Tribunal: STF
Processo: ARE 1499565
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-22
Data de publicação: 2024-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:  Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. PLEITO PARA QUE A AUTORIDADE COATORA SE ABSTENHA DE FAZER INCIDIR O TRIBUTO SOBRE A TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE, AINDA QUE LOCALIZADOS EM DIFERENTES UNIDADES DA FEDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE "DOS ARTIGOS 11, §3º, II, 12, I, NO TRECHO 'AINDA QUE PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR', E 13, §4º, DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996" (STF, ADC N. 49/RN, RELATOR MINISTRO EDSON FACHIN, J. DE 19/4/2021). MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL "A FIM DE QUE TENHA EFICÁCIA PRÓ-FUTURO A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS PENDENTES DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO" (OCORRIDA EM 29/4/2021). ORIENTAÇÃO DE EFICÁCIA CONTRA TODOS E EFEITO VINCULANTE (ART. 102, § 2º, CF/1988). ORDEM DE NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE RESPECTIVAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL COM EFICÁCIA A CONTAR DO EXERCÍCIO FISCAL DE 2024. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA PARCIALMENTE REFORMADA. REMESSA E RECURSO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PARCIALMENTE PROVIDOS”. (eDOC 134, p. 9)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 93, IX; e 155, II, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que não se desconhece o julgamento, proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49, em que se modulou os efeitos da sua decisão, a fim de que tenha eficácia pro futuro a partir do exercício financeiro de 2024. Aduz-se que, todavia, essa modulação não alterou ou retificou o entendimento anteriormente firmado por esta Corte sobre a matéria de mérito proferido no ARE-RG 1.255.885, julgado sob a sistemática de repercussão geral. 



    Argumenta-se que o Tribunal de origem contrariou o decidido no referido julgamento, no sentido de que não há incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos localizados em estados distintos da Federação.



    Afirma-se assim que o julgamento da ADC 49 não introduziu um novo entendimento no ordenamento jurídico, mas apenas declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que disciplinavam de forma contrária ao texto constitucional, ratificando, portanto, as premissas firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 1.255.885.



    Aduz-se que modulação dos efeitos na referida ADC tem como finalidade a preservação das operações já realizadas pelos contribuintes e Estados, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da ordem econômica.



    Sustenta-se que os processos em curso que não estejam contemplados pela ressalva feita pela Suprema Corte, na decisão modulatória, não devem, automaticamente, ser julgados em sentido contrário ao entendimento exposto na ADC 49, uma vez que não é este o entendimento dos precedentes proferidos por este Tribunal.



    Sustenta-se, assim, a ausência de fato gerador do ICMS na transferência de mercadorias efetuadas entre os estabelecimentos de mesma titularidade, mesmo que situados em outro estado da Federação, nos termos do ARE 1.255.885.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar. 



    Inicialmente, constata-se que o acórdão recorrido adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (ARE 1.255.885 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.9.2020)



    Com efeito, esta Corte analisou essa mesma questão jurídica no julgamento da ADC 49. Nessa ocasião, reiterou o entendimento firmado no Tema 1.099, cuja ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. (ADC 49, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 4.5.2021)



    Posteriormente, no dia 19.4.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão nos seguintes termos:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 15.8.grifou-se)



    Nessa oportunidade, esta Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Além disso, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 29.4.2021. 



    Na hipótese, a presente ação mandamental foi impetrada em 5.4.2022, ou seja, em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49, ocorrida em 29.4.2021. Nesses termos, o direito da impetrante só poderá ser exercido a partir do exercício de 2024. 



    A esse respeito, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    ”Contudo, o Estado do Rio Grande do Norte opôs embargos de declaração contra o julgado acima referenciado, os quais foram parcialmente acolhidos "para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos". Veja-se a sua ementa:



    "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA . AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO . (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular" (STF, ED na ADC n. 49/RN, Relator Ministro Edson Fachin, DJe de 15/08/2023; grifou-se).



    Sendo assim, como o mandado de segurança ora em exame foi impetrado em 05/4/2022, ou seja, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento da respectiva decisão de mérito - ocorrida em 29/4/2021 - , os efeitos do Tema 1099/STF não se aplicam ao presente caso, de modo que a ordem de segurança perseguida deve ser relativizada para que opere efeitos somente a contar do exercício financeiro de 2024”. (eDOC 134, p. 5)



    Depreende-se do trecho acima que o decidido pelo Tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência pacífica desta Corte, firmada no Tema 1099, no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Do mesmo modo, com relação à modulação, afastou a aplicação do tema 1099, determinado a aplicação dos efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, nos termos dos referidos embargos de declaração na ADC 49, tendo em vista que a impetração do mandado de segurança da parte contribuinte ocorreu posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito da referida ação.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de agosto de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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