Tribunal: STF
Processo: RE 1469823
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-01
Data de publicação: 2024-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Lunelli Comércio do Vestuário Ltda. interpôs recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - Preliminares afastadas - Pretensão de afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes. Tese firmada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Modulação dos efeitos da referida decisão a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso. Mandado de Segurança impetrado em 26/02/2021, após o julgamento do mérito ocorrido em 24/02/2021 - Hipótese dos autos que não se enquadra nas exceções à modulação dos efeitos. Precedente não aplicável no caso concreto. Sentença reformada. Reexame necessário e recurso voluntário da Fazenda Estadual providos. Recurso da impetrante prejudicado.



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 1º, IV; 5º, caput; 37; 93, IX; 145, § 1º; 146, I, III, “a”; 150, I, II e IV; e 155, § 2º, VII, VIII, “b”, XII, “a”, “c”, “d” e “i”, todos da Constituição Federal. 



    Aduz que o Mandado de Segurança foi impetrado em 26 de fevereiro de 2021, antes da publicação da ata de julgamento de mérito do Tema n. 1.093/RG (3 de março de 2021), estando, assim, excluído da modulação de efeitos operada no paradigma.



    Postula a reforma do acórdão, para que seja reconhecido o direito de não recolher o ICMS-Difal nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do imposto.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu que, apesar de a cobrança do ICMS-Difal em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do imposto ter sido declarada inconstitucional pelo Supremo, no julgamento do Tema n. 1.093/RG, na hipótese dos autos seria devida a incidência do adicional, vez que não se enquadraria na exceção à modulação dos efeitos operada no paradigma. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    A cobrança do DIFAL foi regulamentada pelo Convênio CONFAZ nº 93/2015, ratificado pelo Convênio CONFAZ nº 152/2015, que estabeleceu os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federativa. 



    Ocorre que o E. Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



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    No caso dos autos, tem-se que o presente mandado de segurança foi impetrado em 26/02/2021. As partes divergem quanto à data que deve ser considerada para determinar se a presente ação judicial estava em curso para fins de aplicação da modulação dos efeitos no Tema 1.039 se a data do julgamento da ADI nº 5469 pelo Tribunal Pleno do C. Supremo Tribunal Federal (24/02/2021) ou da publicação da ata de julgamento do mérito (03/03/2021). 



    E, neste caso, assiste razão à Fazenda Estadual, devendo ser considerada a data de julgamento do mérito como marco para aferir as ações judiciais em curso.



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    Embora as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade produzam efeitos, em regra, a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, este entendimento não é aplicável no caso em questão.



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    Dessa forma, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS pressupõe edição de lei complementar, não produz efeitos ao presente caso, não sendo possível o reconhecimento do direito da impetrante ao não recolhimento do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de São Paulo, mantendo-se hígidas as disposições do Convênio nº 93/2015 e da Lei Estadual nº 15.856/2015 até o final do exercício financeiro de 2021.



    Esse entendimento não se afasta da compreensão firmada pelo Supremo no julgamento do RE 1.287.019, Tema n. 1093/RG, oportunidade em que esta Corte julgou necessária a edição de Lei Complementar, veiculadora de normas gerais, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo. 



    O julgamento do paradigma restou assim ementado, no ponto que aqui interessa:



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (...)



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    (RE 1.287.019, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1093/RG, DJe de 25 de maio de 2021)



    Na sequência, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, esta Suprema Corte assentou que a produção dos efeitos acerca da inexigibilidade do Difal teria como data de início o exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até o dia da Sessão de Julgamento, dia 24 de fevereiro de 2021.



    Assim, a modulação de efeitos, ao ressalvar ações protocoladas anteriormente, não é aplicável a este processo, cujo ajuizamento ocorreu em 26 de fevereiro de 2021. Nessa linha:



    AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 



    (...) 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 



    4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação. (...)



    7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 



    8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. (...)



    (RE 1.416.396 AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 4 de abril de 2023)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, por se tratar de recurso formalizado no curso de mandado de segurança, a atrair a incidência do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 1º de agosto de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente