Tribunal: STF
Processo: RE 1489550
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-27
Data de publicação: 2024-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS DESDE 15.3.2017, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E OS PROCEDIMENTOS EM CURSO. FATO GERADOR OCORRIDO ATÉ 15.3.2017. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). TEMA 1.279 DA REPERCUSSÃO GERAL: REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:



    “PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRESENTES OS REQUISITOS DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A CARGO DA EXEQUENTE INCIDENTES SOBRE O EXCESSO DE COBRANÇA. SEM CONDENAÇÃO DA EXECUTADA AO PAGAMENTO DE VERBA HONORÁRIA EM RAZÃO DO ENCARGO LEGAL DE 20% EMBUTIDO NA CDA. RECURSOS IMPROVIDOS. 



    1. Apelação interposta pela exequente contra sentença que julgou parcialmente procedentes embargos à execução fiscal, para excluir o excesso de cobrança decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e condenou a embargada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da diferença entre o valor do tributo e encargos cobrados na autuação fiscal e aquele realmente devido , sem condenar a embargante ao pagamento da verba de sucumbência, tendo em vista o encargo legal de 20% previsto na CDA, nos termos do Decreto-lei nº 1.025/69. 



    2. Alega a apelante que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, salientando que o julgamento em sede de repercussão geral do RE nº 574.706-RS ainda não transitou em julgado. 



    3. Recorre também a executada, alegando a nulidade da CDA por falta de liquidez e certeza do título executivo fiscal sem a realização da perícia contábil, assim como pugna pela condenação apenas da embargada em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3º, II, do CPC. 



    4. Não há razão ou determinação que justifique a espera de eventual modulação a ser determinada pelo STF no RE nº 574.706. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 574.706, ao julgar, entre outros, os RE 330.582, RE 352.759, AI 497.355, AI 700.220, RE 355.024, RE 362.057, RE 363.988 e RE 388.542, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 



    5. A 4ª Turma deste Tribunal, em sua composição ampliada (Processos nºs 0809940-76.2018.4.05.8300 e 0814234-65.2018.4.05.8400, Rel. Des. Fed. Manoel Erhardt, 17/09/19), firmou entendimento de que o ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Precedentes desta Corte (AC nº 0800382-29.2017.4.05.8102, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães, data do julgamento: 07/05/2019; AC nº 08121232020184058300, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, 1º Turma, Julgamento: 30/04/2019; AC nº 08039294720174058500, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, 3ª Turma, Julgamento: 29/09/2018; AC nº 08012766520184058200, Desembargador Federal Paulo Roberto De Oliveira Lima, 2ª Turma, Julgamento: 18/12/2018). 



    6. Desnecessidade de perícia contábil, bastando a realização de meros cálculos aritméticos, uma vez que a matéria discutida nos embargos do devedor é eminentemente de direito e o valor a ser abatido da cobrança é facilmente obtido na nota fiscal. 



    7. Inexiste, na espécie, qualquer irregularidade formal conducente a inquinar de nulidade a Certidão de Dívida Ativa, porquanto lastreada na legislação de regência (art. 202, do CTN e 
art. 2º, § 5º, da LEF), contendo, pois, todos os requisitos essenciais para a sua validade, sendo suficientes a indicação da quantia devida e sua origem, bem como a sua fundamentação legal, na qual encontra-se a forma de calcular correção monetária, juros de mora e demais encargos, de modo a viabilizar a defesa eficiente da parte executada. Portanto, não há qualquer vício a retirar a liquidez, certeza ou exigibilidade do crédito tributário. 



    8. Tendo em vista a sucumbência recíproca, correta a fixação dos honorários advocatícios a cargo da exequente em 10% do valor do excesso de cobrança, consistente na diferença entre o débito executado e o remanescente após a correção da CDA, a ser apurado nos autos da execução fiscal. 



    9. Apelações improvidas” (fls. 6-7, e-doc. 126).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 156).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. I do art. 195 e o inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República.



    Argumenta, preliminarmente, que, “na sessão plenária de 15.03.2017, o STF concluiu o julgamento do RE nº 574.706/PR em repercussão geral (tema 
nº 69), reconhecendo, por maioria de votos, que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS. Por ocasião da proclamação do resultado naquela assentada, a Presidente da Corte, Min. Cármen Lúcia, postergou a deliberação sobre o pedido de modulação de efeitos da União para o momento da apreciação dos embargos de declaração” (fl. 3, e-doc. 168).



    Sustenta que “o valor do ICMS está embutido no preço cobrado do adquirente da mercadoria ou do serviço e ingressa no patrimônio do vendedor, integrando, por isso, a sua receita (...) O fato de parte do preço recebido pelo vendedor ser destinado ao pagamento de tributos não tem relevância, porquanto todo o montante desembolsado pelo adquirente efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte, que pode ou não efetuar o recolhimento dos tributos a que está sujeito” (fl. 5, e-doc. 168).



    Salienta que “(...) os arts. 3º da Lei 9.718/98, 1º da Lei 10.637/02 e 1º da Lei 10.833/03 são válidos: Porque no conceito de receita bruta/faturamento, de que se extrai a interpretação do art. 195, I, ‘b’, da Constituição Federal, estão os valores que ingressam no patrimônio da empresa mediante a cobrança de preços e porque inexistente vedação constitucional quanto à inclusão do ICMS na composição desse faturamento/receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, ao excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, o v. acórdão recorrido viola frontalmente o art. 195, I, ‘b’, da Constituição Federal” (fl. 8, e-doc. 168).



    Assevera que “(...) os votos dos demais Ministros corroboram a tese fazendária de exclusão do ICMS a recolher, e não do destacado na nota fiscal, como se denota dos seguintes trechos” (fl. 10, e-doc. 168).



    Pede, “a) Preliminarmente, a suspensão do processo até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR; ou, subsidiariamente, b) No mérito, o provimento do presente recurso extraordinário, reformando-se o acórdão recorrido, para: b.1) reconhecer que os valores relativos ao ICMS integram a base de cálculo do PIS e da COFINS, afastando a violação ao art. 195, I, ‘b’, da CF e reconhecendo a constitucionalidade dos arts. 3º da Lei n. 9.718/98, 1º da Lei n. 10.637/02 e 1º da Lei n. 10.833/03; ou, ao menos, b.2) sucessivamente, reconhecer que a determinação de exclusão do ICMS pelo valor constante das notas fiscais contraria o sentido da decisão proferida por essa Corte Constitucional e ofende o princípio da não cumulatividade do ICMS previsto no art. 155, § 2º, I, da CF, pelo que deve ser afastado” (fl. 15, e-doc. 168).



    3. Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário (e-doc. 190).



    4. O agravo interno interposto (e-doc. 194) foi julgado prejudicado para determinar o retorno dos autos para juízo de reconsideração 
(e-doc. 204).



    5. O órgão prolator do acórdão recorrido manteve a decisão 
(e-doc. 222).



    6. Em segundo juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário (e-doc. 236).



    7. O Tribunal de origem, julgando prejudicado o segundo agravo interno (e-doc. 245), admitiu o recurso extraordinário, sob o fundamento de que se impõe “(...) a reversão da anterior decisão da Presidência ora impugnada, uma vez que persiste controvérsia nos autos sobre o alcance da modulação de efeitos realizada pelo STF dos embargos de declaração no RE 574.706/PR (Tema 69) à hipótese dos autos, que trata de embargos à execução” (fl. 3, e-doc. 253).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    8. Razão jurídica em parte assiste à recorrente.



    9. Na especie vertente, o Tribunal de origem tratou da matéria afetada ao Tema n. 69 da repercussão geral sem, contudo, observar a modulação dos efeitos da decisão. Na apreciação da questão devolvida para fins de juízo de conformação, o Tribunal fundamentou:



    “(...) a presente ação não é de repetição de indébito tributário, mas de embargos à execução fiscal em que foi apontado excesso decorrente da inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que foi resolvida segundo o entendimento da Quarta Turma, em sua composição ampliada (processos nºs 0809940-76.2018.4.05.8300 e 0814234-65.2018.4.05.8400, Rel. Des. Fed. Manoel Erhardt, 17/09/19), que firmou entendimento de que o ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Daí a desnecessidade de perícia contábil, bastando a realização de meros cálculos aritméticos, uma vez que a matéria discutida nos embargos do devedor é eminentemente de direito e o valor a ser abatido da cobrança é facilmente obtido na nota fiscal. Desse modo, não há o que se ajustar no acórdão já proferido por esta Turma, diante da ausência de divergência entre os julgamentos proferidos por esta Corte Regional e pelo Supremo Tribunal Federal” (fl. 2, e-doc. 222).



    10. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    11. Em 13.5.2021, este Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário 
n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe 14.5.2021).



    No julgamento dos embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou reformado pela legislação infraconstitucional”.



    12. No mesmo julgado foi esclarecido que “o valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte – e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada –, pois o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS”.



    13. Na espécie vertente, os embargos à execução foram ajuizados pela contribuinte em 1º.2.2019, momento posterior ao estipulado na modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral.



    A questão posta em pauta refere-se, portanto, à modulação dos efeitos da decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 574.706, vale dizer, se hígido e, portanto, exigível o tributo cujo fato gerador seja anterior a 15.3.2017.



    Na sessão virtual de 1º.9.2023 a 11.9.2023, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou ser “contrária ao paradigma do Tema 69 da repercussão geral qualquer exegese que exclua o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017, com as ressalvas já assinaladas no julgado paradigma. No caso em exame, a ação foi ajuizada após 15.03.2017, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no RE 574.706-ED” (RE n. 1.444.662-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.9.2023).



    Em 23.9.2023, essa orientação jurisprudencial foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 
n. 1.452.421-RG, Tema 1.279, Relatora a Ministra Rosa Weber, ao reconhecer a repercussão geral da controvérsia constitucional e fixar a tese de que, “em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017” (DJe 29.9.2023).



    Ao manifestar-se sobre a repercussão geral, a Ministra Rosa Weber ressaltou:



    “Como se vê, foi assentada a modulação de efeitos por este Supremo Tribunal Federal ao exame dos embargos de declaração no recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. No entanto, conforme salientado pela Presidência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região ao analisar a admissibilidade deste apelo extremo, subsiste questionamento quanto à eficácia temporal para a aplicação da tese firmada, na hipótese de lançamento, recolhimento ou pagamento do PIS e da COFINS com o ICMS na sua base de cálculo, após 15.3.2017, mas relativo a fato gerador ocorrido anteriormente. 



    Uma leitura inicial e pouco atenta do acórdão desta Suprema Corte no RE 574.706-ED/PR tem gerado controvérsia jurisprudencial. No entanto, o voto da Ministra Cármen Lúcia, seguido pela maioria dos integrantes do Plenário, quanto ao específico ponto da modulação de efeitos, se mostra extremamente claro e preciso. Sua Excelência, invocando decisum desta Casa ao julgamento do RE 593.849/MG, Tema 201, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, 
j. 19.10.2016, DJe 05.4.2017, destacou fragmento de voto do Ministro Roberto Barroso proferido em referida oportunidade, no sentido da necessidade de modulação de efeitos, para estabelecer que a nova interpretação deste STF somente deveria ter eficácia em relação aos fatos geradores ocorridos após tal decisão. 



    Em outros termos, inequivocamente, a modulação tal como proposta pela Ministra Cármen Lúcia, fixa que a tese firmada no RE 574.706/PR, Tema 69, somente produz efeitos aos fatos geradores ocorridos após 15.3.2017, ressalvadas ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até referida data. Nessa linha, ao decidir idêntica controvérsia no RE 1.413.879/PE, o Ministro Roberto Barroso, afirmou, conforme acima explicitado, que a modulação de efeitos do RE 574.706/PR levou em consideração o fato gerador”.



    O julgado do Tribunal de origem, no particular, diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 69 da repercussão geral e reafirmada no Tema 1.279 da repercussão geral. 



    14. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, considerar válidas as obrigações tributárias provenientes de fatos geradores ocorridos até 15.3.2017, nas ações ajuizadas depois dessa data.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora