Tribunal: STF
Processo: ARE 1328089
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE LIMPEZA. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. MUNICÍPIO DE AVARÉ/SP. TEMA 309 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NOS JULGAMENTOS RECENTEMENTE PROFERIDOS POR ESTA SUPREMA CORTE NOS AUTOS DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS 803.568-AGR-SEGUNDO-EDV-ED E 1.346.594-AGR-SEGUNDO E DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.453.452-AgR. AUSÊNCIA DE DOLO. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO PROVIDO PARA, DESDE LOGO, PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo nas alíneas a, b e c do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “CERCEAMENTO DE DEFESA - Processo bem instruído, sendo desnecessária a dilação probatória para deslinde da controvérsia, com a produção de prova testemunhal - Inocorrência de cerceamento de defesa - Expressão utilizada como mera força retórica - Preliminar rejeitada. 



    ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE POLÍTICO - Aplicação da Lei de Improbidade Administrativa a prefeitos - Possibilidade - Ampliação do rol das pessoas sujeitas à responsabilidade pela prática de atos desonestos e ímprobos - Extensão da Lei nº 8.429/1992 aos agentes políticos - Precedentes jurisprudenciais - Preliminar rejeitada. 



    ILEGITIMIDADE PASSIVA DO TERCEIRO - Permissivo legal - Art. 3º da Lei Federal 8.429/92 - Responsabilidade de terceiros por atos de improbidade - Possibilidade - Preliminar rejeitada. 



    IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Contratação de serviço de limpeza pela Municipalidade de Avaré - Irregularidade no processo de licitação realizado na modalidade Convite, sob o nº 68/2007, bem como no de dispensa de licitação nº 87/08 - Manutenção do r. decisum - Exegese do disposto no artigo 252 do Regimento Interno desta Corte - Apelações de Joselyr Benedito Silvestre, Rodolfo Tamassia Bernabio e Rodolfo Tamassia Bernabio ME não providas.” (Doc. 10, p. 120)



    Não foram opostos embargos de declaração.



    Nas razões do apelo extremo, Joselyr Benedito Silvestre apresenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, incisos LIV, LV, e LXXIV, e 29, inciso X, da Constituição da República e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (Doc. 11, p. 81-99 e Doc. 12, p. 1-19). Sustenta, em síntese, que a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo se baseou em falsa premissa, qual seja “apontamento pelo Tribunal de Contas de não licitados o valor de R$ 86.105,35 fl.44”, porquanto “inexistente tais empenhos ou notas fiscais emitidas ao Município de Avaré” (Doc. 11, p. 85). Afirma que “não fora realizada a produção de provas do decorrer da instrução processual, vindo assim prejudicar todos os meios de defesa do ora Recorrente, posto que era de extrema prudência por parte do Nobre Magistrado em realizar uma audiência de instrução e julgamento para colher as provas que eram pertinentes ao caso, como depoimento pessoal do Réu ora Recorrente e da prova testemunhal que foram arroladas aos autos” (Doc. 12, p. 2). Discorre que “teve seu direito de produzir provas cerceado, sendo de clareza solar a nulidade absoluta do V. Acórdão e por elastério da r. sentença atacada, pois feriu de plano tanto a nossa Carta Magna como a nossa Legislação infraconstitucional” (Doc. 12, p. 5). Aduz que a “competência constitucional para punir Prefeitos é do Tribunal de Justiça nos moldes do artigo 29, X, da CF” (Doc. 12, p. 5). Salienta que a “LIP não se aplica aos Prefeitos, ou melhor, aos agentes políticos” (Doc. 12, p. 5) e que, por essa razão, “as sanções previstas naquela Lei não podem ser aplicadas a agentes políticos, a quem a Constituição teria reservado procedimento específico e especial” (Doc. 12, p. 6). Ressalta que “fatos tidos como de improbidade administrativa não podem ser imputados a agentes políticos, como o Prefeito de Avaré, a não ser por meio da propositura da competente ação por crime de responsabilidade, para a qual é competente o Tribunal de Justiça de São Paulo” (Doc. 12, p. 8). Defende “a inobservância ao caso concreto aos princípios da PROPORCIONALIDADE e da RAZOABILIDADE” (Doc. 12, p. 15). Argumenta que não está presente o elemento subjetivo de dolo, uma vez que “os atos do ora Recorrente encontram-se dentro da normalidade, legalidade, moralidade, eficiência e impessoalidade, eis que não houve DANO AO ERÁRIO ou ENRIQUECIMENTO ILÍCITO”, e que, portanto, “não pode ser atribuída sua responsabilidade, pois em momento algum o então requerente tinha intenção de efetuar gastos acima dos limites orçamentários, já que não houve lesão ao erário e nem desonestidade, além de não haver enriquecimento ilícito” (Doc. 12, p. 15). Ressalta que “o agente público que pratica ato omissivo ou comissivo culposo, sem intenção de fraudar ou de causar prejuízo ao erário, não pode se tido como desonesto, pois inabilidade não e sinônimo de desonestidade” (Doc. 12, p. 17). Requer, ao final, o provimento do recurso extraordinário. 



    O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (Doc. 12, p. 39-52).



    A Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal a quo determinou o sobrestamento do feito com base no RE 976.566, Tema 576 da Repercussão Geral (Doc. 12, p. 53-54).



    Com a superveniência do julgamento de mérito do referido recurso paradigma pelo Supremo Tribunal Federal, a Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, quanto à interposição do recurso extraordinário pela alínea a, negou-lhe seguimento em relação ao Tema 576 da Repercussão Geral e inadmitiu-o quanto às demais matérias por entender que seriam infraconstitucionais e encontrariam óbice na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Com relação à interposição do apelo extremo pelas alíneas b e c, julgou-o incabível (Doc. 12, p. 59-60).



    Irresignado, Joselyr Benedito Silvestre interpôs o presente agravo (Doc. 12, p. 75-85).



    A Presidência do Supremo Tribunal Federal determinou a devolução do feito ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral - Temas 309, 424 e 660 (Doc. 13).



    A Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou o sobrestamento do feito em relação ao Tema 309 da Repercussão Geral (Doc. 16).



    A Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, em virtude da decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes no ARE 843.989, Tema 1.199 da Repercussão Geral, determinou o sobrestamento do feito pelo referido recurso paradigma (Doc. 17, p. 1).



    Com a superveniência do julgamento de mérito do referido recurso por esta Corte, determinou-se o encaminhamento do feito ao órgão julgador para eventual juízo de retratação quanto ao Tema 1.199 da Repercussão Geral (Doc. 18, p. 1-5).



    Posteriormente, a Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário em relação aos Temas 424 e 660 da Repercussão Geral e determinou o retorno dos autos a esta Corte no que se refere aos Temas 309 e 1.199 da Repercussão Geral (Doc. 19). 



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Ab initio, releva notar que não há identidade entre a controvérsia ora debatida e aquela que será decidida no julgamento do mérito do Recurso Extraordinário 656.558, Rel. Min. Dias Toffoli, Tema 309 da Repercussão Geral, porquanto, nesse feito, o Supremo Tribunal Federal decidirá acerca do alcance das sanções impostas pelo artigo 37, § 4º, da Constituição da República aos condenados por improbidade administrativa no caso específico de contratação de escritório de advocacia, com dispensa de licitação, o que não é o caso dos presentes autos.



    In casu, o Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Avaré/SP julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra Joselyr Benedito Silvestre e outros, objetivando a responsabilização do ora agravante pela prática de ato de improbidade administrativa, consistente na contratação irregular de serviços de limpeza pela Prefeitura do referido município (Doc. 8, p. 108-119).



    Com efeito, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 843.989, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tema 1.199 da Repercussão Geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou a seguinte tese:



    “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 



    2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 



    3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 



    4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” (DJe de 12/12/2022, destaquei)



    Neste cenário, forçoso concluir que as premissas estabelecidas na tese aprovada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.199 da Repercussão Geral, quanto à incidência imediata das alterações inauguradas pela Lei 14.230/2021 aos processos em curso, são aplicáveis aos presentes autos, haja vista que a situação fática se subsume à exceção de retroatividade descrita na tese, qual seja: para os feitos em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. Nesse sentido foram os acórdãos recentemente proferidos, em casos análogos ao presente, por esta Suprema Corte:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 



    1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 



    2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 



    3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 



    4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 



    5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 



    6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente.” (ARE 803.568-AgR-segundo-EDv-ED, Redator p/ o Acórdão Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 06/09/2023, destaquei)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO.



    I — No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado.



    II — O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. 



    III – Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 1.453.452-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe de 15/02/2024, destaquei)



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. 



    1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 



    2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021, para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 



    3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 



    4. Tendo em vista que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, a exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado, não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para julgar improcedente a pretensão autoral. 



    5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 



    6. Agravo regimental desprovido.” (ARE 1.346.594-AgR-segundo, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 31/10/2023, destaquei)



    In casu, verifica-se que o Tribunal de origem entendeu que não restou configurada a conduta dolosa da parte ora agravante, com base na fundamentação da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, a qual assentou, in litteris:



    “Inaceitável tenham o Prefeito e a Presidente da Comissão deixado de se atentar para tal regramento, por demais objetivo, assim obstando a concorrência, tão almejada na lei, a bem do interesse público. Culpa grave, inescusável. 



    (...)



    Displicência absoluta no trato da coisa pública, que implicou em favorecimento de terceiros às custas do erário, tipificando-se, pois, o disposto no art. 10 e incisos da Lei 8.429/92, o qual, no que interessa ao caso, preceitua constituir ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão, ainda que apenas culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, mal-baratamento ou dilapidação dos bens ou haveres da administração direta Municipal. 



    (...)



    E a conduta no mínimo culposa do Chefe do Executivo vem ratificada, agora tangenciando o dolo, no procedimento seguinte (dispensa n° 87/08), por si capitaneado para regularizar situação de supostos serviços previamente prestados pela empresa Ré, com infração de inúmeros dispositivos da Lei de Licitações. 



    (...)



    Os agentes públicos envolvidos serão ainda penalizados, pela gravidade da culpa, com a pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 anos. A propósito, observo que a imposição desta pena, por sua função social, é muito menos prejudicial ao sancionado do que benéfica ao interesse público, ou seja, o balanceamento de bens envolvidos torna salutar e imprescindível a sua fixação.



    (...)



    Ao Réu Joselyr Benedito Silvestre, cuja atuação tangencia o dolo, será aplicada, ainda, a pena de perda da função pública, qualquer que eventualmente exerça.” (Doc. 8, p. 114, 116 e 117, destaquei) 



    Destarte, o Tema 1.199 da Repercussão Geral, que cuidou da modalidade culposa de improbidade administrativa, aplica-se à espécie. Nessa senda, tendo em conta a aplicabilidade imediata da Lei 14.230/2021 ao caso concreto, revela-se inevitável a constatação da impossibilidade jurídica da condenação da parte ora recorrente pela prática de ato de improbidade administrativa.



    Ex positis, PROVEJO o agravo e, com fundamento no disposto no artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil de 2015, DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário para extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa em relação ao recorrente, Joselyr Benedito Silvestre.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de abril de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente