Tribunal: STF
Processo: ARE 1455946
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



     1. Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. PRELIMINARES DE ILICITUDE DA PROVA, DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DO MP EM AUDIÊNCIA, DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL E DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. AFASTADAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO. MANTIDA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA OS DELITOS DO ART. 28 E 33, § 3º, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. PENA REDIMENSIONADA.



     1. NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL. O STJ já consagrou o entendimento de que é necessário a prova da transnacionalidade para o deslocamento da competência para a Justiça Federal, o que sequer se cogita no caso em apreço, em que se trata de tráfico interestadual. 



    2. NULIDADE POR AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM AUDIÊNCIA. A ausência do Ministério Público em audiência não configura vício processual. Eventual prejuízo daí decorrente deve ser escorreitamente demonstrado, o que não se verifica, na espécie. Não observância estrita da regra contida no artigo 212 do CPP não traduz, per si, nulidade processual, mormente quando não demonstrado efetivo prejuízo.



     3. NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. Na esteira do entendimento esposado pelo STJ, o princípio da identidade física do juiz não tem caráter absoluto, comportando mitigação. Caso em que o magistrado que presidiu a instrução foi removido para outra Comarca. Ausência de prejuízo. 



    4. NULIDADE POR ILICITUDE DA PROVA. Os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de mensagens via aplicativo Whatsapp dizem com a intimidade e a vida privada do indivíduo, o que os torna invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, de maneira que o acesso deve ser precedido de autorização judicial. Ilegalidade da prova reconhecida. Todavia, havendo nos autos outros elementos de prova, autônomos e passíveis de amparar, em tese, a condenação, notadamente da prova testemunhal, inviável a anulação da sentença condenatória sob tal fundamento. Determinação de desentranhamento dos autos dos diálogos trocados entre os acusados pelo aplicativo WhatsApp ilicitamente acessados pela autoridade policial. 



    5. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. À caracterização do delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 necessária a demonstração da existência de associação estável e permanente, com a participação de, pelo menos, duas pessoas, as quais se reúnem, mediante ajuste prévio, para a consecução do delito de tráfico de drogas. Prova coligida que não se presta à conclusão de que havia o animus associativo entre os apelantes, com características de estabilidade, permanência e delimitações de tarefas entre os increpados. Imperativa a absolvição dos acusados pelo crime em testilha. 



    6. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Prova que evidencia que, diante de notícias de que o acusado M.V.L. estava a traficar, durante patrulhamento, policiais avistaram o réu no interior de um veículo, ocasião em que procederam à abordagem. Na posse do réu foram encontrados 62,2g de maconha, divididos em três tijolos. Para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se faz necessário que o agente seja flagrado praticando atos de mercancia ou mesmo que vise, com a sua conduta, auferir lucro monetário, na medida em que o artigo 33, caput, da lei nº 11.343/2006 é claro ao estabelecer que o crime em comento se consuma com a prática de qualquer dos verbos nucleares nele previsto. Destinação a terceiro que não precisa, necessariamente, visar a auferir lucro monetário. Palavra dos policiais que, somadas ao depoimento das testemunhas, se revela suficiente a amparar o édito condenatório. Presença de prova da materialidade e da autoria delitivas. Sentença condenatória mantida. 



    7. DESCLASSIFICAÇÃO PARA OS ARTS. 28 OU 33, § 3º, DA LEI 11.343/06. Descabia a desclassificação para o delito do art. 28 ou do art. 33, § 3º, ambos da Lei 11.343/06 porque demonstrada suficientemente a prática do tráfico. Ademais, não houve menção na denúncia a esse tipo penal, o que implicaria em ofensa à Súmula 453 do STF. 



    8. TRÁFICO PRIVILEGIADO. Aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez preenchidos todos os requisitos legais 9. DOSIMETRIA. Pena privativa de liberdade para o réu M.V.L. fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e a pena de multa em 190 dias-multa, à razão mínima legal. Pena corporal substituída por duas restritivas de direitos, a saber (a) prestação de serviços à comunidade pelo tempo da pena imposta e (b) prestação pecuniária correspondente a um salário mínimo vigente ao tempo do crime, corrigida desde então pelos índices legais. 10. PREQUESTIONAMENTO. Inocorrência de negativa de vigência a quaisquer dispositivos de lei ou princípios constitucionais.



     ACOLHIDA A PRELIMINAR DE ILICITUDE DA PROVA OBTIDA MEDIANTE ACESSO AO CELULAR DO RÉU SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DEMAIS PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO DO RÉU M.C. PROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU M.V.L. PARCIALMENTE PROVIDA. - (e-doc. 26, p. 22)



     2. Nas razões do extraordinário, alega-se violação aos arts. 5º, LVI, 109, IV, e 243, parágrafo único, da Constituição Federal (e-doc. 35).



    3. O recurso foi inadmitido sob a incidência da Súmula 284/STF (e-doc. 40).



    É o relatório.



      Decido.



    4. O recurso não comporta seguimento.



    5. O recorrente sustenta três teses: (i) incompetência do juízo estadual para análise do feito, (ii) uso de prova ilícita decorrente das mensagens acessadas no aplicativo Whatsapp sem a devida autorização judicial; e (iii) ausência de comprovação do uso do automóvel na prática delituosa.



    6. Pois bem. Consta do acórdão recorrido:



    (...)



    1. NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL (DEFESA DE MARCOS).



     Descabida a alegação de que a competência para o processamento e julgamento do feito é da Justiça Comum Federal. 



    O fato de se tratar de tráfico interestadual não tem o condão de deslocar a competência para a Justiça Federal, sendo necessário, para tanto, a prova da transnacionalidade, o que sequer se cogita, no caso em apreço.



    (...)



    4. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA MEDIANTE ACESSO AO CONTEÚDO DO CELULAR DO RÉU MARCOS ( DEFESAS DE MARCOS E MATEUS). 



    Pretendem ambas as defesas o reconhecimento da ilicitude da prova obtida mediante acesso às mensagens constantes no celular do acusado Marcos Vinícius, por não haver prévia autorização judicial para esse fim. 



    Com efeito, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de mensagens por meio do aplicativo Whatsapp dizem com a intimidade e a vida privada do indivíduo, o que os torna invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, de maneira que o acesso deve ser precedido de autorização judicial.



    (...)



    E havendo dúvida relevante acerca da autorização de acesso ao celular de forma livre e consciente pelo increpado, esta deve ser solvida em seu favor, de maneira que se torna, no caso concreto, inadmissível a prova decorrente do acesso indevido às mensagens recebidas e enviadas pelo increpado Marcos por meio do aplicativo Whatsapp, as quais deve ser desconsideradas, por terem sido ilicitamente obtidas/produzidas pela autoridade policial.



    (...)



    Portanto, havendo dúvida acerca da autorização de acesso ao celular de forma livre de qualquer intimidação, as circunstâncias apontam para a ilicitude da prova, a qual deve ser desconsiderada para fins de condenação. 



    Todavia, há outros elementos de prova nos autos, autônomos e passíveis de amparar, em tese, a condenação de Marcos, notadamente da prova testemunhal, de modo que é inviável a anulação da condenação sob tal fundamento, como adiante se analisa. - (e-doc. 26, p. 4-10 - grifei)



    7. Com efeito, e como se constata com clareza dos excertos destacados, para se chegar à conclusão eventualmente contrária ao acórdão recorrido, tanto pelo interesse da União na causa, quanto acerca das provas que motivaram a condenação, seria indispensável o reexame do material fático-probatório dos autos (Súmula STF 279), expediente sabidamente inviável em recurso extraordinário. Aponto precedentes:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CONTAS ADMINISTRADAS PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INTERESSE DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS PARA ANÁLISE DA COMPETÊNCIA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    (ARE n° 1.450.481-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 02/10/2023, p. 04/10/2023).



    AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. 



    1. Para dissentir da conclusão do Colegiado de origem – quanto à existência de provas suficientes para a condenação quanto ao crime de associação para o tráfico –, seria necessário revolvimento do conjunto fático-probatório. Incidência do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 



    2. Agravo interno desprovido.



    (ARE nº 1.480.092-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, j. 01/07/2024, p. 13/08/2024).



    8. Ademais, conquanto a parte recorrente alegue violação ao art. 243/CF pelo perdimento do carro em favor da União, nota-se que a respectiva tese constitucional não foi examinada pelo acórdão recorrido, sob nenhum aspecto, até porque não foi suscitada nas razões da apelação (e-doc. 20, p. 19-50 c/c e-doc. 21, p. 4-7). A questão foi levantada extemporaneamente, somente nos embargos de declaração opostos (e-doc. 30). Sendo assim, dita violação acaba por representar verdadeira inovação recursal, inviável de apreciação nesta seara processual.



    9. Incidem no caso, pois, os enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do STF: 



    E. 282: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.



    E. 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.



    10. Neste cenário, faz-se válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de outra medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; e Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021, p. 30/11/2021).



    11. Consigno, ainda, que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e até mesmo a obrigação de se fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC (MS nº 38.166-AgR-ED-ED/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 03/05/2023, p. 12/05/2023).



    12. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.  



    Publique-se.



    Brasília, 5 de novembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator