Tribunal: STF
Processo: HC 242942
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-25
Data de publicação: 2024-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. ROUBO QUALIFICADO, EXTORSÃO QUALIFICADA E CONSTRANGIMENTO ILEGAL. TESE DE FLAGRANTE PREPARADO: TEMA NÃO EXAMINADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DE SÃO PAULO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Eugenio Carlo Balliano Malavasi e outros, advogados, em 21.6.2024, em benefício de Jaime Gomar de Castro, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em sessão virtual de 11.6.2024 a 17.6.2024, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 914.222/SP, Relator o Ministro Messod Azulay Neto. 



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado, com outros corréus, em 20.3.2022, pelo juízo da Terceira Auditoria da Justiça Militar de São Paulo, na Ação Penal Militar n. 0800072-45.2021.8.26.0030, à pena de vinte e dois anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de roubo qualificado, constrangimento ilegal simples e majorado e extorsão qualificada (inc. II do § 2º do art. 242, art. 222, § 1º do art. 222 e § 1º do art. 243 do Código Penal Militar).



    3. A defesa interpôs apelação, desprovida, por maioria, pela Segunda Câmara do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, em acórdão com esta ementa:



    “POLICIAL MILITAR. Policiais militares denunciados perante o MM Juízo da Terceira Auditoria desta Justiça Militar do Estado, como incursos nas sanções dos artigos 242, 222, 243, na forma do artigo 79, tudo do Código Penal Militar, e no art. 288 do Código Penal, por terem cometido os delitos de roubo, constrangimento ilegal, extorsão e associação criminosa. Sentença condenatória. 



    Apelação. Preliminares de cerceamento de defesa, vício de formalidade do art. 500 do CPPM e prova testemunhal viciada. No mérito, de fragilidade no conjunto probatório para embasar o decreto condenatório. Não houve, no momento oportuno, manifestação defensiva quando da oitiva que reputam como viciada. O indeferimento de diligências, quando devidamente justificadas pelo juiz, não configura ilegalidade. O apensamento dos dois autos, versando sobre os mesmos fatos, permite o trâmite e julgamento conjuntos. No mérito, restou abundantemente demonstrado nos autos, a autoria, materialidade e nexo causal. Conjunto probatório suficiente. Recurso defensivo limita-se à reapreciação do mérito, já discutido e avaliado em primeiro grau. Recurso não provido. Mantida a Sentença” (fl. 81, e-doc. 3).



    A defesa opôs embargos infringentes, rejeitados pelo Tribunal de origem em 6.12.2023 (fls. 181-94, e-doc. 3).



    4. Contra o acórdão da apelação a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 914.222/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator, Ministro Messod Azulay Neto, em 15.5.2024.



    A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior, que, em sessão virtual de 11.6.2024 a 17.6.2024, negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa. Tem-se na ementa do julgado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I – Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. 



    II – O Superior Tribunal de Justiça entende que, ‘como é de conhecimento, matéria não apreciada pelo Tribunal de origem inviabiliza a análise por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta’ (AgRg no HC n. 813.772/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 3/5/2023). 



    Agravo regimental desprovido” (fl. 12, e-doc. 6).



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. 



    Os impetrantes sustentam que “está presente a figura do flagrante preparado, procedimento legalmente vedado, maculando, por derivação, a  íntegra da ação penal” (fl. 2, e-doc. 1).



    Afirmam que, “como a vítima possuía total controle fático sobre as circunstâncias envolvendo a ação delitiva (pois sob suposto temor, compareceu ao Batalhão de Polícia trazendo todas as informações), afigura-se patente sua conduta de instigação ou provocação em relação ao agente, ação sem a qual o suposto delito jamais teria sido flagrado” (fl. 10, e-doc. 1).



    Asseveram que “a fotografação do dinheiro entregue pela vítima à polícia militar, que também foi instigada a movimentar o aparato estatal para possibilitar a prisão, de fato, configura verdadeira preparação para o cometimento do delito” (fl. 10, e-doc. 1).



    Alegam “que, se não houvesse sido acordado entre o Coronel que o atendeu no Batalhão e a tida vítima a realização da fotografação do numerário, não teria havido prisão em flagrante, e mais, conforme a narrativa da vítima, toda a ideia de literalmente ‘preparar’ o flagrante, partiu do Coronel que o atendeu (vez que a vítima apenas queria registrar o boletim de ocorrência), além de demonstrar-se inverossímil que estivesse com aquela quantia justamente para pagar o aluguel no dia 24/08/2021, quando a normalidade e a praxe indicam que as prestações a título de aluguel são pagas no início do mês, e não ao final” (fls. 12-13, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Diante do exposto, invocando para a especialidade os doutos suprimentos jurídicos do Eminente Ministro Relator deste mandamus, os impetrantes requerem, nos termos do disposto no artigo 660, § 2º, do Código de Processo Penal, a concessão do writ impetrado, liminarmente, independentemente de informações da Digna Autoridade Coatora, frente à fértil documentação acostada, a fim de fazer cessar, incontinenti, a coação ilegal que sofre o paciente Jaime Gomar de Castro, para que seja reconhecida a nulidade da ação penal, ab initio, diante do flagrante preparado levado a efeito (que maculou as provas oriundas de tal procedimento, assim como as que dele derivaram), tudo, por ser medida de fiel aplicação do Direito e da intangível Justiça! 



    Em caso de concessão da liminar aqui postulada, os impetrantes exoram e aguardam que os Conspícuos Ministros que comporão a Douta Turma Julgadora, independentemente de informações da Digna Autoridade Coatora (também em face da fértil e necessária documentação acostada) e após parecer do Ministério Público Federal, ratifiquem a liminar, concedendo a ordem de habeas corpus impetrada” (fls. 16-17, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Ao prolatar o acórdão questionado na presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça restringiu-se a reafirmar a impossibilidade de análise do mérito por aquele Tribunal Superior, porque a matéria não tinha sido apreciada pelo Tribunal de Justiça Militar de São Paulo.



    A tese de flagrante preparado, apresentada nesta impetração, não foi debatida no Superior Tribunal de Justiça, nem no Tribunal de Justiça Militar de São Paulo.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. 



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A 
MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018). 



    8. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice legal. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie.



    9. O juízo da Terceira Auditoria da Justiça Militar de São Paulo afastou a ocorrência de flagrante preparado ou forjado, com a seguinte fundamentação:



    “4. EXTORSÃO E CONSTRANGIMENTO ILEGAL DOS DIAS 23 E 24/08/2021 



    Neste ponto, a denúncia imputa a todos os quatro denunciados, o fato de terem obtido a quantia de R$ 25.000,00 da testemunha protegida ‘01’ e, ainda, de constrangerem o civil Kmillo a fornecer uma chave PIX para que fosse efetuado o depósito dessa quantia.



    Ouvida em juízo, a testemunha protegida ‘01’ disse que estavam voltando da praia e foram abordados pela polícia. Disse, ainda, que os policiais lhe pediram que abrisse o celular, o que foi negado. Acrescentou que com isso, passou a sofrer ameaças, os policiais ficaram nervosos, ficou com medo. Acrescentou que o obrigaram a abrir o celular. Sob ameaças e insultos, eles pediram dinheiro, R$ 50.000,00, caso contrário iria preso. Aduziu que acabou fazendo uma transferência de R$ 20.000,00 e o banco (Bradesco) entendeu como fraude, demorou uma hora e os policiais acharam ruim. Continuou dizendo que mostraram um saco e disseram que iriam dizer que ‘estava com ele’. Prosseguiu narrando que o amigo que estava com ele estava fumando maconha, foi separado. Disse, ainda, que os depósitos foram por meio do PIX, um de R$ 20.000,00 e outro de R$ 5.000,00 e não conhecia o destinatário daquela chave. Disse que trinta minutos depois, o valor caiu na conta. Disse que não conhece Kmillo. Disse que eram quatro os policiais e não tinham a tarjeta de identificação. Acrescento que a abordagem foi na rodovia, os policiais circulavam, se revezavam na abordagem. 



    Coerente com o relato da testemunha ‘01’, foi que esclareceu a testemunha protegida ‘02’ em juízo. Disse que estavam vindo para São Paulo, foram abordados perto da ponte, separaram ele e seu colega (TP ‘01’). Disse, ainda, que eram quatro os policiais militares. Que pediram a senha para desbloquear o celular, não forneceu. Acrescentou que com isso, eles ficaram nervosos. Aduziu que é diabético e teve que aplicar insulina. Prosseguiu narrando que a abordagem durou uns quarenta minutos e foram liberados. Durante a abordagem ficaram separados.



    Harmônico com o que relatou a testemunha ‘01’, foi o que esclareceu a vítima Kmillo em juízo. Disse que noutra oportunidade os acusados entraram em contato pelo telefone e lhe pediram que mandassem uma chave PIX para depósito pelo ‘WhatsApp’. Disse, ainda, que mandou, mas a conta não movimentava mais que mil reais. Continuou relatando que lhe perguntaram se tinha caído o valor, ao que respondeu que eram 20 mil e na sequência foram mais 5 mil.



    Acrescentou que mandaram sacar esse dinheiro. Aduziu que ficou nervoso, fez várias transações, pediu ajuda ao irmão (outra conta para PIX). Que foi ao caixa eletrônico e somente conseguiu sacar 6 mil, mandou mais 4 mil e o banco bloqueou tudo. Acrescentou que estava indo para a Santa Casa. Prosseguiu narrando que telefonou para o banco e a bancária disse que era normal aquele bloqueio por questões de segurança. Continuou relatando que foi ao Batalhão e registrou o ‘BO’. Acrescentou que a ideia era sacar 1 mil e levar para eles. Que no dia da abordagem mandaram um ‘oi’ para salvar o número. Que o policial do batalhão tirou foto das notas e foram até o Boqueirão. Que um dos policiais que o acompanhou viu que a pessoa para quem o dinheiro iria ser entregue era o acusado Castro. Que Castro foi preso.



    Interrogado, Castro confessou que durante a abordagem aceitou o dinheiro da pessoa que estava como passageiro na abordagem que fizeram às testemunhas protegidas ‘01’ e ‘02’. Acrescentou que aquela quantia se destinava à troca de seu veículo particular. (...)



    Também não há que se falar que na oportunidade em que Castro foi preso, houve flagrante preparado ou forjado. Kmillo estava em pleno constrangimento, tendo que se explicar porque não entregava logo os 25 mil que foi obrigado a receber por meio de PIX. Havia situação de flagrância. O crime estava acontecendo. 



    Entendeu-se que a situação se amolda ao denominado flagrante esperado. A autoridade policial tomou conhecimento de um crime em curso, predispôs seus agentes no terreno e efetuou a prisão” (fls. 59-62, e-doc. 2).



    Este Supremo Tribunal Federal assentou: 



    “Não configura situação de flagrante preparado o contexto em que a Polícia, tendo conhecimento prévio do fato delituoso, vem a surpreender, em sua prática, o agente que, espontaneamente, iniciara o processo de execução do ‘iter criminis’. A ausência, por parte dos organismos policiais, de qualquer medida que traduza, direta ou indiretamente, induzimento ou instigação à pratica criminosa executada pelo agente descaracteriza a alegação de flagrante preparado, não obstante a intervenção ulterior da Polícia, lícita e necessária, destinada a impedir a consumação do propósito infracional do delinquente” (HC n. 74.523, Relator o Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).



    Na espécie, o juízo sentenciante assentou ser caso de flagrante esperado. Nesse contexto, para acolher-se a pretensão dos impetrantes de reconhecimento de flagrante preparado, seria necessário reexame de fatos e provas, inadmissível em habeas corpus, como se tem na legislação vigente e na jurisprudência prevalecente sobre o tema. Confiram-se, por exemplo, os julgados:



    “I. STF - HC - Competência originária. Não pode o STF conhecer originariamente de questões não suscitadas na impetração ao Superior Tribunal de Justiça. II. Habeas corpus: pretensão de reconhecimento de crime impossível (Súmula 145): inviabilidade. Ante a conclusão do acórdão impugnado de que o fato como descrito na denúncia amolda-se ao que a doutrina e a jurisprudência tem denominado ‘flagrante esperado’, no qual o agente não tenha sido provocado ou induzido à prática do crime, somente o reexame de fatos e provas - inviável no habeas corpus - permitiria concluir de modo diverso. III. Suspensão condicional do processo (L. 9.099/95, art. 89): cabimento: preclusão. A tese do cabimento do benefício no caso de concurso de crimes, ainda que polêmica e em discussão no plenário do Supremo Tribunal (v.g. HC 83.163, Pertence - Informativos 317 e 417), não desobriga a Defesa do ônus de suscitar oportunamente a nulidade, que é relativa (HC 86.039, 1ª T. Marco Aurélio, DJ 17.02.06). IV. Suspensão condicional do processo (L. 9.099/95, art. 89): inviabilidade da remessa do processo ao Ministério Público para manifestação quanto ao cabimento da suspensão, dada a absolvição do paciente em primeiro grau por um dos delitos a ele atribuídos em concurso, uma vez que, no ponto, o Ministério Público apelou e obteve êxito. V. Habeas corpus conhecido, em parte e, nessa parte, indeferido” (HC n. 85.490, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 2.2.2007).



    “HABEAS CORPUS. RECUSA DE OBEDIÊNCIA. EXISTÊNCIA DE ORDEM ESCRITA DE SERVIÇO. INTERPELAÇÃO POR SUPERIOR HIERÁRQUICO. TIPICIDADE, EM TESE, DA CONDUTA. FLAGRANTE PREPARADO. ANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO SEM INTIMAÇÃO DA DEFESA. EQUÍVOCO CORRIGIDO DE OFÍCIO. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DENEGADO. Ao que consta da denúncia, e nos estreitos limites em que a questão pode ser analisada no bojo do habeas corpus, havia uma ordem de serviço, escrita em Boletim Interno de instrução, amoldando-se, assim, a conduta ao tipo penal do art. 163 do Código Penal Militar, ao menos em tese. Ademais, superior hierárquico do paciente indagou-o se iria cumprir a ordem de serviço publicada, ao que mais uma vez respondeu negativamente o paciente. Questões atinentes ao dolo de cometimento da conduta e à tese do flagrante preparado devem ser discutidas nos autos da ação penal de origem, locus próprio para a análise aprofundada das provas colhidas durante a instrução criminal. O pedido de declaração de nulidade da certidão de trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar perdeu objeto, pois a autoridade apontada como coatora já o tornou sem efeito. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada” (HC n. 89.966, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 8.6.2007).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 210.551-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 7.3.2022).



    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora