Tribunal: STF
Processo: HC 239158
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-01
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Tráfico de drogas. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Regime prisional. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Willian Pazotto Leal contra decisão monocrática do Relator do AREsp 2.137.150 do Superior Tribunal de Justiça, que conheceu do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial e fixar o regime semiaberto de cumprimento da pena (evento 3, fls. 17-23).



    O Paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).



    No presente writ, a Impetrante sustenta a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. Alega a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Argumenta que a quantidade de droga apreendida não é exorbitante. Defende a fixação de regime prisional mais brando. Requer, em medida liminar, aguardar o julgamento do writ no regime aberto. No mérito, pugna pela aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e, por consequência, a fixação do regime prisional aberto, com a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator:



    “(...).



    I. Do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas 



    O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (HC n. 202.617/AC, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), 5ªT., DJe 20/6/2011). 



    Por isso mesmo, para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração em organização criminosa e a não dedicação a atividades delituosas. 



    Nos autos em exame, o Tribunal de origem afastou o benefício consoante argumentos que se seguem (fls. 307-311, destaquei):



    Cabe dizer que, interrogado em sede policial sobre os fatos investigados, o réu informou que: “as substâncias entorpecentes apreendidas são de sua propriedade e que no momento da abordagem policial estava realizando a comercio de substância ilícita. Informa que prática o tráfico de entorpecentes há pelo menos 02 (dois) anos, e que as drogas são provenientes do Estado do Rio de Janeiro, onde possui diversos fornecedores. Esclarece que cada “bola” de haxixe é vendida por 50,00 (cinquenta reais); a maconha é particionada em porções de 10 gramas, sendo vendida cada porção há R$ 80,00 (oitenta reais), enquanto o MDMA é vendido há R$ 100,00 (cem reais) a grama. Acrescenta que seus rendimentos mensais giram em torno de R$ 2000,00 (dois mil reais) mensais. Confirma que durante a entrevista informal realizada pelos Policiais Civis confidenciou ter mais drogas em sua residência, tendo autorizado o ingresso em seu domicílio e acompanhado a diligência.” (fls. 04). 



    Em Juízo confessou que estava traficando e que fazia parte do “movimento” havia apenas dois meses. 



    [...] 



    Na terceira fase do sistema trifásico, realmente impossível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas considerando-se que, além de tratar-se da apreensão de significativa quantidade de maconha, indicando que parcela razoável de pessoas teriam suas saúdes expostas, o acusado sequer demonstrou o exercício de atividade lícita, ressaltando que as circunstâncias do caso concreto deixam claro que estava a dedicar-se à mercancia ilícita, pois integrante de um grupo organizado para a promoção e venda de drogas denominado “movimento”, conquanto as circunstâncias do fato revelam que a conduta praticada não era eventual, não sendo merecedor da causa especial de diminuição pleiteada. 



    De fato, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o traficante não habitual, que acabade se inserir no universo do crime, cuja quantidade, variedade e naturezada droga localizada em seu poder se apresenta capaz de atingir apenas pequeno número de pessoas, e com menor grau de devastação, punindo, em contrapartida, com maior rigor, aqueles que representam maior risco à sociedade, pelas razões inversas. Assim, as particularidades do caso em análise, citadas acima, não autorizam a diminuição da reprimenda, sob pena de afastar-se o julgador do verdadeiro escopo legal.



    Na espécie, não obstante o agravante seja tecnicamente primário, verifico que a Corte estadual entendeu indevida a incidência da causa de diminuição com base nas circunstâncias do caso concreto, as quais evidenciam que ele fazia do tráfico seu meio de subsistência, haja vista sua própria confissão perante a autoridade policial e judicial de que fazia parte do "movimento". 



    Com efeito, interrogato em sede policial, "Informa que prática o tráfico de entorpecentes há pelo menos 02 (dois) anos, e que as drogas são provenientes do Estado do Rio de Janeiro, onde possui diversos fornecedores. Esclarece que cada “bola” de haxixe é vendida por 50,00 (cinquenta reais); a maconha é particionada em porções de 10 gramas, sendo vendida cada porção há R$ 80,00 (oitenta reais), enquanto o MDMA é vendido há R$ 100,00 (cem reais) a grama. Acrescenta que seus rendimentos mensais giram em torno de R$ 2000,00 (dois mil reais) mensais" (fl. 307). 



    Ressalto, por oportuno, que a conclusão não foi baseada somente na quantidade de entorpecentes apreendidos (53 g de maconha e 115 g de haxixe) , mas também nos demais dados do processo. 



    Nesse contexto, saliento o entendimento segundo o qual a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. Exemplificativamente: STJ, AgRg no AREsp n. 359.220/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 17/9/2013; STF, HC n. 111.666/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 23/5/2012. 



    Ainda que assim não fosse, não se pode olvidar que, para entender-se pela aplicação do privilégio no tráfico, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 



    Nesse sentido, vale mencionar o HC n. 177.312/AC (6ª T., DJe 13/8/2013), em que a Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura asseverou que: "fixado na sentença condenatória e no acórdão da apelação, com base nos fatos, que o paciente se dedica a atividades criminosas (... já que o mesmo confessou que possui uma 'bocada' na cidade de Capixaba há 01 (um) ano, conforme depoimento de fl. 10...), é inviável o reconhecimento da minorante, pois não atende aos requisitos previstos na lei, conclusão que não pode ser alterada na via eleita, por demandar revolvimento fático-probatório". 



    II. Regime inicial e substituição da pena 



    A Corte de origem impôs o regime inicial fechado nos termos que se seguem (fls 311-312):



    Finalmente, tem-se que o regime inicial fechado para cumprimento das reprimendas afigura-se, de fato, como o mais adequado à situação em concreto, necessário à conscientização da ilicitude e único apto a prevenir a reincidência, haja vista que, a par do “quantum” das penas impostas, trata-se de delito extremamente grave, que não raro serve como porta de entrada a inúmeras outras condutas delitivas, desvirtuando indivíduos e ameaçando a ordeira sociedade, cabendo ao Julgador destinar-lhe especial cautela, impedindo a ocorrência de uma falsa impressão de impunidade. 



    E nem se diga baseou-se tal imposição na mera gravidade em abstrato do delito. Basta lembrar que o réu sequer demonstrou o exercício de alguma ocupação lícita, tendo sido surpreendido com quantidade significativa de entorpecente, para fins de venda, conforme confessou, a demonstrar forte envolvimento com o comércio ilícito, conforme assegurou fazer parte do grupo “movimento”, que promove a venda de drogas a seletos clientes.



    Desse modo, imprescindível a eleição de regime prisional mais contundente e eficaz a atender o caráter repressivo e preventivo da pena fixada. Cabe frisar que a imposição de regime mais brando equivaleria a verdadeiro estímulo a prática similares, o que não pode ser admitido.



    Cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto. 



    É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião ReisJúnior, 6ª T., DJe 3/9/2012). 



    O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". 



    Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena. 



    No caso em exame, embora a pena-base haja sido fixada no mínimo legal , o réu seja primário, o quantum da reprimenda tenha se definido em patamar não superior a 8 anos e não tenha sido apreendido grande quantidade de drogas, o regime inicial fixado foi o fechado. 



    Constato, assim, que a Corte de origem não apontou nenhum elemento dos autos que, efetivamente, comprovasse a real exigência de fixação do modo inicialmente mais gravoso para o cumprimento da pena, pois a gravidade excepcional do delito não se sustenta, visto que o crime foi praticado em circunstâncias normais à espécie e a quantidade de droga apreendida não foi exorbitante – 53 g de maconha e 115 g de haxixe.



    Portanto, a justificativa deu-se, como visto, em fundamentos não idôneos para a imposição de regime inicial mais gravoso, consoante disposto nos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal. Assinalo, novamente, que, além das circunstâncias favoráveis, ficou registrado tratar-se de réu primário. 



    Caracterizada encontra-se, pois, a violação do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, consoante dispõem as Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF, respectivamente:



    (...)



    Entendo, portanto, que o regime semiaberto é o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito praticado. Preservada a dosimetria, prejudicado está o pleito de substituição da sanção reclusiva por medida restritiva de direitos, haja vista o não preenchimento do requisito objetivo. 



    III. Dispositivo 



    À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, e no art. 253, parágrafo único, II, "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, tão somente para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena reclusiva.” 



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 1º de abril de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente