Tribunal: STF
Processo: RHC 249303
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-28
Data de publicação: 2024-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 816.165/ES, submetido à relatoria da Ministra DANIELA TEIXEIRA. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), porque, 



    no dia 02 de março de 2019, policiais militares, durante patrulhamento tático motorizado pelo bairro Juparanã, nesta urbe, foram abordados por um transeunte que informou que havia uma expressiva quantidade de drogas em uma borracharia localizada no bairro Shell, de propriedade de DIOGO GOTARDO GOMES. 



    Diante disso, a guarnição deslocou-se até o local indicado para averiguar as informações. Chegando ao local abordaram e inquiriram DIOGO GOTARDO, que informou que JEFFERSON PEREIRA BARBOZA havia deixado uma bolsa dentro de sua borracharia e que voltaria para buscá-la. Ato contínuo, a guarnição efetuou buscas na borracharia, sendo encontrado, no meio de pneus, a referida bolsa, contendo em seu interior 07 (sete) tabletes e 01 (um) pedaço de substância análoga à maconha, pesando aproximadamente 4kg (quatro quilos), 02 (dois) pedaços de cocaína, pesando aproximadamente 2kg (dois quilos), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Em seguida, a polícia militar deslocou-se até a residência de JEFFERSON PEREIRA, ora denunciado, e lá o abordaram e o apreenderam. 



    O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou provimento ao apelo defensivo. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual a Ministra Relatora não conheceu, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, conforme ementa: 



    DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR DENÚNCIA ANÔNIMA E AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO. JUSTA CAUSA E CONSENTIMENTO DOS MORADORES. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio, no qual a defesa alegava nulidades na condenação por tráfico de drogas, envolvendo denúncia anônima, ausência de diligências prévias à abordagem e nulidade de busca domiciliar sem mandado judicial. Ademais, foi contestada a dosimetria da pena, pleiteando-se o reconhecimento do tráfico privilegiado e a consequente redução da reprimenda.



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO



    2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, à luz da alegação de nulidades processuais; (ii) analisar a legalidade da busca domiciliar sem mandado e a negativa da aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    3. A jurisprudência consolidada desta Corte e do Supremo Tribunal Federal não admite o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, exceto em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.



    4. A busca domiciliar sem mandado foi devidamente justificada pelas fundadas razões e pelo consentimento dos moradores, em consonância com o entendimento firmado no Tema 280 do STF e na jurisprudência desta Corte.



    5. O afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com base na dedicação do paciente à atividade criminosa, encontra respaldo em elementos concretos dos autos, como a expressiva quantidade de drogas e petrechos apreendidos, o que afasta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.



    ]IV. DISPOSITIVO 



    6. Agravo regimental desprovido. 



    Neste Recurso Ordinário, a defesa alega, em suma: (a) Ao chegarem ao local indicado, o proprietário do estabelecimento lhes franquiou a entrada e, ao ser questionado acerca dos entorpecentes encontrados, disse aos policiais que pertenciam ao recorrente, afirmação essa que foi tomada como fato, de modo que os militares invadiram a casa do paciente, vale dizer, local diverso da apreensão das drogas, sem realizar qualquer outra averiguação; e (b) o fato de o recorrente ser conhecido pela polícia pelo envolvimento no tráfico não é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado. 



    Em razão disso, requer o provimento do recurso, para absolver o recorrente por ocasião da ilegalidade da entrada dos policiais em seu domicílio e, subsidiariamente, reconhecer a incidência do tráfico privilegiado. 



    É o relatório. Decido.



    O preceito constitucional (art. 5º, XI, da CF/88) consagra a inviolabilidade do domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico: 



    “O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar”.



    A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal do Estado.



    No sentido constitucional, o termo domicílio tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, não sendo somente a residência, ou, ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento, mas inclusive, quarto de hotel habitado. Considera-se, pois, domicílio todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito.



    Como já pacificado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, domicílio, numa extensão conceitual mais larga, abrange até mesmo o local onde se exerce a profissão ou a atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao público, como é o caso típico dos escritórios profissionais. Como salientado por GIANPAOLO SMANIO, "aquilo que for destinado especificamente para o exercício da profissão estará dentro da disposição legal" (SMANIO, Gianpaolo Poggio. Direito penal: parte especial. São Paulo: Atlas, 1999. p. 67).



    Dessa forma, a proteção constitucional à inviolabilidade domiciliar abrange todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preservaram-se, mediatamente, a intimidade e a vida privada do indivíduo, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO, 



    "a extensão do domicílio ao compartimento habitado e outras moradias, além de locais não abertos ao público no qual exerce a pessoa sua profissão ou atividade, há que ser entendida como um reforço de proteção à intimidade e à privacidade, igualmente exercitadas e merecedoras de tutela em locais não incluídos no rígido conceito &apos;residência&apos; e domicílio" (HC 106.566/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 19/3/2015).



    Os direitos à intimidade e à vida privada – consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa" – garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades.



    O conteúdo de bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa", cuja proteção constitucional é histórica, se relaciona às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa humana, suas relações familiares e de amizade (intimidade), e também envolve todos os relacionamentos externos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relações sociais e culturais (vida privada).



    Não há dúvidas, portanto, que se encontra em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da Dignidade da Pessoa Humana (CF, art. 1º, III), com o direito à honra, intimidade e vida privada (CF, art. 5º , X) utilizar-se, em desobediência expressa à autorização judicial ou aos limites de sua atuação, de bens e documentos pessoais apreendidos ilicitamente acarretando injustificado dano à dignidade humana, autorizando a ocorrência de indenização por danos materiais e morais, além do respectivo direito à resposta e responsabilização penal.



    Os direitos à intimidade e vida privada, corolários da inviolabilidade domiciliar, devem ser interpretados de forma mais ampla, em face do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, levando em conta, como salienta PAOLO BARILE as delicadas, sentimentais e importantes relações familiares, devendo haver maior cuidado em qualquer intromissão externa (Diritti dell´uomo e libertá fondamentali. Bolonha: Il Molino, 1984. p. 154), pois como nos ensina ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, 



    "as intromissões na vida familiar não se justificam pelo interesse de obtenção da prova, pois, da mesma forma do que sucede em relação aos segredos profissionais, deve ser igualmente reconhecida a função social de uma vivência conjugal e familiar à margem de restrições e intromissões" (Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 128).



    Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. 



    Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. 



    A violabilidade lícita de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida, portanto, somente nas estritas hipóteses constitucionais: 



    (a) DURANTE O DIA: 



    (a.1) flagrante delito; 



    (a.2) desastre; 



    (a.3) para prestar socorro; 



    (a.4) determinação judicial. 



    (b) PERÍODO NOTURNO: 



    (b.1) flagrante delito; 



    (b.2) desastre; 



    (b.3) para prestar socorro.



    Dessa maneira, salvo situações absolutamente excepcionais (flagrante delito, desastre, para prestar socorro), tanto de dia, quanto à noite; o texto constitucional somente estabeleceu a previsão da cláusula de reserva jurisdicional para o período diurno, consagrando, portanto, uma maior proteção durante o descanso noturno, no sentido de garantir total efetividade a essa tradicional garantia fundamental. 



    O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: 



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.” 



    O paradigma, consagrando a excepcionalidade das hipóteses e a necessidade de eficácia total da garantia fundamental, consignou ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões, justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência de flagrante delito.



    O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação de flagrante.



    Na espécie, registrou a Corte Estadual: 



    Não está devidamente comprovada a tese de que os policiais não efetivaram o prévio levantamento preliminar acerca da denúncia obtida, para fins de posterior abordagem do paciente, tanto que foram precedentemente na borracharia e, após encontrada a droga e investigada a propriedade, foram ao encontro do apelante em sua residência; 



    [...] não vejo a possibilidade de acolhimento da tese que sustenta a nulidade da prisão decorrente do ingresso indevido no domicílio do recorrente, por entender que não constitui ilegalidade a entrada de policiais em uma residência, mesmo sem mandado de busca, quando há prévia situação de flagrância do delito de tráfico de drogas, cujo caráter é permanente, sendo certo que fora franqueada a entrada dos policiais no local que a droga fora previamente apreendida, havendo fundados indícios, oriundos de diligências preliminares, da prática do crime por parte do apelante. Destaca-se, portanto, a prescindibilidade do mandado de busca e apreensão para o ingresso em domicílio quando a polícia tem fortes indícios da ocorrência de delito de natureza permanente. 



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a conclusão das instâncias ordinárias quanto à ausência de nulidade, nos termos seguintes: 



    No presente feito, a corte de origem apontou a existência de autorização para a realização da busca promovida, de modo que “Havia justa causa para a busca domiciliar, considerando não apenas que, do que consta dos autos, houve o consentimento dos moradores, mas também que a suspeita da ocorrência de flagrante delito no interior da residência estava caracterizada desde o seu exterior, já que houve confissão informal do agravante, o qual tinha sido, há pouco, colhido na posse de material entorpecente. O que a defesa pretende demonstrar - que não houve efetiva autorização de ingresso - demanda ulterior dilação probatória.” (AgRg no HC 834991 / GO, RELATOR Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 26/09/2023, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 29/09/2023) 



    Nesse contexto, em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "ter em depósito", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como ocorreu na hipótese. Ilustrativo desse entendimento o referido precedente do Plenário desta CORTE: 



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6 . Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.



    (RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016).



    A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Essa é a orientação que vem sendo adotada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em julgados recentes (HC 201.874 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 30/06/2021; HC 202.040 MC/RS, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 11/06/2021; RHC 201.112/SC, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 28/05/2021; HC 202.344/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 28/05/2021; RE 1.305.690/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/03/2021; RE 1.170.918/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 03/12/2018; e RHC 181.563/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/03/2020). 



    No caso concreto, conforme narrado, o ingresso dos agentes de segurança pública no domicílio foi devidamente motivado. Desse modo, não há, neste juízo, qualquer ilegalidade na ação dos policiais, sobretudo porque, no local em que os entorpecentes foram encontrados, a corte de origem apontou a existência de autorização para a realização da busca promovida, em correspondência com o entendimento da CORTE no RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016. 



    Sendo esse o quadro fático, qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual (cf. HC 159.624 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018; HC 136.622-AgR/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135.956/RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134.445-AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 



    Por fim, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012. 



    Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório, em especial a acentuada quantidade de drogas apreendidas (4Kg de maconha e 2Kg de cocaína), indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 



    Esse entendimento tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do STF, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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