Tribunal: STF
Processo: RE 1521146
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3º Região, assim ementado (eDOC 55, p. 16-18):



     



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. PARÂMETROS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. INVIABILIDADE.



    1. Afastada a alegação da União referente à ausência de interesse processual da impetrante, uma vez que, embora o STF já tenha decidido de forma definitiva acerca da possibilidade de exclusão do ICMS destacado em nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS e já exista o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME da PGFN eximindo os procuradores da Fazenda Nacional de contestar e recorrer nos feitos envolvendo a matéria, ainda pende discussão nestes autos sobre os parâmetros a serem observados no reconhecimento do direito pleiteado. Registre-se que o mandamus é meio adequado para questionar tributos exigidos indevidamente e declarar o direito à compensação/restituição do indébito decorrente.



    2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.



    3. O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.



    4. No julgamento do referido precedente qualificado, o c. Supremo Tribunal Federal definiu com clareza que, por se tratar de mero ingresso de caixa, todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente.



    5. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tal parcela.



    6. A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu pela possibilidade do credor optar pelo recebimento, por compensação ou por expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.



    7. Neste passo, foi editada a Súmula STJ nº 461, que dispõe, in verbis: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Note-se que a Segunda Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou a possibilidade de aplicação da Súmula STJ nº 461 aos casos de mandado de segurança.



    8. Considera-se, portanto, título executivo judicial a decisão concessiva de segurança, transitada em julgado, podendo o credor optar entre a compensação e a restituição do indébito.



    9. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido.



    10. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.



    11. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.



    12. Quanto à restituição administrativa do indébito, ressalvado meu posicionamento sobre o tema, curvo-me ao entendimento desta e. Turma no sentido de reconhecer a sua inviabilidade, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 100 da Constituição Federal.



    13. Acrescento, como bem apontado pela União, que a impetrante requereu na exordial a repetição do indébito relativo apenas ao período posterior a dezembro de 2021. Assim sendo, reconheço o direito à restituição judicial e à compensação administrativa abrangendo eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados após dezembro de 2021.



    14. Apelação e remessa oficial parcialmente providas para determinar que a compensação deverá observar os termos dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/07 e restringir o direito à compensação administrativa/restituição judicial do indébito ao período posterior a dezembro de 2021.” 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, LXIX, e art. 195, I, b, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 80, p. 4-19):



    “De saída, cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do Tema 1279 e, à unanimidade, definiu a seguinte tese:



    "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017."



    No caso, resta evidente que o v. acórdão recorrido merece reforma parcial, porquanto não respeitou o marco temporal determinado pelo STF, senão vejamos. 



    (...)



    Portanto, deve ser parcialmente reformado o acórdão recorrido, especificamente quanto a esse ponto, afastando-se a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS referente ao período anterior (FATOS GERADORES) a 15/03/2017.



    (...)



    Consoante restou decidido nos autos, a Recorrida poderá optar pela restituição por precatório de eventual indébito tributário.



    Todavia, deixou o v. acórdão de considerar as especificidades do mandado de segurança que representam óbice à restituição via precatório das parcelas pretéritas à impetração.



    (...)



    Destarte, o mandado de segurança não é a via adequada para se pleitear a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos da Súmula n.º 271 do Supremo Tribunal Federal. Ademais, "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" (Súmulas n.º 269 do Supremo Tribunal Federal); portanto, a via mandamental não comporta a devolução de valor pago indevidamente.



    Assim, a interpretação dada pelo acórdão recorrido ao autorizar a restituição por precatório de períodos pretéritos à impetração do mandamus, além de não respeitar as Súmulas 269 e 271 do STF, também não atenta para o que preconiza os seguintes dispositivos: art. 1º e 13 da Lei n.º 12.016/2009, art. 927, IV, CPC, art. 5º, LXIX, da Constituição Federal.



    À vista disso, resta impossibilitada a autorização de restituição via precatório das parcelas pretéritas à impetração, de modo que o v. acórdão recorrido merece reforma nessa parte. ”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação merece prosperar em parte.



    No que diz respeito a pretensão de aplicação do marco temporal definido no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, é de se destacar o que constou da análise dos embargos de declaração opostos do acórdão recorrido (eDOC 71, p. 4):



    “Com relação à primeira insurgência da União, observo ser desnecessária a modulação de efeitos, eis que a empresa impetrante foi constituída em 28/06/2017 (ID 278537559 e ID 278537560), portanto, em momento posterior ao julgamento do tema 69, em 15/03/2017, pelo STF.”



    Nesse contexto, considerando a inexistência de fatos geradores praticados pela recorrida em data anterior ao marco temporal definido no paradigma da repercussão geral quanto a modulação dos efeitos da decisão, inviável a análise do recurso, ante a ausência de sucumbência e, portanto, de interesse recursal.



    Por outro lado, contraria o entendimento da Corte, condensado nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, a concessão de ordem que possibilite a restituição, por precatório, de valores anteriores à impetração do mandado de segurança. Nesse sentido, destaco a ementa dos seguintes julgados:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL. LIBERDADE RELIGIOSA. OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA. DEVER DO ADMINISTRADOR DE OFERECER OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA PARA CUMPRIMENTO DE DEVERES FUNCIONAIS. JULGAMENTO SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1021. RECURSO PROVIDO. ALEGADA OMISSÃO QUANTO AO PLEITO DE RECEBIMENTO DE SALÁRIOS E REFLEXOS DESDE A EXONERAÇÃO ATÉ A EFETIVA REINTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULAS 271 E 269 DO STF. EMBARGOS ACOLHIDOS, EM PARTE, APENAS PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, na Sessão Virtual realizada em 26.11.2020, DJe 12.04.2021, de minha relatoria, fixou a seguinte tese: “Nos termos do art. 5º, VIII, da CF, é possível a Administração Pública, inclusive em estágio probatório, estabelecer critérios alternativos para o regular exercício dos deveres funcionais inerentes aos cargos públicos, em face de servidores que invocam escusa de consciência por motivos de crença religiosa, desde que presente a razoabilidade da alteração, não se caracterize o desvirtuamento no exercício de suas funções e não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública, que deverá decidir de maneira fundamentada". 2. No que tange ao pagamento de salários e reflexos postulados no apelo extremo, a partir da exoneração da Recorrente até a sua reintegração, ressalte-se que o mandado de segurança não é a via adequada para a percepção de valores retroativos anteriores à impetração, por não ser sucedâneo de ação de cobrança (Súmulas 269 e 271 do STF). 3. O julgador não é obrigado a responder a todos os pontos suscitados no recurso, caso encontre motivos suficientes para fundamentar a decisão. Precedentes. 4. Embargos de declaração acolhidos, em parte, apenas para prestar esclarecimentos quanto ao pedido do recurso extraordinário, referente aos valores retroativos de salários e reflexos desde o ato de exoneração, sem atribuição de efeitos infringentes.” (ARE 1.099.099-ED, de minha relatoria, Pleno, DJe 9.2.2023)



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA POR MEIO DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE, UNICAMENTE EM RELAÇÃO AOS VALORES DEVIDOS A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. No Tema 1262 da repercussão geral, o PLENÁRIO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. 3. O ora embargante sustenta que, a partir desse precedente, o SUPREMO passou a admitir a restituição, por precatório, de valores anteriores à impetração do mandado de segurança. 4. No tema 1262, discutiu-se essencialmente a compatibilidade da restituição administrativa com o art. 100 da Constituição, entendendo-se pela inconstitucionalidade de tal modo de adimplemento dos débitos da Fazenda Pública. 5. Em nenhum momento o precedente do Tema 1262 revoga as clássicas orientações das Súmulas 269 e 271 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 6. A restituição por precatório no âmbito de mandado de segurança já foi expressamente admitida por esta CORTE no Tema 831 da repercussão geral, apenas quanto aos valores entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva. 7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento.” (RE 1.480.775-ED, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12.6.2024)



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF, conheço do recurso extraordinário dou-lhe parcial provimento para afastar os efeitos pretéritos da ordem concedida, ou seja, em relação a fatos geradores anteriores a data de sua impetração.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009). 



    Custas ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de novembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente