Tribunal: STF
Processo: RE 1468053
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-22
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:



    “APELAÇÃO - Ação anulatória de débito tributário - ICMS - Pretensão com o escopo de anulação de Auto de Infração e Imposição de Multa relativo à exigência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do contribuinte situados em unidade federada diferente - Admissibilidade - Hipótese da Súmula 166 do STJ e precedentes dos Tribunais Superiores - Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO.” (documento eletrônico 11, p. 2)



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 14).



    Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta-se, em suma, ofensa ao art. 102, § 2°, da Constituição da República (documento eletrônico 19). Ao final, o recorrente requer:



    “[...] que seja conhecido e provido este recurso extraordinário a fim de que seja suspenso o feito e reformado o v. acórdão com aplicação, ao final, da modulação a ser definida no julgamento da ADC n° 49 por este E. STF.” (documento eletrônico 19, p. 8)



    Antes da remessa dos autos a esta Suprema Corte, a Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, com base no julgamento do ARE 1.255.885 RG/MS (Tema 1.099 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (documento eletrônico 22).



    Na sequência, a 1ª Câmara de Direito Público do TJSP manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:



    “APELAÇÃO – Recurso Extraordinário - Juízo de retratação – Exigência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do contribuinte – Julgamento que segue a orientação do Plenário do STF ADC nº 49 - Amparo no entendimento pacífico no C. STJ (Súmula 166) e no STF (Tema 1099) - DECISÃO NÃO RETRATADA.” (documento eletrônico 24, p. 2)  



    Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (documento eletrônico 26).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal merece acolhida. 



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 1.255.885 RG/MS (Tema 1.099 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Dias Toffoli (Presidente), DJe 15/9/2020, fixou a seguinte tese:



    “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”



    Essa orientação foi reafirmada pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento da ADC 49/RN, da relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 4/5/2021, cuja ementa segue transcrita:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”



    Posteriormente, no julgamento da ADC 49 ED/RN, da relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 15/8/2023, o Plenário deste Tribunal Supremo julgou procedentes os embargos de declaração para modular os efeitos da decisão nos seguintes termos:



    “Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior [...].” (ata de julgamento publicada no DJe 2/5/2023 – grifei)



    Por oportuno, colaciono a ementa do citado julgado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27 da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (grifei)



    No caso dos autos, verifico que a ação foi ajuizada em 29/4/2022 (documento eletrônico 1), sendo, portanto, posterior a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49/RN (29/4/2021).



    Nesse contexto, verifico que o Tribunal de origem ao deixar de considerar os termos da modulação de efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49/RN - no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvada as ações judiciais pendentes em 29/4/2021 – divergiu da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Com essa mesma orientação, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE 1.483.202/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 22/03/2024; RE 1.480.497/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 21/03/2024; RE 1.479.566/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 14/03/2024; Rcl 62.451/RO, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 14/03/2024; RE 1.478.781/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 18/03/2024; RE 1.472.173/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27/02/2024; ARE 1.475.320/SE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 06/02/2024; RE 1.474.749/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 05/02/2024.



    Posto isso, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932 do CPC) para que a aplicação dos efeitos do entendimento firmado no julgamento do Tema 1.099 da Repercussão Geral e da ADC 49/RN ocorra a partir do exercício financeiro de 2024, conforme a modulação dos efeitos decidida no julgamento da ADC 49 ED/RN. Ante a sucumbência da autora, ora recorrida, em parte mínima, deixo de inverter os ônus sucumbenciais e de aplicar o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de março de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator