Tribunal: STF
Processo: HC 238311
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão proferido no âmbito do STJ, que restou assim ementado (eDOC 6):



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 180, § 1º, DO CP. ACORDO DE NÃO PERSEUÇÃO PENAL - ANPP. DISCRICIONARIEDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ART. 59 DO CP. AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. A propósito: AgRg no REsp n. 2.018.531/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 11/10/2023.) 2. Tendo o Parquet concluído que o ANPP é insuficiente para a prevenção e reprovação do crime, descabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar o acordo em âmbito penal. 3. O fato do recorrente, após receber o veículo, produto de crime anterior, clonar a placa, gerando dezenas de multa em nome de terceiro que, por isso, perdeu sua CNH e teve que contratar advogado para anular as infrações administrativas, extrapola em muito o tipo penal e autoriza o aumento na primeira fase da dosimetria. 4. O regime prisional semiaberto é mesmo o adequado ao caso, considerando a pena aplicada (3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão) e a existência de circunstância judicial desfavorável. 5. Agravo regimental improvido.



    O impetrante requer a concessão da ordem para i) declarar “a nulidade "ab initio" dos autos, ao fulcro nos arts. 395, inciso II e 563, inciso IV, ambos do CPP em razão da ausência de análise e cabimento de ANPP, ou que os autos sejam remetidos ao órgão acusatório para que formule a proposta de Acordo de Não Persecução Penal”; ii) reduzir a pena-base ao patamar mínimo; iii) alterar o regime inicial para o aberto.



    É o relatório. Decido.



    1. Verifico que o presente habeas corpus foi distribuído a mim por prevenção, em decorrência do HC 232.236, no qual concedi a ordem, em favor do paciente ANDRE VICTOR AGUIAR MARCHIORI, para “ determinar que o Juízo singular abra vista ao Ministério Público, a fim de oportunizar-lhe a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos”. 



    Na oportunidade, assentei que a Segunda Turma desta Suprema Corte entende que o art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, deveria ser aplicado de forma retroativa, por ser norma de conteúdo processual-penal ou híbrido favorável ao réu. 



    Além disso, reputei inidônea a recusa do oferecimento do ANPP com base na ausência de confissão da conduta apurada, em conformidade a jurisprudência da Segunda Turma do STF.



    Todavia, ao reavaliar o caso, o Ministério Público estadual motivou a recusa em oferecer o acordo nestes termos (eDOC 2, p. 43/45):



    Com a máxima vênia, há obstáculos insuperáveis à formalização do acordo de não persecução penal. 



    Prima facie, impende ressaltar que a falta de confissão formal e circunstanciada do fato, por si só, não pode servir de óbice à celebração do acordo. 



    Preconiza o artigo 5.º, § 2.º da Resolução n. 1.618/2023-PGJ-CPJCGMP, de 5 de maio de 2023, que “a confissão de que trata o caput do art. 28- A do CPP deve ser entendida como aquela realizada pelo investigado ao representante do Ministério Público no momento da celebração do acordo e independe da negativa de confissão realizada no ato do interrogatório perante a autoridade policial”. 



    No mesmo sentido, aliás, vem decidindo o Colendo Superior Tribunal de Justiça: 



    (...)



    Ainda de proêmio, necessário consignar que a circunstância da ação penal estar em curso, sem que tenha sido prolatada sentença condenatória, a rigor, não impede a avença, em face do princípio constitucional previsto no art. 5.º, inciso XL da Carta Magna, que prevê a retroatividade da lei penal em benefício do réu. 



    Nesse sentido vem se posicionando esta Procuradoria-Geral de Justiça, vale dizer, de que a avença se aplica aos processos em curso desde que não exaurida a jurisdição em primeiro grau, ou seja, desde que não haja sentença prolatada. 



    Isso porque, em havendo sentença condenatória, o Ministério Público já possui um título executivo judicial, ainda que pendente de confirmação em segundo grau, na medida em que, se de um lado, o acordo relativiza o princípio da obrigatoriedade da ação penal (CPP, art. 24), de outro, mantém íntegro o da indisponibilidade da ação penal (CPP, art. 42). 



    Ademais, não teria sentido, depois de esgotada a jurisdição em primeiro grau, com a exaustiva análise de toda a prova produzida, permitir ao sentenciado valer-se, somente agora, do refúgio do acordo de não persecução, cuja finalidade não se presta a isso. 



    RODRIGO LEITE FERREIRA CABRAL, aliás, doutrina que “... parece ser plenamente possível – ainda que temporariamente – a aplicação do acordo de não persecução penal para os processos penais em curso, nos quais ainda não tenha sido proferida sentença. É dizer, o marco final para que possa celebrar o acordo de não persecução penal, a nosso sentir, é a sentença penal condenatória, não, portanto, sendo cabível o ANPP para os casos penais que se encontram na fase recursal. Isso porque, uma vez já tendo sido proferida sentença (condenatória), o acusado não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão, que é, como visto, um importante trunfo políticocriminal para a celebração do acordo” (Manual do Acordo de Não Persecução Penal: à luz da Lei Anticrime. JusPODIVM, 2020, p. 213). No mesmo diapasão, têm-se decisões da Egrégia Corte Paulista: 



    (...)



    O Colendo Superior Tribunal de Justiça também se pronunciou nesse sentido, ao apreciar petição nos autos do Agravo em Recurso Especial n.º 1.668.089/SP, Relator o Ministro Felix Fischer, aos 25 de junho de 2020, negando a possibilidade de acordo de não persecução penal depois da sentença condenatória, em grau de recurso



    (...)



    O Egrégio Supremo Tribunal Federal, de seu turno, em decisão monocrática da lavra do Eminente Ministro Luis Roberto Barroso, de 18 de setembro de 2020, negou seguimento ao Habeas Corpus 191.464/SC sob esse fundamento: 



    “...Por outro lado, as peças que instruem a impetração não evidenciam ilegalidade flagrante ou abuso de poder capaz de justificar imediato acolhimento da pretensão defensiva. Isso porque, à época da entrada em vigor das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, que incluiu no Código de Processo Penal o art. 28-A, já existia sentença condenatória contra o paciente, confirmada em segundo grau e pelo próprio Superior Tribunal de Justiça. Nessas condições, o caso atrai o entendimento do STF no sentido da “inviabilidade de fazer-se incidir o [artigo 28- A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.964/2019] quando já existente condenação, quer estando transitada em julgado, quer passível ainda de impugnação mediante recurso” (ARE 1171894, Rel. Min. Marco Aurélio). No mesmo sentido: HC 186.289, Relatoria Ministra Cármen Lúcia....”



    Mais recentemente, em 7 de novembro de 2023, a 1.ª Turma do Pretório Excelso, no julgamento virtual do HC 233147, de relatoria do Eminente Ministro Alexandre de Moraes, decidiu, por unanimidade, que “nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP”. 



    Há, portanto, obstáculos insuperáveis à formulação da proposta. 



    Diante do exposto, com fundamento no art. 28-A, § 14.º do Código de Processo Penal e na Resolução 1.618/2023 – PGJ-CPJ-CGMP, insiste-se na recusa de oferta do acordo de não persecução penal, restituindo-se os autos ao Juízo competente para o regular prosseguimento do feito. 



    Inicialmente, esclareço que este Relator não desconhece os precedentes da Primeira Turma do STF apontados na manifestação ministerial. Na decisão exarada nos autos do HC 232236, inclusive, consignei que o eminente Ministro Gilmar Mendes, em boa hora, afetou o controverso tema ao Pleno, nos autos do HC 185.913/DF. Entretanto, o julgamento não foi finalizado e não há previsão para o deslinde do feito.



    Desse modo, enquanto não for pacificada a questão pelo Plenário desta Suprema Corte, cumpre a este Relator, como membro da Segunda Turma, a observância de seus precedentes.



    2. Ante o exposto, com amparo no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, parcialmente, para determinar que o Juízo singular abra vista ao Ministério Público, a fim de oportunizar-lhe a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, abstendo-se de motivar eventual recusa com lastro nos fundamentos considerados inidôneos (irretroatividade da norma ou ausência de confissão) e que não encontram guarida na jurisprudência da Segunda Turma do STF. 



    Ante a concessão da ordem, fica prejudicada a análise das demais ilegalidades, atinentes à dosimetria da pena, aventadas nestes writ.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 20 de março de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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