Tribunal: STF
Processo: ARE 1508571
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Enops Engenharia S/A nterpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279, n. 280 e n. 284 da Súmula/STF. Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Estado de São Paulo, assim resumido:



    Apelação. Mandado de Segurança. ISSQN (Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza). Pleito de exclusão de PIS (Programa de Integração Social), COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) e do próprio ISS da base de cálculo. Denegação da Ordem. Decisão a ser mantida. Inexistência do direito líquido e certo.



    Em suas razões recursais, alega violação aos arts. 5º, LXIX; e 146, III, “a”, da Constituição Federal. Assevera que está em debate a possibilidade de declaração do direito a exclusão dos valores referentes ao PIS, COFINS e do próprio ISSQN de sua base de cálculo, bem como o seu direito à compensação.



    Aduz o distinguishing entre o caso concreto e as ADPFs 189 e 190.



    Postula a reforma do acórdão, para que seja declarado seu direito à inexigibilidade do ISS calculado sobre ele próprio e sobre os tributos federais (PIS e COFINS).



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela impossibilidade de exclusão do ISS ou de outros tributos federais da base de cálculo daquele imposto municipal, por caber à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Consignou, ainda, que a legislação municipal, ao determinar que o preço do serviço seria equiparado à receita bruta, não alargou a base de cálculo do ISS previsto na Lei complementar n. 116/03. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    Como se sabe, a Constituição Federal, em seu artigo 146, III, “a”, reservou à lei complementar a definição da base de cálculo do imposto sobre serviços e a LC nº 116/03 previu que esta seria o preço do serviço, sendo certo que nenhuma outra disposição poderia ser aplicada. 



    Sendo assim, o artigo 7º, § 2º, I da LC 116/03 estabelece que a base de cálculo do imposto é o “preço do serviço”, sem qualquer dedução, exceto os materiais fornecidos pelo prestador nos serviços dos itens 7.02 e 7.05 da correspondente Tabela Anexa.



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    Ao contrário do que sustenta a apelante, a legislação municipal, ao determinar que o preço do serviço seria equiparado à receita bruta, não alargou a base de cálculo do ISS previsto na Lei Complementar nº 116/03.



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    No caso, verifica-se que a legislação de São Paulo adequou aos seus termos o teor da Lei Complementar 116/03 quanto ao conceito de “preço de serviço” e preferiu intitulá-lo como “receita bruta”, mas, em verdade, tais nomenclaturas devem ser encaradas como sinônimas, até porque qualquer previsão de “preço de serviço” em sentido contrário ao da LC 116/03 seria manifestamente inconstitucional, por violar matéria que o artigo 146, III, “a”, da CRFB reservou à lei complementar, como já mencionado.



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    A propósito, o STF já se manifestou no sentido de que é inconstitucional retirar-se da base de cálculo do ISSQN tributos federais, sem que a lei federal de regência (LC 116/03) autorize. É o que se depreende da seguinte tese fixada nos autos da ADPF 190: (...)



    Além disso, a Suprema Corte também já decidiu que a diminuição da carga tributária só poderia ocorrer por meio de lei complementar federal, como se extrai da declaração de inconstitucionalidade do art. 41 da Lei Complementar nº 118 do Município de Barueri, na redação dada pela Lei Complementar n. 185/2007, nos autos da ADPF 189 (que previa que não seriam incluídos na base de cálculo do ISSQN - preço do serviço - o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica; Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido; PIS/PASEP e COFINS).



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    Dessarte, não há ilegalidade/inconstitucionalidade na legislação municipal invocada pela impetrante ao utilizar a expressão “receita bruta” para definir “preço do serviço”, de modo que é plenamente legítima a inclusão dos tributos federais na base de cálculo do tributo, em consonância, inclusive, com o decidido pelo STF na ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 190, que declarou inconstitucional a previsão de exclusão de tais tributos, por lei municipal, da base de cálculo do ISSQN.



    Tal conclusão não destoa do posicionamento do Supremo em relação à matéria. No julgamento da ADPF 190, esta Corte firmou tese no sentido da inconstitucionalidade de legislação municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional, em acórdão assim resumido:



    (...) 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 



    6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 



    7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” (...)



    (ADPF 190, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 27 de abril de 2017)



    No julgamento do agravo interno interposto na ADPF 189, este Pretório Excelso assentou que a lei complementar, quando o quis, previu expressamente a exclusão de valores da base de cálculo do ISS, bem como não haver espaço para que os municípios subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003. Para melhor elucidar a questão, destaco excerto do voto condutor, proferido pelo ministro Edson Fachin:



     A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003. 



    Se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, ainda que a pretexto de delimitar o que se entende por receita bruta do preço do serviço, surgiria uma miríade de leis municipais que, por classificação contábil de receitas, ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza. 



    O preço do serviço, considerada a receita bruta, refere-se ao total do valor percebido, a título oneroso e em caráter negocial, pela prestação da atividade a terceira pessoa. A pessoa a quem se presta o serviço não é sujeito passivo do ISS, mas o prestador (LC 116/2003, art. 5º). Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional.



    (ADPF 189 AgR, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Edson Fachin, DJe de 3 de dezembro de 2020)



    As razões de decidir adotadas nesses precedentes são aplicáveis à controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos. Nessa linha:



    IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017).



    II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais.



    III Agravo ao qual se nega provimento.



    (ARE 1.469.426 AgR, Primeira Turma, ministro Cristiano Zanin, DJe de 15 de abril de 2024)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).   



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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