Tribunal: STF
Processo: ARE 1399019
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-21
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de declaração contra decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário com agravo. Eis um trecho da decisão:



    “A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.635, assentou a constitucionalidade das Leis 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado. Eis a ementa desse julgado:



    “Ementa: Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade. 1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020. 2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial. 3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS. 4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988. 5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema. 6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional. 7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte. 8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. 9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. 10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. (ADI 5.635, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 24.11.2023)



    Nessa oportunidade, esta Corte, ao analisar conjuntamente as Leis estaduais 7.428/2016 e 8.645/2019, consignou a inexistência de criação de um empréstimo compulsório ou de um novo imposto da competência residual da União, pois não houve a criação de um tributo. 



    Com efeito, ocorreu apenas a redução transitória de benefícios fiscais de ICMS, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Nesse contexto, esclareceu que se trata de medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. Acrescentou que a redução parcial no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte representou tão só a elevação do ICMS devido nesses casos.



    Assim, entende-se que a figura tributária criada pela Lei 7.428/2016, e mantida pela Lei 8.645/2019, tem a natureza jurídica de ICMS, o qual se insere na competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do art. 155, II, da CF/1988, e o regramento em tela pode ser introduzido mediante lei ordinária do ente federado instituidor.



    Desse modo, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência desta Corte”. (eDOC 233)



    Nas razões dos embargos, sustenta-se omissão na decisão embargada quanto à necessária observância ao princípio da não cumulatividade dos depósitos ao FEEF/FOT. Alega-se que esta Corte, no julgamento da ADI 5.635, decidiu favoravelmente aos contribuintes acerca dessa questão. 



    Intimada, a parte embargada apresentou contrarrazões (eDOC 239).



    É o relatório.



    Decido. 



    Assiste razão à parte embargante. 



    Os embargos de declaração são cabíveis para sanar a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material da decisão embargada (art. 1.022 do CPC/205). 



    No presente caso, a parte alega omissão a respeito da necessidade de se assegurar a aplicação do princípio da não cumulatividade aos depósitos ao FEEF/FOT, na forma do art. 155, §2º, I, da CF/88; e arts. 19 e 20 da Lei Complementar 87/96.



    Na hipótese, verifico que, de fato, a parte suscitou essa questão nas razões do recurso extraordinário. Nesse termos, passo a julgar esse ponto omisso.



    Conforme consignado na decisão embargada, por ocasião do julgamento da ADI 5.635, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade das Leis 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado. 



    Nessa oportunidade, esta Corte decidiu que se aplicam aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. Nesse contexto, assentou que a metodologia de apuração do referido depósito não afasta a natureza jurídica de imposto nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Acrescentou que a própria concessão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS se atrela a uma operação e pode servir como referencial para o cálculo do crédito. Nesse contexto, esta interpretação conforme a Constituição da legislação estadual, garantiu a não cumulatividade do ICMS em questão. 



    Não obstante, assentou que as particularidades dos benefícios fiscais, sobretudo quanto à concessão de crédito presumido, justificaria tratamentos diversos, sob pena de haver o aproveitamento indevido dos créditos. Assim, entendeu que essa análise deverá ser feita caso a caso, sendo o duplo aproveitamento dos créditos incompatível com a não cumulatividade. 



    Nesses termos, esta Corte julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos.



    Ante o exposto, tendo em vista a omissão apontada, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para conhecer do agravo e, desde logo, dar parcial provimento ao recurso extraordinário, de modo a garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de março de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente