Tribunal: STF
Processo: HC 245621
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-06
Data de publicação: 2024-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL.  TRÁFICO INTERESTADUAL E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ALEGAÇÃO DE DESPROPROCIONALIDADE NA 
PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PELA FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDOS MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES E CONTRÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 2.9.2024, por Marcos Aparecido Doná, em benefício próprio, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 13.8.2024, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 798.732, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente-impetrante condenado, com outros corréus, às penas de quatro anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de novecentos e cinquenta 
dias-multa, pela apontada prática dos crimes previstos no caput do art. 35 e no inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico interestadual e associação para o tráfico de entorpecente), concedido o direito de recorrer em liberdade (fl. 69, doc. 8). 



    3. Em 29.1.2020, a Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso do paciente-impetrante ao julgar a Apelação n. 0019204-13.2011.8.26.0077 (doc. 7). 



    Tem-se no sítio eletrônico do Tribunal de origem que os embargos de declaração opostos foram rejeitados, por unanimidade, em 18.2.2021. O paciente-impetrante opôs novos embargos declaratórios, rejeitados em 1º.11.2022. Em 19.12.2022 os embargos opostos pela terceira vez também foram rejeitados.



    4. Os recursos extraordinário e especial interpostos contra o acórdão prolatado no recurso de apelação foram inadmitidos. Interposto agravo em recurso especial, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Agravo em Recurso Especial n. 2.601.881, pela ausência de impugnação dos fundamentos de inadmissão do recurso. O agravo contra essa decisão aguarda julgamento pelo Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior (dados constantes dos sítios eletrônicos do Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça). 



    5. Apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento da Apelação n. 0019204-13.2011.8.26.0077, 
impetrou-se no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 798.732. Em 8.11.2023, o Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, não conheceu da impetração. Assentou que a interposição simultânea de recurso especial na origem e a impetração de habeas corpus contra o mesmo julgado, ambos de competência do Superior Tribunal de Justiça, contrariava o princípio da unirrecorribilidade (e-doc. 6). 



    Essa decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo regimental, em acórdão com esta ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM TODOS OS FUNDAMENTOS DO DECISUM ATACADO. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA 182/STJ. 



    Agravo regimental não conhecido” (dado constante do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça). 



    6. Contra esse julgado foi interposto recurso ordinário em habeas corpus. Os autos vieram-me distribuídos sob o número 241.972.



    Em 8.7.2024, foi dado provimento ao recurso para determinar que, afastado o óbice processual imposto, o Superior Tribunal de Justiça analisasse o Habeas Corpus n. 798.732, julgando-o como de direito, pois a aplicação da regra da unirrecorribilidade recursal não se aplica à ação constitucional do habeas corpus. 



    7. Cumprindo a decisão proferida no recurso ordinário em habeas corpus n. 241.972, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou o Habeas Corpus n. 798.732, que não foi conhecido, em 13.8.2024. Esta a ementa do acórdão: 



    “HABEAS CORPUS. DETERMINAÇÃO DE JULGAMENTO PELO STF. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. OPERAÇÃO ASMODEUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCABIMENTO DA PROPOSTA. VIOLAÇÃO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INEVIDÊNCIA. NULIDADE E REVISÃO DE PROVAS QUE SUSTENTARAM A CONDENAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE, COLABORAÇÃO E INTERESTADUALIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DA AÇÃO PENAL. INADMISSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. PRECEDENTES. PARECER ACOLHIDO.



    1. A ilegalidade passível de justificar a impetração do habeas corpus deve ser manifesta, de constatação evidente, o que, na espécie, não ocorre. Afinal, a via estreita do habeas corpus não admite o revolvimento fático-probatório dos elementos da ação penal, tampouco a análise direta por esta Corte de eventual ilegalidade não submetida primeiro ao Tribunal de origem, sob pena de desvirtuamento da ação constitucional. 



    2. Diz nossa jurisprudência que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. E é requisito essencial do ato que o acusado confesse de maneira formal e circunstanciada a prática do delito. 



    3. Caso em que o ANPP entrou em vigor após prolatada sentença e interposto recurso de apelação, o que inviabilizou qualquer discussão acerca da aplicação do instituto pelas instâncias ordinárias. Ademais, nem sequer houve confissão, pelo contrário, o paciente apelou negando a autoria do delito. 



    4. Quanto às ditas nulidades processuais (por ofensa ao princípio da identidade física do juiz, por cerceamento de defesa, por ilicitude da prova) não são manifestas. Foram fundamentadamente afastadas pelo Tribunal de origem, e a alteração do quanto decidido está a exigir amplo reexame do conjunto fático-probatório da ação penal. Também não ficou comprovado nenhum real prejuízo à defesa, daí por que nem sequer poderiam ser reconhecidas neste âmbito. 



    5. No que diz respeito à dosimetria da pena, os precedentes do STJ dizem que essa questão se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do réu, somente passível de revisão por esta Corte na hipótese de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Na mesma linha, são os julgados do STF, segundo os quais a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Também está ali consolidado o entendimento quanto ao descabimento de revaloração das circunstâncias judiciais e reexame da fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes para sopesá-las negativamente quando da fixação da pena-base. O habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. 



    6. Na espécie, a pena foi adequadamente fixada. O Tribunal local, ao confirmar a sentença, salientou as circunstâncias fáticas, elementos de prova e motivos do caso concreto que justificaram a exasperação da pena-base, em pleno atendimento do art. 59 do Código Penal, e ainda a incidência da majorante do art. 40, V, da Lei 
n. 11.343/2006. Houve destaque para a grandeza da organização criminosa que o paciente integrava, com dezenas de membros identificados pela polícia, estrutura complexa, modus operandi sofisticado, diante do esquema engendrado pelos condenados, e graves consequências do delito, consistentes na deturpação da ordem social, fomentando a prática de outros delitos, especialmente contra a vida e o patrimônio, e nos graves danos causados à saúde pública. Comprovado ainda que o tráfico realizado pela associação era interestadual, e que o réu dela fazia parte. Não havendo como afastar a exasperação com a mera alegação de que inexiste prova que ele tenha atravessado a fronteira, até porque tal circunstância é de caráter objetivo que se comunica a todos os autores do delito. A tentativa de reapreciação das circunstâncias judiciais e fáticas que ensejaram o acórdão recorrido encontraria, mais uma vez, intransponível óbice no necessário reexame de elementos fáticos-probatórios do processo principal. 



    7. Existem julgados desta Corte os quais admitem a redução prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006 mesmo quando presente apenas uma das condutas previstas no dispositivo. A situação em exame, porém, não se enquadra nesses precedentes, porquanto o Tribunal de origem concluiu que a dita colaboração do paciente não levou a nenhum dos resultados previstos na lei como requisitos do benefício (ausência de colaboração efetiva, já que nenhum criminoso da organização foi identificado ou preso em razão de suas supostas informações, tampouco delas resultou apreensão de drogas, armas ou dinheiro), juízo de fato que não pode ser reformado na via estreita do writ. Inaplicável, portanto, a redutora. 



    8. Diante da existência de circunstância judicial negativa, é adequada a imposição do modo prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pela quantidade da pena aplicada (arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP). 



    9. A pena privativa de liberdade supera 4 anos, o que, por si só, já impede a substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). 



    10. Habeas corpus não conhecido” (fls. 1-3, e-doc. 4). 



    8. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus. O 
paciente-impetrante alega constrangimento ilegal, com o argumento de ausência de fundamentação no aumento da pena-base e na fixação do regime prisional fechado. 



    Sustenta que, “mesmo o crime sendo sem violência e grave ameaça, bem como o paciente: primário e possuidor de bons antecedentes, a pena-base foi fixada muito acima do mínimo legal e no regime inicial fechado, com fundamento inidôneo na gravidade abstrata do delito e na opinião pessoal do julgador, fundamentos genéricos não indicados de forma individualizada na sentença ou no acordão", em contrariedade às Súmulas ns. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal (fl. 3, e-doc. 1). 



    Enfatiza que “o crime atribuído ao paciente é o do artigo 35 do SISNAD. Não é hediondo, nem equiparado. Mais se coaduna com a forma privilegiada. Por isso, requer também seja aplicada ao presente caso a súmula vinculante 139 do STF por analogia” (sic, fl. 4, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “a) Fixar a pena-base no mínimo legal (03 anos), a ser descontada no regime inicial ABERTO, substituindo por alternativas; ou, 



    b) Alternativamente, seja fixado o regime inicial SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’ do Código Penal, ora que é o regime imediatamente mais gravoso” (fl. 4, 
e-doc. 1). 



    9. Os autos vieram-me distribuídos por prevenção ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 241.972, em 3.9.2024 (e-doc. 11).



    10. Em 4.9.2024, o paciente-impetrante protocolou petição de aditamento à inicial com certidões atualizadas de antecedentes criminais, transcrições das conversas de áudio e vídeo da audiência, ocorrida em 18.3.2021, e “pareceres dos Promotores de Justiça originários e documentos relevantes produzidos na Justificação Criminal nº 1001345-15.2021.8.26.0077 da comarca de Birigui, em apenso aos autos principais nº 0019204-13.2011.8.26.0077, favoráveis a eventual reforma da condenação” (fl. 1, 
e-doc. 12). 



    Narra que procedeu à abertura da Justificação n. 1001345-15.2021.8.26.0077, e que, com os “pareceres favoráveis dos mesmos Promotores de Justiça da denúncia inicial, o juízo [teria recebido] a justificação e determin[ado] seu processamento” (fl. 2, e-doc. 12). 



    Pede a “concessão da ordem, para que seja refeita a dosimetria da pena conforme a petição inicial, ou determinando que o juízo de origem o faça, levando-se em considerações os fatos concretos e as condições pessoais do paciente (art. 59, CP)” (fl. 9, e-doc. 12) .



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    11. O pedido apresentado pelo paciente-impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    12. Pretende-se no presente habeas corpus a reforma da dosimetria da pena, com a fixação do regime aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, invocando a Proposta de Súmula Vinculante n. 139 (atual SV n. 59). Alternativamente busca-se o regime inicial semiaberto. 



    13. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Ainda há a alegação de que o acórdão não individualizou a pena, fixando-a de forma genérica para todos os réus, na primeira fase, o acréscimo de 1/3 da pena, por serem integrantes de organização criminosa, e, na terceira fase, o acréscimo de 1/6, em razão do tráfico interestadual. A pretensão é de fixação da pena no mínimo legal ou, ainda que aumentada no patamar de 1/6, pela agravante da interestadualidade, resultaria em 3 anos e 6 meses de reclusão, com regime inicial aberto, e a substituição por prestação de serviço à comunidade. Ou simplesmente a fixação do regime semiaberto, por ser não reincidente, e, ainda, primário (fl. 48). 



    Ocorre que também nesse ponto é inviável a utilização da via eleita para revisar, novamente, a condenação imposta e mantida pelas instâncias ordinárias, em especial quando ausente flagrante ilegalidade, dada a margem de discricionariedade ínsita à fase de dosimetria da pena. 



    Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal tem entendido que a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada (HC 
n. 137.769/SP, Ministro Roberto Barroso, DJe 26/10/2016). 



    A Ministra Cármen Lúcia já afirmou que é consolidado o entendimento do Supremo Tribunal quanto ao descabimento de revaloração das circunstâncias judiciais e reexame da fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes para sopesá-las negativamente quando da fixação da pena-base. O habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena [...]. Além disso, o Supremo Tribunal assentou ser inexigível a ‘fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo’ (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007). Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, ‘a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas’ (RHC n. 121.524, de que fui Relatora, DJ de 22.5.2014) - HC n. 207.726, DJe 26/10/2021. 



    Na espécie, pena e regime foram adequadamente fixados. O Tribunal local bem salientou em seu decisório as circunstâncias fáticas, elementos de prova e motivos do caso concreto que justificaram a exasperação da pena-base, em pleno atendimento do art. 59 do Código Penal, e ainda a incidência da majorante do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006. A tentativa de reapreciação das circunstâncias judiciais e fáticas que ensejaram o acórdão recorrido encontraria, mais uma vez, intransponível óbice no necessário reexame de elementos fáticos-probatórios do processo principal. 



    Faço minhas, novamente, as palavras do Ministério Público Federal, segundo o qual (fl. 423):



    No caso, o colegiado manteve o acréscimo fixado pelo decreto condenatório, porque considerou que a valoração negativa assim exigia, tendo em vista a grandeza da organização criminosa que integravam, com dezenas de membros identificados pela polícia, estrutura complexa, modus operandi sofisticado e graves consequências do delito (fl. 381). 



    As instâncias ordinárias apontaram motivação suficiente e idônea para exasperar a pena-base na fração indicada, enfatizando o modus operandi do delito, diante da complexidade do esquema engendrado pelos condenados, além das consequências do crime, consistentes na deturpação da ordem social, fomentando a prática de outros delitos, especialmente contra a vida e o patrimônio, e nos graves danos causados à saúde pública.



    Já o acréscimo na terceira fase da dosimetria decorreu da mera incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso V do art. 40 da Lei nº 11.343/06. Comprovado que o tráfico realizado pela associação era interestadual, e que o impetrante dela fazia parte, não há como afastar a exasperação com a mera alegação de que inexiste prova que ele tenha atravessado a fronteira. Trata-se de circunstância de caráter objetivo que se comunica a todos os autores do delito. 



    Nesse sentido:



    Fica mantida a majorante do art. 40, V, da Lei 
n. 11.343/06, visto que o tráfico foi praticado, em concurso de pessoas, entre Estados da Federação, sendo irrelevante o fato de o paciente ter transportado a droga somente dentro do Estado de Minas Gerais. 



    Cuida-se de circunstância de caráter objetivo que se comunica a todos os autores do delito, nos termos do art. 30 do Código Penal – CP (HC n. 461.985/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 10/8/2020)



    (...) Por fim, é da letra da lei que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal. No caso, o paciente foi condenado a uma reprimenda inferior a 8 anos de reclusão, mas as instâncias ordinárias apontaram fundamento concreto e idôneo que justifica a imposição de regime inicial mais gravoso do que o permitido em razão da sanção imposta. Assim, a Corte estadual justificou suficientemente o regime de penas fixado, considerou não somente o disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal (quantum de pena) mas também o teor do § 3º do mesmo dispositivo legal, que leva em consideração as circunstâncias judiciais do art. 59. É este, aliás, o disposto no art. 59, III, do Código Penal.



    (...) E a pena privativa de liberdade supera 4 anos, o que, por si só, já impede a substituição por restritivas de direitos, nos termos da lei (art. 44, I, do CP). 



    Como visto, não era mesmo hipótese de tomar conhecimento deste writ, em razão da indevida pretensão de suprimir instância, da necessidade de amplo exame da matéria fático-probatória para afastar as conclusões da Juíza e do Tribunal paulista e da falta de configuração de evidente constrangimento ilegal. 



    Por essas razões, não conheço do habeas corpus” (fls. 11-14, 
e-doc. 4).



    14. Sobre a ausência de fundamentação idônea no aumento da 
pena-base, como demonstrado no julgado objeto da presente impetração, as decisões proferidas nas instâncias antecedentes apresentaram suficiente fundamentação.



    Marcos Aparecido Doná foi condenado às penas de quatro anos e oito meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e novecentos e cinquenta dias-multa, condenação mantida nas instâncias antecedentes (Ação Penal n. 0019204-13.2011.8.26.007). 



    Ao aplicar a dosimetria da pena, o juízo sentenciante aumentou a pena-base em um terço. As circunstâncias judiciais foram valoradas de forma negativa com fundamento na “existência de verdadeira organização criminosa para a disseminação do tráfico, com inúmeros integrantes e estrutura complexa, de modo que fixo[u] as penas acima do mínimo legal, em virtude do ‘modus operandi’ sofisticado da associação, complexidade na organização e consequências do delito”. Na segunda fase, ausente circunstância atenuante ou agravante. Na última fase da pena, incidiu o aumento de um sexto, previsto no inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, sendo realçada a presença de “prova cabal nos autos de que a associação se dedicava ao tráfico interestadual” (fls. 61-62, e-doc. ).



    Não se demonstra ilegalidade na espécie, tendo sido apresentada fundamentação idônea, baseada em elementos concretos, para definir a pena-base acima do mínimo legal.



    É inviável juridicamente reexaminar a fundamentação e o patamar de aumento apresentado nas instâncias antecedentes em relação a cada circunstância judicial desfavorável para a definição da pena-base. Para formar o convencimento motivado das instâncias antecedentes, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. 



    15. A pretendida análise dessa conclusão exigiria reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REVISÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO): TRAFICÂNCIA NÃO OCASIONAL AFIRMADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. INCABÍVEL REEXAME DE PROVAS EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 237.633-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 11.4.2024).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico internacional de drogas. Pretensão de revisão da dosimetria. Inviabilidade. Discricionariedade. Reexame de fatos e provas. Majoração da 
pena-base adequada. Expressiva quantidade de droga apreendida (274,5kg de cocaína). Desproporcionalidade não verificada. Regime inicial. Circunstância judicial desfavorável. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação idônea. Ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Decisão fundamentada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. (...) 3. Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 241.555-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 27.6.2024).



    O habeas corpus não se presta para examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).



    Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível “a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença 
deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 27.4.2007). Nessa mesma linha é o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 182.548-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.5.2020.



    16. Razão jurídica também não assiste ao paciente-impetrante quanto à alegação de ilicitude na imposição do regime inicial fechado.



    Embora a pena de quatro anos e oito meses de reclusão permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, apresentou-se fundamentação idônea para a definição de regime mais gravoso, com base nas especificidades do caso, na gravidade concreta do delito, na conduta do acusado e nas circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    Para o regime inicial de cumprimento de pena, deve-se observar o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e, nos casos em que envolva comércio ilícito de entorpecentes, a norma específica prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que, expressamente, remete às circunstâncias do crime. 



    Esse entendimento das instâncias ordinárias, confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, harmoniza-se com a orientação deste Supremo Tribunal sobre o tema:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 209.344-AgR, de minha relatoria, DJe 10.2.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. ESTELIONATO E QUADRILHA. ALEGAÇÃO DE PARCIALIDADE DE MAGISTRADO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. VIA IMPRÓPRIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. Esta ação constitucional não se revela adequada para proceder-se a investigações de natureza fática e, por consequência, concluir-se pela eventual parcialidade de magistrado, por pressupor exame aprofundado do acervo probatório. Precedentes. 2. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 3. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação jurídica idônea no sentido de que o recorrente não preenche os requisitos necessários para o reconhecimento da continuidade delitiva (CP, art. 71). Ausente quadro de ilegalidade. 4. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. 
5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 236.470-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 4.3.2024).



    17. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi afastada na origem, mantida a decisão nas instâncias precedentes, pela incompatibilidade com o delito de associação para o tráfico de entorpecente, não atendimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal e vedação prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 62, 
e-doc. 8), em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 226.514-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16.6.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDE FLAGRANTE. CRIME DE DESACATO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 238.403-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.5.2024).



    18. Anote-se que o mencionado Pedido de Justificação n. 1001345-15.2021.8.26.0077, com alegação de que existiriam “pareceres favoráveis dos mesmos Promotores de Justiça da denúncia inicial [e que] o juízo [teria recebido] a justificação e determin[ado] seu processamento, com a pretensa reforma da condenação, não foi examinado nas instâncias ordinárias 
(fls. 1-2, e-doc. 12). 



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela óbvia supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGIA. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TEMA NÃO EXAMINADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO APRESENTADO APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 238.250-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 17.4.2024).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual p