Tribunal: STF
Processo: ARE 1435676
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-22
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão que manteve sentença na qual se denegou a segurança com base nos seguintes fundamentos: (i) inaplicabilidade do Tema 1.093 da Repercussão Geral no caso dos autos, tendo em vista que o referido tema destina-se exclusivamente às situações de consumidor final não contribuinte do ICMS; e (ii) a Lei Complementar n. 87/1996 disciplinou a cobrança do ICMS-difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto (documentos eletrônicos 4 e 6).



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 146, III, a; 150, III, b e c; e 155, § 2°, VII, da Constituição da República (documento eletrônico 8). 



    Em 31/1/2024, determinei a vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (documento eletrônico 26). O Ministério Público Federal opinou pelo não seguimento do recurso (documento eletrônico 28). Confira-se, a propósito, a ementa do parecer ministerial:



    “Processo civil. ARE. Decisão que negou seguimento a RE na origem. Acórdão do TJ local que manteve a improcedência de mandado de segurança ajuizado pelo recorrente em face do Estado de São Paulo. 1. Ausente prequestionamento explícito de todos os dispositivos constitucionais apontados como violados. Incidem os óbices das Súmulas 282 e 356/STF. 2. O TJ local assentou que o fato do ora recorrente ser consumidor final contribuinte afasta possibilidade de aplicação da Tese de mérito do Tema 1.093/STF, atinente a consumidor final não contribuinte. O recorrente não fez prova plena de ser consumidor final não contribuinte. Não feita essa prova na via extraordina´ria, o presente RE demanda dilação probatória, pelo que incide o óbice da Súmula 279/STF. 3. Não se aplicando a Tese do Tema 1.093/STF, o que se tem é que o acórdão recorrido embasa-se em normas infraconstitucionais, notadamente a LC 190/2022 e a Lei Estadual nº 17.470/2021, que não têm como serem examinadas na via extraordina´ria. Consequência, a possibilidade de ofensa à CF é, na espécie, apenas reflexa. 4. Pelo não seguimento.” (documento eletrônico 28, p. 1)



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    O Tribunal de origem assim decidiu a questão posta nos autos:



    “O C. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), estabeleceu a necessidade de edição de Lei Complementar para tratar de normas gerais e possibilitar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS:



    [...]



    Posteriormente, em 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022 para a regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.



    Deste modo, a Lei Complementar nº 190/2022, por dispor normas gerais sobre o Diferencial de Alíquota do ICMS, torna possível sua cobrança, nos termos do Tema nº 1.093, do C. STF. 



    Ocorre que, previamente, no âmbito do Estado de São Paulo, foi editada a Lei Estadual nº 17.470/2021, publicada em 14/12/2021, alterando a Lei Estadual nº 6.374/1989 para dispor acerca da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS. 



    A questão controvertida se dá em torno do termo inicial dos prazos de anterioridade tributária em relação à exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS.



    [...]



    No presente caso, o Diferencial de Alíquota do ICMS foi instituído pela Lei Estadual nº 17.470/2021, cabendo à Lei Complementar nº 190/2022 tão somente a veiculação de normas gerais, nos termos do Tema nº 1.093/STF. Assim, não houve a instituição do DIFAL com a Lei Complementar nº 190/2022, mas sim por meio da Lei Estadual nº 17.470/2021. Logo, os prazos de anterioridade tributária devem ser contados a partir de sua publicação.



    [...]



    Deste modo, não há se falar em início dos prazos de anterioridade tributária somente após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, devendo-se, para esse fim, considerar a data de publicação da Lei Estadual nº 17.470/2022, que efetivamente instituiu o Diferencial de Alíquota do ICMS.



    Ademais, vê-se que há previsões expressas no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e no artigo 4º da Lei Estadual nº 17.470/2021 quanto à observância anterioridade nonagesimal, bem como inexiste comprovação de que a Fazenda Pública do Estado de São Paulo tenha exigido o pagamento do Diferencial de Alíquota do ICMS em desrespeito à anterioridade nonagesimal ou no mesmo exercício de publicação da Lei Estadual que o instituiu. 



    Deste modo, mostra-se lícita a contagem dos prazos de anterioridade tributária a partir da data de publicação da Lei Estadual nº 17.470/2021, observando-se o disposto no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, bem como é devida a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS após o decurso dos referidos lapsos.



    [...]



    Ainda que assim não fosse, como bem ressaltado na r. sentença, o Tema 1093/STF não pode ser aplicado ao caso em questão, uma vez que trata da exigência do DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, em que o contribuinte é de outro Estado da Federação e remete a mercadoria para o Estado de São Paulo, o que, em que pese as alegações, não é o caso da Impetrante, que é empresa destinatária final dos produtos, contribuinte habitual do ICMS e domiciliada no Estado de São Paulo. 



    Deste modo, por tratar-se de empresa paulista, contribuinte do imposto e que recebe ‘mercadorias de outras Unidades da Federação destinadas para o ativo imobilizado ou para uso e consumo’ não há a incidência do paradigma fixado pelo C. Supremo Tribunal Federal.” (documento eletrônico 6, pp. 4 e 6-11)



    Nesse contexto, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário – notadamente quanto à controvérsia acerca da regulamentação da cobrança do ICMS-Difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto –, seria necessário rever a interpretação dada à legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Com esse mesmo raciocínio, colaciono as seguintes ementas de julgados desta Suprema Corte: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 29/4/2022 – grifei)



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. 1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 3. A análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 4. A argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.471.973 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 11/3/2024 – grifei)



    Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, indico, ainda, o julgamento do RE 1.443.716/SP, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe 15/2/2024.



    Além disso, verifico que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que possui entendimento no sentido de que a tese firmada no Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019 RG/DF, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 25/5/2021) restringe-se a cobrança do ICMS-difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, não se aplica aos casos envolvendo consumidor final contribuinte do tributo. Nessa linha, destaco julgados de ambas as Turmas desta Corte Suprema cujas ementas transcrevo a seguir:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo. 2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC.” (RE 1.425.064 AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17/5/2023 – grifei)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29/4/2022 – grifei)



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.” (RE 1.313.099 AgR-ED/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 30/11/2021 – grifei)



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Diferencial de alíquotas devido ao estado de destino. Inexistência de modificação pela EC nº 87/15. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. Manutenção do acórdão embargado. 1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações. 2. Manutenção do acórdão embargado, por meio do qual a Turma havia concluído não ser aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 1.418.002 AgR-ED/SP, Redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12/3/2024 – grifei) 



    No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões: RE 1.443.716/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15/2/2024; ARE 1.450.219/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 11/3/2024; ARE 1.470.639/RS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 2/2/2024; e ARE 1.476.654/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19/2/2024.



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de março de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator