Tribunal: STF
Processo: HC 244923
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-22
Data de publicação: 2024-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), assim fundamentada:



    Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em benefício de KELLEN DE LIMA contra acordão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido no julgamento da Apelação n. 1500240-35.2019.8.26.0555.



    Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, à pena de 2 anos, 9 meses e 10 dais de reclusão, em regime inicial aberto, como incursa no art. 33, § 4º, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado).



    Inconformada, a acusação interpôs apelação perante o Tribunal a quo, o qual deu provimento ao recurso ministerial, a fim de afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena e readequar o coeficiente de aumento pela majorante do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, redimensionando a pena da paciente para 6 anos e 3 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime inicial fechado nos termos da seguinte ementa:



    [...]



    A impetrante alega que a paciente preenche todos os requisitos necessários para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como para a fixação de regime mais brando.



    Requer, assim, em liminar e no mérito, a aplicação da referida minorante, a alteração do regime prisional e a substituição da pena por restritivas de direitos. Subsidiariamente, busca a fixação do regime semiaberto.



    Indeferido o pedido de liminar e dispensadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial da ordem, apenas para alterar o regime inicial de cumprimento de pena (fls. 62/63).



    É o relatório.



    Decido.



    Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.



    A controvérsia diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a qual é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Nesse ponto, asseverou o Tribunal a quo:



    “1ª Fase. A basilar foi fixada no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, inexistindo insurgência ministerial nesse ponto.



    2ª Fase. Ausentes agravantes, restou reconhecida a atenuante da confissão espontânea, entretanto, consignou-se adequadamente que pena-base fixada no mínimo legal não comporta redução por força de circunstância atenuante (Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça).



    3ª Fase. Pelo reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz Sentenciante sopesando as peculiaridades do caso concreto, entendeu por majorar a pena à razão de 2/3, resultando em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, uma vez que: “a ré envolveu uma adolescente e uma criança de apenas 11 anos.” (pág. 385).



    Entretanto, pelos mesmos fundamentos adotados pelo D. Magistrado a quo, levando em conta que considerou a participação e os prejuízos concretos causados a 01 (um) dos adolescente e 01 (uma) criança, revela-se mais adequada e proporcional a majoração da reprimenda à razão de 1/4, resultando em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.



    No mais, de se considerar as devastadoras consequências do uso de entorpecentes na vida do adolescente G. M. B., muito bem sintetizadas pelo I. Representante do Ministério Público em [...]



    Por fim, ainda nesta etapa, o Douto Magistrado a quo entendeu presentes os requisitos mínimos necessários para a aplicação da benesse preconizada no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo, diante da primariedade da ré e da pouca quantidade de drogas apreendida.



    Não obstante, por tudo quanto apurado no caso concreto, respeitado o entendimento do MM. Juiz Sentenciante, razão assiste ao I. Representante do Ministério Público em seu pleito de afastamento do privilégio do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 ratificado pelo Douto Procurador de Justiça.



    Com efeito, em que pese a diminuta quantidade de entorpecentes apreendida no momento da diligência policial, a prova produzida bem demonstrou que a ré, embora primária, estava profundamente envolvida com a mercancia espúria de entorpecentes, dedicando-se com habitualidade à referida atividade, utilizando-se, inclusive, do trabalho de adolescentes para tanto. De se concluir, pelos elementos de convicção trazidos pelas provas produzidas nos autos, que ausente esse requisito legal exigido para aplicação do referido redutor.



    Conforme se verificou, os policiais já haviam recebido denúncias anônimas dando conta do tráfico de drogas na residência da acusada inclusive com o envolvimento de adolescentes, sendo que, como muito bem pontuou o I. Representante do Ministério Público em suas razões: “a utilização da própria residência para o comércio ilícito, a ponto de despertar a atenção de populares em razão do intenso movimento gerado pela atividade, inclusive de adolescentes, não se coaduna com a situação daquele que pratica o tráfico de drogas apenas eventualmente e, assim, faz jus à benesse.” (pág. 403).



    [...]



    Por todos esses fundamentos, considerando que a prova produzida bem demonstrou que a acusada se dedicava com habitualidade à atividade criminosa em questão, que praticava em sua residência inclusive cedendo entorpecentes para crianças e adolescentes e utilizando-se do trabalho dos menores neste comércio espúrio, ressaltando-se que os policiais que participaram da diligência também haviam recebido denúncia nesse mesmo sentido, ela não faz jus ao redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que fica afastado, restando definitiva a reprimenda em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.



    Regime Prisional. Nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, tendo em vista as circunstâncias do crime aqui tratado equiparado a hediondo, e, ainda, pelas peculiaridades do caso concreto, envolvendo crianças e adolescentes, a fim de se resguardar a ordem pública e como resposta penal necessária diante da gravidade e consequências da referida atividade criminosa, de rigor a fixação do REGIME FECHADO para início do cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada, medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do delito (artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal)." (fls. 21/25).



    O § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas contém a seguinte redação:



    “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”



    Sendo assim, para que o paciente possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração também a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06).



    Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.



    Verifica-se que o fundamento utilizado pelo Tribunal a quo para afastar a aplicação da referida causa de diminuição de pena foi o de dedicação da paciente a atividades criminosas, ressaltando, dentre outros elementos, a demonstração de que a acusada se dedicava com habitualidade à referida atividade, envolvendo crianças e adolescentes no comércio de entorpecentes.



    A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:



    [...]



    O regime inicial fechado está devidamente fundamentado na maior gravidade do delito, evidenciada pelo fato de a paciente realizar o comércio de drogas com o envolvimento de crianças e adolescentes.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus (doc. 3 — grifos no original).



    Ao final, busca-se:



    [...] a concessão da ordem para aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial semiaberto (doc. 1, p. 8).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ.



    Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO IMPROVIDO.



    I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes.



    III – Ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus.



    IV – Agravo regimental improvido (HC 235.104 AgR/GO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14/12/2023).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/6/2023).



    Por fim, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido.



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de agosto de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator