Tribunal: STF
Processo: RE 1495072
Classe: RE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-23
Data de publicação: 2024-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado pelo Distrito Federal, em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal assim ementado:



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CAUSA DE PEDIR. POSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA NÃO VERIFICADA. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEI DISTRITAL Nº 1.254/1996. DECRETO DISTRITAL Nº 18.955/1997. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. SERVIÇOS ESSENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA ESTABELECIDA PARA AS OPERAÇÕES EM GERAL. RE Nº 714.139/SC (TEMA 745). EVENTUAL DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DEVE SER RECLAMADO PELA VIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL APROPRIADA. 1. Segundo o entendimento firmado na Súmula nº 266/STF e no REsp nº 1.119.872/RJ, julgado em sede de recursos repetitivos, é vedada a impetração de mandamus contra lei em tese, não se admitindo que a declaração de inconstitucionalidade constitua, ela própria, pedido autônomo. No entanto, a jurisprudência pátria reconhece a possibilidade de se invocar em mandado de segurança a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido. 1.1. Tendo em vista que, no caso, não há postulação de declaração de inconstitucionalidade, tendo referida matéria sido invocada como causa de pedir, não se aplicam o REsp nº 1.119.872/RJ nem a Súmula nº 266/STF. Preliminar de falta de interesse processual decorrente da inadequação da via eleita rejeitada. 2. Por força de expressa previsão constitucional (art. 8º, III), os sindicatos possuem legitimidade extraordinária, na condição de substitutos processuais, para propor ações coletivas para a defesa dos interesses e direitos da respectiva categoria profissional ou econômica que representam, independentemente da natureza, se relativa a questões judiciais ou administrativas. 2.1. Considerando que a aplicação do princípio da seletividade sobre os produtos essenciais indicados nos autos para fins de cobrança do ICMS se insere no rol de direitos e interesses coletivos dos representados pelo impetrante, não há se falar em ilegitimidade ativa. 2.2. Além disso, nos termos do art. 22 da Lei Distrital nº 1.254/1996, os representados pelo impetrante, ao realizar suas atividades, enquadram-se na condição de contribuinte do ICMS possuindo, pois legitimidade para perseguir o objeto almejado neste feito. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 3. O STF, no RE nº 714.139/SC (Tema 745), fixou a seguinte tese: “adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 3.1. O princípio da seletividade deve ser observado em sua eficácia positiva e negativa, ou seja, embora o art. 155, § 2º, inciso III, da CF tenha facultado ao legislador a utilização da técnica da seletividade para o ICMS, em função da essencialidade das mercadorias e serviços, exigindo carga tributária na razão inversa da sua imprescindibilidade, fixando alíquotas menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos (eficácia positiva), existe uma limitação à política tributária de forma a não criar distorções quando do estabelecimento de tais alíquotas, com o fim de não impor alíquota mais gravosa a um bem ou serviço considerado essencial, independentemente de quem seja seu consumidor ou do nível de consumo, observando-se, para tanto, a alíquota utilizada para as operações em geral (eficácia negativa). 3.2. Levando-se em consideração que energia elétrica e comunicação tratam-se de bens e serviços de primeira necessidade (art. 32-A na Lei Complementar nº 87/1996), em contemplação à eficácia negativa do princípio da seletividade, a maior onerosidade quando da incidência das alíquotas do ICMS considerando o seu consumidor ou o seu nível/faixa de consumo deve ser afastada a fim de que lhes seja aplicada a alíquota utilizada paras as operações em geral. 3.3. Conquanto os efeitos da decisão prolatada no RE nº 714.139/SC tenham sido modulados para que somente sejam concretizados a partir do exercício financeiro de 2024 (1º/1/2024), foram ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), ressalva esta que se aplica ao presente caso, tendo em vista que a ação foi proposta em 5/8/2015. 3.4. Tendo em vista que a Lei Distrital nº 1.254/96, regulamentada pelo Decreto Distrital nº 18.955/97, estipulam para energia elétrica (classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais) e comunicação as alíquotas de ICMS de 21% e de 28%, respectivamente, sendo que a alíquota aplicável às demais mercadorias e serviços em geral é de 12% (doze por cento) – art. 18, II, d, da Lei Distrital nº 1.254/96 c/c art. 46, II, d, do Decreto Distrital nº 18.955/97 -, necessário se faz o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação ao patamar utilizado nas operações em geral. 4. Embora a declaração de necessário reenquadramento das alíquotas no presente feito possibilite eventual aproveitamento de créditos, ainda que anteriores ao ajuizamento da impetração, e desde que não atingidos pela prescrição, para que os institutos da restituição ou compensação sejam reconhecidos e aplicados, imprescindível a demonstração de que o eventual crédito a ser utilizado seja líquido e certo, o que, necessariamente, envolverá ampla dilação probatória, inviável em sede de mandado de segurança. 4.1. Por consectário, o direito à eventual restituição ou compensação não é automático, não produzindo o mandamus efeitos patrimoniais imediatos em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF), não podendo o mandado de segurança ser substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269/STF). 5. Apelação parcialmente provida.”



    Na minuta, sustenta-se violação do art. 155, § 2º, III, da Constituição da República. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não comporta provimento.



    Da análise dos autos verifica-se que o entendimento acolhido no acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (Tese 745), razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais. Nesse sentido



    “SEGUNDO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TÉCNICA DA SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À DAS OPERAÇÕES EM GERAL. INVALIDADE. TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA TESE AO CASO. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DO PERCENTUAL DA ALÍQUOTA APLICÁVEL ÀS OPERAÇÕES EM GERAL. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (RE 1468727 AgR-segundo, Relator(a): LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe 02-10-2024)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SELETIVIDADE. OPERAÇÕES COM GASOLINA AUTOMOTIVA E ÁLCOOL CARBURANTE. ALEGAÇÃO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INOCORRÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO DIVERGE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No julgamento do RE 714.139, Tema 745 da repercussão geral, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte Tese: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 2. Em se tratando de seletividade do ICMS incidente sobre operações com gasolina automotiva e álcool carburante, o entendimento adotado no acórdão recorrido não se mostra divergente da jurisprudência desta Suprema Corte quanto as operações com energia elétrica e serviços de telecomunicação, razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais. 3. A revisão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem demanda a análise das normas infraconstitucionais aplicadas (Leis Estaduais 10.297/1996 e 18.521/2022), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação da Súmula 280/STF: “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1495289 AgR, Relator(a): da minha relatoria, 1ª Turma, DJe 05-09-2024)



    A revisão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento da moldura fática delineada, bem como a análise da legislação infraconstitucional local aplicável, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação das Súmulas nº 280/STF: “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. alíquota. Decretos nº 46.859/2015 e nº 46.368/2013. Alegação de violação a legalidade e seletividade. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de extinção do feito sem resolução do mérito. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE 1.487.626-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 29.5.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS. SELETIVIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DO RECURSO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Ausência da matéria constitucional suscitada no recurso. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. II – A controvérsia posta nos autos demanda o reexame da interpretação conferida à legislação infraconstitucional aplicada à espécie. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 860.013-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.6.2014).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de outubro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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