Tribunal: STF
Processo: ARE 1485821
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-03
Data de publicação: 2024-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cuja ementa é a seguinte (Doc. 241):



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DO ART. 1º, I DO DL 201/67. APELO DO MPF. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO ABSORVIDO. POSSIBILIDADE. PLEITO PELA AGRAVANTE DO ART. 62, I, CP EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO DEMONSTRADAS. APELO DO EX-GESTOR. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO AFASTADO. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS MANTIDA. APELO DO SECRETÁRIO DE FINANÇAS PREJUDICADO. ÓBITO CONFIRMADO. APELOS DO MPF E DO EX-GESTOR IMPROVIDOS. APELO DO OUTRO RÉU PREJUDICADO. 



    1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal, por J.E.F. e. J.H.R.A. contra sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar os réus apelantes à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, cumulada com inabilitação política e perda dos cargos públicos ocupados, pela prática do crime previsto no art. 1°, I, do Decreto-Lei 201/1967, e absolvê-los, assim como a M.T.S., do ilícito inserto no art. 89 da Lei 8.666/1993, em virtude da aplicação do princípio da consunção.



    2. Segundo a exordial acusatória, J.E.F., então prefeito do município de Catingueira/PB, com o auxílio de J.H.R.A.M., então Secretário de Finanças, e J.A.R.L., deixou de observar as formalidades atinentes à dispensa de licitação e contratou a empresa "fantasma" AMÉRICA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, em nome do "laranja" E.M.L., para a execução do Convênio nº 0278/2005 (SIAFI 553799), firmado entre o referido município e o Ministério da Integração Nacional, no valor de R$ 772.500,00 (setecentos e setenta e dois mil e quinhentos reais), beneficiando diretamente M.T.S., responsável por negociar o uso da referida pessoa jurídica inexistente. A todos os réus foi imputada a prática do crime do art. 89 da Lei 8666/93.



    3. Ainda segundo a denúncia, J.E.F., junto com dois dos denunciados - J.H.R.A.M. e M.T.S. - , também desviou, em proveito próprio e alheio, a quantia de R$ 300.000,00, que deveria ter sido aplicada na execução das obras contratadas. Imputado, assim, a esses três réus, também o crime previsto no art. 1º, I, DL 201/67.



    4. A sentença recorrida assim decidiu: a) julgou extinta a punibilidade em relação aos fatos imputados a J.A.R.L., no âmbito da Lei 8666/93; b) absolveu os réus J.E.F., J.H.R.A.M. e M.T.S. do crime do art. 89 da Lei 8666/93; c) julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para condenar os réus J.E.F., J.H.R.A.M. e M.T.S. pela prática do crime do art. 1º do Decreto-Lei 201/67; e d) concedeu o perdão judicial a e M.T.S., declarando extinta a sua punibilidade em razão da celebração de acordo de colaboração premiada.



    5. Busca o Parquet Federal a reforma parcial da sentença, a fim de obter: a) a condenação dos réus também pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, sob alegação de que não seria possível fazer incidir o princípio da consunção entre os tipos da Lei de Licitação e o da Lei de Responsabilidade, em razão de os bens jurídicos tutelados por cada uma delas serem distintos; b) nova dosimetria da pena imposta a J.E.F., a fim de que se faça incidir a agravante prevista no art. 62, I, CP.



    6. No caso dos autos, como bem delineado pelo magistrado singular, a descrição dos fatos contidos na denúncia revela que a dispensa de licitação engendrada pelo então prefeito e os demais acusados - à exceção de J.A.R.L., apontado como responsável pela organização dos procedimentos licitatórios - visava ao desvio dos valores originariamente destinados à execução do objeto do convênio.



    7. O delito de dispensa indevida de licitação foi um mecanismo utilizado para garantir o desvio de verbas públicas, previsto, no caso de prefeitos, no art. 1º do Decreto-Lei 201/67. O crime meio, do art. 89 da Lei 8666/93, é, desta feita, absorvido pelo crime fim, de maior gravidade, tendo sido corretamente aplicado, pelo magistrado singular, o princípio da consunção. Precedentes desta Corte Regional (PROCESSO: 00031672420154050000, Revisão Criminal, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, Pleno, Julgamento: 28/06/2017, Publicação: 06/07/2017 e (ACR 11378- 2009.84.00.011184-8, Desembargador Federal Frederico Dantas, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data: 28/06/2018 - Página: 37).



    8. Com relação à pena imposta ao réu J.E.F., os elementos trazidos pela acusação não justificam a incidência da agravante prevista no art. 62, I, CP, já que não restou demonstrado que o poder de mando identificado na pessoa desse réu tenha ido além daquele inerente à condição de prefeito que ostentava, não havendo comprovação de que foi ele o mentor ou organizador de todo o esquema criminoso. Correta a dosimetria contida na sentença.



    9. O apelante J.E.F. sustenta, em suas razões, que: a) inexistem provas da ocorrência de desvios de verbas públicas em proveito próprio ou alheio; b) a autoria delitiva lhe fora atribuída por presunção, apenas por ser o ordenador de despesa; c) incidência do princípio do in dubio pro reo; d) a fixação da pena-base deve se dar no mínimo legal.



    10. A materialidade delitiva restou apurada a partir da junção de vários elementos colhidos ao longo da instrução criminal, consoante se observa de trecho da sentença adotado como fundamentação, in verbis: A materialidade delitiva está comprovada. É certo afirmar, pelos elementos presentes nos autos, que: a) em 2005, durante a gestão de JOSÉ EDIVAN, foi celebrado o convênio nº 278/2005 entre o município de Catingueira/PB e o Ministério da Integração Nacional, no valor de R$ 772.500,00 (sendo R$ 749.325,00 oriundos do governo federal e R$ 23.175,00 a título de contrapartida municipal), com vistas à perfuração e instalação de 40 poços tubulares profundos, com rede adutora e sistema de armazenamento, em diversas localidades das zonas urbana e rural daquela edilidade (id. 4058205.2760303, p. 108/119); b) no período de 20/03/2006 a 28/12/2006, foram transferidos R$ 749.325,00 em recursos federais à conta corrente específica do convênio (nº 22718-8, ag. 015, Banco do Brasil) (id. 4058205.2760303, p. 98); c) para a execução da obra, foi contratada, por R$ 772.489,60, a empresa América Construções e Serviços LTDA. (id. 4058205.2760313, p. 66/68), empresa de fachada, administrada de fato por MARCOS TADEU, e constituída com o único intuito de participar de licitações, mediante o pagamento de comissão ao referido senhor e a transferência do restante ao verdadeiro executor da obra (que, neste caso em particular, seriam José Ivaldo de Morais e pessoa conhecida como "Severino de Piancó"), conforme se infere do depoimento prestado pelo citado réu perante a autoridade policial (id. 4058205.2760303, p. 241/242) e do seu interrogatório judicial (disponível no link do relatório);



    11. Dentre os elementos citados, ainda está o Relatório de Fiscalização 00964, da Controladoria Geral da União (referente aos trabalhos realizados entre 15/05/2007 e 20/09/2007), segundo o qual, na execução do convênio foi verificada "divergência entre os quantitativos indicados nos boletins de medição e os quantitativos já pagos à construtora responsável pela execução dos serviços" (constatação 5.1.3), com destaque para os seguintes fatos apurados (id. 4058205.2760303, p. 24/26 - grifos não originais): 'A análise dos três boletins de medição apresentados a esta fiscalização evidenciou a existência de divergência entre o quantitativo de serviços realizados pela construtora ACS América e Serviços LTDA (CNPJ nº 05.429.161/0001-63) e o quantitativo de serviços correspondente aos valores já pagos à mesma. Enquanto os valores pagos à construtora ACS América e Serviços LTDA perfazem uma quantia equivalente à realização de todos os serviços previsto pela planilha orçamentária para perfuração e instalação de 40 poços tubulares, com rede adutora e sistema de abastecimento d'água (R$ 772.815,00), observamos que o somatório dos serviços sinalizados nesses três boletins de medição indicam a realização de serviços no montante total de R$ 749.077,5''.



    12. Foi mencionado, no relatório da CGU, a vistoria realizada no local, assim constando na sentença: Na visita "in loco" realizada em trinta e um dos quarenta poços previstos no plano de trabalho, foram constatadas várias irregularidades, tais como: poços perfurados, mas com instalação parcial do sistema de abastecimento de água; poços fora de funcionamento em virtude de ausência de ligação à rede de energia elétrica; ausência de fornecimento e instalação de bomba elétrica; poços apenas perfurados, sem a execução de qualquer item da planilha orçamentária; dentre outras, sendo, ao final, consignado que (id. 4058205.2760303, p. 26/35 - grifos não originais): 'Assim, verificamos a ocorrência de pagamentos antecipado, uma vez que que o montante total pago à construtora ACS América e Serviços LTDA (CNPJ nº 05.492.161/0001-63), até 10/05/2007 [ou seja, pouco antes da fiscalização], foi de R$ 772.815,00, valor esse superior ao valor total do convênio (R$ 772.500,00) e superior, consequentemente, ao valor do contrato celebrado com a citada construtora (R$ 772.489,50). Salientamos na oportunidade que a subcláusula primeira da cláusula sexta do contrato celebrado com a construtora ACS América e Serviços LTDA, em 22/03/2007, vedava qualquer reajuste dos preços contratados. Portanto, verificamos inobservância ao que preceitua o art. 62 da Lei nº 4.320/64'.



    13. Ainda sobre o relatório da CGU, o magistrado elencou que na constatação nº 5.1.10 do referido relatório, registrou-se, ainda, que dos 31 poços visitados, 15 encontravam-se inoperantes, ou seja, quase 50% da amostra visitada, e que desse universo de 15 poços, 12 estavam inoperantes em razão da inexecução de itens necessários ao funcionamento (id. 4058205.2760303, p. 40).



    14. Quanto aos pagamentos realizados, o magistrado trouxe como elemento que na constatação nº 5.1.12, o órgão de fiscalização apontou a ocorrência de desvio de recursos públicos, com base no seguinte fato (id. 4058205.2760303, p. 41 - grifos não originais): 'De acordo com a documentação comprobatória das despesas pagas à conta dos recursos do convênio nº 278/2005, verificamos a existência, nos arquivos da prefeitura, da Nota Fiscal nº 000460, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), emitida em 04/01/2007, pela construtora ACS América e Serviços LTDA (CNPJ nº 05.492.161/0001-63). Visando ao pagamento da referida nota fiscal, a Prefeitura de Catingueira emitiu a Nota de Empenho nº 0000157, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), a qual respaldou, por sua vez, a emissão de três cheques, quais sejam: cheque nº 850007, no valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais); cheque nº 850009, no valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais); e cheque nº 850010, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Segundo os "espelhos" desses cheques, os mesmos haviam sido emitidos nominalmente em favor da construtora ACS América e Serviços LTDA., ou seja, em favor da empresa contratada com vistas a executar o Plano de Trabalho do convênio nº 278/2005. Entretanto, a cópia da microfilmagem desses cheques pelo Banco do Brasil demonstrou que, na verdade, os mesmos haviam sido emitidos nominalmente em favor da Tesouraria da Prefeitura.'.



    15. Relevante consignar, como o fizera o magistrado singular, que o desvio não decorre, todavia, do simples fato de os "espelhos" (i.e., as cópias carbonadas) dos cheques nos processos de pagamento serem nominais a uma empresa, ao passo que as cópias microfilmadas daqueles títulos registram a emissão em favor da tesouraria da Prefeitura Municipal de Catingueira/PB (i.e., saques na "boca do caixa"). (...) . O superfaturamento acima mencionado e a contratação de empresa de fachada, por outro lado, comprovam suficientemente o desvio dos recursos públicos (...) e, destaca, embora não tenha sido demonstrado o destino dado às importâncias (v.g., se reverteram em proveito do ex-prefeito ou dos particulares), tal constatação não infirma a conclusão de desvio



    16. A conclusão pela materialidade delitiva decorreu de todo o conjunto probatório, notadamente o relatório de fiscalização da CGU e, não apenas, as informações prestadas pelo corréu M.T.S., celebrante do acordo de colaboração premiada, consoante destacado na sentença.



    17. Não há que se acolher a alegação do apelante de que não haveria comprovação da autoria delitiva ou da materialidade, afastando-se, também a incidência do in dubio pro reo.



    18. Com relação à pena imposta, o recorrente argumenta que incorreu em equívoco o magistrado singular ao negativar as variáveis "culpabilidade", "circunstâncias" e "consequências do crime", vez que teria utilizado elementos inerentes ao tipo penal.



    19. Correta a negativação da culpabilidade uma vez que se evidencia reprovabilidade social elevada (muito superior à inerente ao tipo penal) na conduta do réu, considerando que o crime foi cometido com utilização de recursos que deveriam ser destinados ao abastecimento de água de região já bastante castigada pela seca, atingindo ferramenta fundamental na obtenção de recurso natural indispensável à subsistência da população.



    20. As circunstâncias do crime - que, ressalte-se, é o de desvio de dinheiro público, e não o do art. 89, da Lei 8666/93 - também merecem valoração porque o "esquema" se utilizou de empresa de fachada, constituída com o intuito de fraudar licitações e desviar recursos públicos, sem qualquer compromisso com a função social que deveria desempenhar (v.g., geração de empregos e garantia dos direitos trabalhistas). A forma como o crime de desvio foi praticado demonstra maior reprovabilidade da conduta do então prefeito, a justificar a sua negativação.



    21. Correta, também, a valoração negativa das consequências do crime, tendo em vista a demora na conclusão das obras, privando a população da adequada utilização dos poços até que os serviços fossem finalizados, já que, em maio de 2007 (data da fiscalização da CGU), ao menos 15 dos quarenta poços estavam inoperantes, não obstante os recursos terem sido integralmente repassados à empresa até janeiro de 2007 (cf. extrato de id. 4058205.2760315, p. 136).



    22. O recurso interposto pelo apelante J.H.R.A.M. se encontra prejudicado em razão do seu falecimento, consoante comprova a certidão de óbito acostada.



    23. Apelos do Ministério Público Federal e de J.E.F. improvidos e apelo de J.H.R.A.M, prejudicado.”



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente, José Edvan Felix, então prefeito de Catingueira/PB, foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/1967 (Doc. 111).



    O Tribunal Regional Federal da 5ª Região negou provimento ao apelo defensivo e confirmou a condenação (Doc. 241).



    Os Embargos de Declaração opostos contra o julgado foram rejeitados (Doc. 281).



    Inconformada, a defesa do réu interpôs Recurso Extraordinário, com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, no qual alega que “o Egrégio Tribunal de origem contrariou os dispositivos da Constituição Federal (art. 5º, incisos XXXIX e XLVI)”. (Doc. 295)



    Nas razões recursais, aponta que “a condenação se deu em razão do suposto desvio no valor de R$ 300.000,00. No entanto, não é possível constatar do Acórdão do Tribunal de origem qualquer ato de desvio de recursos públicos, o que infringe o princípio da legalidade previsto no art. 5º, inc. XXXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, pois houve imputação de pena sem crime que o definisse.”



    Sustenta, ainda, que “a obra fora concluída de forma integral, o que demonstra que os recursos públicos federais foram devidamente empregados à bem do serviço público municipal e, ainda, que a condenação se baseou em meras deduções, tão somente.” 



    Alega-se, ainda, que “O Acórdão exarado valora negativamente as circunstâncias judiciais com total desprezo e em desacordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, vez que é uníssono o entendimento destes órgãos acerca da fundamentação de cada circunstância presente no artigo 59 do Código Penal brasileiro.” 



    Requer, assim, o provimento do Recurso Extraordinário, para absolver o recorrente, ou, subsidiariamente, seja fixada a pena-base no patamar mínimo.



    O Tribunal de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário ao fundamento de que “Os temas suscitados pelo Réu foram decididos pelo acórdão recorrido à luz da legislação infraconstitucional, sendo a ofensa à Constituição indireta ou reflexa”(Doc. 187).



    No Agravo, o recorrente refuta a incidência de referido óbice processual. No mais, reitera os argumentos desenvolvidos na petição inicial do Recurso Extraordinário. (Doc. 345)



    É o relatório. Decido. 



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte recorrente para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 295): 



    […]



    No caso específico, o acórdão vestergado aplicou pena ao recorrente sem lei anterior que definisse o crime, nem prévia cominação legal. Assim, houve direta transgressão ao princípio da legalidade, previsto expressamente no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/1998). 



    Por fim, ao não individualizar a pena de maneira idônea, com fundamentação manifestamente ilegal, o TRF5 o atuou em desacerto com o artigo 5º, inciso, XLVI, da Constituição Federal. 



    A Repercussão Geral existe porque o presente Recurso consubstancia-se na existência de questões relevantes do ponto de vista jurídico que ultrapassam os interesses subjetivos do processo, pois versa sobre restrições perpetradas por órgão público sobre direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Cidadã, dispostos no artigo 5º, cláusulas pétreas. 



    Noutro norte, a repercussão geral também se impõe pela simples relevância do direito criminal em matéria de restrição indevida de liberdade pessoal, que é de interesse de toda a sociedade por envolver a persecução penal e a sua legalidade. 



    Desse modo, há questões jurídicas que ultrapassam os limites subjetivos da presente controvérsia, devendo ser conhecida a Repercussão Geral e garantido o trânsito recursal. 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, na presente hipótese, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA. 



    De todo modo, o recurso não comporta provimento. 



    No caso, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região manteve a condenação do recorrente pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/1967 com arrimo nos seguintes fundamentos (Doc. 281):



    APELO DE JOSÉ EDIVAN FÉLIX 



    O apelante sustenta, em suas razões, que: a) inexistem provas da ocorrência de desvios de verbas públicas em proveito próprio ou alheio; b) a autoria delitiva lhe fora atribuída por presunção, apenas por ser o ordenador de despesa; c) incidência do princípio do in dubio pro reo; d) a fixação da pena-base deve se dar no mínimo legal. 



    Com relação ao desvio de recursos públicos, tanto sua materialidade, quanto sua autoria, transcrevo trecho elucidativo da sentença recorrida, que passa a integrar este voto 



    (...) 



    Narra a denúncia, em síntese, que, quando da execução do convênio em foco, em 04/01/2007, 05/01/2007 e 19/01/2007, JOSÉ EDIVAN, JOSÉ HAMILTON e MARCOS TADEU, de forma livre e consciente, desviaram, em proveito próprio e alheio, a quantia de R$ 300.000,00, que deveria ter sido aplicada nas obras contratadas, sendo constatadas pela CGU inúmeras irregularidades na execução do convênio, incluindo a não correspondência das despesas efetuadas ao que de fato teria sido executado e o saque de valores na "boca-do-caixa" em favor dos próprios gestores. 



    A materialidade delitiva está comprovada. 



    É certo afirmar, pelos elementos presentes nos autos, que: 



    a) em 2005, durante a gestão de JOSÉ EDIVAN, foi celebrado o convênio nº 278/2005 entre o município de Catingueira/PB e o Ministério da Integração Nacional, no valor de R$ 772.500,00 (sendo R$ 749.325,00 oriundos do governo federal e R$ 23.175,00 a título de contrapartida municipal), com vistas à perfuração e instalação de 40 poços tubulares profundos, com rede adutora e sistema de armazenamento, em diversas localidades das zonas urbana e rural daquela edilidade (id. 4058205.2760303, p. 108/119); 



    b) no período de 20/03/2006 a 28/12/2006, foram transferidos R$ 749.325,00 em recursos federais à conta corrente específica do convênio (nº 22718-8, ag. 015, Banco do Brasil) (id. 4058205.2760303, p. 98); 



    c) para a execução da obra, foi contratada, por R$ 772.489,60, a empresa América Construções e Serviços LTDA. (id. 4058205.2760313, p. 66/68), empresa de fachada, administrada de fato por MARCOS TADEU, e constituída com o único intuito de participar de licitações, mediante o pagamento de comissão ao referido senhor e a transferência do restante ao verdadeiro executor da obra (que, neste caso em particular, seriam José Ivaldo de Morais e pessoa conhecida como "Severino de Piancó"), conforme se infere do depoimento prestado pelo citado réu perante a autoridade policial (id. 4058205.2760303, p. 241/242) e do seu interrogatório judicial (disponível no link do relatório);



    d) conforme Relatório de Fiscalização 00964 da Controladoria Geral da União (referente aos trabalhos realizados entre 15/05/2007 e 20/09/2007), na execução do convênio foi verificada "divergência entre os quantitativos indicados nos boletins de medição e os quantitativos já pagos à construtora responsável pela execução dos serviços" (constatação 5.1.3), com destaque para os seguintes fatos apurados (id. 4058205.2760303, p. 24/26 - grifos não originais):



    ' A análise dos três boletins de medição apresentados a esta fiscalização evidenciou a existência de divergência entre o quantitativo de serviços realizados pela construtora ACS América e Serviços LTDA (CNPJ nº 05.429.161/0001-63) e o quantitativo de serviços correspondente aos valores já pagos à mesma. Enquanto os valores pagos à construtora ACS América e Serviços LTDA perfazem uma quantia equivalente à realização de todos os serviços previsto pela planilha orçamentária para perfuração e instalação de 40 poços tubulares, com rede adutora e sistema de abastecimento d'água (R$ 772.815,00), observamos que o somatório dos serviços sinalizados nesses três boletins de medição indicam a realização de serviços no montante total de R$ 749.077,50.' 



    e) na visita "in loco" realizada em trinta e um dos quarenta poços previstos no plano de trabalho, foram constatadas várias irregularidades, tais como: poços perfurados, mas com instalação parcial do sistema de abastecimento de água; poços fora de funcionamento em virtude de ausência de ligação à rede de energia elétrica; ausência de fornecimento e instalação de bomba elétrica; poços apenas perfurados, sem a execução de qualquer item da planilha orçamentária; dentre outras, sendo, ao final, consignado que (id. 4058205.2760303, p. 26/35 - grifos não originais): 



    'Assim, verificamos a ocorrência de pagamentos antecipado, uma vez que que o montante total pago à construtora ACS América e Serviços LTDA (CNPJ nº 05.492.161/0001-63), até 10/05/2007 [ou seja, pouco antes da fiscalização], foi de R$ 772.815,00, valor esse superior ao valor total do convênio (R$ 772.500,00) e superior, consequentemente, ao valor do contrato celebrado com a citada construtora (R$ 772.489,50). Salientamos na oportunidade que a subcláusula primeira da cláusula sexta do contrato celebrado com a construtora ACS América e Serviços LTDA, em 22/03/2007, vedava qualquer reajuste dos preços contratados. Portanto, verificamos inobservância ao que preceitua o art. 62 da Lei nº 4.320/64.' 



    f) na constatação nº 5.1.10 do referido relatório, registrou-se, ainda, que dos 31 poços visitados, 15 encontravam-se inoperantes, ou seja, quase 50% da amostra visitada, e que desse universo de 15 poços, 12 estavam inoperantes em razão da inexecução de itens necessários ao funcionamento (id. 4058205.2760303, p. 40); 



    g) na constatação nº 5.1.12, o órgão de fiscalização apontou a ocorrência de desvio de recursos públicos, com base no seguinte fato (id. 4058205.2760303, p. 41 - grifos não originais): 



    'De acordo com a documentação comprobatória das despesas pagas à conta dos recursos do convênio nº 278/2005, verificamos a existência, nos arquivos da prefeitura, da Nota Fiscal nº 000460, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), emitida em 04/01/2007, pela construtora ACS América e Serviços LTDA (CNPJ nº 05.492.161/0001-63). Visando ao pagamento da referida nota fiscal, a Prefeitura de Catingueira emitiu a Nota de Empenho nº 0000157, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), a qual respaldou, por sua vez, a emissão de três cheques, quais sejam: cheque nº 850007, no valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais); cheque nº 850009, no valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais); e cheque nº 850010, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 



    Segundo os "espelhos" desses cheques, os mesmos haviam sido emitidos nominalmente em favor da construtora ACS América e Serviços LTDA., ou seja, em favor da empresa contratada com vistas a executar o Plano de Trabalho do convênio nº 278/2005. Entretanto, a cópia da microfilmagem desses cheques pelo Banco do Brasil demonstrou que, na verdade, os mesmos haviam sido emitidos nominalmente em favor da Tesouraria da Prefeitura.' 



    h) os documentos que comprovam os pagamentos efetuados à empresa e a movimentação da conta corrente específica do convênio se encontram no id. 4058205.2760315, p. 78/139. 



    Em síntese, os elementos acima permitem concluir que foram desviados recursos públicos descentralizados no âmbito do convênio nº 278/2005, com atuação de prefeito municipal (JOSÉ EDIVAN), decorrente do superfaturamento verificado pela CGU na execução dos poços tubulares (i.e., pagamentos com dinheiros públicos sem a comprovação da contraprestação) e da contratação de empresa de fachada. 



    (...) 



    O desvio não decorre, todavia, do simples fato de os "espelhos" (i.e., as cópias carbonadas) dos cheques nos processos de pagamento serem nominais a uma empresa, ao passo que as cópias microfilmadas daqueles títulos registram a emissão em favor da tesouraria da Prefeitura Municipal de Catingueira/PB (i.e., saques na "boca do caixa"). Conquanto reprovável a prática, haja vista que dificulta a fiscalização da correta aplicação dos recursos públicos, se apenas isso tivesse sido demonstrado, a hipótese seria de absolvição na seara criminal, sem prejuízo de eventuais sanções diversas (v.g., reprovação da prestação de contas). É que, como sabido, o Processo Penal não admite, a sustentar um édito condenatório, meras suposições. O superfaturamento acima mencionado e a contratação de empresa de fachada, por outro lado, comprovam suficientemente o desvio dos recursos públicos, conforme já demonstrado. 



    Embora não tenha sido demonstrado o destino dado às importâncias (v.g., se reverteram em proveito do ex-prefeito ou dos particulares), tal cons