Tribunal: STF
Processo: RE 633607
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-12
Data de publicação: 2024-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Estado de Alagoas interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Órgão Pleno do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. EXPECTATIVA DE DIREITO TRANSFORMADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E À POSSE. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME.” (e-Doc. 02 fls. 134)



    Opostos embargos de declaração, foram acolhidos “EM PARTE, suprindo a omissão apontada quanto à ausência de pronunciamento sobre a suposta prejudicial externa, e indeferindo o pedido de suspensão do presente processo” (e-doc. 02, fls. 167/170).



    Em suas razões recursais (e-doc. 02, fls. 175/189), o Estado de Alagoas alega violação aos artigos 61, § 1°, inciso II, alínea “a”, e 169 da Constituição Federal.



    Sustenta que, mesmo com a realização do concurso, “algumas especialidades médicas não tiveram candidatos aprovados na reserva técnica. Diante da necessidade de prestação do serviço público de saúde, assim, realizou-se processo seletivo simplificado para a contratação de servidores temporários, como medida extraordinária e não definitiva, até que adotadas as providências necessárias a um novo concurso público”.



    Ressalta que “a contratação temporária foi realizada como resultado da carência urgente de servidores para o exercício de atribuições que, mesmo próprias dos cargos objeto do concurso, não possuíam vagas criadas por lei, e, portanto, não poderiam se dar através da nomeação.”



    Aduz que “os impetrantes foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital, bem como não há possibilidade de haver a nomeação dos mesmos, haja vista a inexistência de cargo vago. Como nomear candidatos aprovados em concurso público, se em primeiro lugar, os mesmos passaram fora das vagas, e em segundo lugar, não existe cargo criado por lei que ampare a investidura dos mesmos.”



    Pontua que o “art. 169, § 1º é taxativo ao estabelecer que não poderá haver admissão de pessoal sem que exista dotação orçamentária suficiente para atender às despesas com pessoal.”



    Argumenta que “não havia cargos vagos de cardiologistas para que se pudesse proceder à nomeação, motivo pelo qual não restou alternativa senão a contratação temporária de médicos, até a criação de novos cargos, através da competente lei.”



    Admitido o apelo extremo, os autos foram livremente distribuídos à minha relatoria.



    Em 04/11/2013, determinei o sobrestamento do feito até o julgamento do RE nº 766.304/RS, feito paradigma do Tema nº 683 da Repercussão Geral, no qual se discutia a possibilidade de o Judiciário determinar a nomeação de candidato, supostamente preterido em concurso público, em ação ajuizada após o prazo de validade do concurso.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    No caso dos autos, o Tribunal de origem concedeu parcialmente a segurança pleiteada para determinar a nomeação dos impetrantes para os cargos de médicos cardiologistas. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os seguintes fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido:



    “Observa-se que a presente ação mandamental foi interposta pelos Impetrantes sob o fundamento de que os mesmos possuem direito líquido e certo à nomeação em virtude da contratação precária de terceiros para cargos em que existia reserva técnica de profissionais aprovados em concurso público. 



    É cediço que a Administração Pública, no momento de contratação de pessoal para investidura em cargo e emprego público, deve obedecer a regra da realização de concurso público, prevista no artigo 37, inciso II da Constituição Federal. 



    Com efeito, preceitua a doutrina que, em linhas gerais, o candidato aprovado em concurso público possui mera expectativa de direito à nomeação, ato a ser praticado no juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, respeitadas a necessidade do serviço, o número de vagas existentes e a ordem classificatória.



    (...)



    Resta claro, portanto, com a leitura dos acórdãos supracitados, que a jurisprudência brasileira já se posiciona no sentido de que, a mera expectativa de direito à nomeação se transforma em direito subjetivo quando, durante o prazo de validade do concurso público há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes. 



    No caso sob exame os Impetrantes foram aprovados no referido concurso público e, durante o prazo de validade do mesmo, houve contratação de médicos temporários, inclusive de alguns dos Impetrantes, para suprir carência de pessoal no cargo disponibilizado no certame. 



    Destarte, as informações prestadas pela Secretaria de Estado da Saúde (SESAU), de fls. 107, dão conta de que foram disponibilizadas 9 (nove) vagas no edital do referido concurso, mas que ao todo foram nomeados 16 (dezesseis) candidatos para as vagas disponíveis para os cargos em questão, tendo os Impetrantes atingido a 17ª, 18ª, 21ª e 22ª colocações.



    No entanto, o memorando de fls. 39/40, expedido pelo coordenador de projetos de assistência à saúde da Secretaria Executiva de Saúde estabelece que em 28/02/2007 havia carência imediata de 5 (cinco) médicos cardiologistas para o quadro de pessoal da Unidade de Emergência Dr. Armando Lages, situação evidenciada após a nomeação dos 16 (dezesseis) candidatos aprovados. 



    Ademais o demonstrativo de pagamento de dois dos Impetrantes, juntados às fls. 21/28 dos autos, comprova que foram contratados temporariamente médicos cardiologistas em 03/07/2006, portanto, durante o prazo de validade do concurso público realizado. 



    Ora, se durante o prazo de validade do concurso houve carência de pessoal para os cargos disponibilizados, é de se esperar a nomeação daqueles candidatos aprovados no certame e não a contratação temporária de pessoal para suprir a mencionada carência. 



    Frise-se, ainda, que o ato omissivo da Autoridade Coatora é passível de controle judicial, pelo fato de incidir a teoria dos motivos determinantes do ato administrativo, de modo que as razões que determinaram a ação ou omissão da Administração Pública estão vinculadas à validade do ato.



    (...)



    Posto isto, tem-se que a Administração Pública, ao realizar a contratação temporária de pessoal, demonstrou a existência de vagas mesmo após a nomeação de 16 candidatos aprovados no concurso, motivo pelo qual deveriam ter sido nomeados os próximos aprovados, tendo em vista a carência de pessoal ter sido o motivo determinante para a realização do certame.



    Assim, é possível concluir que, no caso em tela, a aprovação dos Impetrantes não gerou apenas mera expectativa de direito, mas sim direito subjetivo à nomeação e posse, em virtude da necessidade latente e vinculada demonstrada pela contratação temporária de pessoal durante o prazo de validade do certame.”



    O recorrente, por sua vez, ressalta o seguinte:



    “No caso dos autos, as informações do impetrado demonstraram explicitamente que só existiam 9 (nove) cargos vagos de médicos cardiologistas, acrescidos, posteriormente, da criação de mais 2 (dois) cargos, totalizando 11 (onze) cargos de médicos cardiologistas a serem providos, tudo conforme documento de fls. 109 dos autos. No mesmo documento, vê-se que foram providos todos os cargos, mesmo com as desistências e os pedidos de exoneração. 



    Dessa forma, restou claro que não havia cargos vagos de cardiologistas para que se pudesse proceder à nomeação, motivo pelo qual não restou alternativa senão a contratação temporária de médicos, até a criação de novos cargos, através da competente lei.”



    Esse o quadro, é certo que para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem no sentido de acolher a tese recursal de que não houve preterição arbitrária e imotivada a justificar a nomeação dos impetrantes, seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não é cabível no âmbito recursal extraordinário, a teor do que dispõe a Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 868/RG. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETERIÇÃO DE APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA N. 784/RG. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. 1. A controvérsia a respeito da alegada ofensa ao princípio da separação dos Poderes não possui repercussão geral, conforme decidido pelo Plenário do Supremo no julgamento do ARE 842.214 RG, ministro Dias Toffoli, Tema n. 868. 2. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de certame anterior, não gera automaticamente direito a nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado. Tema n. 784/RG. 3. Dissentir da conclusão alcançada na origem – quanto à ocorrência ou não de preterição – exigiria o revolvimento de elementos fático-probatórios. Incidência do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 4. Agravo interno desprovido” (ARE nº 1.412.037/PI-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe de de 13/09/2023).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas. 5. Discussão acerca da comprovação de preterição. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório. Súmula 279 do STF. Ofensa reflexa à Constituição. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental” (ARE nº 1.349.357/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 25/08/2022).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA 784-RG. SÚMULA 279/STF. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Contudo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Precedentes. 2. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem e chegar às conclusões pretendidas pela parte recorrente, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório dos autos e das cláusulas do edital, o que não é possível em recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 454/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que no caso não há prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE nº 1.329.190/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 05/05/2022).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA 784-RG. SÚMULA 279/STF. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Contudo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.. Precedentes. 2. Para dissentir do acórdão recorrido, seria necessária a análise do material fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesse momento processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Tal verba, contudo, fica com sua exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita à agravante, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE nº 1.297.247/AC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 04/08/2021).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege.



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de setembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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