Tribunal: STF
Processo: RHC 241016
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-09
Data de publicação: 2024-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo regimental no HC 843.671/MS, assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS. ENTORPECENTE ESCONDIDO EM VEÍCULO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.



    II - Com efeito, os requisitos previstos para fazer incidir a causa de diminuição – ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena.



    III – In casu, a despeito da quantidade de droga apreendida – 58kg de maconha em 90 tabletes e 11kg de skank em 11 pacotes -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. Conforme exposto pela Corte originária, as drogas estavam acondicionadas ‘em compartimentos ocultos, ‘mocós’, no para-choque, assoalhos, bancos traseiros e portas traseiras do veículo GM/Classic Life, ano 2008/2009, cor prata, placas EAX-6193, de Catanduva/SP, que seria vendido a traficantes em Catanduva/SP’. Assim, o modus operandi empregado – preparação de automóvel e ocultação de drogas em seu interior - , segundo a jurisprudência desta Corte Superior, indica dedicação do agente a atividades criminosas, impedindo o reconhecimento da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado. Precedentes.



    IV – Ademais, não há falar em bis in idem quando o tráfico privilegiado é afastado e a pena-base é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos conforme a jurisprudência do STJ.



    V – Nesse contexto, a Corte originária se convenceu de que a paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.



    VI – Pleito de abrandamento de regime inicial. A quantidade e a natureza do entorpecente - 58kg de maconha em 90 tabletes e 11kg de skank em 11 pacotes foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, ‘a’, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.



    VII - Mantido o quantum de pena aplicado, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal.



    Agravo regimental desprovido (doc. 64).



    Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que estão presentes os requisitos necessários para a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em seu grau máximo.



    Nesse contexto, assevera que a quantidade de droga apreendida já foi considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base e, portanto, não pode ser utilizada na terceira etapa para afastar a minorante em questão, sob pena de bis in idem. 



    Na sequência, com fundamento nas Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, alega a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando do que o fechado.



    Por fim, aduz ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, porque presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.



    Ao final, requer “seja dado provimento ao agravo [sic] e ocorra a aplicação da redutora do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, em seu grau máximo e fixação de regime aberto“ (doc. 70, p. 51).



    O Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul apresentou contrarrazões (doc. 85).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do acusado ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015.



    O acórdão impugnado manteve a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assentando que:



    [...]



    É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.



    Com efeito, os requisitos previstos para fazer incidir a causa de diminuição – ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena.



    Ademais, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.



    A despeito da quantidade de droga apreendida - 58kg de maconha em 90 tabletes e 11kg de skank em 11 pacotes -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado.



    Conforme exposto pela Corte originária, as drogas estavam acondicionadas ‘em compartimentos ocultos, ‘mocós’, no para-choque, assoalhos, bancos traseiros e portas traseiras do veículo GM/Classic Life, ano 2008/2009, cor prata, placas EAX6193, de Catanduva/SP, que seria vendido a traficantes em Catanduva/SP’ (fl. 63).



    Assim, o modus operandi empregado - preparação de automóvel e ocultação de drogas em seu interior - , segundo a jurisprudência desta Corte Superior, indica dedicação do agente a atividades criminosas, impedindo o reconhecimento da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado.



    [...]



    Registro que não há falar em bis in idem tráfico privilegiado é afastado e a pena-base é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos conforme a jurisprudência do STJ.



    [...]



    Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional.



    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus (doc. 65 - grifei).



    Como se vê, a conclusão da dedicação da recorrente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora recorrida, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    Tais elementos, de fato, demonstram a dedicação da acusada à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF, em casos análogos:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    IV – Agravo regimental improvido (HC 232.453 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 8/11/2023).



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/3/2023).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/9/2019).



    HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa. […] 3. Ordem denegada (HC 134.082/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 2/6/2016).



    Ademais, dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    Compreendo, ainda, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, como sugere a defesa. Isso porque a quantidade e variedade das drogas apreendidas não foram, isoladamente, os elementos impeditivos da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante e das provas produzidas durante a instrução criminal, antes mencionadas.



    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual o Supremo Tribunal Federal passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Quanto ao regime prisional, o STJ ressaltou o seguinte:



    No mais, a quantidade e a natureza do entorpecente - 58 kg de maconha em 90 tabletes e 11 kg de skank em 11 pacotes -foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, ‘a’, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006 (doc. 65, p. 6).



    Entendo que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja de 5 anos e 10 meses de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas possibilita a imposição de regime prisional mais gravoso, o fechado, na linhas, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, assim redigidos:



    Lei n. 11.343/2006



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Código Penal



    Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:



    [...]  



    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, estabelece que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas do STF: HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 20/10/2017; HC 199.676 ED/PR, Rel. MIn. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 12/5/2021, este último assim ementado:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS.



    1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie.



    2. Pena-base adequadamente estabelecida, porque considerado desfavorável ao agravante o vetor judicial atinente à culpabilidade do agente.



    3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade.



    4. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento.



    Por fim, mantida a reprimenda em 5 anos e 10 meses de reclusão, é inviável a substituição da pena corporal por sanções restritivas de direitos, por expressa vedação legal (art. 44, I, do CP). 



    Posto isso, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de maio de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator