Tribunal: STF
Processo: RE 1473754
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-23
Data de publicação: 2024-01-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. INAPLICABILIDADE DO TEMA RG Nº 745. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO CONTRA LEI EM TESE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DO PROCESSO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS Nº 266 E Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS SOBRE O SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA MANDAMENTAL. SÚMULA 266/STF. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. Conforme o art. 5°, inc. LXIX, da Constituição Federal, e o art. 1° da Lei n. 12.016/2009, o remédio constitucional do mandado de segurança tem a finalidade de proteger direito líquido e certo violado por ato ilegal de autoridade pública. O mandado de segurança tem como pano de fundo a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de 32% (vinte e cinco por cento) aplicável ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Busca a impetrante seja reconhecido o direito de lhe ser cobrado ICMS incidente sobre a energia elétrica com base na alíquota de 18%, prevista na legislação do estado do rio de janeiro, sem o acréscimo do adicional do fundo estadual de combate à pobreza, bem como ter considerado o direito do impetrante à compensação dos valores pagos indevidamente relativos ao ICMS eventualmente cobrado ou embutido nas faturas de energia elétrica, nos últimos 05 anos, devidamente atualizado pela taxa Selic. O cerne do pleito mandamental refere-se à declaração de inconstitucionalidade da legislação estadual. A declaração de inconstitucionalidade em mandado de segurança não pode figurar como pedido autônomo. Inviável o sucesso da demanda, por se tratar de writ contra lei em tese (Súmula 266/STF). Ainda que se ultrapassasse o óbice da Súmula 266/STF, não houve prova pré-constituída do suposto direito violado. Inadequação da via eleita que já está pacificada no STJ. Diversos precedentes e posição tomada em julgamento subordinado ao rito dos recursos repetitivos, no sentido de que: "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade da norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430 dos Recursos Repetitivos). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (e-doc. 16; destaques acrescidos).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 21).



    3. O acórdão foi mantido em juízo de retratação, uma vez instada a Turma julgadora a apreciar o caso à luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 745 do ementário da Repercussão Geral (e-doc. 95).



    4. Nas razões do presente recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente sustenta a contrariedade aos arts. 5º, inc. LXIX, 93, inc. IX, 150, inc. II, e 155, § 2º, inc. III, da Constituição da República, ao argumento de que o acórdão deixa de apreciar a matéria de fundo, atinente ao Tema RG nº 745, de que desnecessário ato material para a abertura da via do mandado de segurança preventivo, a afastar o verbete nº 266 da Súmula do STF. Ainda, assevera que a seletividade do ICMS sobre energia elétrica é indiscutível, não se podendo fixar a alíquota de 25% para financiamento do fundo de combate à pobreza (e-doc. 25).



    É o relatório.



    Decido.



    5. Para melhor elucidar a controvérsia, cito parte da fundamentação do acórdão prolatado em juízo de retratação:



    “Como relatado, retornaram os autos a esta e. Câmara para, em cumprimento ao art. 1.030, II, do CPC, seja analisada a possibilidade de retratação do acórdão proferido por este Colegiado, ante a superveniência do Tema de Repercussão Geral nº 745 (RE 714139/SC), cujo aresto foi publicado em 04.02.2021.



    Em que pese o entendimento firmado pela Corte Superior, o pedido formulado no mandado de segurança, e reiterado nesta sede recursal, consiste na declaração de inconstitucionalidade do dos incisos VI, nº 2, e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto nº 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade. 



    O recorrente também deduz pedido no sentido de que, além da inconstitucionalidade das alíquotas fixadas pelo referido Decreto estadual, seja, desde logo, fixada nova alíquota, no percentual de dezoito por cento (18%). 



    Com efeito, entendeu esta Câmara julgadora que a postulação é indevida, na medida em que é vedado ao Poder Judiciário, no julgamento da lide, atuar como legislador positivo, principalmente em sede de controle de constitucionalidade. Concluiu, ainda, que a via do mandado de segurança não admite a alegação de violação de lei em tese, nos termos da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, que se aplica ao caso, por analogia, tampouco se configura adequada para a declaração de inconstitucionalidade, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 



    Como se vê, a sentença ratificada pelo acórdão recorrido foi terminativa, não tendo ingressado na matéria de fundo, não gerando assim a possibilidade de qualquer divergência com o entendimento pacificado no Tema. Com efeito, s.m.j., como o mérito do Mandado de Segurança não foi apreciado, já que ausentes requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional, não se pode extrair contrariedade no pronunciamento judicial com o precedente vinculante, o que impõe seja mantido o acórdão anteriormente proferido, em sede de Juízo de Retratação Negativo.” (e-doc. 95; destaques acrescidos).



    6. De plano, ressalto que, no Tema RG nº 745, o Supremo Tribunal Federal chancelou que, embora a seletividade não seja uma determinação constitucional aos entes públicos tributantes, quando adotada, deverá o legislador atentar para suas expressões em sentido negativo e positivo, isto é, evitar a majoração da carga tributária quanto a bens ou serviços essenciais, e atentar para a incidência tributária conforme a capacidade econômica do contribuinte.



    7. Confira-se a ementa do julgado paradigma:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” 



    (RE nº 714.139-RG/SC, Tema RG nº 745, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. Ac. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/12/2021, p. 15/03/2022; destaques acrescidos).



    8. Assim considerada, a compreensão do Pretório Excelso não é mandatória quanto à adoção do princípio da seletividade pelos Estados. Porém, uma vez adotada pelo ente tributante, deverá ser observada em relação a serviços essenciais — tal qual é o fornecimento da energia elétrica. 



    9. Na hipótese, entretanto, a parte recorrente não tratou da questão sobre esse prisma, nem sequer informando a legislação atinente ao caso quanto à seletividade e a opção do Estado do Rio de Janeiro pela majoração da alíquota do ICMS. 



    10. Uma vez que busca, com todo o esforço, o ingresso no mérito da questão, caberia à parte trazer, inclusive, a ponderação já realizada por este Pretório Excelso acerca do adicional de alíquota do ICMS para destinação do Fundo de Combate à Pobreza, já declarado constitucional por esta Corte. Confira-se:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Adicional de alíquota. Destinação ao Fundo de Combate à Pobreza. Constitucionalidade da Lei estadual 4.056/2002 e do Decreto estadual 32.646/2003, ambos do Rio de Janeiro. Validação pela EC 42/2004. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.”



    (ARE nº 1.360.032-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 25/08/2022).



    11. Daí, a razão pela qual, de qualquer modo, seria inviável a aplicação do aludido Tema RG nº 745 à hipótese concreta. 



    12. A fortiori, a parte não logrou êxito em afastar a incidência do enunciado nº 266 da Súmula do STF, aplicada no acórdão recorrido, que rechaça a utilização do mandado de segurança como mecanismo de controle abstrato de validade constitucional de leis e dos atos normativos em geral. No ponto, não seria a forma preventiva do writ apta a superar o entendimento cristalizado no citado verbete.



    13. De resto, o acórdão impugnado também se pautou na insuficiência da prova pré-constituída pela parte para denegar a ordem, conclusão que somente poderia ser revista mediante o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, expediente que encontra óbice no enunciado nº 279 da Súmula do Supremo.



    14. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    15. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    16. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, na forma do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator