Tribunal: STF
Processo: MS 38660
Classe: MS
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-14
Data de publicação: 2024-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Fundação Butantan em face de ato praticado pelo Tribunal de Contas da União, nos autos da Tomada de Contas Especial 003.393/2015-1.



    A parte impetrante narra, em síntese, que: 



    “1. Em 22 de março de 2013, foi instaurado o processo n° 007.704/2013-5 - Representação (Doc. 1) no âmbito do Tribunal de Contas da União, para averiguar supostas irregularidades ocorridas com recursos federais repassados à Fundação Butantan pelo Ministério da Saúde, por meio de convênios.



    [...] 



    3. Após análise, a prestação de contas do convênio 2241/2003 foi julgada irregular, em decorrência de suposto desvio de finalidade, motivo pelo qual essa Impetrante foi condenada à restituição integral dos recursos repassados, que, em fevereiro de 2022, representavam R$ 24.237.735,37 (vinte e quatro milhões duzentos e trinta e sete mil setecentos e trinta e cinco reais e trinta e sete centavos), além de multa de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).



    [...]



    26. Assim, por todo o apresentado, não resta dúvida quanto à necessidade de que seja reconhecido o prazo prescricional quinquenal para a pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União.



    [...]



    35. Quanto aos aspectos que dizem respeito ao instrumento do aludido ajuste firmado entre a impetrante e o Ministério da Saúde, destaca-se que não houve qualquer irregularidade no convênio nº 2241/2003 celebrado entre o Ministério da Saúde e a Impetrante que possa justificar a aplicação de multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e a exigência da devolução de todo o montante repassado.



    [...]



    42. É de fácil verificação o equívoco cometido pela E. Corte de Contas. Caso a verba transferida tivesse por objetivo reajustar o contrato n° 05/2003, não teria sido usada para compras e contratações que possibilitaram o “aperfeiçoamento do processo produtivo de vacinas e soros para fornecimento ao Sistema Único de Saúde” o que ficou demonstrado por meio dos eventos 27 a 35 do TC-007.704/2013-5.



    43. Ainda, nota-se que o contrato n° 05/2003 foi celebrado em 05 de fevereiro de 2003 com a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA e o convênio 2241/2003, com o DLOG/Ministério da Saúde em 31 de dezembro de 2003. É equivocado e ilógico acreditar que um contrato celebrado por um órgão poderia ser aditado por meio de convênio celebrado por outro. Órgãos diferentes, funções e objetivos diversos e independentes.



    44. Ademais, ainda que o convênio 2241/2003 houvesse sido celebrado exclusivamente com o objetivo de reequilibrar o contrato 05/2003, hipótese que se aceita apenas para argumentar, uma vez que já foi refutada nos parágrafos anteriores, a alegada irregularidade não poderia ser imputada à Impetrante.



    [...]



    47. Por fim, ainda que se reconhecesse a utilização do convênio 2241/2003 para reequilíbrio econômico-financeiro e, portanto, ficasse configurada a prática irregular, admissível ad argumentandum tantum, não seria devida a condenação à restituição integral dos valores repassados.



    50. Nessa hipótese, apesar da configuração de equívoco formal, não restou configurado prejuízo ao erário – motivo pelo qual não seria aplicável a sanção prevista no art. 214, III, “a” do Regimento Interno do TCU11 nem a previstas no art. 57 da Lei n° 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU)12 –, uma vez que os itens adquiridos por meio do contrato 05/2003 foram integralmente entregues ao Ministério da Saúde.



    [...]



    63. Assim, reitera-se que restituição integral dos valores destinados por meio do convênio 2241/2003 configuraria enriquecimento sem causa da União em prejuízo dessa Impetrante, que concluiu adequadamente a execução do contrato 05/2003.”



    Ao final, pleiteia a concessão de medida liminar “com a finalidade de suspender os efeitos dos Acórdãos adrede nominados de lavra do TCU, e impedir a inscrição de débitos decorrentes da Tomada de Contas Especial n° 003.393/2015-1 na dívida ativa e a cobrança de valores para suposta recomposição do erário”.



    No mérito, requer “seja julgado procedente o pedido, de modo a conceder a ordem e, preventivamente, reconhecer a incidência da prescrição sobre a pretensão punitiva do TCU quanto ao ressarcimento ao erário, bem como para que seja determinado o arquivamento do TC-003.393/2015-1, além de reconhecer a impossibilidade de ser determinado o ressarcimento de valores que tenham sido objeto da devida contraprestação”.



    As informações foram prestadas pelo TCU, nos termos da seguinte ementa (eDoc. 396):



    “Mandado de Segurança impetrado pela Fundação Butantan, com pedido de liminar ainda não apreciado, para suspender os efeitos do Acórdão 425/2019-TCU-Plenário, mantido pelos Acórdãos 937/2021 e 1.322/2021, ambos do Plenário do TCU, por meio do qual teve contas julgadas irregulares, foi condenado solidariamente em débito e multado, com fulcro no art. 16, inciso III, alínea ‘c’, e 57 da Lei 8.443/1992.



    1. Preliminar: intempestividade da impetração ante a superação do prazo decadencial de 120 dias, devendo o processo ser extinto, com fundamento no art. 23 da Lei n. 12.016/2009 c/c o art. 21, § 1º, do RISTF.



    2. Apesar da abrangência semântica que se extrai da literalidade da tese firmada pelo RE 636.886 (É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas), é de se destacar que o caso concreto de que trata esse recurso extraordinário refere-se à fase de execução da pretensão de ressarcimento fundada em Acórdão de Tribunal de Contas. Impossibilidade de estender a solução do caso concreto firmada pelo RE 636.886 para além dos limites objetivos da causa, circunscritos ao processo de execução.



    3. Ainda que utilizado o prazo quinquenal para determinação da eventual incidência da prescrição da pretensão punitiva, por aplicação analógica da Lei 9.873/1999, também este prazo reduzido não teria transcorrido antes da concretização da condenação. Aplicação das causas interruptivas conforme parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no MS 32.201 (1ª Turma) e no MS 36.067 (2ª Turma).



    4. Inexistência, no presente caso, de materialização do prazo de prescrição de 5 anos, considerando o termo inicial e as causas interruptivas.



    5. Não cabimento do pedido de liminar, ante a ausência do indício do bom direito e do perigo na demora.



    6. Proposta de encaminhamento ao Supremo Tribunal Federal, a título de informações da autoridade arrolada como coatora.”



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da ordem, conforme parecer assim ementado:



    “Processo civil. Administrativo. Mandado de segurança. Acórdão condenatório do TCU, em TCE. Repasses do MS a Fundação. Pleito de reconhecimento da prescrição da pretensão de ressarcimento ao Erário. 1. O mandamus foi impetrado após o fim do prazo decadencial de 120 dias. 2. Aplicabilidade do prazo quinquenal da Lei 9.873/99. Presentes causas suspensivas e interruptivas da prescrição, entre os fatos e os sucessivos marcos - atos de controle interno, instauração da TCE no TCU (controle externo), citação e condenação -, não se passaram mais de 05 anos. 3. A impetração aqui não elide os elementos quanto aos recursos do Convênio 2241/2003 terem sido usados para executar outra avença. Assim, sem relevo, ao sancionamento quanto à não execução do Convênio em tela, que o objeto de Contrato firmado com outro ente tenha sido executado. 4. Pelo não conhecimento do mandamus e, caso conhecido, pela denegação da segurança.” (eDoc. 409)



    Em 10/10/2023, reputando consumado o prazo prescricional da pretensão punitiva, julguei procedente o mandado de segurança para cassar, especificamente em relação à parte impetrante, o acórdão proferido pelo TCU no âmbito da Tomada de Contas Especiais 003.393/2015-1 (eDoc. 419).



    No entanto, em sede de agravo interno, restei vencido em meu posicionamento, tendo a Primeira Turma, por maioria, dado provimento ao recurso da União “para que, afastada a alegação de prescrição, sejam apreciados os demais argumentos do mandado de segurança”, nos termos do voto divergente lançado pela Min. CÁRMEN LÚCIA (eDoc. 434).



    Certificado o trânsito em julgado do referido acórdão, retornaram-me os autos conclusos para julgamento do mérito do mandamus.



    Intimada para apresentar manifestação, a União pugnou pela DENEGAÇÃO DA ORDEM, sob os seguintes fundamentos:



    “A impetrante, ao contestar a análise do TCU, que concluiu que o Convênio 2.241/2003 foi direcionado para promover o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato 5/2003, firmado anteriormente entre a impetrante e a Funasa, o faz de maneira vaga e insuficiente. Por exemplo, a impetrante afirma na exordial que a corte de Corte de Contas Federal se equivocou quanto objetivo do Convênio nº 2241/2003, sustentando que o entendimento errôneo teve por fundamento exclusivamente a Nota Explicativa da Sra. Carmen Lucia Miranda Silveira, de 21 de outubro de 2003. 



    No entanto, a impetrantre não foi capaz de elidir a clareza e a contundência de dessa e de outras evidências coligidas pelo TCU. Nesse sentido, conforme destacado pelo Ministério Público Federal, a impugnação às bases da condenação imposta pelo TCU não deve prosperar, uma vez que a impetração não apresentou prova plena nem trouxe argumentos robustos que refutem as premissas de fato e de direito que fundamentaram a condenação do TCU.



    […]



    É importante ressaltar que a alegação de que "apesar da configuração de equívoco formal, não restou configurado prejuízo ao erário" - usada para justificar a não devolução dos valores sob a premissa de que os recursos teriam sido empregados - é insustentável. Mesmo nessa hipótese, por sua natureza, há a configuração de dano quando os recursos são utilizados para finalidades diferentes daquelas estabelecidas no convênio. 



    Em outras palavras, o TCU verificou que o objetivo do convênio era prestar apoio financeiro para o aperfeiçoamento do processo produtivo das vacinas e soros hiperimunes, visando fortalecer o Sistema Único de Saúde (SUS). No entanto, o que realmente ocorreu foi a realização de um reajuste retroativo nos valores desses produtos fornecidos pela Fundação Butantan, em um contrato celebrado com a Fundação Nacional de Saúde (Funasa). 



    Além disso, embora não constitua o fundamento do débito imposto, o TCU apontou outras irregularidades significativas, revelando indícios robustos de duplicidade de pagamentos. 



    A propósito, o mandado de segurança possui tramitação especial, sendo imprópria a fase probatória; portanto, qualquer tentativa de reavaliação das provas coligidas pelo TCU é inadequada.” 



    É o relatório. Decido.



    Nos termos do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e do artigo 1º da Lei 12.016/2009, o mandado de segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.



    Cabível, portanto, o Mandado de Segurança nas hipóteses em que estiverem presentes indícios razoáveis de possível lesão a direito líquido e certo; bem como, necessária a concessão da medida liminar quando houver potencialidade da lesão se tornar efetiva, caso não sejam suspensos os efeitos do ato impugnado (CAIO TÁCITO, Poder de polícia e seus limites. RDA 61/220; OTHON J. SIDOU, Habeas data, mandado de injunção, habeas corpus, Mandado de Segurança e ação popular. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 42; HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 3; CASTRO NUNES. Do Mandado de Segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 7. ed. Atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 73).



    A impetrante insurge-se contra acórdão do Acórdão do TCU, em Tomada de Contas Especial - TCE 003.393/2015-1, que a condenou ao ressarcimento de valores ao Ministério da Saúde, repassados por meio do Convênio 2241/2003, com o objetivo de prestar apoio financeiro para o aperfeiçoamento do processo produtivo das vacinas e soros hiperimunes.



    Superada a prejudicial de mérito referente à prescrição, como já relatado acima, o âmbito de análise do mandado de segurança ficará, neste momento, circunscrito à verificação da existência da ilegalidade atribuída, pela parte impetrante, ao Tribunal de Contas da União.



    No caso, a tomada de contas especial resultou da conversão de processo de representação (TC-007.704/2013-5) formulada pelo Ministério Público Federal, na qual se apontavam irregularidades ocorridas na Fundação Butantan, envolvendo a gestão de recursos federais repassados por meio de convênios celebrados com o Ministério da Saúde.



    Após a análise dos elementos produzidos na esfera administrativa, o TCU, dentre outras deliberações, julgou irregulares as contas da Fundação Butantan (61.189.445/0001-56) e de Isaías Raw (045.360.538-91), condenando-os, solidariamente, ao ressarcimento ao Erário das quantias apuradas, além de aplicar-lhes a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), sob os seguintes fundamentos:



    “15. Com efeito, restou caracterizado que os recursos do Convênio 2241/2003 foram aplicados em finalidade diversa da estabelecida no respectivo instrumento, cujo objeto era o aperfeiçoamento do processo produtivo de vacinas e soros, o que enseja o julgamento pela irregularidade das contas dos responsáveis e a consequente condenação ao pagamento do débito constatado. 



    16. Em vez da consecução do objeto conveniado, o qual diga-se de passagem não possuía plano de trabalho nem metas detalhadas a serem atingidas, os valores do ajuste foram supostamente empregados para promover o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato 5/2003, celebrado entre a Fundação Butantan e a Funasa. Para melhor compreensão do caso, cabe transcrever excerto da instrução de lavra da Secex-SP, inserta à peça 64:



    [...]



    17. A mencionada Nota Explicativa, datada de 21/10/2003 (peça 38 do processo apensado TC 007.704/2013-5), descreve de que forma ocorreu o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato 5/2003 e de que forma foi composto o valor do Convênio 2241/2003, in verbis:



    [...]



    18. Ressalto ainda a existência de robustos indícios de que o Ministério da Saúde, por meio do Convênio 2241/2003, teria custeado as matérias primas e a manutenção das linhas de produção de soros e vacinas, os quais, por sua vez, foram fornecidos ao Ministério como objeto em outros convênios, com utilização de recursos federais.



    19. Para exemplificar as evidências de duplicidade de pagamento, destaco a irregularidade apontada pela CGU em seu relatório de auditoria 195443/2007, de 18/6/2007 (peça 2, p.27, do TC 007.704/2013-5, em apenso), na qual teria havido a compra de vacinas BCG do Instituto Ataulpho de Paiva (Nota Fiscal 1118, de 23/12/2004 – peça 37, p. 2, do TC 007.704/2013-5) – no valor de R$ 255.237,00. A mesma vacina foi objeto do Convênio 39/2004 – Nota Fiscal 015766, de 28/4/2005 (peça 37, p.4, TC 007.704/2013-5), em cuja aquisição o Ministério da Saúde despendeu o mesmo valor. Constata-se, portanto, que a Fundação Butantan pagou a compra da vacina do Instituto Ataulpho de Paiva com recursos provenientes do Convênio 2241/2003 e recebeu igual montante do MS pela mesma vacina por meio do Convênio 39/2004.



    20. A suposta duplicidade de pagamento foi objeto da primeira citação dos responsáveis e foi matéria aprofundada por meio de diligência ao então Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle, ocasião em que foram fornecidos os papéis de trabalho do relatório da CGU e, também, houve a explicação, por parte do coordenador da auditoria, de que não havia como rastrear univocamente com provas documentais a duplicidade de pagamento dos recursos repassados no âmbito do Convênio 2241/2003 em relação aos convênios 39/2004, 62/2004, 13/2005, 28/2005 e 10/2006, tendo sido identificada somente a correspondência temporal entre os instrumentos analisados.



    21. Portanto, considerando a duplicidade de pagamentos como critério para constituição do débito, seria possível condenar os responsáveis citados apenas pelo valor de R$ 255.237,00, fato que ensejou nova citação dos responsáveis, nos termos já apresentados neste voto.



    22. Assim, faço todas essas considerações apenas para reforçar o elevado nível de reprovabilidade das irregularidades observadas no convênio em apreço, mas enfatizo que o fundamento do débito ora imputado aos responsáveis decorre precipuamente do desvio de finalidade do objeto do Convênio 2241/2003.” (eDoc. 150)



    Como se vê, a Corte de Contas da União verificou a ocorrência de desvio de finalidade do objeto do Convênio 2241/2003, assentando que o Ministério da Saúde custeou matérias-primas bom com a manutenção das linhas de produção de soros e vacinas, os quais, todavia, foram fornecidos ao Ministério como objeto em outros convênios, com utilização de recursos federais, acarretando a duplicidade de pagamentos pela Administração Pública.



    Consoante assentado pelo TCU, a “Fundação Butantan pagou a compra da vacina do Instituto Ataulpho de Paiva com recursos provenientes do Convênio 2241/2003 e recebeu igual montante do MS pela mesma vacina por meio do Convênio 39/2004”.



    Nesse ponto, aplicável à presente hipótese o firme entendimento de que não compete ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL substituir-se ao Tribunal de Contas da União na análise valorativa dos elementos indiciários que deram ensejo à abertura de tomada de contas especial. Segundo entendimento da CORTE, “descabe transformar o Supremo Tribunal Federal em instância recursal, revisora geral e irrestrita, das decisões administrativas tomadas pelo Tribunal de Contas da União, no regular exercício de suas atribuições constitucionalmente estabelecidas. Ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, impõe-se ao Poder Judiciário autocontenção (judicial self-restraint) e deferência às valorações realizadas pelos órgãos técnico-especializados, sobretudo os dotados de previsão constitucional para tanto, dada sua maior capacidade institucional para o tratamento da matéria” (MS 38.678-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/02/2023).



    Assim, é pacífico o posicionamento de que o controle dos atos do Tribunal de Contas da União, praticados no âmbito de suas atribuições constitucionalmente previstas, só deve ocorrer por esta SUPREMA CORTE em situações de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder, o que, todavia, não se verifica no caso concreto.



    Nesse sentido, cito precedente que julgou caso análogo, também envolvendo condenação, pelo TCU, ao ressarcimento de valores ao Erário e aplicação de multa administrativa, em decorrência de irregularidades constatadas na execução de convênio:



    “AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APLICAÇÃO DE MULTA E DETERMINAÇÃO DE RESSARCIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE, ABUSO DE PODER OU TERATOLOGIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO QUE NÃO ATACA DE FORMA ESPECÍFICA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inadmissível o agravo interno em que a parte recorrente deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão hostilizada. Precedentes. 2. In casu, as provas colacionadas ao writ e os argumentos manejados são insuficientes para demonstrar, de plano, a alegação de violação a direito líquido e certo do agravante. 3. Descabe transformar o Supremo Tribunal Federal em instância recursal, revisora geral e irrestrita das decisões administrativas tomadas pelo Tribunal de Contas da União, no regular exercício de suas atribuições constitucionalmente estabelecidas. Consectariamente, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, impõe-se ao Poder Judiciário autocontenção (judicial self-restraint) e deferência às valorações realizadas pelos órgãos técnicos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO. Em caso de votação unânime, determino a aplicação da multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015), considerado o caráter infundado e protelatório do recurso.” (MS 38.716-AgR, Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/02/2023).



    Como bem pontuado pelo Min. LUIZ FUX, no referido precedente, “trata-se do respeito às capacidades institucionais e às funções constitucionais de cada órgão envolvido na controvérsia. Descabe desvirtuar a atuação da Corte de Contas da União, ao arrepio de expressa previsão constitucional, a qual lhe confere competência para apreciar a regularidade da execução de convênios que utilizem recursos públicos, bem como promover a responsabilização dos agentes envolvidos (art. 71,VI, da Constituição Federal)”.



    Além disso, dirimir controvérsia em torno de fatos subjacentes à tomada de contas especial demandaria necessária dilação probatória, providência inviável em sede de mandado de segurança. Nesse sentido, cito: MS 22.737, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/1998; e MS 14.168, Rel. Min. HERMES LIMA, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/1965.



    Inexistente, portanto, o direito líquido e certo invocado na inicial, no sentido da alegada impossibilidade de condenação da parte impetrante ao ressarcimento dos valores ao Erário.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, c/c art. 205, caput, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO IMPROCEDENTE o Mandado de Segurança.



    Comunique-se ao Tribunal de Contas da União sobre o teor desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de outubro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Documento assinado digitalmente