Tribunal: STF
Processo: ARE 1501155
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AUTOS DE INFRAÇÃO. ICMS E ADICIONAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DESTINADO AO FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTES SOBRE PERDAS COMERCIAIS OCORRIDAS ANTES DA DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA AO CONSUMIDOR FINAL. FATO GERADOR DO ICMS É O EFETIVO CONSUMO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 391 DO STJ. TEMA 176 DO STF. A PARTE EXTRAVIADA OU FURTADA DA ENERGIA ELÉTRICA NÃO PODE SER TRIBUTADA. PREÇO FINAL COBRADO AOS CONSUMIDORES REGULARES DE ENERGIA ELÉTRICA EM QUE ESTÁ EMBUTIDO O VALOR DAS PERDAS COMERCIAIS. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de ação ordinária para impugnar a cobrança decorrente dos Autos de Infração nº 03.326784-0 e nº 04.028752-6, nos quais são exigidos débitos de ICMS e adicional da alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), referentes ao período de janeiro de 2006 a dezembro de 2010, incidentes sobre as perdas comerciais ocorridas antes da distribuição da energia elétrica ao consumidor final. 2. Não pode ser exigido o ICMS quando a energia elétrica não chega ao seu consumidor final em função de perda comercial, que engloba desvio por razões físicas ou por furto. 3. Embora as fases de geração e distribuição de energia influenciem na determinação da base de cálculo da energia, não configuram hipótese autônoma de incidência do ICMS como faz crer a apelante, de modo que não ocorre o fato gerador do tributo nas perdas ocorridas antes da entrega final ao consumidor. 4. Enunciado da Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. 5. O tema 176 do Supremo Tribunal Federal indica que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. (STF, Plenário, Sessão Virtual de 17/04/2020 a 24/04/2020). 6. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC, de que o “ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”. 7. Jurisprudência do STJ no sentido de que a produção e distribuição de energia elétrica não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, sendo a incidência do tributo devida somente com o consumo efetivo (REsp 1306356/PA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 04/09/2012). 8. Sentença que reconheceu a não incidência do ICMS sobre os valores referentes ao furto de energia, já afastados administrativamente, bem como a toda e qualquer perda comercial antes do efetivo consumo. 9. Recurso desprovido.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 34, § 9º, do ADCT e 93, IX, 152, § 2º, X, b e 155, II, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, no que tange à alegação de violação do(s) art(s). 93, IX, da Constituição, verifica-se que a decisão de inadmissão do recurso extraordinário está amparada em aplicação de precedente firmado com base na sistemática da repercussão geral.



    Todavia, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver como base exclusivamente a sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). Sobre o tema, destaque-se:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.109.295/RS-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 25/09/2018).



    Assim, não conheço do recurso quanto ao(s) capítulo(s) acima referenciado(s).



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    [...]



    Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela de urgência cautelar em caráter antecedente para impugnar as cobranças decorrentes dos Autos de Infração nº 03.326784-0 e nº 04.028752-6, nos quais são exigidos, respectivamente, débitos de ICMS e adicional da alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), referentes ao período de janeiro de 2006 a dezembro de 2010, incidentes sobre as perdas comerciais ocorridas antes da distribuição da energia elétrica ao consumidor final. [...]



    Cuidando-se de circulação de mercadoria, como no caso de incidência sobre a energia elétrica tratado nestes autos, esclarece Eduardo Sabbag (in “Manual de Direito Tributário”, 2ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2010, pg. 987-988) que “o fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativas à circulação de mercadorias. Portanto, o fato gerador indica quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadorias assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo (...) circulação é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem. O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro”.



    Dito isso, vale destacar que as distribuidoras adquirem a energia elétrica destinada à revenda aos consumidores finais de geradoras localizadas em diversos Estados da Federação. A energia elétrica ao ser produzida é instantaneamente disponibilizada pelo sistema no processo de geração, transmissão e distribuição, ocorrendo as chamadas perdas técnicas e não-técnicas nesta cadeia.



    Até sua chegada ao consumidor final, a energia elétrica passa por várias etapas (geração, transmissão, distribuição e consumo) sendo diferido o pagamento do ICMS incidente, nos termos do art. 9º, §1º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/1996, com a redação dada pela Lei Complementar nº 114/2002, in verbis: [...]



    O fato gerador do ICMS apenas se aperfeiçoa com o efetivo fornecimento da energia elétrica ao consumidor final, que é a última operação a que se refere o art. 34, § 9º, do ADCT e o art. 9º, § 1º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/1996.



    Embora as fases de geração e distribuição de energia influenciem na determinação da base de cálculo da energia, não configuram hipótese autônoma de incidência do ICMS como faz crer a apelante, de modo que não ocorre o fato gerador do tributo quando desviada a energia, por razões físicas ou por furto, antes da entrega final ao consumidor.



    Por conseguinte, não incide a cobrança do ICMS com base no valor da operação anterior realizada entre a empresa produtora e a distribuidora de energia, porquanto a base de cálculo do tributo deve incidir somente nas operações em que ocorre a efetiva entrega da mercadoria ao consumidor.



    Nessa linha de entendimento, não merece guarida a pretensão recursal, uma vez que a produção e a distribuição de energia elétrica não constituem, isoladamente, fato gerador do ICMS, sendo necessário o efetivo consumo da energia gerada e transmitida. [...]



    Diante de tudo coligido, deve ser considerada apenas a energia elétrica efetivamente entregue e consumida pelo consumidor regularmente identificado, sendo que a parte extraviada ou furtada não pode ser tributada, até porque o valor dessas perdas comerciais (furtos, erros de medição e até os casos de inadimplência) está embutido no preço final da energia faturada.



    Isto é, a cobrança do ICMS somente poderá ser efetivada com a saída do bem adquirido - energia elétrica - do estabelecimento distribuidor e o seu efetivo consumo no estabelecimento adquirente, que é o consumidor.



    Cumpre esclarecer que a sentença apelada não determinou que apenas os valores referentes ao furto de energia estavam fora da incidência do ICMS, mas toda e qualquer perda comercial, sendo irrelevante a natureza do desvio.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/05/2019 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/05/2019.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de julho de 2024.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente



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