Tribunal: STF
Processo: RE 1390425
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RECONSIDERAÇÃO (§ 2º DO ART. 317 DO RISTF). RE Nº 565.714-RG/SP; TEMA RG Nº 25. ENUNCIADO Nº 14 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF. ADPF Nº 151/DF. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO INDEXADOR DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 7º, INC. IV, DA CRFB. PROVIMENTO.

 1.	Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão em que negado seguimento ao recurso extraordinário sob o fundamento de que o apelo extremo deveria ter sido interposto tão logo tivesse havido ciência da violação à Constituição da República (e-doc. 43).

 2.	Neste agravo, o Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP alega que “o art. 896, alínea ‘c’, da Consolidação das Leis Trabalhistas prevê a competência do Tribunal Superior do Trabalho para conhecer de violação direta e literal à Constituição da República nas matérias de competência da Justiça Trabalhista (art. 114 da CF/88). Desse modo, no âmbito do processo trabalhista, somente decisões emanadas do TST se revelam passíveis de impugnação mediante recurso extraordinário, em virtude do necessário esgotamento das instâncias ordinárias quanto às matérias constitucionais” (e-doc. 45, p. 2). Requer a reconsideração da decisão agravada.

 3.	A parte agravada, apesar de intimada, não apresentou contrarrazões (e-doc. 48).

É o relatório. 

Decido.

 4.	Bem reexaminados os autos, verifico que assiste razão ao agravante. 

 5.	Assim, em observância ao princípio da colegialidade, reconsidero a decisão anterior e —reconhecendo o cabimento do apelo extremo interposto pelo Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP, com fundamento no art. 102, inc. III, al. “a”, da Carta da República, mediante o qual sustenta-se violação ao art. 7º, inc. IV, da Constituição da República e ao enunciado nº 4 da Súmula Vinculante —, passo a apreciá-lo.
 
 6.	Trata-se de recurso extraordinário apresentado contra acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, o qual manteve o acórdão regional que concluiu pela condenação ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, com base no art. 16 da Lei nº 7.394, de 1985, e na Lei Complementar estadual nº 432, de 1985. Assim, para exata compreensão da controvérsia, cito trecho do acórdão recorrido (e-doc. 24, p. 2-8):

“A decisão agravada está assim fundamentada: 
“(...)
2.1- DAS DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. 
A r. sentença deferiu as diferenças de adicional de insalubridade pleiteadas, decorrentes do valor pago, à razão de 40% de um salário mínimo, e o mesmo percentual de 40% sobre dois salários mínimos, assim fundamentando, às fls.100/101: 
"Com efeito, por tratar da mesma matéria e prevalecer o princípio da norma mais benéfica, prevalece o disposto no artigo 16 da Lei infraconstitucional n. 7.394/85 sobre o artigo 192 da CLT. 
Destarte, faz jus o Reclamante às diferenças salariais relativas ao adicional de insalubridade no importe de 40% calculado sobre 02 (dois) salários mínimos, parcelas vencidas e vincendas, devendo ser procedida a dedução dos valores quitados a esse título. 
Ante a natureza eminentemente salarial, são devidos os reflexos em férias acrescidas de 1/3 e 13º salários.". 
Afirma o recurso que é improcedente o pedido de diferenças de adicional de insalubridade. 
(...)
Conforme jurisprudência da Suprema Corte Constitucional, não pode o Poder Judiciário substituir a base de cálculo do adicional, conforme a seguinte ementa: 
"DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBIL-DADE. SÚMULA VINCULANTE 4. 1. Conforme asseverado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 565.714/SP, não é possível estabelecer, como base de cálculo para o adicional de insalubridade a remuneração ou salário base em substituição ao salário mínimo, pois é inviável ao Poder Judiciário modificar tal indexador, sob risco de atuar como legislador positivo. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido (RE 488240 AgR, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE , Segunda Turma, julgado em 28/10/2008, Dje-222 DIVULG 20-11-2008 EMENT VOL-02342-07 PP-01364)" 
Dessa forma, até a edição de lei que venha a regulamentar o pagamento do adicional de insalubridade, a sua base de cálculo continuará sendo o salário mínimo. 
Como já ressaltado acima, a Súmula Vinculante nº 4, do STF, declara a inconstitucionalidade dessa forma de cálculo, mas ressalta a impossibilidade de adoção, pelo Poder Judiciário, de uma forma de cálculo diversa, até que outra norma legal venha a regulamentar o tema. 
Nesse sentido, merece citação a seguinte ementa prolatada pela E. SDI-1 do C. TST: 
(...)
Ademais, a Lei Complementar Paulista nº 432, de 18 de dezembro de 1985, estabelece, no artigo 3º, que: 
‘O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos.’ (Conforme fl. 46, destaquei). 
O texto legal acima transcrito fixou a base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade em dois salários mínimos, não fazendo qualquer distinção entre os celetistas e estatutários. 
(...)
Não há se falar, ainda, em qualquer violação legal ou constitucional. 
Mantenho, portanto. 
Sobre o tema, o C. TST já unificou o entendimento no sentido de que, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional. 
(...)
Assim, se a função uniformizadora do Tribunal Superior do Trabalho já foi cumprida na pacificação da controvérsia e o julgado está em consonância com esse entendimento, impõe-se obstar o seguimento do presente recurso, quer por divergência, quer por violação de preceito de lei ou da Constituição Federal, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST. 
CONCLUSÃO 
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.” (págs. 184-189). 
Em que pesem as razões recursais constantes no agravo de instrumento, os argumentos apresentados não conseguem infirmar os fundamentos do despacho, porque não foi demonstrada a existência de nenhum requisito apto a viabilizar o processamento do recurso de revista, diante da aplicação, na hipótese, da Súmula no 333 desta Corte, bem como porque não ficou configurada, de forma direta e literal, nos termos em que estabelece a alínea “c” do artigo 896 da CLT, a alegada ofensa aos artigos 7º, inciso IV, e 103-A da Constituição Federal. 
Quanto ao argumento do reclamado de que é vedada a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de adicional de insalubridade pago a servidor público ou de empregado, ante a superveniência da edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, apontada como contrariada, vejamos. 
O Tribunal Superior do Trabalho, inicialmente, firmou o entendimento sobre a matéria de que “o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17”. Essa foi a redação conferida à Súmula nº 228 do TST.
Após a edição da Súmula Vinculante nº 4 pela Suprema Corte, no entendimento de que, “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”, este Tribunal atribuiu nova redação à referida Súmula nº 228, que passou a ter o seguinte teor: 
“A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”. 
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, mediante decisão monocrática do seu Presidente proferida em liminar no julgamento da Reclamação nº 6.266, publicada no DJE nº 144, em 4/8/2008, proposta pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, decidiu suspender os termos da referida súmula “na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade”, por entender que, até que sobrevenha lei que disponha sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade e não havendo previsão normativa nesse sentido, essa parcela deveria continuar sendo calculada com base no salário mínimo nacional. 
Acrescenta-se, ainda, o novo posicionamento consolidado desta Corte superior, aprovado na sessão do Tribunal Pleno de 14/9/2012, em decorrência das discussões travadas na “2ª Semana do TST”, realizada de 10 a 14 de setembro daquele ano, em que foi aprovado, à unanimidade, o acréscimo à Súmula nº 228 do seguinte adendo: “súmula cuja eficácia está suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal”. 
Assim, em face de todo o exposto, deve prevalecer o entendimento anteriormente consagrado na Súmula nº 228 desta Corte, nos termos do qual a base de cálculo do adicional de insalubridade, na ausência de previsão normativa que, de forma expressa e específica, tenha estabelecido a base de cálculo do adicional de insalubridade em valor superior, deve ser o salário mínimo. 
(...)
Na hipótese, infere-se da decisão recorrida que é incontroversa a existência de previsão específica em lei estadual, Lei Complementar nº 432/85, da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de adicional de insalubridade, de modo que o cálculo do adicional deveria ter como base o equivalente ao total do valor de dois salários mínimos vigentes. 
Dessa maneira, o Regional, ao determinar a utilização o salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade do autor, decidiu em harmonia com a Súmula nº 228 do TST, não havendo falar em afronta aos artigos 7º, inciso IV, e 103-A da Constituição Federal, bem como em divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. 
Assim, mantém-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos.
(...).”

 7.	Da leitura da decisão do Tribunal de origem, revela-se inobservado o entendimento exarado no Recurso Extraordinário nº 565.714-RG/SP, Tema RG nº 25/SP e no enunciado nº 4 da Súmula Vinculante do STF, haja vista não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, por constituir fator de indexação, implicando a prática ofensa ao art. 7º, inc. IV, da Constituição da República.

 8.	O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema RG nº 25, no exame do RE nº 565.714-RG/SP, de relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia, decidiu que, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Com base nesse julgamento, foi aprovado o enunciado nº 4 da Súmula Vinculante, com a seguinte redação:

“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

 9.	Corroborando com as teses acima transcritas, esta Corte, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 151/DF, concluiu pela não recepção do art. 16 da Lei nº 7.384, de 1985, assentando que, embora imprópria a utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo da vantagem, não pode o Poder Judiciário substituir-se ao legislador, cabendo observar, no período que antecedeu a nova normatização, o que disciplinado pela referida lei.
 
 10.	Determinou-se, na ocasião, o congelamento da base de cálculo no montante de dois salários mínimos vigentes quando da data do trânsito em julgado da decisão que deferiu a medida cautelar, a fim de desindexar do salário mínimo, implicando no afastamento do ordenamento jurídico de lei incompatível com a atual Constituição da República, sem, contudo, deixar um vácuo legislativo. Eis a ementa:
 
“DIREITO DO TRABALHO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. PISO SALARIAL DOS TÉCNICOS EM RADIOLOGIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INDEXAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. 
1. inconstitucionalidade da indexação de piso salarial ao valor do salário mínimo. 
2. Congelamento da base de cálculo, a fim de que seja calculada de acordo com o valor de dois salários mínimos vigentes na data de estabilização da decisão que deferiu a medida cautelar. Não-recepção do art. 16 da Lei nº 7.394/1985. 
3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente.”
(ADPF nº 151/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 07/02/2019, p. 11/04/2019).
 
 11.	Ante a impossibilidade de o Judiciário suprir a omissão legislativa quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, considerada a vedação de vinculação ao salário mínimo, admitiu-se o congelamento dos valores pagos até que sobreviesse legislação a disciplinar a nova base de cálculo. 

 12.	Assim, inclusive, verifica-se que o Estado de São Paulo editou a Lei Complementar estadual nº 1.179, de 2012, mediante a qual foi alterada a base de cálculo do adicional de insalubridade preconizado na Lei Complementar estadual nº 432, de 1985, e seus critérios de correção, com efeitos retroativos a 1º/01/2010.

 13.	Nesse sentido, cito decisão proferida pela e. Ministra Cármen Lúcia, nos autos do ARE nº 748.634/SP:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 432/1985. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO INDEXADOR DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: NORMA NÃO RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICABILIDADE DA NORMA ATÉ SUA MODIFICAÇÃO PELO PODER LEGISLATIVO DE SÃO PAULO: POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DO ‘CONGELAMENTO’ DO VALOR DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: PRECEDENTE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 1.179/2012: PREVISÃO DE REGULAÇÃO DO PERÍODO ANTERIOR À SUA VIGÊNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS.
Relatório
1. Agravo nos autos principais contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com base na alínea a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, interposto contra o seguinte julgado da Turma Recursal Cível e Criminal da 55ª Circunscrição Judiciária de São Paulo:
“Assim, ilegal o aludido ‘congelamento’ no valor do adicional de insalubridade, o julgado não merece qualquer reparo.
Por fim, mesmo ciente do reconhecimento administrativo do pedido inicial após o ajuizamento da ação, com a edição da Lei Complementar Estadual n. 1.179, de 26/06/2012, entendo que tal questão deve ser analisada no curso da execução do julgado, devendo ser abatido do total a ser executado apenas o que já tiver sido efetivamente pago administrativamente, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa dos autores.
Por isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
A recorrente arcará com o pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios da parte contrária, que fixo em 15% do valor atualizado da condenação”.
2. No recurso extraordinário, o Agravante alega que teriam sido contrariados os arts. 2º, 24, inc. I, 25, § 1º, 37, caput e incs. X e XIII, 42, § 1º, 61, § 1º, inc. II, alínea a, 103-A, 142, § 3º, inc. X, 169, caput e § 1º, inc. I e II, da Constituição da República e a Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal.
Afirma que 
“A nova legislação [Lei Complementar Estadual n. 1.179, de 26.6.2012] fixou a base de cálculo do adicional em reais levando em consideração, entretanto, os valores correspondentes a 2 (dois) salários mínimos nacionais vigentes em 1º de janeiro de 2010, 1º de março de 2011 e 1º de janeiro de 2012. A nova lei estabeleceu, ainda, que o valor do adicional será reajustado, anualmente, no mês de março, com base no Índice de Preços ao Consumidor – IPC, apurado pela Fundação Instituto de Pesquisar Econômicas – FIPE [art. 3º, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual n. 432/1985 alterado pelo art. 1º da Lei Complementar Estadual n. 1.179, de 26.6.2012].
Assim, além de compatibilizar a legislação estadual com a Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, fixando base desvinculada do salário mínimo para cálculo de insalubridade, a nova lei enseja o pagamento administrativo das diferenças provenientes do ‘congelamento’ efetuado na base de cálculo do benefício entre os meses de janeiro e novembro de 2010 e tornado público através do Comunicado UCRH nº 4/2010”.
3. A decisão agravada adotou os seguintes fundamentos para a inadmissibilidade do recurso extraordinário: a) ausência de prequestionamento; b) necessidade de reexame do conjunto fático-probatório do processo; e c) inexistência de demonstração de repercussão geral.
Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
(...)
7. Em 19.12.2011, o Agravado propôs ação pelo rito ordinário  sustentando que: 
“o Requerido no mês de março de 2011, reconheceu a irregularidade e descongelou a insalubridade pagando, a todos os policiais militares, os valores atrasados da diferença somente dos meses de dezembro de 2010, janeiro e fevereiro de 2011, conforme se verifica nos holerites em anexo.
Ora Excelência, quanto aos meses de janeiro à novembro de 2010, se calculados pelo valor da insalubridade paga pela requerida atualmente de R$ 436,00 (quatrocentos e trinta e seis reais), apresenta a diferença de R$ 64,00 (sessenta e quatro reais) por mês.
Equivale dizer que os requerentes são credores de uma diferença de R$ 704,00 (Setecentos e quatro reais), cada um, referentes ao beneficio de insalubridade de 11 meses que ficaram congelados, valor que deverá, agora ser ressarcido aos requerentes devidamente atualizado monetariamente, sob pena de enriquecimento ilícito da requerida” (grifos nossos).
Pediu “o ressarcimento dos valores que a Fazenda deixou de repassar aos requerentes durante o congelamento do valor do adicional de insalubridade, determinando, assim, por sentença, sua imediata devolução, devidamente corrigidos, os quais serão apurados quando da execução da respeitável sentença, conforme determinam os mandamentos da lei civil e legislação aplicável, condenando-a, ainda, nas cominações legais decorrentes, inclusive honorários de sucumbência”. 
8. No julgamento da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 151, Relator para o Acórdão o Ministro Gilmar Mendes, o Plenário do Supremo Tribunal assentou: 
(...)
9. No julgamento de caso análogo ao deste processo a Segunda Turma do Supremo Tribunal decidiu: 
“Agravos regimentais em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Servidor público. 4. Base de cálculo do adicional de insalubridade. Não recepção do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 432/85, do Estado de São Paulo pela Constituição Federal de 1988. Congelamento do adicional de insalubridade até que sobrevenha legislação própria sobre a matéria. Possibilidade. 5. Posterior edição da Lei Complementar estadual 1.179/2012, que alterou a LCE 432/85, no que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade, desvinculando sua indexação ao valor do salário mínimo. Efeitos retroativos a janeiro de 2010, o que encampa o pleito do autor. 6. Negado provimento ao agravo regimental de Luis Antonio dos Santos. 7. Agravo regimental do Estado de São Paulo provido para declarar a perda superveniente do interesse do autor” (ARE n. 684.565-AgR/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Dje 6.12.2012, grifos nossos).
No voto condutor desse acórdão, o Relator afirmou:
“Ressalto que esta Corte, a fim de resguardar o direito ao recebimento do adicional de insalubridade, também firmou entendimento no sentido de ser viável o congelamento do valor pago a esse título até que legislação superveniente regulamente a matéria (ADPF-MC 151, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, redator p/Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2011).
Ademais, analisando o segundo, de fls. 228-229, verifico que o Estado de São Paulo, após decisão proferida por esta Corte no RE-RG 565.714, editou a Lei Complementar 1.179/2012 (fl. 230), alterando a LC 432/85, no que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade, desvinculando sua indexação ao valor do salário mínimo.
Cumpre, ainda, esclarecer que a referida LC fixou o adicional de insalubridade no mesmo valor pleiteado por Luis Antonio dos Santos na peça inicial, bem como determinou a retroação dos efeitos a 1º de janeiro de 2010, o que engloba todo o período questionado pelo autor.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental de Luis Antonio do Santos e dou provimento ao recurso do Estado de São Paulo, para declarar a perda superveniente do interesse do autor” (grifos nossos)
Dessa orientação jurisprudencial divergiu o julgado recorrido.
10. Pelo exposto, dou provimento ao agravo e, desde logo, ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, inc. II, alínea c, do Código de Processo Civil) para declarar a legalidade do ‘congelamento’ do valor do adicional de insalubridade até a promulgação da Lei Complementar Estadual n. 1.179/2012 e reconhecer a perda superveniente do interesse do autor em decorrência dessa lei.”
(ARE nº 748.634/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 29/05/2013, p. 17/06/2013; grifos no original).

 14.	Ante o exposto, exercendo juízo de retratação, reconsidero a decisão agravada e, desde logo, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 2º, in fine, do RISTF, para reformar o acórdão recorrido nos termos em que aplicado o salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento), a título de honorários recursais, na forma do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 

Publique-se.

Brasília, 6 de março de 2024.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator