Tribunal: STF
Processo: HC 235972
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME FECHADO: INADEQUAÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a 5ª Turma negou provimento ao Agravo Regimental na Petição no Habeas Corpus nº 858.848/SP (e-doc. 10).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 dias-multa, substituída por penas restritivas de direitos, pela prática do crime do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado) (e-doc. 9).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, afastando a causa de diminuição prevista no citado § 4º, redimensionando a pena em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa (e-doc. 3). 



    4. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Indeferido o writ liminarmente pelo Ministro Relator, formalizou pedido de reconsideração, não conhecido. Contra essa decisão, interpôs o mencionado agravo regimental.  



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, estarem atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afirma ser inidônea a fundamentação veiculada para afastá-la. Assinala a primariedade e os bons antecedentes. Argumenta o cabimento de regime de cumprimento menos gravoso. 



    6. Requer, em âmbito liminar, que o paciente aguarde o julgamento do writ no regime semiaberto. No mérito, pugna pela observância do redutor do tráfico privilegiado, na fração de 2/3. Alternativamente, busca a fixação do regime inicial semiaberto.



    7. Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça revelou ocorrido o trânsito em julgado da condenação.



    É o relatório.  



    Decido. 



    8. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.  



    9. O Tribunal de Justiça, ao realizar a dosimetria da pena no julgamento do recurso de apelação, entendeu não preenchidos tais requisitos, tendo em vista a dedicação do paciente a atividades criminosas, evidenciada pela prática anterior de atos infracionais, além de considerar declaração do paciente de não ter sido a primeira vez que traficou drogas, haja vista que exercia o comércio espúrio há uma semana. Eis o que constou do pronunciamento:



    “Segundo a acusação, policiais militares realizavam patrulhamento preventivo, ocasião em que realizaram a abordagem do Gol VW, placa BLE-4354/Araçatuba-SP, de cor vermelha, conduzido por YAN MORONI SANTOS DE BARRIOS. Ao desembarcar, o réu demonstrou nervosismo, fato que motivou as buscas pessoal e veicular. 



    Em poder do réu foi encontrado um aparelho celular da marca Motorola. No interior do citado veículo localizaram 1000 microtubos plásticos (novos, vazios, de cor vermelha) e 17 porções com cocaína (acondicionadas em microtubos plásticos, de cor vermelha), no banco do passageiro dianteiro. 



    Após indagação, YAN disse que, naquela ocasião, ele iria buscar drogas para encher os microtubos plásticos vazios apreendidos; que ele utilizava o aparelho celular apreendido para adquirir suprimentos necessários à prática de tráfico de drogas; que ele armazenava drogas ilícitas e o dinheiro proveniente da mercancia na residência dele; e que ele vendia cada porção da droga apreendida pelo preço de R$10,00.



    (...)



    Na terceira fase assiste razão ao Ministério Público quando pretende o afastamento do redutor. Afinal, YAN já praticou ato infracional quando menor (fls. 153/154 tráfico de drogas), demonstrando dedicação às atividades criminosas. 



    Neste sentido: 



    “Esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006” (STJ, AgRg no HC nº 505248/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., j. 18/06/2019, V.U.). 



    Não bastasse, YAN disse que estava vendendo drogas há 1 semana. Ou seja, não foi a primeira vez que praticou o tráfico. 



    Deste modo, negado o redutor, a pena de LUCAS deve ser fixada em 05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, no piso.” (e-doc. 3, p. 3-4; grifos nossos).



    10. No ato apontado como coator, o Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo regimental em habeas corpus, assentou correta a visão adotada nas instâncias ordinárias. (e-doc. 10)



    11. Embora, nos termos da jurisprudência da Segunda Turma desta Corte, seja inviável utilizar a prática anterior de atos infracionais como premissa válida a demonstrar a dedicação a atividades criminosas, em vista da necessidade de proteção integral de crianças e adolescentes (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021), o caso dos autos apresenta matizes diversos, uma vez que, conforme exposto, foram utilizados outros elementos para demonstrar a dedicação do paciente a atividades delituosas.  



    12. Com efeito, levou-se em conta relato do próprio paciente, dando conta que não era a primeira vez que cometia o crime em questão, pois comercializava drogas há uma semana. Isso demonstra não se tratar de criminoso ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas.Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias(ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência.Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    13. Além disso, uma vez assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, destaco:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    14. Por outro lado, é insubsistente a fundamentação adotada na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, ou seja, a gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas. A respeito desse ponto, constou do acórdão formalizado no Tribunal de Justiça:  



    “Deve ser fixado o regime inicial fechado, uma vez que o delito é hediondo e, conforme argumentação acima, o apelante era dedicado a atividades criminosas, tanto que lhe foi negado o redutor.” (e-doc. 3, p. 4).  



    15. As premissas contrariam os verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do STF, segundo os quais, respectivamente, a “opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.  



    16. Vale ressaltar que o  Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli (Pleno, j. 27/06/2012, p. 17/12/2013), reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007, que instituiu a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos ou equiparados.  



    17. Na mesma linha, ao apreciar, sob a sistemática da repercussão geral, o ARE nº 1.052.700-RG/MG, de relatoria do Ministro Edson Fachin, estabeleceu a seguinte tese: “É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.” (Tema nº 972). 



    18. Sendo assim, em vista da quantidade de pena aplicada (5 anos de reclusão), da primariedade do paciente e da ausência de circunstâncias judiciais negativas, mostrava-se cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, al. “b”, do Código Penal. 



    19. Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, para estabelecer o regime inicial semiaberto e determinar ao Juízo da Execução Penal a imediata transferência do paciente para o dito regime.  



    20. Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator