Tribunal: STF
Processo: HC 245155
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-26
Data de publicação: 2024-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO. DESLOCAMENTO DE CAUSA DE AUMENTO ALUSIVA AO COMETIMENTO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE DO CÔMPUTO. REFORMATIO IN PEJUS: NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE: PROPORCIONALIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n° 2.266.180/RS.



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 42 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 155, § 1º e § 4º, incs. II e IV, c/c com o 14, inc. II, ambos do Código Penal (furto qualificado, com causa de aumento alusiva à prática durante o repouso noturno, na modalidade tentada).



    3. O Tribunal de Regional Federal da 4ª Região negou provimento à apelação da defesa. Contudo, procedeu, de ofício, à readequação do cálculo da pena, reconhecendo a incompatibilidade da causa de aumento referente ao cometimento durante o repouso noturno com a modalidade qualificada do crime de furto. Afastou a consideração de tal contexto fático (repouso noturno) na terceira fase do cômputo, reconhecendo-o como circunstância judicial negativa. O cálculo da reprimenda resultou em 1 ano e 3 meses de reclusão, além de 6 dias-multa. Recurso especial protocolado pela defesa teve a sequência obstada.



    4. Inconformada, a defesa formalizou agravo perante o STJ, não conhecido pelo ministro relator, que, na sequência reconsiderou tal decisão, no julgamento do primeiro agravo regimental, para conhecer do agravo e do recurso especial e negar-lhes provimento. Seguiu-se o citado agravo regimental de que resultou o ato ora atacado. 



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta que o Tribunal de origem, ao migrar a causa de aumento de pena em razão da prática durante o repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, procedeu de maneira inovadora e prejudicial ao recorrente, a revelar reformatio in pejus. Diz violados o sistema acusatório e o princípio da não surpresa. Aponta, ainda assim, a desproporcionalidade do aumento efetuado na primeira fase da dosimetria, uma vez suplantado, sem motivação concreta, o patamar de 1/6 por cada circunstância negativa definido jurisprudencialmente. 



    6. Busca a exclusão do aumento realizado na primeira fase da dosimetria da pena, bem assim o reconhecimento da desproporcionalidade da pena-base.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao negar provimento à apelação interposta pela defesa, assentou a necessidade de reformular a dosimetria da sanção, deslocando a valoração do contexto relativo à prática do crime durante o repouso noturno para a primeira fase do cômputo, como circunstância judicial desfavorável. Confira-se:



    “Contudo, tendo em vista a superveniência do julgamento do tema 1.087 pelo Superior Tribunal de Justiça, necessário o afastamento da causa de aumento do repouso noturno, com sua valoração na primeira fase. A Terceira Seção do STJ, em julgamento de recursos especiais repetitivos (REsp 1888756, REsp 1891007 e REsp 1890981), decidiu recentemente que a majorante em questão não se aplica ao furto qualificado, mas apenas à forma simples do delito, fixando a seguinte tese: “a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)”.



    Inobstante, como pontuou o relator, Ministro João Otávio de Noronha, a prática do crime sob o repouso noturno é notadamente mais grave, podendo, por isso, ser valorada na primeira fase.



    Consoante já decidido pela Quarta Seção deste Regional (EDCL nos EINUL 0005009-82.2006.404.7016, Rel. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior, D.E. 6-02-2014), o mero ajuste entre duas fases distintas do cálculo aritmético não caracteriza reformatio in pejus, desde que, ausente recurso da acusação, seja respeitado o limite da pena final aplicada pelo magistrado sentenciante. Mutatis mutandis, a adequação entre as circunstâncias judiciais na primeira etapa da dosimetria não configura reforma para pior, contanto que seja observado o valor global da sanção corporal. Nesse sentido: TRF4, ACR 5000984-78.2019.4.04.7017, Oitava Turma, Relator Nivaldo Brunoni, juntado aos autos em 06/07/2022; TRF4, ACR 5010609-40.2017.4.04.7201, Sétima Turma, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 04/05/2021.



    Na mesma linha, segundo entendimento do STJ, seria possível a reestruturação da pena (inclusive com deslocamento de fatores entre etapas diferentes da dosimetria) em recurso exclusivo da defesa, desde que não aumentado o total da reprimenda, inexistindo reformatio in pejus nesse procedimento (STJ, AgRg no REsp n. 1.976.892/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 28/4/2022).



    No caso em tela, as circunstâncias do delito já foram negativadas, em virtude da prática do crime mediante escalada. Como o fato de a escalada ter se dado à noite é inegavelmente ainda mais grave, ressai impositivo o aumento correspondente - que, vale dizer, não implica reformatio in pejus, haja vista que a pena global restará necessariamente fixada em montante inferior.



    Em razão disso, a pena resta fixada, na primeira fase, em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão.



    Não incidem agravantes nem atenuantes.



    Na terceira fase, como mencionado, resta afastado o aumento em 1/3 relativo à prática do delito sob o repouso noturno (art. 155, §1º, do CP)” (e-doc. 4 , p. 22; grifos nossos ).



    8. No Superior Tribunal de Justiça, a Quinta Turma, confirmando entendimento do Relator, concluiu inexistir reformatio in pejus na operação. Eis o trecho pertinente do acórdão:



    “Extrai-se do trecho acima que o TRF da 4ª Região, ao julgar recurso de apelação exclusivo da defesa, afastou a majorante relativa ao furto cometido no repouso noturno, em observância ao Tema 1087 do STJ, e passou a considerá-la para incrementar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa das circunstâncias do crime, já considerada no primeiro grau, elevando a fração adotada pelo Juiz sentenciante (1/8 do intervalo das penas mínimas e máxima), tendo a pena definitiva sido fixada em patamar inferior à estipulada na sentença. 



    Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, segundo a qual, considerando o amplo efeito devolutivo da apelação, "não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional inicial não seja alterado, como ocorreu na hipótese" (AgRg no HC n. 791.236/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023)” (e-doc. 10 , p. 9; grifos nossos).



    9. Observem que o Juízo, na sentença condenatória, em consonância com a inicial acusatória, apontou a existência de causa de aumento pela prática do crime de furto mediante repouso noturno (e-doc. 3). No julgamento da apelação, o Juízo ad quem entendeu que tal contexto fático deveria ser considerado na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial negativa (e-doc. 4). 



    10. Desse modo, ao contrário do afirmado pela defesa, o Tribunal de origem não procedeu de maneira inovadora, acrescentando fundamento não veiculado na sentença, eis que a conjuntura alusiva à realização do crime durante o repouso noturno fora reconhecida anteriormente quando da condenação do paciente. Não há portanto, falar-se em reformatio in pejus, ou violação ao princípio da não surpresa, na medida em que a parte pôde exercer o contraditório prévio e a defesa plena quanto à matéria. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVE DO QUE PERMITIRIA A REPRIMENDA FIXADA. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, MAS NÃO CONSIDERADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE (ART. 59 DO CP). ART. 33, § 3º, DO CP. REFORMATIO IN PEJUS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 719 DO STF. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS JÁ CONSTANTES DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ORIGINÁRIA, SEM PIORAR A SITUAÇÃO DO RÉU. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Tribunal de Justiça de origem entendeu que era o caso de afastar o fundamento alusivo à hediondez do crime, mas de modificar o regime inicial para o semiaberto, por considerar que as consequências do crime foram desfavoráveis ao paciente (art. 59 do CP), tal como preceitua o § 3º do art. 33 do Código Penal, em que pese a sentença condenatória ter fixado a pena-base no mínimo legal. Foi justamente para não incorrer em reformatio in pejus que o TJSC manteve a reprimenda estabelecida em primeiro instância (3 anos de reclusão), o que lhe permitiria o regime aberto, nos termos da alínea c do § 2º do art. 33 do CP, mas compreendeu que a presença daquela circunstância judicial negativa autorizava a fixação do regime intermediário. II – A jurisprudência desta Suprema Corte permite a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação está estampada na Súmula 719 do STF: ‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’. III – Mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 153.413-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 15/06/2018, p. 27/06/2018; grifos nossos).



    “Habeas Corpus. 2. Tentativa de furto duplamente qualificado e uso de documento falso (art. 155, § 4º, II e IV, c/c o 14, II, do Código Penal e 304, c/c o 297, ambos do mesmo Código). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Por expressa disposição do art. 33, § 3º, do Código Penal, são precisamente as circunstâncias judiciais que fundamentam a determinação do regime inicial de cumprimento da pena. Não houve reconhecimento de novas circunstâncias desfavoráveis, mas a utilização das já reconhecidas na fundamentação do regime inicial. O mesmo raciocínio aplica-se quanto à apreciação da substituição da pena. 4. A Corte estadual excluiu a qualificadora da fraude/destreza, modificando a pena pela tentativa de furto. E, sem piorar a situação do réu, apreciou o regime inicial e a substituição tomando por base a nova pena fixada no apelo defensivo. Não ocorrência de reformatio in pejus. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.”



    (HC nº 136.361/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 26/10/2016, p. 28/11/2016; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO CONDENADO – DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO – REVISÃO CRIMINAL – JULGAMENTO QUE MANTEVE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL SOB NOVO FUNDAMENTO, MAS SEM AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO JURÍDICO-PENAL DO SENTENCIADO – INEXISTÊNCIA DE “REFORMATIO IN PEJUS” – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, QUE, ADEMAIS, BASEIA-SE EM ARGUMENTOS EXTRAÍDOS DA PRÓPRIA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – PARECER DA PROCURADORIAGERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” 



    (HC nº 159.349-AgR/PB, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 06/05/2019, p. 16/05/2019; grifos nossos).



    11. Tampouco assiste razão à defesa em relação à alegada desproporcionalidade da pena-base. Quanto ao ponto, o STJ, ao assentar a ausência de ilegalidade, veiculou as seguintes razões:



    “Nesse contexto, não há ilegalidade na exasperação da pena-base pelo juiz sentenciante, que adotou a fração de 1/8 do intervalo entre a pena mínima e máxima, em razão da valoração negativa dos maus antecedentes, nem tampouco no agravamento da pena-base pelo Tribunal de origem, que adotou a fração de 1/6 do intervalo entre a pena mínima e máxima, em razão da valoração negativa das circunstâncias do crime, considerando terem sido adotados fundamentos concretos que demonstraram a maior gravidade da conduta, pois verificou-se uma maior extrapolação do tipo penal básico, uma vez que, além de ter sido praticado mediante escalada, também foi praticado durante o repouso noturno, restando justificado o maior incremento na reprimenda. “(e-doc. 10, p. 15-16; grifos acrescidos).



    12. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    13. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    14. No caso, entendo que inexiste ilegalidade a ser reconhecida, uma vez que o aumento realizado na pena-base está lastreado em dados concretos que revelam a maior reprovabilidade da conduta. O Tribunal de origem consignou, expressamente, os motivos pelos quais entenderam devida a valoração negativa das circunstâncias do delito, cometido mediante escalada e durante o período noturno, as quais extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal do furto, e dos antecedentes, haja vista a existência de condenação por fato criminoso anterior.



    15. Saliente-se que o Juízo a quo, ao levar em conta os vetores circunstâncias do crime e antecedentes, estabeleceu a pena-base em 3 anos e 6 meses, ante o piso de 2 e o teto de 8 anos. O Tribunal de origem, ao acrescer o aspecto alusivo ao momento do crime — durante o repouso noturno — ao vetor circunstâncias do crime, cuja valoração inicial havia levado em conta a prática mediante escalada, promoveu o acréscimo de 3 meses à pena-base, definindo-a em 3 anos e 9 meses de reclusão.



    16. Não se vislumbra desproporcionalidade no cômputo, tendo a sanção, na primeira etapa, sido fixada 1 ano e 9 meses acima do mínimo legal, observada a existência de dois vetores do art. 59 do CP negativos. Ante os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, houve, respectivamente, exasperação de 1/8 e 1/6 do intervalo de 6 anos entre as penas mínima e máxima, frações dentro dos critérios de razoabilidade.



    17. Com efeito, o Código Penal não estabelece regras aritméticas objetivas para a fixação da pena. Esta, consoante disposto no art. 59 do referido diploma, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, sobressaindo o aspecto qualitativo, em detrimento do aritmético. Nessa linha, destaco:



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Associação criminosa. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Pena-base. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber). 3. O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) está alinhado com a jurisprudência desta Corte ao assentar que ‘não há uma operação aritmética, na qual se atribua pesos absolutos para cada uma das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, sendo reservado ao julgador o exercício da discricionariedade vinculada, razão pela qual a escolha do quantum de pena a ser aplicado será determinado principalmente pelas particularidades do caso concreto’. Precedente: HC 207.842-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 4. Tal como assentou o STJ, ‘embora preenchido o requisito de ordem objetiva (pena inferior a 4 anos), a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica o afastamento da substituição da pena’. Precedentes: RHC 135.786-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio; HC 189.516-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RHC 161.813-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 113.104, Rel. Min. Dias Toffoli. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 214.701-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/06/2022, p. 30/06/2022; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL MILITAR. CRIME DE RECEPTAÇÃO. PENA. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA. I - A sentença condenatória não merece nenhum reparo, pois considerou desfavorável ao agente, para fixar a pena-base em 4 anos, a circunstância atinente ao alto grau de letalidade dos armamentos, além de destacar o ‘alto poder de intimidação’ bem como a ‘possibilidade de uso de alguns componentes em outras armas’. II – A pena definitivamente fixada em 4 anos de reclusão não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo que não se pode utilizar o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade e aferir qual pena seria adequada ao caso concreto. III – Ordem denegada. Liminar cassada.”



    (HC nº 113.316/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11-12-2012, p. 26/03/2013; grifos nossos).



    18. Por todo o exposto, denego a ordem de habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 26 de agosto de 2024.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator