Tribunal: STF
Processo: HC 236725
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais em favor de Gustavo Santos Alves contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no Resp 2065068 AgR, assim ementado: 



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. HISTÓRICO DE PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL GRAVE E RECENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 



    2. Prevaleceu na Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, o entendimento no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).Precedentes. 



    3. Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações negpela (sic) prática de dois atos infracionais, um análogo ao tráfico de drogas, sendo-lhe aplicadas medidas socioeducativas, estando o envolvido, inclusive em cumprimento de tais medidas, e quando preso em flagrante pela prática do delito em comento, havia acabado de completar 18 anos, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva. 



    4. Nesse contexto, verificada a presença de contemporaneidade entre os atos infracionais referenciados no acórdão, que envolvem a prática de tráfico de drogas, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do acusado à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. 



    5. Agravo regimental não provido.” (grifo nosso)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado como incurso nas penas dos art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/2006 às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e cinquenta e seis) dias-multa, substituindo a pena de liberdade por pena restritiva de direito.



    Inconformado o Ministério Público apelou requerendo o recorte do privilégio e o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, J, do Código Penal. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, deu provimento ao recurso ministerial por entender que o paciente teria envolvimento com o tráfico de drogas e afastou o § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06.



    Em suas razões, o impetrante alega que a “decisão proferida pela Quinta Turma contrariou dispositivo de lei federal, mais precisamente o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, julgando a causa de forma diversa do que está expresso de forma clara no texto, contrariando princípios norteadores da Constituição Federal tal como Princípio da Legalidade, explícito no art. 5º, inciso XXXIX da CF, e Princípio da Presunção da Inocência, expressamente previsto no art.5º, inciso LVII da CF.” (p. 6)



    Defende que “no presente caso, a aplicação da causa especial de diminuição de pena é razoável e impositiva. Isso porque, a dedução de que o paciente se dedica à prática de atividades criminosas foi fundamentada tão somente na verificação de atos infracionais cometidos durante sua adolescência. Ocorre que, tal fundamento é inidôneo e não pode ser usado de forma isolada para caracterizar atividades criminosas, pelo simples fato que atos infracionais não são crimes.” (p. 7)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena.



    É o relatório. 



    Decido. 



    Não assiste razão ao impetrante.



    Para melhor compreensão da lide transcrevo a fundamentação do ato coator:



    “Busca-se o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. 



    Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 



    Ademais, no ponto, prevaleceu na Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, o entendimento no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).Precedentes: AgRg no AREsp n. 2.162.666/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023; AgRg no HC n. 808.981/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023; AgRg no HC n. 805.787/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023; AgRg no HC n. 815.812/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023; AgRg nos EDcl no HC n. 789.013/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 11/5/2023. 



    Na espécie, o Tribunal a quo, ao afastar o benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, decidiu:



    O fato do réu ter sido abordado em local de intenso comércio de drogas e onde supostamente atua uma organização criminosa, por si só não faz presumir que GUSTAVO a integre. Outrossim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Contudo, consta da sua CAI - certidão de atos infracionais, que o réu praticou DOIS atos infracionais, um análogo ao tráfico de drogas, sendo-lhe aplicadas medidas socioeducativas. Inclusive está em cumprimento de tais medidas, e quando preso em flagrante pela prática do delito em comento, havia acabado de completar 18 anos. Logo, tenho que o acusado não se trata de um traficante ocasional e sim habitual, demonstrando sua dedicação às atividades criminosas, especificamente ao tráfico de drogas, razão pela qual, não faz jus à causa especial de diminuição de pena – privilégio. (e-STJ, fl. 385) Isso porque, conforme se depreende do v. aresto fustigado, os ilustres Desembargadores, Valladares do Lago (Relator) e Eduardo Brum (Revisor), afastaram a incidência da causa especial de diminuição da pena, prevista no §4°, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, porquanto não preenchidos os requisitos para tal. Ora, no caso em testilha, restou provado que o embargante foi abordado na posse direta de 43 (quarenta e três) pinos de cocaína, em local de intenso comércio de drogas, conhecido pela existência de uma temida organização criminosa que a polícia vinha tentando desmantelar. E em que pese a sua primariedade, enquanto menor, o agente foi condenado duas vezes, inclusive, pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, o que, portanto, denota a sua habitualidade delitiva. Ressalte-se, ademais, que ele estava cumprindo medida socioeducativa até completar a sua recém-maioridade e ser novamente capturado em flagrante delito. (e-STJ, fl. 429/430)



    Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações pela prática de dois atos infracionais, um análogo ao tráfico de drogas, sendo-lhe aplicadas medidas socioeducativas, estando o envolvido, inclusive em cumprimento de tais medidas, e quando preso em flagrante pela prática do delito em comento, havia acabado de completar 18 anos, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva. 



    Nesse contexto, verificada a presença de contemporaneidade entre os atos infracionais referenciados no acórdão, que envolvem a prática de tráfico de drogas, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do acusado à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. 



    Sendo assim, o inconformismo não merece prosperar. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”



    Pois bem.



    Da leitura dos trechos destacados, verifica-se que o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastado em razão da comprovada dedicação à prática do crime de tráfico de drogas. Observou-se que “não se trata de um traficante ocasional e sim habitual, demonstrando sua dedicação às atividades criminosas”.



    Ora, para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    Desse modo, uma vez comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, prejudicados os demais pedidos. Cito:



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido. (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021) 



    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 31 de janeiro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente