Tribunal: STF
Processo: ARE 1453532
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-11
Data de publicação: 2024-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.  



Relatório 



    1. Agravo nos autos principais contra a inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: 



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM POSTULADA PELO IMPETRANTE. PRETENDIDA EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, BEM COMO APROVEITAMENTO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CÁLCULO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA EFETUADO PELO FISCO ESTADUAL. IMPERTINÊNCIA. TEMA 69 DO STF QUE NÃO SE APLICA AO CASO CONCRETO. EXAÇÕES DISTINTAS. INOCORRÊNCIA DE OVERRULING EM RELAÇÃO AO TEMA 214 DA SUPREMA CORTE. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO” (fl. 1, e-doc. 19).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 23).  



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do art. 150, e o inc. II e o inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República. Argumenta tratar-se de questão referente ao “reconhecimento do direito de excluir da base de cálculo do ICMS o PIS e a COFINS” (fl. 2, e-doc. 27).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido por incidência das Súmulas ns. 282, 283, 284 e 356 deste Supremo Tribunal (e-doc. 33).  



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante sustenta que “o Recurso Extraordinário interposto versa sobre questão nitidamente debatida no Acórdão recorrido, qual seja, a afronta ao conceito constitucional de receita/faturamento fixados no RE 574.706/PR, Tema 69 do STF” (fl. 6, e-doc. 35).



    Assinala ser “inaplicável a Súmulas 282 e 356, ambas do STF ao caso concreto” (fl. 6, e-doc. 35) e acrescenta ser “também inaplicável a Súmula 283 do STF ao caso concreto” (fl. 12, e-doc. 35).  



    Pede o provimento do presente recurso. 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.  



    5. Pretende-se, no presente recurso extraordinário com agravo, o afastamento da incidência das Súmulas ns. 282, 283, 284 e 356 deste Supremo Tribunal, com o consequente provimento do recurso extraordinário, para excluir a COFINS e a contribuição ao PIS da base de cálculo do ICMS.



    Cumpre afastar os óbice da decisão agravada com relação à incidência das Súmulas ns. 282, 283, 284 e 356 do Supremo Tribunal Federal, por terem sido os fundamentos do acórdão recorrido suficientemente impugnados no recurso extraordinário, ter ocorrido o prequestionamento da matéria constitucional e, da leitura das razões recursais, ser possível compreender a controvérsia e a irresignação da agravante.



    A superação desses fundamentos, entretanto, é insuficiente para acolher-se a pretensão da agravante.



    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (DJe 2.10.2017).



    Não é o caso, entretanto, de aplicar-se o Tema 69 da repercussão geral, pois, na espécie vertente, o Tribunal de origem julgou matéria diversa, como assinalado no voto condutor do acórdão recorrido de que, “muito embora não seja possível a inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se vislumbram razões para ampliar o entendimento exarado pelo STF para a situação inversa, qual seja, a de afastar a incidência das contribuições do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS”  
(fl. 3, e-doc. 19).



    A presidência do Tribunal de origem, ao inadmitir o recurso extraordinário, também afastou a aplicação do Tema 69 da repercussão geral, nestes termos:



    “(...) verifica-se que o aresto combatido consignou que, ao julgar a controvérsia relativa ao TEMA 69/STF, a Corte Suprema analisou especificamente a base de cálculo do PIS e da COFINS, a qual remonta à receita ou ao faturamento e, assim, não se aplica a outros tributos, com legislação, fatos geradores e base de cálculo próprios, submetidos a interpretações condizentes com tais particularidades” (fl. 4, e-doc. 33).



    Na espécie vertente, as instâncias ordinárias, no julgamento da execução fiscal, concluíram tratar-se de inclusão do valor correspondente à contribuição ao Programa de Integração Social - PIS e à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS na base de cálculo do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, matéria infraconstitucional não abrangida pela tese de repercussão geral fixada no Tema 69. Confira-se, a esse respeito, o seguinte julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE  
n. 1.436.960, de minha relatoria, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 15.8.2023).



    Há outros óbices impeditivos ao regular processamento do recurso extraordinário, não sendo possível aplicar, no caso, a sistemática da repercussão geral, como disposto no art. 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, sobre essa questão processual, por exemplo, os seguintes julgados:



    “A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso  
(art. 102, III, § 3º, da CF)” (RE n. 694.347-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.2.2013). 



    “Conforme o art. 323 do RISTF, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 42/10, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’” (ARE n. 1.333.935-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma,  
DJe 4.11.2022).



    7. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “Isso porque é pacífica a jurisprudência da Corte Superior no sentido de que ‘é legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013’ (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 



    Aliás, segundo entendimento da Corte Superior: ‘Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa). 4. Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, § 1º, II, 'a', da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: 'Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição’’ (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/5/2013, DJe 13/5/2013.) 



    Em outras palavras: os valores relativos ao PIS e à COFINS compõe o conjunto econômico da operação mercantil, ou seja, integram a importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor, compondo, assim, o preço final da mercadoria -, razão pela qual deverão integrar a base de cálculo do ICMS na operação de circulação de mercadorias” (fl. 3, e-doc. 19).



    Ao analisar o quadro fático-jurídico deste processo, o Tribunal de origem julgou questão infraconstitucional referente ao direito da empresa agravante excluir a COFINS e a contribuição ao PIS da base de cálculo do ICMS, fundamentando-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.



    Rever o decidido nas instâncias ordinárias demandaria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Código Tributário Nacional, Lei Complementar n. 87/1996). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. MULTA. NATUREZA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE  
n. 1.292.699, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. COMPREENSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DE EXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E DE REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTOS VEDADOS NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA Nº 279/STF. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. INTERPOSIÇÃO DO APELO EXTREMO PELA ALÍNEA ‘C’ DO ART. 102, III, DA LEI MAIOR. NÃO CABIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. Incabível a interposição do apelo extremo pelo permissivo da alínea ‘c’ do art. 102, III, da Lei Maior, tendo em vista que o Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 5. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.413.034-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário,  
DJe 25.7.2023)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.327.560-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), DJe de 3/9/2021; ARE 1.209.955-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 18/9/2019; e AI 822.957-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/3/2019. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.363.146-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 25.4.2022).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.  



    8. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.  



    Publique-se.  



    Brasília, 11 de abril de 2024.  



    Ministra CÁRMEN LÚCIA



    Relatora