Tribunal: STF
Processo: RHC 244727
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-10
Data de publicação: 2024-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Matheus de Oliveira contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 916.069/PR (docs. 45-46).  



    Consta de documento encartado a estes autos que “[...] o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput [tráfico], da Lei n. 11.343/2006” (doc. 31, p. 1). 



    Neste recurso ordinário, o recorrente sustenta, em síntese, que:  



    Trata-se de recurso ordinário constitucional em habeas corpus que foi negado pela Sexta Turma do STJ. Foi impetrado o HC 916.069 e o d. Ministro Relator não conheceu do writ, fazendo-se necessário a interposição de agravo regimental.



    Ocorre que o foi negado provimento ao agravo sob o argumento de que seria inviável a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, eis que ficou demonstrado a dedicação criminosa em virtude da apreensão de grande quantidade de drogas e balança de precisão.



    Ademais, que não seria possível entender de maneira diversa sob pena de revolvimento do conjunto fático-probatório: [..].



    A Defesa não pretende realizar uma dilação probatória, apenas que Vossas Excelências analisem as provas pré-constituídas, e os fatos incontroversos reconhecidos pelo juízo criminal.



    Está claro que minorante foi negada com base na quantidade de drogas.



    Ademais, foi negada sob a conjectura de que o Paciente se dedica a atividades criminosas pelo fato de ter sido apreendido 03 balanças de precisão, o que indicaria sua dedicação ao crime.



    [...]



    Logo, a mera apreensão de balança de precisão indica a sua dedicação à prática do tráfico de drogas, de modo que é possível a concessão da fração redutora.



    NÃO EXISTE NENHUM ELEMENTO APTO A INDICAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS, a não ser meras conjecturas.



    [...]



    Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial (REsp 1.887.511), em 09 de junho de 2021, decidiu que a quantidade e a natureza da droga SOMENTE podem ser utilizadas na primeira fase da dosimetria.



    Desse modo, o entendimento foi no sentido de que tais critérios NÃO podem ser levados em consideração para fins de valoração da terceira fase, especialmente quanto a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, popularmente conhecido como “tráfico privilegiado”, nem mesmo afastar a sua aplicação.



    [...]



    Ou seja, a quantidade e natureza da droga NÃO poderão ser utilizadas para fins de afastar a minorante e tampouco para modular a fração de diminuição.



    Sendo assim, eis que preenchido os pressupostos legais, pugna-se pela aplicação da causa especial de diminuição do Art. 33, § 4º, da Lei 11343/06, em seu patamar máximo (2/3).



    Eventualmente, caso seja aplicado fração menor, que seja devidamente justificada as suas razões, apontando os elementos constantes nos autos que conduziram a tal entendimento.



    [...]



    No caso em tela, ainda é possível o oferecimento e a celebração do acordo de não persecução penal, eis que presentes os requisitos do Art. 28-A, § 1º, § 2º, do CPP.



    [...]



    Sendo assim, diante dos argumentos expostos, pugna-se para que o Ministério Público seja intimado para oferecer acordo de não persecução penal, eis que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos. Em caso de recursa por parte do Parquet, requer-se a aplicação do Art. 28-A, § 14º, CPP. (doc. 54).  



    Ao final, requer:  



    1. O recebimento e conhecimento do presente recurso ordinário constitucional em habeas corpus;



    2. Caso seja o entendimento de que o presente writ não deverá ser conhecido, que a ordem seja concedida de ofício nos termos da fundamentação supra, cf. Art. 654, § 2º, CPP, tendo em vista que foi demonstrada a ilegalidade na manutenção da prisão;



    3. Que seja aplicado a minorante do Art. 33, § 4º, LD, em seu grau máximo;



    4. Que seja determinado o oferecimento do ANPP e, posteriormente, a sua homologação. (doc. 54, pp. 19-20).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    2. No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.



    3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que o uso supletivo dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu no caso dos autos.



    4. Agravo regimental não provido. (doc. 45, pp. 1-2 – grifei).  



    O acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos.  



    Estabelece o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, que, nos delitos definidos no caput e no § 1º, deste mesmo dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.  



    Entretanto, consta do acórdão recorrido que:  



    [...] as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. (doc. 45, p. 1 – grifei).  



    Assim, no caso, a dedicação do paciente à atividade criminosa, reconhecida nas instâncias antecedentes, inviabiliza a aplicação da minorante. E, para afastar essa conclusão, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é inviável nesta via processual.  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS PRETÉRITOS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À TRAFICÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – Embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte. III – No caso, a conclusão da dedicação do paciente à traficância foi baseada, não só pela existência de registro por ato infracional análogo ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. IV – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus. Julgados no mesmo sentido. V – Agravo regimental improvido. (HC 235.834 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28/2/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE QUE QUANTIA EM ESPÉCIE APRENDIDA NÃO SERIA SUFICIENTE PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUESTÃO NÃO IMPUGNADA NO WRIT. INOVAÇÃO RECURSAL NO AGRAVO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, para justificar o afastamento da minorante em questão, também considerou ‘[...] que, além da droga, os policiais apreenderam aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em notas diversas com o paciente’. A defesa não se incumbiu de impugnar essa questão no writ, fazendo-o apenas neste agravo regimental, razão pela qual a formulação desta tese somente agora constitui indevida inovação recursal, prática não admitida por este Supremo Tribunal. II - Para além disso, dissentir dessa conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante destes autos, o que é inviável na estreita via do habeas corpus. III - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 232.598 AgR/RS, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 2/2/2024 – grifei).  



    Registro, por fim, a impossibilidade de análise da viabilidade do acordo de não persecução penal ao presente caso, pois, além de a questão não ter sido objeto de julgamento pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, objetivamente, a pena mínima estipulada para o crime de tráfico de drogas é de 5 anos.  



    O art. 28-A do Código de Processo Penal estabelece que, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.  



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário (art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 10 de agosto de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator