Tribunal: STF
Processo: ARE 1391912
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa transcrevo:



    “RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. ART. 46 DA LEI 9.099/95. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO”. (eDOC 7, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 155, § 2º, III, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se o direito ao não pagamento do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e de telecomunicação com alíquota majorada de 30%, substituindo-a pela alíquota geral de 17%.



    Afirma-se que, por serem atividades essenciais ao atendimento da comunidade e da sociedade em geral, a energia elétrica e a prestação de serviços de telecomunicação não poderiam ser tributadas sob a alíquota de ICMS mais alta prevista na legislação estadual do Estado Rio Grande do Sul.



    Argumenta-se que o texto constitucional faculta aos estados tão somente escolherem adotar o critério da seletividade de incidência de ICMS, mas, uma vez adotado tal critério, as alíquotas devem observar a essencialidade da mercadoria ou do serviço que geram fato gerador do referido tributo estadual.



    Afirma-se que a alíquota do ICMS aplicada sobre o consumo de energia elétrica supera em quase 50% a alíquota genérica do imposto no Estado do Rio Grande do Sul, qual seja, de 18%, o que afronta o princípio da seletividade, previsto no artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal.



    Verifica-se que o Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário com fundamento na deserção, nos seguintes termos:



    “No caso, considerando que o recibo de pagamento apresentado às fls. 28/29 encontra-se com a numeração do código de barras incompleta, impossibilitando a verificação da regularidade do preparo, intimou-se a parte recorrente para acostar aos autos o comprovante de pagamento com a numeração completa do código de barras ou para que promovesse o pagamento das custas em dobro, sob pena de deserção. Em resposta à intimação, a parte apresentou a mesma guia e comprovante incompleto previamente juntados”. (eDOC 11, p. 2)



    Contra essa decisão, a parte recorrente interpôs agravo. 



    Com efeito, a instância de origem inadmitiu o recurso extraordinário por deserção, ao fundamento da impossibilidade de se verificar a regularidade do preparo em razão da apresentação do comprovante de pagamento com a numeração incompleta do código de barras.



    Não obstante, entendo ser caso de superação dessa decisão, tendo em vista constar, no comprovante acostado aos autos, a identificação do pagamento ao Supremo Tribunal Federal (eDOC 10, p. 4). 



    Nesses termos, passo a julgar o recurso extraordinário.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. (RE 714.139, Rel. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.3.2022)



    Na hipótese, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    “Em relação ao mérito, em observância aos princípios norteadores dos juizados especiais e do disposto no art. 46 da Lei nº. 9.099/95, lanço mão das razões de decidir do Juízo de origem, a fim de confirmá-las por seus próprios fundamentos:



    (...)



    O art. 155, § 3º, inciso I, da Constituição Federal estabelece faculdade para adoção da seletividade em relação às alíquotas de ICMS. Não cabe ao Poder Judiciário, em substituição ao legislador ordinário, estabelecer critérios de essencialidade de mercadorias. Cabe ao legislador, conforme oportunidade e conveniência, a escolha das alíquotas incidentes sobre cada espécie, considerando os critérios adotados pela política tributária do Estado. Precedentes desta Corte. Não configurado direito da parte autora em recolher o ICMS em alíquotas inferiores. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70079904462 Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 18/12/2018). Também não vislumbro impossibilidade jurídica do pedido, na medida em que o acolhimento ou não da pretensão do autor é matéria atinente ao mérito. 



    (...)



    Passando ao mérito, a partir do disposto no artigo 155, § 3º, da CF/88, bem como no artigo 2º, inciso III, da Lei Complementar (LC) n. 87/96, incontroversa a incidência de ICMS nas operações vinculadas aos serviços de telecomunicações. Neste contexto, adianta-se, desde logo, não se identificar violação ao princípio da seletividade (artigo 155, inciso II, § 2º, inciso III, da CF/88) na fixação de alíquota de 25% no ICMS incidente sobre serviços de telecomunicações, conforme artigo 12, inciso II, letra “a”, n. 10, da Lei Estadual n. 8.820/89, elevada para 30% nos exercícios de 2016 a 2018 (artigo 12, § 17, inciso II, da Lei Estadual n. 8.820/89, redação da Lei Estadual n. 14.743/2015). Expõe Regina Helena Costa sobre seletividade e ICMS: “Do mesmo modo que no IPI, a seletividade do imposto significa que a lei procederá a discriminações de tratamento estabelecidas em função da essencialidade da mercadoria e do serviço para o consumidor. […] Relembre-se que a seletividade pode ser obtida quer pela diferenciação ou progressividade de alíquotas, quer por variações de base de cálculo ou, ainda, pela instituição de incentivos fiscais. A técnica mais utilizada, em razão de sua eficácia, tem sido a diferenciação de alíquotas. […] Frise-se, uma vez mais, que a noção de essencialidade há de ser aferida segundo as coordenadas de tempo e espaço, vale dizer, à vista de determinada sociedade e em determinado momento histórico” (COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, páginas 370 e 371 – grifou-se). Neste contexto, tenho que inexiste óbice à estipulação de alíquotas maiores e diferenciadas de ICMS, considerando a variada gama de operações sujeitas à incidência do imposto. A propósito, ressalta Roque Antônio Carrazza: “I – Começamos por afirmar que, em rigor, não há tributo que seja exclusivamente fiscal ou extrafiscal, vale dizer, que tenha, apenas, escopos arrecadatórios ou regulatórios, respectivamente. Pelo contrário, todos os tributos, de um modo ou de outro, mesmo os que mais carreiam recursos para os cofres públicos, tem em mira estimular comportamentos dos virtuais contribuintes. Apenas, em alguns tributos, este escopo se manifesta de modo mais evidente, sendo, por isso, considerados extrafiscais. O ICMS, embora seja o mais rendoso dos impostos, também deve perseguir tais objetivos extrafiscais”. (CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. - 17ª edição, revista e ampliada até a EC n. 88/2015, e de acordo com a Lei Complementar 87/1996, com suas ulteriores modificações. - São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2015, p. 536 – grifou-se). Assim, a seletividade justifica a variação das alíquotas, sendo que o artigo 12 da Lei Estadual n. 8.820/89, com suas alterações, estabelece, conforme definido pelo legislador, alíquotas diferenciadas para o ICMS incidente sobre várias operações, dentre elas os serviços de comunicação. Logo, não merece êxito a pretensão inicial, salientando-se que, a despeito da Repercussão Geral definida no RE 714.139-STF, TEMA 745 do STF, inexiste definição na via do controle concentrado a respeito de eventual inconstitucionalidade do disposto na Lei Estadual n. 8.820/89 (...)”. (eDOC 7, p. 7-8 - grifo nosso)



    Desse modo, verifico que o acórdão recorrido diverge da jurisprudência desta Corte, firmada no julgamento do RE 714.139-RG (Tema 745), uma vez que entendeu pela viabilidade de fixação de alíquota do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior às demais operações, considerada a essencialidade e a seletividade da exação.



    Ante o exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário, para determinar a aplicação do entendimento firmado por esta Corte no RE-RG 714139 (Tema 745), inclusive em relação à modulação de efeitos. Invertidos os ônus sucumbenciais.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de maio de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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