Tribunal: STF
Processo: RE 1490072
Classe: RE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado pelo Estado de São Paulo, em face do acórdão do Tribunal de Justiça Estadual assim ementado:  



    “APELAÇÃO - Mandado de segurança - Ilegalidade de ato administrativo - ICMS Diferencial de alíquotas - DIFAL Lei Estadual nº 17.470/2021 - Pretensão de afastar a exigibilidade do imposto durante todo o exercício de 2022 - Ordem denegada - Pretensão de reforma - Possibilidade - Via eleita que se mostra adequada - Cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, que depende de Lei Complementar disciplinadora - Entendimento sedimentado pelo Col. STF, no Tema nº 1.093 Lei Complementar nº 190, a estabelecer normas gerais, que foi publicada apenas em 2022 - Observância do princípio da anterioridade anual - Reconhecimento do direito creditório a ser formulado na esfera administrativa - Admissibilidade Tema nº 118 do Eg. STJ Precedentes - Rejeição de matéria preliminar. Provimento do recurso.”  



    Na minuta, sustenta-se violação dos arts. 24, I, e §1º, 150, I e III, “b”, 155, II e §2º, VII e VIII, “b”, 5º, LXIX, 100, da Constituição da República, bem como das Súmulas nº 269 e 271 do STF e do Tema nº 1.093 da repercussão geral.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso comporta provimento.



    Da análise dos autos verifica-se que o entendimento acolhido no acórdão impugnado não está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte. 



    No julgamento dos primeiros Embargos de Declaração na ADI 5469, o Ministro Relator Dias Toffoli assentou entendimento de que a ressalva da modulação abarca as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. Observe:   



    “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”.  



    Nesse sentido, a jusrisprudência desta Suprema Corte:  



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS-Difal. Tema nº 1.093 da Repercussão Geral. ADI nº 5.469/DF. Modulação dos efeitos. Ressalva. Ações em curso na data de julgamento do paradigma. Precedentes. 1. As ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento conjunto da ADI nº 5.469 e do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral são aquelas propostas até 24/2/21. Precedentes: Rcl nº 51.289/AP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 8/8/22; ARE nº 1.462.880/RS-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 29/2/24. 2. É incontroverso nos autos que a empresa agravante impetrou mandado de segurança somente em 25/2/21, posteriormente, portanto, àquele marco temporal, de modo que a ela se aplica a modulação dos efeitos firmada no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa, consoante disposto no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil.” (ARE 1465784 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 10.9.2024)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS-DIFAL. RE Nº 1.287.019- RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O QUE DECIDIDO PELO STF. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. De rigor a incidência dos enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do STF na hipótese em que o acórdão recorrido apenas trata da modulação de efeitos do Tema RG nº 1.093 e da ADI nº 5.469/DF. 2. O acórdão prestigiou a ratio decidendi do Supremo Tribunal Federal na modulação de efeitos da cobrança do Difal com relação às ações em trâmite, e não a estimular novas proposituras a fim de se aproveitar da legislação prejudicada pela inconstitucionalidade. 3. Daí a observância do entendimento vinculante da Corte, e da incidência do enunciado nº 279 da Súmula do STF quanto à análise do ajuizamento do presente mandamus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1447215 AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 23.4.2024)



    Dessa forma, considerando que o presente mandado de segurança foi protocolizado em 31.3.2022, ou seja, após a data do julgamento da tese, a modulação dos efeitos deve ser afastada, com a incidência imediata da tese fixada.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, conheço do agravo e dou provimento ao recurso extraordinário para reformar a decisão do acórdão, reconhecendo a legitimidade da cobrança pelo recorrente, nos termos definidos na Tese firmada no julgamento do Tema 1093 da repercussão geral. Sem honorários (Súmula nº 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de outubro de 2024.  



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente