Tribunal: STF
Processo: Rcl 71464
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-13
Data de publicação: 2024-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado da Bahia contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJBA), nos autos do Mandado de Segurança nº 8022550- 71.2019.8.05.0000, mediante a qual se teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do julgado nos RE nºs 766.304 e 837.311 (vinculados aos Temas nºs 683 e 784 da Repercussão Geral).



    O Estado da Bahia afirma que, nos autos em referência nesta reclamatória, foi demandado por candidata aprovada na 270ª posição em concurso público cujo edital previu o preenchimento de 65 (sessenta e cinco) vagas e a formação de cadastro reserva para o cargo de Analista Judiciário do Poder Judiciário estadual.



    Aduz que “a ação foi ajuizada quando já expirado o prazo de validade do concurso” e que “o v. Acórdão ora combatido (doc. 02), entendeu haver direito à nomeação, justificando a suposta preterição no fato de haver vagas abertas, oriundas de aposentadorias, exonerações e falecimentos de servidores do E. TJBA” (e-Doc. 1, p 2).



    A parte reclamante defende que a solução dada ao caso concreto pelo TJBA é dissonante da tese de observância obrigatória firmada pelo STF no julgamento do RE nº 837.311 (Tema nº 784 da RG), cuja orientação, alega, seria a de que “os candidatos que excedem o número de vagas não têm direito à nomeação, ainda que haja superveniência de novas vagas, se não restar devida e cabalmente configurada a ocorrência de preterição” (grifos no original). Assim, conclui que “o v. Acórdão reclamado cria uma nova hipótese não prevista na tese fixada, assentando convicção de que a mera existência de vagas em aberto assegura o direito à nomeação” (e-Doc. 1, p 6).



    No tocante à alegação de desrespeito ao julgado no RE nºs 766.304 (vinculado ao Tema nº 683 da RG), o Estado da Bahia sustenta que, não obstante ausente a consolidação da tese de repercussão geral, no julgamento do recurso,



    “o C. STF assentou que ‘a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame’”. ” (e-Doc. 1, p 8).



    Defende, dessa ótica “a impropriedade de concessão de ordem judicial para nomeação em concurso com prazo de validade já expirado” (e-Doc. 1, p 8), indicando como reforço de tese o julgado na Rcl nº 58.919.



    O reclamante ainda destaca que firmou “Termo de Ajustamento de Conduta intermediado pelo Ministério Público Estadual”, tendo em vista inúmeras decisões judiciais reconhecendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro reserva do referido concurso público, com fundamento no qual “desistiu das reclamações então ajuizadas”.



    Pondera, entretanto, que a presente reclamação 



    “não se enquadra nas hipóteses previstas no TAC, de forma que se mostra mandatória a intervenção judicial para cassar o acórdão reclamado em respeito não só aos precedentes obrigatórios do C. STF, como também à própria essência do acordado no TAC“. (e-Doc. 1, p 3).



    O Estado da Bahia requer que seja proferida decisão liminar para suspender os efeitos do acórdão reclamado; e, no mérito, pede que seja julgada procedente a reclamação para “cassar o v. Acórdão reclamado e, desde logo, negar o pedido objeto da Mandado de Segurança nº 8022550- 71.2019.8.05.0000”.



    É o relatório. Decido.



    De início, registro que, em sessão de 2/5/24, o Plenário do STF, em continuidade de julgamento do RE nº 766.304 (vinculado ao Tema nº 683 da RG), fixou, após intenso debate, a seguinte tese de observância obrigatória:



    “A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.” (ata de julgamento publicada no DJe de 14/5/24).



    No Informativo nº 1135 desta Suprema Corte, o entendimento firmado nesse julgamento foi assim sumariado:



    “Os aprovados fora do número de vagas previsto inicialmente no edital possuem apenas uma mera expectativa de direito à nomeação, visto que cabe ao ente público decidir sobre as contratações de acordo com sua conveniência. 



    Conforme jurisprudência desta Corte [RE nº 937.311], a contratação temporária, por meio de processo seletivo simplificado, na vigência de concurso público com quantidade de aprovados capaz de atender à demanda de serviços exigida, ainda que observados todos os procedimentos legais, revela-se incompatível com os princípios da moralidade e impessoalidade (CF/1988, art. 37, caput) e acarreta preterição ilegal.



    Nesse contexto, para que se caracterize a preterição de um candidato aprovado em favor de uma contratação temporária, esta deve ocorrer durante o prazo de vigência do concurso. As contratações efetuadas posteriormente à expiração do prazo de validade do certame não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação, na medida em que, a partir de então, os aprovados no certame não podem mais ser convocados para assumir o cargo público, pois não possuem mais esse direito.”



    Assim, diferentemente do argumento defendido pelo Estado do Bahia, não se extrai do precedente obrigatório a exigência de que a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital seja proposta dentro do prazo de validade do certame.



    Destaco que, no caso dos autos, o direito à nomeação de Fernanda Marques Sampaio foi reconhecido por meio de acórdão do TJBA firmado em 2023 (eDoc. 9), com a seguinte ementa:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL 01/2014. CONCURSO PARA SERVIDORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. IMPETRAÇÃO DENTRO PRAZO LEGAL CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 120 DIAS APÓS A EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DO CERTAME. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. TEMA 784 STF. SERVIDORES CEDIDOS POR OUTROS PODERES. TÉCNICOS JUDICIÁRIOS OCUPANDO CARGOS EM COMISSÃO. VACÂNCIAS DECORRENTES DE APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES, DESISTÊNCIAS, MANUTENÇÃO DE SERVIDORES EM REGIME DE ASCENSÃO FUNCIONAL E OCUPAÇÕES RESIDUAIS EM RAZÃO DE DECLARAÇÃO DE NECESSIDADE. EDITAL DE APROVEITAMENTO DE SERVIDORES DAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. SOMATÓRIO DE VAGAS CONSIDERADAS SUPERA A COLOCAÇÃO DO IMPETRANTE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE DIREITO A INDENIZAÇÃO EM RAZÃO DA OMISSÃO ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA”. (eDoc. 9)



    Ao indeferir o recurso de apelação interposto pelo Estado da Bahia, a autoridade reclamada consignou o seguinte:



    “A controvérsia se correlaciona com o concurso público realizado por esta Corte de Justiça no ano do 2015, encetado pelo Edital de Abertura n. 37, para o recrutamento de Técnicos e Analistas Judiciários, com a oferta de 200 vagas. 



    Conquanto esteja no cadastro de reserva para o cargo de Analista Judiciário, o impetrante sustenta existir direito líquido e certo à imediata nomeação em razão da prática da preterição pela autoridade coatora. 



    A análise do presente caso encontra referência no quanto julgado nos autos do processo 8000783-45.2017.8.05.0000, por se tratar de writ paradigmático nesta Corte, com o mesmo objeto. 



    Neste julgado assentou-se alguns entendimentos. 



    A existência de vagas em decorrência da ocupação de cargos em comissão por servidores membros do quadro efetivo e de servidores cedidos por outras esferas do Poder, com o fito de demonstrar a existência de direito líquido e certo não encontra amparo, quer legal, quer jurisprudencial. 



    Relativamente aos servidores técnicos judiciários que se encontram ocupando cargos em comissão, o vínculo jurídico, neste caso, está em consonância com a Lei de Organização Judiciária (Lei 10.845/2007). 



    Quanto à cessão dos servidores por outros Poderes, é cediço que não houve superação do limite fixado pelo Conselho Nacional de Justiça (Resolução 88/2009), o equivalente a 20% do quadro, de maneira que não há como tal categoria, igualmente, formar o direito líquido e certo pela sua simples manutenção nos quadros. 



    No caso análogo, Proc. nº 8000783-45.2017.8.05.0000, firmou-se o entendimento de que em tais casos, não há preterição dos classificados a justificar a transfiguração da mera expectativa em direito líquido e certo, porque não alcançam a ratio da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 837311 (tema 784). 



    Lado outro, prevaleceu o entendimento de que, nos demais casos apontados pelo impetrante, deu-se, efetivamente, a mencionada preterição, ainda na vigência do edital, porque, mesmo com o advento de vacância decorrente de aposentadorias, exonerações, posse em cargos inacumuláveis, desistências e renúncias, não houve nomeação dos classificados na sequência e em número equivalente, enquanto que, por outro lado, permaneciam inalteradas as ascensões funcionais e as ocupações residuais em razão da declaração de necessidade com a publicação do edital de aproveitamento de servidores das serventias extrajudiciais. 



    O estado da análise do caso foi amplamente apreciado à luz do entendimento firmado pelo STJ e sintetizado, em números, da seguinte forma: reconhecendo-se que, 142 candidatos aprovados a este cargo foram nomeados, a despeito dos 65 inicialmente oferecidos, acrescendo-se 220 (duzentas e vinte) vagas decorrentes de substituições de Analistas por Técnicos, 27 vagas decorrentes de aposentadoria e exonerações, 498 em razão do edital de aproveitamento mencionado, e 17 de renúncias e exonerações, tem-se o total de 904 vagas. 



    Outrossim, cumpre salientar que no Edital de Aproveitamento nº 96/2017, voltado ao processo de aproveitamento dos servidores que atuavam nas serventias extrajudiciais, foram anunciadas 1.171 (hum mil, cento e setenta e uma) vagas para o cargo de Subescrivão, que não foram totalmente preenchidas, tendo em vista que apenas foram aproveitados 673 (seiscentos e setenta e três) servidores. ]



    Por conseguinte, ainda que se considere que todos os servidores aproveitados tenham escolhido as vagas de Subescrivão, remanescem ao menos 498 (quatrocentas e noventa e oito) vagas para o referido cargo, alcançando, assim, a impetrante, que se encontra colocada em 970 na classificação final.



     Cumpre esclarecer que o número de colocações admitido leva em consideração os atos de preterição ocorridos até a expiração do prazo de validade do certame, na senda da jurisprudência do STJ. 



    Como se pode observar de seus precedentes, as Cortes Superiores firmaram a tese multicitada considerando, comumente, as hipóteses de ‘surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento’.



     (...)



    Impende, assim, acolher a pretensão do impetrante já que, como destacado alhures, encontra-se colocado dentro daquele limite. Destaque-se que a concessão da medida não autoriza o reconhecimento de direito a indenização por indevida restrição ao direito de nomeação e posse tempestiva, em razão da preterição tratada. O tema, como é cediço, é objeto de entendimento pacificado pela Corte Suprema:



     (...)



    Neste sentido, a tese autoral prospera, devendo a segurança ser concedida. Assim sendo, o voto é no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA, para determinar que a autoridade coatora proceda à nomeação e posse da Impetrante para o cargo de Analista Judiciário/Subescrivão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia”. (eDoc. 9)



    Em sede de agravo interno, o TJBA manteve a negativa de seguimento do recurso extraordinário, conforme o entendimento sumariado na ementa a seguir transcrita:



    “AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO ANTERIORMENTE MANEJADO. APLICAÇÃO DO TEMAS 784 E 895/STF, DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE QUE O TEMA 784/STF TERIA SIDO APLICADO EQUIVOCADAMENTE, EIS QUE NA TESE NELE FIXADA O CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO QUANDO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL E DESDE QUE O CARGO TENHA SIDO PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE. MATÉRIA VERSADA NOS AUTOS QUE POSSUI SIMILITUDE FÁTICA COM AS QUESTÕES TRATADAS NO REFERIDO TEMA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (eDoc. 7)



    Tendo por referência o julgado no MS nº 8000783-45.2017.8.05.0000, o TJBA, no caso concreto, constatou que não só houve o surgimento de novas vagas no quadro de pessoal do próprio tribunal, mas também a preterição do direito de candidatos aprovados em cadastro reserva no concurso público para o cargo específico, ante o surgimento de vagas decorrentes de aposentadorias, exonerações e falecimentos na carreira de Analista Judiciário, bem como atos da Administração que, publicamente, reconheceram a existência de vagas e a inequívoca necessidade de imediato preenchimento. 



    Como se vê, as razões de decidir do TJBA vão ao encontro da tese de observância obrigatória do Tema nº 784 da RG, in verbis:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    Dessa perspectiva, entendo que a presente reclamação veicula irresignação contra decisão fundada no conjunto fático-probatório acerca da existência de vagas no cargo de Analista Judiciário do TJBA e conduta da Administração Pública caracterizadora de preterição arbitrária do direito à normação de candidatos aprovados em concurso público, de modo que a pretensão dos autos demanda o revolvimento e reexame de fatos e provas do caso concreto, incompatível com a via reclamatória.



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental em reclamação. Tema nº 555 da Repercussão Geral. Direito à aposentadoria especial. Necessidade de reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. A irresignação contra solução de caso concreto fundada no conjunto fático-probatório ' na qual se assentou que a parte reclamante não logrou demonstrar a exposição ao agente nocivo que ensejasse o reconhecimento de tempo de serviço especial ' revela que a pretensão dos autos demanda o revolvimento e o reexame de fatos e provas do caso concreto, os quais são incompatíveis com a via reclamatória. 2. Agravo regimental não provido.” (Rcl nº 59821 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 10/10/23)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PENAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO TEMA 154 DA REPERCUSSÃO GERAL: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. IMPRONÚNCIA COM FUNDAMENTO NO CONJUNTO PROBATÓRIO DO PROCESSO NA ORIGEM. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (Rcl nº 63001 AgR, Rel.Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, jDJe de 7/2/24)



    “Agravo regimental nos embargos de declaração na reclamação. 2. Penal. Constitucional, Civil e Administrativo. 3. Ausência de violação ao enunciado da Súmula Vinculante 14. 4. Impossibilidade de aplicação da Súmula em procedimentos de natureza cível. 5. Impossibilidade de exame de fatos e provas em sede de reclamação. 5. Agravo regimental não provido.” (Rcl nº 49456 ED-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 3/3/22)



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação constitucional nos termos do art. 161, §1º do RISTF. Fica prejudicada a análise do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de setembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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