Tribunal: STF
Processo: HC 241556
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE: NÃO OCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 843.975/SP (e-doc. 3).



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 800 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 6).  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa. Embargos de declaração foram rejeitados. 



    4. No STJ, o Ministro Relator denegou a ordem de Habeas Corpus (e-doc. 2), seguindo-se o agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado (e-doc. 3).



    5. Neste habeas corpus, o impetrante diz atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante do tráfico privilegiado. Afirma ter sido o benefício negado com base, exclusivamente, na quantidade de drogas apreendida (5.675,27g de cocaína), fundamento que reputa inidôneo. Alega que a consideração da quantidade de droga na primeira e terceira fases da dosimetria da pena caracteriza indevido bis in idem. Frisa que o órgão de acusação não se desincumbiu de provar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Cita precedentes da Corte, salientando a inobservância pelas instâncias anteriores. 



    6. Busca, no âmbito liminar e no mérito, a observância da causa de diminuição.



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. No que diz respeito à causa de diminuição, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a redução da pena, na fração de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    8. Observa-se que o Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso de apelação, assentou correta a visão adotada em primeira instância, entendendo inaplicável a causa de diminuição alusiva ao tráfico privilegiado, uma vez caracterizada a dedicação do paciente a atividades criminosas. Eis os principais trechos do pronunciamento: 



    “Passa-se, então, à análise da reprimenda. 



    Na primeira fase, tendo em vista a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, as penas-bases foram aumentadas para todos os réus, o que fica mantido. 



    Ora, o art. 42 da Lei 11.343/06 determina expressamente que a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida sejam consideras na fixação da pena- base, inclusive com preponderância sobre os ditames do art. 59 do Código Penal.



    Ora, os acusados foram surpreendidos com MAIS DE 05 QUILOS DE COCAÍNA, sendo 2.230 porções e 2 tijolos de pasta base de cocaína. 



    Não bastasse, a cocaína e o crack são entorpecentes com acentuado potencial lesivo, sendo, por óbvio, mais nocivos, causando maior lesão ao bem jurídico e o maior dano à saúde pública. 



    Tratam-se de substâncias que têm devastado a nossa sociedade, sendo cada vez maior o número de viciados nestes entorpecentes, que se encontram em grave situação de dependência em razão do uso destas drogas. 



    DOUGLAS ainda teve a pena base do crime de tráfico aumentada em patamar maior pelo fato de possuir maus antecedentes (fls. 78/82). 



    Na fase seguinte, houve o aumento de apenas 01 ano de pena de DOUGLAS, em razão de sua comprovada reincidência específica, o que fica mantido.



    Inviável, por fim, a aplicação do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06. 



    A nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. 



    Da mesma feita, passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, desde que atendesse a determinados requisitos. 



    DOUGLAS é reincidente, sendo que LUCAS e CLAUDINEI, apesar de primários, estão altamente envolvidos com a traficância de grande monta, já que agiam em concurso de agentes, conjugando esforços e dividindo tarefas, possuindo um arsenal de drogas de alto valor econômico, além de maquinários e apetrechos que eram utilizados para refinar os entorpecentes. 



    Obviamente, não seria mesmo o caso de se aplicar o privilégio. 



    Não se olvide, ainda, que o §4º do mencionado dispositivo emprega o termo “poderão”, o que seguramente indica não ser obrigatória a redução.” (e-doc. 2, p. 2-3; grifos nossos).



    9. O mesmo entendimento foi adotado pelo STJ, no ato apontado como coator nesta impetração. O ministro relator, ao denegar a ordem de habeas corpus, em decisão mantida pelo órgão colegiado, assim se manifestou: 



    “Nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Evidente, portanto, que o benefício descrito no aludido dispositivo legal tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 



    Na hipótese, contudo, entendo que melhor sorte não assiste à defesa. É que, no caso dos autos, conforme apontado pelas instâncias ordinárias, foram assinalados elementos concretos que denotam a prática habitual e profissional do delito de tráfico de drogas, tendo em vista "que agiam em concurso de agentes, conjugando esforços e dividindo tarefas, possuindo um arsenal de drogas de alto valor econômico, além de maquinários [máquina seladora à vácuo] e apetrechos que eram utilizados para refinar os entorpecentes" (e-STJ fls. 30 e 37). 



    Assim, as instâncias ordinárias utilizaram as circunstâncias em que se deu a prática delitiva para modular a fração referente ao tráfico privilegiado. 



    Nesse contexto, tenho que a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.” (e-doc. 2; grifos nossos)



    10. O quadro retratado nas instâncias antecedentes denota não se tratar o paciente de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos). 



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    11. Ademais, como se observa da simples leitura do acórdão alusivo à apelação, no trecho em que o Tribunal de Justiça justifica a não aplicação da minorante, não ocorreu o alegado bis in idem. Com efeito, os fundamentos utilizados para afastar o redutor, na terceira fase da dosimetria, não se limitaram à quantidade do entorpecente. Ao contrário do que alega o impetrante, justificou-se a negativa de aplicação do benefício levando-se em conta todo o contexto delitivo. Destacou-se que “agiam em concurso de agentes, conjugando esforços e dividindo tarefas, possuindo um arsenal de drogas de alto valor econômico, além de maquinários e apetrechos que eram utilizados para refinar os entorpecentes.” 



    12. Na linha do que decidiu o STJ, reitero que, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação da paciente a atividades criminosas, a partir de elementos concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, destaco: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    13. Ante o exposto, denego a ordem, com base no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de maio de 2024.



     



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator