Tribunal: STF
Processo: RE 1516069
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-04
Data de publicação: 2024-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS PELO MESMO CONTRIBUINTE. TEMA RG Nº 1.099. MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA ADC Nº 49/RN. RESSALVA: PROCESSOS PENDENTES. IMPETRAÇÃO POSTERIOR. PARCIAL PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado:



     



    “APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSPORTE DE BOVINOS ENTRE IMÓVEIS DO MESMO TITULAR - INEXIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DE ICMS - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR - COBRANÇA INDEVIDA - INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 49 - SENTENÇA MANTIDA. 



    1. É viável o manejo de mandado de segurança quando a pretensão é unicamente de direito, não exigindo produção de provas, sendo o intento do interessado, tão somente, o afastamento da incidência de tributo sobre o fato objetivamente descrito nos autos. 



    2. O transporte de bovinos entre estabelecimentos ou imóveis do mesmo titular, não atrai a incidência de ICMS, vez que inexiste circulação mercantil, compreendida como tal, a mudança de propriedade dos bens transportados. Ocorre mero deslocamento por conveniência administrativa do titular, o que desautoriza a exigência do tributo, por ausência de fato gerador. 



    3. Ao julgar os embargos declaratórios opostos nos autos da ADC nº 49/RN, o Supremo Tribunal Federal procedeu à modulação dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 87/96, especialmente do art. 12, I, que trata da cobrança da ICMS quando da transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular. 



    4. Relevante ressaltar, contudo, que muito antes da modulação dos efeitos da ADC 49/DF, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estabelecida em sede de regime dos recursos repetitivos (Tema 259) e do próprio Supremo Tribunal Federal, firmada em repercussão geral (Tema 1.099), era pacífica, quanto a não incidência de ICMS, em situação como a que ilustra os autos, em que o contribuinte pretende apenas transferir bens, no caso em tela de reses, entre estabelecimentos de sua titularidade, motivado por conveniências operacionais, situação que não configuraria, à rigor, modificação de propriedade ou mercancia dos bens, afastando a possibilidade da exigência do tributo. 



    5. Não obstante os efeitos das decisões proferidas em sede de repercussão geral vinculem apenas os órgãos do Poder Judiciário, ao contrário do que ocorre com as Súmulas Vinculantes, que estende a obrigatoriedade de seus enunciados à Administração Pública, imperativo se ter em conta que nosso ordenamento jurídico processual, nos últimos anos ou décadas, foi idealizado e concebido sob a inspiração do princípio da uniformidade. 



    6. Tal disposição se deu não somente para pacificar as jurisprudências conflitantes e orientar a solução de grandes demandas com impacto social e econômico, mas as próprias relações jurídicas tratadas nesses ambientes, a fim de emprestar a necessária segurança e coerência jurídica que se esperam de um Estado de Direito. É uma transcendência dos efeitos das decisões judiciais para além das fronteiras da jurisdição. 



    7. À toda evidência os contribuintes, cientes e respaldados pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, no caso do Supremo Tribunal Federal, consolidada em sede de repercussão geral, que se abstiveram de utilização da via judicial, e deixaram de destacar o ICMS nas operações que envolviam transferência de bens entre estabelecimentos de sua titularidade, seja interna ou entre unidades distintas da Federação, acabaram por ser surpreendidos e prejudicados por depositarem confiança na pacificação jurisprudencial que os albergava nessa conduta, e tinha por escopo inibir a Administração Pública de tributar. No entanto, com a modulação que se apresenta, houve uma negação da própria e pacífica jurisprudência normativa, em afronta ao princípio da segurança jurídica. 



    8. A decisão, diga-se. ainda pendente de trânsito em julgado, nos moldes atuais, se revela, data maxima venia, incompatível com o princípio da isonomia, posto que trata de forma desigual contribuintes que se encontram em situações iguais sob a perspectiva do direito material, situação ainda mais gravosa, se observado que a modulação, deixa de restringir a não incidência do tributo, aos litigantes com decisão liminar, sentença o acórdão favoráveis, mas a estende, também, àqueles que tiveram sua pretensão rejeitada, desde que não exaurido o processo. 



    8. Embora desde a publicação da ata de julgamento, fique autorizada a deflagração da eficácia de decisões paradigmáticas do Supremo Tribunal Federal, a particularidade do caso em tela, caracterizada por fulgente incoerência com a jurisprudência pacificada da própria Corte e do próprio julgado, bem como, pela sua incompatibilidade com os princípios da segurança jurídica e da isonomia, não deve ser recepcionada, ad cautelam, até o trânsito em julgado do acórdão. 



    9. Recurso conhecido e improvido." (e-doc. 83, p. 9-11).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 120).



    3. No presente recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação ao art. 103 da Constituição da República. Afirma que a Corte estadual não observou a modulação dos efeitos da ADC nº 49/RN (e-doc. 142).



    4. Nas contrarrazões, a parte recorrida alega que o recorrente não demonstrou contrariedade direta à Constituição e repercussão geral da matéria. Aduz a ausência de prequestionamento. Sustenta, no mérito, o acerto da decisão recorrida (e-doc. 142).



    É o relatório. 



    Decido.



    5. O recurso merece prosperar.



    6. Nos embargos de declaração na ADC nº 49/RN, o Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos, para o ano de 2024, na declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS em deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma pessoa jurídica, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021).



    7. Ainda, fixou, a Suprema Corte, que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos ao creditamento do tributo.



    8. Confira-se a ementa do acórdão dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”



    (ADC nº 49-ED/RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19/04/2023, p. 15/08/2023).



    9. Compulsando os autos, verifica-se que o presente mandado de segurança foi impetrado em setembro de 2021 (e-doc. 3), ou seja, após a publicação do marco estabelecido na ADC nº 49/RN (29/04/2021). Logo, a situação apresentada neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na referida ADC. Nesse sentido:



    "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCIDÊNCIA. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. No julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”. 3. Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 4. Na modulação, constou, ainda, que, “exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”. 5. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 26/10/2022, APÓS a data da publicação da ata do julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (04/05/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso – especialmente porque os Estados disciplinaram a transferência de créditos do ICMS por meio do Convênio 178/2023, o qual foi ratificado pelo Estado de São Paulo. 6. Assim, a segurança deve ser concedida em parte, para que o creditamento do ICMS se realize a partir do exercício financeiro de 2024, segundo os critérios do Convênio Confaz 178, de 2023 7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento."



    (RE nº 1.488.103-ED/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 05/06/2024, p. 11/06/2024).



    10. Ainda sobre o tema, cito as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.513.355/SP, de minha relatoria, j. 24/09/2024, p. 25/09/2024; RE nº 1.494.085/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23/05/2024, p. 27/05/2024; RE nº 1.493.746/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22/05/2024, p. 23/05/2024; RE nº 1.490.990/SP, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 15/05/2024, p. 17/05/2024; e RE nº 1.491.283/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10/05/2024, p. 14/05/2024.



    11. O aresto impugnado expressamente reconheceu que o presente feito estaria afetado pela modulação de efeitos na ADC nº 49/RN, mas deixou de aplicá-la para "ad cautelam, aguardar a superveniência do trânsito em julgado do acórdão" (e-doc. 83, p. 8), em desrespeito ao decidido por este Supremo Tribunal Federal de forma vinculante. É de rigor, portanto, o provimento do recurso extraordinário.



    12. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



    13. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    14. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema RG nº 1.099 e da ADC nº 49/RN até o exercício de 2024, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ação direta. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).



    Publique-se.



    Brasília, 4 de outubro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator