Tribunal: STF
Processo: HC 245828
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Marcel Rodrigo Gaspar contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. (e-doc. 7)



    Consta dos autos que paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 15 dias de detenção, em regime semiaberto, pelo cometimento dos crimes dos artigos 33, caput, c/c 40, V, da Lei n. 11.343/2006 e 330 do Código Penal, respectivamente. 



    Neste writ, a defesa pretende a aplicação do redutor previsto no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, alegando que a quantidade do entorpecente, por si só, não constitui fundamento idôneo para o não reconhecimento do tráfico privilegiado.



    Alega que no Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso especial, a fim de que fosse aplicada a benesse prevista no §4.º do art. 33 da Lei 11.343/06. 



    Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que “a minorante do tráfico privilegiado seja aplicada em seu patamar máximo de 2/3 e a consequente readequação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto. 



    É o relatório. Fundamento e decido.



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal preceitua que a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente o habeas corpus será inaugurada “[...] quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”.



    Na espécie, a ausência da análise pelo colegiado de Tribunal Superior, dos fundamentos constantes da decisão monocrática, impede o conhecimento do writ nesta Suprema Corte. 



    Todavia, verifico a existência de flagrante ilegalidade a autorizar o afastamento do óbice.



    Isso porque o Juízo de primeira instância, ao afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado se referiu expressamente a quantidade de droga apreendida (107,05Kg de maconha e 400g de Skank), circunstância essa também utilizada negativamente na aplicação da pena-base. Confira-se o seguinte trecho da sentença:  



    “A culpabilidade está de acordo com o que prevê o tipo; o condenado não possui maus antecedentes; a personalidade do réu não foi valorada; não há elementos suficientes para a apuração de sua conduta social; os motivos do crime não se afastaram do esperado para o delito de tráfico, quais sejam a circulação e a comercialização de substâncias entorpecentes, com o intuito de obter lucro; as circunstâncias do crime apresentam-se como normais ao tipo penal, não apontando para aspecto relevante a registrar, dessumindo-se que decorrem do desejo do lucro fácil, em prejuízo da ordem jurídica; as consequências do crime não foram graves; não há que se falar no comportamento da vítima; a natureza da droga não deve ser valorada; a quantidade deve ser valorada negativamente, tendo em vista que foram apreendidos 107,05Kg de maconha e 400g de Skank. 



    Por todas essas razões, fixo-lhe a PENA BASE acima de seu mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão, justificando que o faço, diante das circunstâncias supra analisadas. Das circunstâncias atenuantes (art.65, CP) 



    Incide no presente caso a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP). Desta forma, atenuo a pena em 1/6 (um sexto), e volto a fixar a pena no seu mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão. 



    Das circunstâncias agravantes (art.61, CP) 



    Não há.



    Das causas de diminuição da pena 



    Incabível, no caso, a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Federal n. 11.343/06, tendo em vista que diante dos fatos relatados nos autos, o réu se dedica a atividades criminosas. Isto porque considerando a quantidade de drogas transportada pelo réu, não é crível que ele não se dedique à criminalidade. Se o réu não tivesse ligação com a atividade criminosa, não teria, em uma primeira viagem, transportado tamanha quantidade de entorpecente. Assim, tenho que o réu se dedica, ainda que tangencialmente, a atividades criminosas, ainda mais diante do núcleo do tipo, se tratando de natureza permanente (transportar)”. (edoc. 3, 9-10, grifamos)  



    O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná manteve a sentença condenatória. Confira-se a amenta do julgado:  



    “APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO E DESOBEDIÊNCIA (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 330, DO CÓDIGO PENAL) SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO QUE NÃO VERSOU ACERCA DA ABSOLVIÇÃO DO INSURGENTE. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO PELA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DELINEADA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. FUNDAMENTAÇÃO TECIDA PELA MAGISTRADA SENTENCIANTE ESCORREITA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. NÃO ACOLHIMENTO. REPRIMENDA E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”.



    Não obstante os fundamentos invocados para o afastamento da atenuante, observa-se que a recusa foi lastreada na expressiva quantidade de droga (elemento já utilizado para a exasperação da pena-base, caracterizando, portanto, bis in idem) e sem que fossem indicadas circunstâncias concretas com aptidão para demonstrar que o paciente integra organização criminosa ou seja dedicado a atividades ilícitas



    Não se desconhece a jurisprudência da Corte no sentido de admitir a consideração da quantidade e a qualidade da droga apreendidas na terceira fase da dosimetria para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (ARE-RG 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/4/14 e HC 201678, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30/8/2021).



    Todavia, no presente caso, a quantidade apreendida não pode impedir, por si só, a aplicação do redutor no grau máximo, sem considerar outros elementos concretos que demonstrem a dedicação do paciente às atividades criminosas.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados de ambas as Turmas:  



    “Penal e Processual Penal. Agravo regimental em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Causa de diminuição. Regime prisional. Fundamentação. Necessidade. Ordem concedida. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Caso concreto envolvendo paciente primária e de bons antecedentes, menor de 21 anos na data dos fatos, condenada a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de quantidade não relevante de drogas (53,3 g de cocaína). Circunstâncias essas que desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas. 2. À falta de fundamentação idônea para a recusa da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em se tratando de pequena traficante, primária e de bons antecedentes, mãe de três filhos menores de 12 anos, a ordem deve ser concedida, com a incidência da minorante. 3. Precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli. 4. O regime prisional aberto se afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 203738 AgR, Relator o Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 12/11/2021).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (HC 208115 AgR, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão o Ministro  NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 3/3/2022).  



    Ante o exposto, nego seguimento à impetração, mas concedo, de ofício, a ordem de habeas corpus, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar que o Juízo de origem entender adequado.



    Deem ciência do teor da decisão ao Superior Tribunal de Justiça e ao TJPR, para que adotem todas as providências necessárias ao pronto cumprimento desta decisão. 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de setembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente