Tribunal: STF
Processo: ARE 1501046
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-31
Data de publicação: 2024-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ISS. FRANQUIA POSTAL. LISTA DE SERVIÇOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 2003. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA RG Nº 300. ADI Nº 4.784/DF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



     



    “MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - ISS - Associação de empresas franqueadas de correios - Município de São Paulo - Violação de direito líquido e certo pela incidência do ISS sobre a franquia e a atividade de coleta, remessa ou entrega de correspondências e retenção na fonte sobre a sua remuneração pelos Correios - Inconstitucionalidade do item 17.08 da lista anexa à Lei Complementar 116/03 reconhecida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça - Perda superveniente do interesse de agir quanto a declaração incidental - Constitucionalidade quanto aos serviços inseridos no item 26.01 da lista anexa daquele diploma legal igualmente afirmada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça - Inocorrência de violação de direito líquido e certo quanto a possibilidade de dupla incidência do tributo pela tão só retenção dos valores por parte da franqueadora sobre a remuneração das franqueadas - Sentença que denegou a ordem mantida - Recurso improvido.” (e-doc. 16).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 25 e 31).



    3. No recurso extraordinário, interposto com base nas alíneas “a” e “d” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 93, inc. IX; 102, § 2º; 52, inc. IX; 5º, incs. XXXV, IV e LV; e 21, inc. X, da Constituição da República. 



    3.1 Afirma que não foram sanados vícios do acórdão apontados em embargos de declaração. Sustenta que foi indevida a concessão de efeito erga omnes a decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. 



    3.2 Alega que foram completamente ignorados os fundamentos por ela invocados, em ofensa ao devido processo legal. Argumenta que é inconstitucional a instituição de ISS sobre serviços postais, pois prestados em regime de exclusividade pela ECT e as agências franqueadas repassam toda a receita por elas auferidas a ela (e-doc. 34).



    4. Nas contrarrazões, a parte recorrida alega a impossibilidade de apreciação da matéria, considerando que o recurso extraordinário não serve à reinterpretação do direito infraconstitucional. Argumenta que o recorrente não demonstrou contrariedade à Constituição e repercussão geral da matéria. Aduz a ausência de prequestionamento. Sustenta, no mérito, o acerto da decisão recorrida (e-doc. 44).



    5. Foi negado seguimento às partes do recurso em que discutidas violações ao art. 5º e ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República. Quanto ao restante, foi inadmitido o recurso sob os fundamentos de que não foi evidenciada a suposta ofensa à norma constitucional e de que incidem, ao caso, os enunciados nº 282, nº 279 e nº 454 da Súmula do STF (e-doc. 69).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Considerando a negativa de seguimento, pela Corte de origem, às partes do recurso extraordinário em que alegadas violações aos arts. 5º e 93, resta somente analisar as demais alegações.



    7. Observo que os arts. 102, al. “d” e § 2º, e 52, inc. IX, indicados como violados nas razões do recurso extraordinário, não foram objeto de prequestionamento, é ausente o debate das questões que lhes são correlatas no acórdão recorrido, tampouco deduzidas nos embargos de declaração contra ele opostos com a finalidade de buscar a manifestação do Colegiado de origem sobre essa matéria versada no recurso extraordinário. Com relação a eles incidem, portanto, os enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do STF:



    E. 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando ão ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”



    E. 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”



    8. Quanto ao restante, o recurso não merece provimento.



    9. O agravante ajuizou mandado de segurança sustentando a inconstitucionalidade dos itens 17.08 e 26.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, bem como a da previsão equivalente contida em lei do Município de São Paulo (itens 17.07 e 26.01 da Lei municipal nº 13.701, de 2003).



    10. A constitucionalidade do item 17.08 da LC nº 116, de 2003, foi estabelecida no julgamento do RE nº 603.136/RJ, leading case do Tema RG nº 300, oportunidade em que fixada a seguinte tese:



    “É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003).”



    (RE nº 603.136/RJ, Rel Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 29/05/2020, p. 16/06/2020).



    11. Conforme a jurisprudência desta Corte, se fixada na lista anexa à LC nº 116, de 2003, que uma atividade veicula uma prestação de serviço, ainda que se trate de relação contratual mista ou complexa, somente se mostra viável defender a inconstitucionalidade dessa opção legislativa, quando a natureza jurídica do negócio jurídico em questão não corresponda, de fato, a um serviço, o que não se verifica no presente caso. 



    12. A alegação da recorrente de que tal tese não é aplicável ao presente processo foi devidamente afastada por esta Suprema Corte no julgamento da ADI nº 4.784/DF, por meio da qual foi requerida por associação de franquias postais a declaração de inconstitucionalidade dos itens 17.08, 26 e 26.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, englobando, por conseguinte, o objeto da presente ação.



    13. Confira-se a ementa de tal julgado:



    “Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Franquia postal. 1. Ação direta contra os itens 17.08, 26 e 26.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que preveem a possibilidade de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a atividade de “franquia” e os “serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas, courrier e congêneres”. 2. Item 17.08 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. A atividade de franquia postal se amolda ao conceito constitucional de “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar” (art. 156, III, da CF/1988). O contrato em questão não abrange apenas a cessão do direito de uso de marca, mas também uma série de obrigações a serem prestadas por ambas as partes contratantes. Trata-se de relação complexa, em que a unidade contratual é intrínseca, não sendo possível propor um fracionamento entre as obrigações de dar e as de fazer, para fins de incidência do ISS. Reafirmação de jurisprudência. RE 603.136 (com repercussão geral, Tema 300), Rel. Min. Gilmar Mendes. Na oportunidade, foi fixada a seguinte tese de julgamento: “É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)”. 3. Itens 26 e 26.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Se incompatibilidade existir, será entre normas infraconstitucionais. Inconstitucionalidade reflexa. Se as entidades franqueadas não realizam os serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, não se configura o fato gerador do ISS. 4. Ação parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada improcedente, com a declaração de constitucionalidade do item 17.08 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. 5. Fixação da seguinte tese de julgamento: É constitucional a cobrança de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a franquia postal.”



    (ADI nº 4.784/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 12/09/2023, p. 06/11/2023; grifos nossos). 



    14. Ante o decidido na mencionada ação objetiva, inviável o acolhimento das teses recursais.



    15. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    16. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    17. Ante o exposto, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).



    Publique-se.



    Brasília, 31 de julho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator