Tribunal: STF
Processo: RE 1425825
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-15
Data de publicação: 2024-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. VEDAÇÃO DO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO FISCAL DO ESTADO DE ORIGEM PELO ESTADO DE DESTINO. TEMA 490 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO ANTERIOR AO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 628.075-RG. FORMA DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS: REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.255. CONTROVÉRSIAS SUSCETÍVEIS DE REPRODUZIREM-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. BAIXA IMEDIATA.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Pretensão de creditamento de imposto oriundo de incentivo fiscal concedido por outro Estado da Federação, ainda que tal benefício não tenha sido concedido no Âmbito do CONFAZ, redução de multas e aplicação da SELIC quanto aos juros. 



    Acolhimento apenas em parte dos embargos tão somente para determinar que a FESP proceda ao recálculo do débito, afastando a incidência da Lei Estadual n. 13.918/09, e aplicando, em seu lugar, a taxa SELIC. 



    R. Sentença entendeu que os lançamentos discutidos estariam preservados nos termos da modulação de efeitos do Tema N. 490 do C. STF, concluindo que o lançamento discutido nestes embargos foi realizado antes do julgamento do aludido Tema, razão pela qual seus efeitos jurídicos estariam preservados. 



    Recurso do executado que merece provimento, eis que não se está diante de situação abrangida pela modulação de efeitos do no Tema n. 490. A correta interpretação da modulação de efeitos é no sentido de que restam preservadas as operações anteriores ao julgamento do Tema em questão, e não as autuações/glosas realizadas pelo Fisco a elas referentes. Provimento do recurso de modo a adequar a r. sentença ao que efetivamente restou decidido pelo Pretório Excelso no Tema n. 490 Creditamento pretendido pelo contribuinte que se mostra devido. 



    R. Sentença reformada. Fixação dos honorários em desfavor da FESP por apreciação equitativa - Possibilidade precedente do C. STF na ACO n. 2.988/DF. RECURSO PROVIDO” (fl. 2, e-doc. 29). 



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (fl. 4, e-doc. 33). 



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os §§ 1º a 4º do inc. I do art. 24, o § 6º do art. 150, a al. g do inc. XII do § 2º e o inc. II do art. 155 da Constituição da República. Argumenta que “trata-se de embargos à execução com o escopo de obter a anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa supramencionado, mediante o qual o Estado de São Paulo glosou créditos contábeis de ICMS, advindos da entrada de mercadorias vindas dos Estados de Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Paraná, para seu estabelecimento em São Paulo, que foram objeto de benefícios fiscais concedidos unilateralmente por aquela unidade da Federação” (fl. 2, e-doc. 35). 



    Alega que “a questão versa sobre aplicação equivocada do decidido no tema 490 da sistemática da repercussão geral (recurso paradigma 628.075, que foi aplicado como fundamento no v. acórdão discutido” (fl. 13, e-doc. 35). 



    Afirma que “a decisão proferida pela Suprema Corte não foi corretamente aplicada, na medida em que a modulação dos efeitos da decisão considerou válidos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, com a seguinte ressalva: caso o Estado não tenha lavrado AIIM para cobrar os créditos indevidos só poderá fazê-lo a partir da publicação do acórdão do STF” (fls. 13-14, e-doc. 35).



    Ressalta que, “no caso dos autos, houve o lançamento tributário com a respectiva autuação, qual seja Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) n. 4006471, lavrado em 03/09/12” e que, “portanto, tendo havido a lavratura do Auto de Infração, este deve ser mantido, sendo de rigor a correta adequação da decisão proferida pelo Tribunal de origem” (fl. 14, e-doc. 35).



    3. Em juízo de retratação, foi proferida decisão com a seguinte ementa:



    “EXPEDIENTE DA PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. V. acórdãos proferidos em 04.03.2022 e 27.05.2022. 



    Devolução dos autos à Turma Julgadora pela E. Presidência da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça para eventual adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão (art. 1.030, inciso II do CPC/2015), considerando o julgamento de mérito do RE RE n. 628.075, Tema n. 490, STF, DJe 01.10.2020.



    Acórdão proferido por esta Colenda Câmara que não comporta modificação, considerando que o C. STF ao decidir o Tema n. 490 conferiu à decisão efeitos ‘ex nunc’, de forma a resguardar todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, limitando os lançamentos tributários aos fatos geradores ocorridos a partir da decisão Créditos discutidos nos autos que se encontram abrangidos pela ressalva trazida na modulação de efeitos, já que anteriores ao julgamento do Pretório Excelso. Manutenção do v. acórdão proferido nos autos. V. ACÓRDÃO MANTIDO” (fl. 13, e-doc. 45).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. Quanto à aplicação da modulação dos efeitos realizada no Tema 490 da repercussão geral, razão jurídica assiste ao recorrente. 



    O Estado de São Paulo realizou a notificação do lançamento tributário e expediu auto de infração e imposição de multa em 3.9.2012 (fl. 2, e-doc. 35). 



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.075, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade” e “conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão” (Tema 490). Tem-se na ementa do julgado:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral)” (DJe 27.9.2021).



    A ata de julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.075-RG foi publicada em 1º.9.2020. 



    No julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 628.075-RG, Tema 490 da repercussão geral, o Ministro Gilmar Mendes, Relator, esclareceu sobre a correta aplicação da modulação dos efeitos:



    “Conforme consignado na decisão embargada, na hipótese dos autos, houve delimitação do marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, levando-se em consideração a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamento tributário por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. 



    Além disso, a parte repisa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, nas situações em que se reconheceu a inconstitucionalidade de determinado benefício, esta Corte modulou os efeitos dessas decisões, com efeitos ex nunc, para que os benefícios irregulares fossem considerados inválidos apenas e tão somente a partir da publicação das respectivas atas de julgamento. Não obstante, reitero que, na espécie, inexistiu declaração de inconstitucionalidade, mas, sim, a confirmação de constitucionalidade da legislação estadual que permite o estorno proporcional do crédito de ICMS” (DJe 19.11.2021).



    Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. (...) IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. VEDAÇÃO DO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO FISCAL DO ESTADO DE ORIGEM PELO ESTADO DE DESTINO. TEMA 490 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO ANTERIOR AO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 628.075-RG. FORMA DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS: REPERCUSSÃO GERAL. MANTIDA A DEVOLUÇÃO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DE MÉRITO DO TEMA 1.255. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.452.242, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8.4.2024).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTORNO PROPORCIONAL DE CRÉDITOS DO ICMS. TEMA 490 DA REPERCUSSÃO GERAL. EFEITOS EX NUNC DO ACÓRDÃO PARADIGMA, COM INTUITO DE PRESERVAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO QUE JÁ HAVIA SIDO REALIZADO PELO ESTADO DE DESTINO. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. O Tribunal de origem anulou a autuação lavrada contra a empresa autora pelo Estado de São Paulo, que glosara o aproveitamento de créditos de ICMS concedidos pelo Estado do Paraná, ao entendimento de ser ‘vedado à FESP obstar fruição do benefício e autuar contribuinte por agir em consonância com a legislação de outro Estado, cabendo-lhe arguir a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pela via adequada.’ 3.No juízo de retratação negativo proferido em face do Tema 490 da repercussão geral, embora o TJSP tenha reconhecido que essa compreensão está em desacordo com a tese fixada no precedente paradigma, asseverou que, no caso dos autos, é de rigor a preservação da relação tributária constituída a partir do benefício fiscal concedido pelo Estado do Paraná, uma vez que, no leading case, foram conferidos efeitos ex nunc à decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a fim de resguardar o contribuinte que usufruiu do favor fiscal concedido pela legislação do Estado de origem - no caso, o Estado do Paraná. 4. Entretanto, o real intuito do STF com a modulação dos efeitos dada no Tema 490 foi preservar o lançamento tributário que já havia sido realizado pelo Estado de destino, e não aquele decorrente do benefício fiscal concedido pelo Estado de origem. 5. Os efeitos prospectivos da decisão resguardaram não só o ente federativo de destino, que já havia efetuado o lançamento tributário com a glosa do benefício fiscal conferido pelo Estado de origem, como também preservou os contribuintes, ao vedar que as unidades federativas que ainda não haviam adotado qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedessem de forma retroativa aos últimos cinco anos. 6. Na presente hipótese, o lançamento tributário já havia sido feito pelo Estado de destino - São Paulo -, tanto é que a empresa ora recorrida ajuizou ação anulatória contra a autuação do Fisco paulista, referente ao ICMS pela entrada de mercadorias advindas do Estado do Paraná, e que foram objeto de subvenção econômica na forma de 10% de crédito presumido sobre o valor de saídas, consoante constou no relatório da sentença (Vol. 3, fl. 93). Assim, nos termos da modulação de efeitos conferida ao Tema 490, o lançamento tributário contestado é hígido, razão pela qual deve ser mantido. 7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, a que se nega provimento” (RE n. 1.355.948-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.3.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CREDITAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS), PARA EFEITO DE ANULAÇÃO DE EXIGÊNCIA FISCAL. OPERAÇÃO ADVINDA DE OUTRO ESTADO FEDERADO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. RE 628.075, TEMA N. 490/RG. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. EFICÁCIA EX NUNC. PRESERVAÇÃO DOS EFEITOS JURÍDICOS DAS RELAÇÕES JÁ CONSTITUÍDAS. 1. O Supremo, no julgamento do RE 628.075, Redator do acórdão o ministro Gilmar Mendes, Tema n. 490/RG, fixou a seguinte tese: ‘O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.’ 2. À decisão formalizada pelo Supremo no Tema n. 490 do repertório de repercussão geral foi conferida eficácia prospectiva, preservados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas. 3. A decisão do Colegiado de origem divergiu da ótica adotada pelo Supremo, na modulação conferida ao Tema n. 490/RG, quanto à preservação das relações jurídicas, como nas hipóteses de existência de lançamento tributário antes efetuado pelo Estado de destino. 3. Agravo interno desprovido” (RE n. 1.367.263-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.11.2022).



    Por se tratar de lançamento tributário constituído em 2012 pela Fazenda Pública paulista, o Tribunal de origem não fez a correta adequação da modulação dos efeitos da decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 628.075-RG, Tema 490 da repercussão geral. No ponto o acórdão recorrido diverge da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.



    5. No que se refere à equidade na fixação de honorários advocatícios, a Ministra Rosa Weber determinou a devolução deste processo ao Tribunal de Justiça de São Paulo, para aguardar o julgamento de mérito do Tema 1.255 da repercussão geral: “Possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes” (RE n. 1.412.069-RG). Nesse mesmo sentido, confira-se também o seguinte julgado: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. APLICAÇÃO AO CASO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 1.255. CONCESSÃO EXCEPCIONAL DE EFEITOS INFRINGENTES. ARTS. 1.036 A 1.040 DO CPC. PRECEDENTES. DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS. 1. Verificada identidade entre o precedente paradigmático e o caso dos autos, admite-se a concessão excepcional de efeitos infringentes aos declaratórios com o fito de aplicar à causa a sistemática da repercussão geral. Inteligência dos arts. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e 1.036 a 1.040 do Código de Processo Civil. Precedentes. 2. Embargos de declaração acolhidos para os fins previstos nos arts. de 1.036 a 1.040 do Código de Processo Civil” (ARE n. 1.431.724-AgR-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 2.10.2023).



    O mérito dessa controvérsia constitucional ainda não foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. 



    Reconhecida a repercussão geral do tema suscitado no recurso extraordinário, os autos deverão retornar à origem, para aguardar-se o julgamento do mérito do processo paradigma e, após a decisão, observar-se o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil.



    6. Este Supremo Tribunal concluiu ser irrecorrível a decisão de devolução de recurso à instância de origem, em observância aos procedimentos da sistemática da repercussão geral (RE n. 1.385.971-AgRED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 5.10.2022; ARE n. 1.387.266- AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 9.9.2022; e ARE n. 1.344.838-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.3.2022). 



    7. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar que se aplique a modulação dos efeitos do Tema 490 aos lançamentos tributários constituídos antes de 1º.9.2020 e determino, em observância aos arts. 1.036 e 1.040 do Código de Processo Civil, o retorno do processo à origem, para aguardar o julgamento de mérito do Tema 1.255 da repercussão geral.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora