fundamentação inidônea, na medida que se reporta a uma percepção genérica do julgador, sem qualquer apego às peculiaridades do caso concreto. 



    De mais a mais, o transporte interestadual da droga já fora valorado a título de majorante e constituiria ofensa ao princípio do non bis in idem a sua dupla valoração da distância percorrida também para fins de não incidência do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Outrossim, como já afirmei no HC 192.210/SP (julgado em 30.11.2020), “[a] alegação de ausência de comprovação de atividade lícita não é suficiente para que a acusação se desincumba de seu ônus de comprovar a existência de elementos idôneos ao afastamento da causa de diminuição de pena”.



    Não prospera, portanto, o argumento do Tribunal de origem no sentido de que a enorme quantidade de droga apreendida, “aliada à inexistência de atividade lícita remunerada é compatível com o escopo de comercialização em caráter habitual”. 



    Nessa linha, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa” (HC 159.347, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01.08.2018).



    Assim, de todo o colhido, depreende-se que o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão do transporte interestadual de quantidade elevada de droga.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada na fração de 1/6 em razão da grande quantidade de drogas apreendida (mais de uma tonelada de maconha). 



    Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto, tendo em vista as circunstâncias judiciais avaliadas no art. 59 do CP, a incidência de majorante na terceira fase, e o quantum de pena aplicado (art. 33, §2º, “b” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias , em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, e a pena de multa em 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor já arbitrado. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.” (eDOC. 58)



    Nessa linha, observo que a mera leitura da sentença (eDOC.8) e da decisão de apelação (eDOC.9) revela a identidade de tratamento jurídico conferido ao ora requerente e o paciente THIAGO ALESSANDER, a quem já fora concedida a ordem em decisão de eDOC.58, visto que ambos restaram condenados, pela mesma fundamentação e como incursos no mesmo crime, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, em regime inicial fechado. 



    2. Assim, verificada a existência de identidade entre as situações processuais do ora requerente e do paciente, com fulcro no art. 580 do CPP, defiro o pedido de extensão, a fim de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em favor de ANTONIO BERTIN, fixando sua pena privativa de liberdade final em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias, em regime inicial semiaberto, e a pena de multa em 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor já arbitrado, nos termos da fundamentação exarada em eDOC.58. 



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 2 de setembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente