Tribunal: STF
Processo: HC 234381
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-09
Data de publicação: 2024-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 851.620/PR, assim ementado (eDOC 7):



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REITERAÇÃO DELITIVA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. 



    Agravo regimental improvido.



    Busca-se, em suma, a revogação da prisão preventiva em razão da ausência de fundamentação idônea para sua imposição, especialmente considerando que o paciente é primário, tem residência fixa e atividade laboral lícita, e que deverá cumprir pena em regime aberto ou semiaberto. Alternativamente, pugna-se pela imposição de medidas cautelares diversas.



    A liminar foi indeferida (eDOC 10). As informações foram prestadas (eDOC 12). A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem, em parecer cuja ementa tem o seguinte teor (eDOC 16):



    Habeas Corpus. Direito Processual Penal. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Prisão Preventiva. Revogação. Risco de reiteração delitiva. Ato infracional análogo ao tráfico ilícito de entorpecentes. Fundamentação idônea. Ausência de manifesta ilegalidade ou teratologia.. 



    Parecer pela denegação da ordem.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    1.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122.626, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014, grifei).



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113.945, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123.529, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014, grifei). 



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    1.2. No caso específico, o decreto de prisão preventiva calcou-se na garantia da ordem pública e da aplicação da lei, forte no risco de reiteração delitiva e de fuga dos acusados, especialmente considerando as anteriores passagens por atos infracionais do ora paciente, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 2, p. 138-139):



    “[...]



    Examinando-se os elementos de prova, verifica-se a existência de indícios de que os autuados estavam previamente mancomunados a realizar o tráfico interestadual e trasnacional de drogas, devido a denúncia anônima de que o veículo Astra transportava drogas oriundas do Paraguai. 



    Apesar de as declarações do autuados não serem harmônicas, KAUÃ confirmou que foi buscar o veículo Astra na cidade de São Paulo em troca de drogas para fumar e o valor de R$ 3.000,00. AGNALDO, por sua vez, nega qualquer ilicitude em sua conduta, mas confirma que estava viajando com KAUÃ, o que aponta no sentido de que tinha pleno conhecimento da empreitada delituosa praticada por ele e certamente auferiria lucro com isso. 



    As informações da Polícia Rodoviária Federal, acostadas nos movs. 1.30/1.32, corroboram que os veículos estavam viajando em comboio e que AGNALDO estava escoltando KAUÃ. 



    Não bastasse isso, importa frisar que, conforme averiguação realizada pelos militares, “os carros aparentaram possuir as peças internas frouxas, como se constantemente fossem desmontados para homiziar ilícitos, tal que as munições restritas apreendidas foram localizadas em baixo do carpete do banco traseiro, enquanto todo o restante do carro possui resquícios de maconha, demonstrando o transporte de drogas supostamente vindas de outro país, tal como delatado na denúncia que deflagrou a ação dos agentes militares”. 



    O conjunto de elementos de convicção até o momento coligidos, consistentes nas declarações dos policiais militares, na mencionada denúncia de tráfico de droga no local e nas circunstâncias em que o entorpecente foi apreendido, indicativas de transporte drogas transnacional e interestadual, é suficiente para atestar a existência de sólidos indícios de autoria do crime de tráfico de drogas. 



    Verifica-se, por outro lado, que a conversão da prisão em flagrante em preventiva mostra-se imprescindível sob a ótica da necessidade de garantia da ordem pública e da própria aplicação da lei penal. 



    Anota-se que KAUÃ já teve representação julgada procedente pelo ato infracional análogo ao tráfico de drogas, com a imposição de internação, nos autos n.º 0012665-27.2022.8.16.0173, sem falar no envolvimento no ato infracional análogo ao contrabando nos autos n.º 0017805-83.2022.8.16.0030. 



    Assim, a segregação cautelar dos autuados é necessária para que cesse, de imediato, acautelando-se o meio social e preservando-se a ordem pública. Há evidente perigo social decorrente da demora em aguardar o provimento definitivo, uma vez que, até o trânsito em julgado da decisão final, os investigados poderão voltar a delinquir. 



    A imposição da prisão preventiva, de outro lado, também assegura a correta aplicação da lei penal, evitando-se a fuga do autuado do distrito da culpa.



    [...]



    Incumbe consignar, por fim, a inviabilidade da fixação das medidas cautelares alternativas à prisão preventiva previstas no artigo 319 do CPP. Isso porque não há adequação dessas medidas à gravidade concreta do crime e às condições pessoais dos agentes (art. 282, inc. II).”



    O Tribunal de origem, ao manter a custódia cautelar, considerou o contexto criminoso e a apontada reiteração delitiva do acusado Kauã como elementos a justificar a necessidade de garantia da ordem pública e, ao mesmo tempo, a configurar a gravidade concreta do delito, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 62-63):



    “[...]



    2. Não é o caso de concessão da ordem. 



    Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante por suposta prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006. 



    No caso em tela, o fumus comissi delicti (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria) está demonstrado pelo auto de prisão em flagrante (mov. 1.5), auto de exibição e apreensão (mov. 1.14), auto de constatação provisória de droga (mov. 1.27), boletim de ocorrência (mov. 1.29), fotografias (movs. 1.30 a 1.36), bem como pelos depoimentos prestados na fase extrajudicial. 



    Conforme se depreende do boletim de ocorrência, a equipe da Polícia Militar recebeu uma informação de que um veículo GM, modelo Astra, de cor preta, estaria transportando drogas vindas do Paraguai, nas adjacências da cidade de Santa Mariana, com o auxílio de um veículo “batedor” GM, modelo Celta, cor branca. Visualizaram os mencionados veículos parados no posto do trevo da cidade e se aproximaram, momento em que dois indivíduos demonstraram nervosismo e tentaram esconder suas faces. 



    Os policiais, então, deram voz de abordagem e realizaram a busca pessoal e veicular, tendo sido encontradas 4 (quatro) porções de maconha pesando, aproximadamente, 90g (noventa gramas), no banco traseiro do veículo GM Astra, placas DCQ-1722, conduzido pelo paciente Kauã Eduardo Alves Santos, e a quantia de R$375,65 (trezentos e setenta e cinco reais e sessenta e cinco centavos) em moedas e notas diversas, enquanto no automóvel GM Celta, placas FYU-6C25, conduzido pelo investigado Agnaldo Alves Rissato, foram localizadas 4 (quatro) cápsulas de munição calibre 9mm, a qual é de natureza restrita. 



    Segundo os agentes públicos, o investigado Agnaldo afirmou à equipe que saiu da cidade de Umuarama /PR, sentido Estado de São Paulo, como “batedor” do veículo GM Astra, conduzido pelo paciente Kauã. Os policiais constataram, ainda, que os veículos possuíam as peças internas frouxas, aparentando ser desmontados constantemente para armazenar ilícitos.



    Em seu interrogatório perante a autoridade policial, o paciente Kauã disse que buscou o veículo GM Astra na cidade de São Paulo pelo valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) e algumas porções de maconha para o seu consumo. O investigado Agnaldo, por sua vez, apesar de negar qualquer conduta ilícita, confirmou que estava viajando com Kauã, o que respalda os indícios da prática criminosa. 



    O periculum libertatis decorre da necessidade de garantia da ordem pública e da gravidade concreta do delito, tendo em vista o transporte de drogas com auxílio de escolta (“batedor”) e em veículos aparentemente preparados para a prática delitiva. 



    Além disso, o fato de o paciente possuir atos infracionais pretéritos, inclusive análogo ao delito de tráfico de drogas, evidencia o risco gerado pela sua colocação em liberdade, conforme destacou o juízo a quo. 



    [...]



    Desse modo, ao contrário do alegado pelos impetrantes, não se verifica o constrangimento ilegal do paciente, pois a decisão proferida pelo juízo de origem está devidamente fundamentada e justificada por elementos concretos que revelam a presença dos pressupostos autorizadores da segregação cautelar. 



    Cumpre esclarecer, ainda, que a existência de condições pessoais favoráveis, tais como família constituída, trabalho lícito e residência fixa, não tem o condão de ensejar a revogação da prisão preventiva quando as circunstâncias fáticas recomendem a manutenção da medida extrema. 



    E mais, não merece acolhida o argumento de que a manutenção da prisão caracteriza constrangimento ilegal por incompatibilidade entre a cautelar mais gravosa e o regime prisional fixado em eventual condenação, já que não há como se afirmar qual será a pena imposta ao paciente antes de ser proferia a sentença pelo juízo competente, tratando-se de mero exercício especulativo. 



    Por fim, pelos motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva, não se revela cabível a aplicação de qualquer uma das outras medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, já que se afiguram insuficientes no presente caso.”



    Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça:



    “[...]



    No caso, contravindo os argumentos dispostos neste writ, o voto condutor do acórdão impugnado, ao ratificar os termos da decisão do Juízo de Direito de primeiro grau - no sentido de preservar a ordem pública -, considerou adequada a determinação de prisão preventiva do paciente, em decorrência da gravidade concreta do delito, sobretudo em razão da reiteração delitiva verificada nos autos (Autos n. 0000887- 89.2023.8.16.0152), in verbis (fls. 62/64 - grifo nosso):



    [...]



    Por conseguinte, a custódia está corretamente motivada no modus operandi e na gravidade concreta do crime (AgRg no RHC n. 161.712/CE, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 9/5/2022). 



    [...]



    Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que não há ilegalidade na custódia devidamente fundamentada na periculosidade do agravante para a ordem pública, em face do modus operandi e da gravidade em concreto da conduta (HC n. 146.874 AgR, Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 6/10/2017, DJe 26/10/2017) - (HC n. 459.437/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 7/11/2018). 



    Também se justifica a prisão preventiva para a garantia da ordem pública, em face do risco concreto de reiteração delituosa, quando o imputado ostenta condenação pretérita, isto é, responde a outras ações penais, uma delas inclusive já possuindo decisão condenatória transitada em julgado (AgRg no RHC n. 152.073/CE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/5/2022).”



    2. Como se nota, o decreto de prisão preventiva centra-se nas circunstâncias do flagrante e nas passagens pretéritas por atos infracionais atribuídas ao ora paciente. 



    Contudo, a mera menção a tais circunstâncias não conduz à automática conclusão acerca da gravidade em concreto do delito e não elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da sua prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal.



    Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tal circunstância não basta para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio. 



    A prevalecer tal compreensão, todos os acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “liberdade provisória” contida no art. 44 da Lei 11.343/2006, e se asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas. 



    Na oportunidade, consolidou-se o entendimento de que a prisão cautelar deve ser embasada nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e em elementos concretos do caso. A título elucidativo, transcrevo trecho do voto do relator:



      “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.



     A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”



    No que diz respeito ao primeiro fundamento para a constrição cautelar, consta dos autos que os acusados estariam transportando drogas vindas do Paraguai, com auxílio de escolta, em veículos supostamente preparados para o transporte de drogas, o que, segundo o Magistrado de primeiro grau, seriam elementos de convicção a “atestar a existência de sólidos indícios de autoria do crime de tráfico de drogas”.



    No entanto, apesar da ênfase empregada pelas instâncias ordinárias sobre a utilização de veículo batedor no suposto transporte internacional de drogas, no carro abordado foram encontradas apenas quatro porções de maconha, pesando aproximadamente 90g (noventa gramas) e a quantia de R$ 375,65 (trezentos e setenta e cinco reais e sessenta e cinco centavos), o que não justificaria, aparentemente, a necessidade de escolta. 



    Nesse sentido, ao contrário do aduzido pela autoridade coatora, as circunstâncias do flagrante não são capazes de comprovar o grave risco à ordem pública. A uma, porque o delito imputado ao paciente foi cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa. A duas, porque a quantidade de entorpecente apreendida (90 gramas de maconha) não denota crime de especial gravidade concreta a justificar a segregação cautelar antecipada. 



    Nesse sentido, esta Corte, reiteradamente, tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente. 



    No mesmo sentido, cito: HC 112.766/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, (164,6 g de maconha), julgado em 06.11.2012; HC 140.454-MC/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (43 g de maconha), DJe 28.04.2017; HC 143.147/SP, Rel. Min. Roberto Barroso (158 g de cocaína), DJe 15.05.2017; HC 144.199/AM, Rel. Min. Alexandre de Moraes (3 g de maconha; 2 g de cocaína e 2 g de crack), DJe 08.11.2017.



    Ademais, quanto aos atos infracionais pretéritos, conquanto não se desconheça a possibilidade desses servirem como fundamento para a decretação da prisão preventiva, no caso concreto, a segregação cautelar revela-se desproporcional à gravidade da conduta imputada ao paciente e às suas condições pessoais (art. 282, II, do CPP). 



    Conforme aduz o Juiz singular, o paciente é tecnicamente primário, condição que, aliada à ausência de especial periculosidade do fato em apuração, não satisfazem o juízo de proporcionalidade apto a legitimar a medida excepcional da prisão cautelar. Ademais, no caso, a primariedade e a pouca quantidade de drogas evidenciam a possibilidade de imposição, em caso de condenação, de regime menos gravoso do que própria a segregação cautelar (HC 126.704, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,DJe 18.05.2016) 



    Nesse direção, importa ressaltar, ainda, que “[o] ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas.” (HC 179.159, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). Na mesma linha: AgR no HC 184.979, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 07.08.2020.



    Desse modo, considerando o contexto do flagrante e à míngua de outros elementos, a mera alusão aos atos infracionais pretéritos não é apta a demonstrar a periculosidade do agente e, consequentemente, não importa em risco à ordem pública a justificar a segregação cautelar.



    Por fim, consigno que a cláusula do devido processual legal substantivo (art. 5º, inciso LIV, CF) orienta que as restrições às liberdades individuais pelo poder punitivo do Estado deve ocorrer somente na medida do necessário para o atingimento da finalidade almejada. Nesse sentido, a prisão cautelar é medida de ultima ratio, a ser aplicada somente quando as medidas cautelares dela diversas revelarem-se concretamente inadequadas (art. 282, § 6º, CPP). Contudo, no caso dos autos, o decreto preventivo não explicita as razões pelas quais medidas cautelares diversas da prisão seriam insuficientes (art. 310, II, CPP).



    Dito isso, tenho que o decreto prisional revela-se manifestamente ilegal, razão por que é hipótese de concessão da ordem.



    No mais, nos termos do art. 580 do CPP, entendo ser o caso de extensão dos efeitos da presente decisão ao corréu AGNALDO ALVES RISSATO, na medida em que se encontra em situação jurídico-processual semelhante ao ora paciente. 



    Conforme consta dos autos, o corréu é igualmente primário, circunstância que, aliada ao fato de que o Juízo de origem não aponta a apreensão de substância entorpecentes em seu poder, revela a desproporção da prisão cautelar frente às condições pessoais do agente e a gravidade do delito em apuração. 



    3. Dessarte, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para o fim de determinar a imediata soltura do paciente KAUÃ EDUARDO ALVES SANTOS, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Ademais, com fundamento no art. 580 do CPP, estendo os efeitos da presente decisão ao corréu AGNALDO ALVES RISSATO.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Oficie-se ao TJPR e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 9 de fevereiro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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