Tribunal: STF
Processo: HC 241229
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-18
Data de publicação: 2024-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional e substituição da pena. Não se examinam as teses defensivas de habeas corpus dirigido a esta Suprema Corte quando o Tribunal Superior antecedente não se tenha manifestado sobre elas. Precedentes. Inexistência de constrangimento ilegal. Negativa de seguimento. 



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Marciano Freire do Amaral contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 891.130/MS (evento 6).



    O Paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (evento 2).



    No presente writ, a Defesa alega a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Pontua a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, pois a quantidade da droga foi sopesada na primeira e terceira fases de aplicação da pena. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis ao Paciente, como primariedade e bons antecedentes, além de não integrar organização criminosa nem se dedicar à atividade criminosa. Argumenta que o paciente é mula do tráfico. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena com a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido. 



    Colho do ato apontado como coator (evento 6):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.  1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 



    2. Hipótese em que a Corte local afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Afinal, a Corte local afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Além da expressiva quantidade das drogas apreendidas – 74kg de maconha e 4kg de haxixe –, as instâncias ordinárias pontuaram que as circunstâncias da prática delitiva denotam habitualidade na traficância, posto que o paciente utilizou veículo previamente preparado, com diversos compartimentos, para ocultar elevada quantidade de entorpecentes. Precedentes.  3. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão das circunstâncias do crime e da quantidade das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelo modus operandi e pela expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. 



    4. Agravo regimental não provido.” 



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    Por outro lado, assento que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.



    Nesse aspecto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.



    Em relação ao alegado bis in idem na dosimetria da pena, verifico que o magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, “Nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade de droga apreendida é expressiva (74 kg de maconha e 4 kg de "haxixe"), devendo tal circunstância ser valorada de forma negativa. A respeito do artigo 59 do Código Penal, a culpabilidade é normal para a espécie; não é portador de maus antecedentes; não há elementos para aferir sua conduta social nem tampouco sua personalidade; os motivos e as circunstâncias do crime são normais para a espécie. Não há que se falar em comportamento da vítima. Assim, diante de tais elementos, notadamente aqueles considerados preponderantes (art. 42 da Lei nº 11.343/06), fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. ”. 



    Nesse contexto, a quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos (que prevê, na fixação das penas de tráfico, preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). 



    Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c o art. 59 do Código Penal e na linha das instâncias anteriores, reputo proporcional e adequada a fixação da pena-base em 06 anos - um ano acima do mínimo legal –, considerada a expressiva quantidade de droga apreendida – 74 kg de maconha e 4 kg de "haxixi".



    Diante da confissão espontânea do acusado, a reprimenda retornou ao mínimo legal de 05 anos de reclusão.



    Já na terceira fase, ausentes causas de aumento e afastada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, visto que “a elevada quantidade de droga (74 kg de maconha e 4 kg de "haxixi") e a forma de acondicionamento da substância no veículo, são indícios de que os réus integram uma organização para a prática de crimes, na qual várias pessoas concorreram para o sucesso da empreitada criminosa. Referida circunstância torna evidente a existência de uma organização criminosa, tendo os acusados contribuído para que ela pudesse atuar no Estado. Necessário esclarecer que a dedicação às atividades criminosas não precisa ser exclusiva, de tempo integral e de máxima participação. Pode ser concorrente a outras atividades lícitas.” (evento 5, fl. 7)



    No ponto, a Corte local destacou que “Os apelantes pugnaram, ainda, pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Entretanto, analisando os autos, verifica-se que, de fato, os apelantes não preenchem os requisitos legais, pois apesar de serem primários e não registrarem antecedentes criminais, diante das circunstâncias do fato delituoso, patente que integravam organização criminosa, pois foram contratados para transportar elevada e variada quantidade de drogas (74 Kg de maconha e 04 Kg de haxixe), ocultadas em diversos compartimentos do veículo Ford/Fiesta, com placa do estado de Minas Gerais, em troca do pagamento da quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) o que não ocorreria se o líder não depositasse confiança neles. Ressalto que não há falar em bis in idem no fato de ter sido considerada a quantidade de droga para majorar a pena-base e afastar a minorante do privilégio, pois o magistrado não se limitou a tal circunstância, esclarecendo também que os apelantes integravam organização criminosa, dada a forma de acondicionamento das substâncias no veículo e o envolvimento de várias pessoas a fim de alcançar no sucesso na empreitada. Portanto, incabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.” (evento 2, fl. 7).



    O Superior Tribunal de Justiça, ao ratificar a dosimetria da pena e manter o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ressaltou que “Com efeito, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. E, na espécie, a Corte local afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Afinal, além da expressiva quantidade das drogas apreendidas – 74kg de maconha e 4kg de haxixe –, as instâncias ordinárias pontuaram que as circunstâncias da prática delitiva denotam habitualidade na traficância, posto que o paciente utilizou veículo previamente preparado, com diversos compartimentos, para ocultar elevada quantidade de entorpecentes. 



    Em relação à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do aludido benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Na espécie, não há falar em bis in idem, tendo em vista o entendimento das instâncias antecedentes de que Paciente dedicava à atividade criminosa. Ressaltou a Corte Superior “não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão das circunstâncias do delito e da quantidade das drogas apreendidas e, de outra parte, afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, dentre elas a expressiva quantidade das drogas e a utilização de veículo previamente preparado e com compartimentos ocultos para o transporte de entorpecentes.



    Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Paciente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “Assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus.” (HC 224.984 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, 2ª Turma, DJe 06.3.2024); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 12.8.2022).



    No tocante ao regime prisional e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, verifico que o acórdão impugnado não apreciou a questão posta nestes autos, de modo que não cabe a esta Suprema Corte a análise originária do tema. Assim, à míngua de pronunciamento judicial conclusivo pela Corte Superior quanto às teses defensivas, inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 235.221-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 236.138-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 22.02.2024; HC 235.861-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024; e RHC 230.594-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.02.2024.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 18 de maio de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator