Tribunal: STF
Processo: MS 39660
Classe: MS
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-22
Data de publicação: 2024-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Construtora Coesa S.A. (em recuperação judicial) - anteriormente denominada Construtora OAS S.A. -, Galvão Engenharia S/A e Consórcio OAS/Galvão contra Acórdão do Tribunal de Contas da União - TCU que condenou solidariamente as impetrantes ao pagamento da quantia de R$ 4.104.014,07 e aplicou-lhes multa individual no valor de R$ 450.000,00.



    A condenação foi determinada pelo TCU, em razão de suposto superfaturamento decorrente de preços excessivos em relação às referências de mercado no Contrato 041-EG/2007/0024, firmado com o Consórcio OAS/Galvão, em caráter emergencial para a realização de obras de recuperação na pista de pouso principal do Aeroporto de Congonhas (SP).



    As impetrantes narram, em síntese, a ocorrência de prescrição intercorrente, em razão do decurso de quatro anos entre o prazo para alegações de defesa no âmbito do processo administrativo (16/9/2012) e a instrução técnica, datada de 5/12/2016. Afirma que o TCU afastou a incidência da prescrição, sob o argumento de que a propositura de ação de improbidade, em outro juízo, seria causa interruptiva suficiente para afastar o lapso prescricional no âmbito de controle externo.



    Alegam que se a inação ocorreu no âmbito do processo de auditoria, não poderia o TCU se socorrer do argumento de que o Ministério Público teria, judicialmente, interrompido a prescrição pelo ajuizamento de ação de improbidade. Aduz que não é possível afirmar que o Parquet seja parte da Administração Pública, direta ou indireta. E indica que a Lei de Improbidade limita os efeitos da interrupção da prescrição a um mesmo processo, não se irradiando para aqueles que transcendam o Poder ao qual se vinculam.



    Requerem, liminarmente, a suspensão do Acórdão TCU n. 2.326/2023, para que se impeça a adoção de qualquer medida constritiva e/ou executiva. E, no mérito, a anulação do ato coator, concedendo-se a segurança para invalidar a condenação das impetrantes a ressarcimento e sanções administrativas, em virtude da incidência da prescrição, contada dos fatos e também a intercorrente.



    Antes da análise do pedido de medida liminar, determinei a notificação da autoridade impetrada para prestar informações, que se manifestou nos autos indicando preliminar de decadência da impetração e, no mérito, a denegação da segurança pretendida. Confira-se a ementa da manifestação:



    “EMENTA: Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Construtora Coesa S.A. – em recuperação judicial, Construtora OAS S.A, Galvão Engenharia S.A e Consórcio OAS/Galvão, objetivando a declaração da prescrição intercorrente das pretensões punitivas impostas no TC-014.169/2012-6, abrangendo o débito solidário destinado ao ressarcimento do erário e multas individuais, conforme disposto no Acórdão n. 2.971/2021, mantido no Acórdão n. 2.797/2022, ambos do Plenário do TCU. 



    1. Preliminar: intempestividade da impetração ante a superação do prazo decadencial de 120 dias, a exigir a extinção do processo com fundamento no art. 23 da Lei n. 12.016/2009, c/c o art. 21, § 1º, do RISTF. Quando o interessado participa do processo administrativo, a contagem do prazo decadencial deve ser feita a partir da publicação oficial do ato. 



    2. Nos termos do art. 6º da Resolução/TCU n. 344/2022, aproveitam-se as causas interruptivas ocorridas em processo diverso, quando se tratar de fato coincidente ou que esteja na linha de desdobramento causal da irregularidade ou do dano em apuração. 



    3. ‘Atos de apuração e persecução na esfera judicial, sejam os realizados pelos órgãos de instrução policial e do Ministério Público competente, sejam os praticados pelo juízo competente, podem ser considerados como causa interruptivas da contagem na prescrição no âmbito do TCU, se tiverem como objeto o mesmo fato em análise neste Tribunal’ (Acórdão n. 11.722/2023-1ª Câmara, Relator Ministro Benjamin Zymler). 



    4. Ajuizamento pelo Ministério Público Federal da Ação Cível de Improbidade Administrativa 0026551-16.2009.4.03.6100, na qual houve movimentação que descaracterizou inação da Administração em relação às apurações em curso, cujos atos devem ser considerados fatos interruptivos da prescrição. 



    5. Inexistência, no presente caso, de materialização do prazo de prescrição intercorrente de 3 anos 



    6. Não cabimento do pedido de liminar, ante a ausência do indício do bom direito e do perigo na demora. 



    7. Possibilidade de risco inverso, caso seja deferida a medida liminar pleiteada pelo Impetrante, consistente na probabilidade de os supostos prejuízos, de elevadíssima monta, não serem ressarcidos aos cofres públicos.



    8. Proposta de encaminhamento ao Supremo Tribunal Federal, a título de informações da autoridade arrolada como coatora.” (documento eletrônico 33)



    A Procuradoria-Geral da República, por sua vez, opinou pelo não conhecimento da impetração, sustentando que não houve a suspensão do ato coator (Acórdão TCU n. 2.797/2022), em virtude do não conhecimento dos embargos de declaração opostos pelas impetrantes. Ainda que assim não fosse, aponta que o termo inicial seria do dia útil seguinte ao dia 17/11/2023, data da publicação do último Acórdão no Diário Oficial da União (n. 2.326/2023-TCU-Plenário). Eis a ementa do parecer:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO A ACÓRDÃO DO TCU EM TOMADA DE CONTAS. SUPERFATURAMENTO DOS PREÇOS DO CONTRATO FIMADO COM O CONSÓRCIO OAS/ GALVÃO, EM CARÁTER EMERGENCIAL, PARA REALIZAÇÃO DE OBRAS DE RECUPERAÇÃO NA PISTA DE POUSO DO AEROPORTO DE CONGONHAS. ALEGAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO CONHECIMENTO DO MANDAMUS DIANTE DO ESCOAMENTO DO PRAZO DECADENCIAL DE 120 DIAS. ART. 23 DA LEI 12.016/2009. PREJUDICIALIDADE DO MÉRITO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO.” (documento eletrônico 42)



    As impetrantes se manifestaram nos autos afirmando que apenas corre o prazo para impetração de mandado de segurança quando encerrado o efeito suspensivo do recurso administrativo. Alegam que o TCU busca abater cinco dias do prazo total para que pudessem impetrar o writ. Além disso, sustentam que apenas a partir da intimação postal se iniciaria o prazo para impetração e não da publicação do ato no Diário Oficial (documento eletrônico 40).



    É o relatório. Decido.



    O presente mandado de segurança comporta julgamento imediato, considerando a decadência da impetração, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.



    De acordo com o art. 23, da Lei Federal n. 12.016/2009, o direto de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.



    No presente caso, o ato impugnado consiste em Acórdão do Tribunal de Contas da União, que, todavia, transitou em julgado para as impetrantes em 5/1/2023, 12/1/2023 e 17/2/2023, segundo certificado pelo próprio órgão (documento eletrônico 36). Este writ, por outro lado, foi impetrado em 21/3/2024, quando já ultrapassado o prazo legal.



    Examinando os autos, verifica-se que as impetrantes tiveram suas contas julgadas irregulares e foram condenadas a ressarcirem o erário e ao pagamento de multa por meio do Acórdão n. 2.971/2021-TCU-Plenário, de 8/12/2021. Opuseram, então, embargos de declaração, os quais foram conhecidos e, no mérito, rejeitados pelo Acórdão n. 2.797/2022-TCU-Plenário, de 13/12/2022, publicado no Diário Oficial da União em 19/12/2022. Contra esse último julgado, as impetrantes opuseram novos embargos de declaração.



    No entanto, o último recurso não foi conhecido, “em razão do não cumprimento dos requisitos de admissibilidade”, pelo Acórdão n. 2.326/2023-TCU-Plenário, este publicado no DOU de 17/11/2023. 



    As impetrantes sustentam que apenas a partir desse ato seria possível iniciar a contagem do prazo e depois da notificação postal do respectivo teor.



    O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, todavia, em diversos julgados, que a oposição de recurso no âmbito do TCU não conhecido, em razão da ausência dos requisitos de admissibilidade, não serve para obstar o transcurso do prazo decadencial. Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EM RECURSO DE REVISÃO RECEBIDO SEM EFEITO SUSPENSIVO. TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o termo a quo para a contagem do prazo decadencial de 120 dias para a impetração do mandado de segurança é o momento no qual o ato encontra-se apto a gerar efeitos lesivos à esfera jurídica do interessado. Precedentes. III - É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal de que a interposição de pedido ou de recurso administrativo sem efeito suspensivo não obsta o transcurso do prazo decadencial para impetração do mandamus. Precedentes. IV - Nesta impetração, buscou-se afastar a responsabilidade que foi imputada ao agravante em acórdãos do Tribunal de Contas da União anteriores ao formalizado no exame do recurso de revisão, o qual, além de não ter sido recebido com efeito suspensivo, foi desprovido pelo Colegiado e, assim, não teve o condão de alterar os pressupostos fáticos e jurídicos das decisões anteriores. V - Desse modo, mostrou-se de rigor o reconhecimento do transcurso do prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança. VI - Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS 37328 AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 30/11/2020; grifei)



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INDEFERIMENTO DE REGISTRO DE APOSENTADORIA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DECADENCIAL DE 120 DIAS PREVISTO NO ARTIGO 23 DA LEI 12.016/2009. RECURSO ADMINISTRATIVO SEM EFEITO SUSPENSIVO. TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL PARA A IMPETRAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta CORTE já firmou entendimento no sentido de que a contagem do prazo decadencial para impetração da ação mandamental se inicia a partir da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. 2. A jurisprudência desta CORTE é pacifica sentido de que a interposição de pedido ou de recurso administrativo, sem efeito suspensivo, não obsta o transcurso do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança. 3. Recurso de agravo a que se nega provimento.” (MS 38676 AgR/DF, Rel. Min. Alexandre De Moraes, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; grifei)



    Ressalto o seguinte trecho do Relator do acórdão acima, Ministro Alexandre de Moraes:



    “Além disso, não prospera o argumento de que ‘a decisão terminativa se deu apenas em 24 de maio de 2022’. Isso porque, ao contrário do alegado pelo recorrente, a referida decisão limitou-se a não conhecer o pedido de reexame interposto pelo recorrente, em razão da preclusão da matéria (...)” (MS 38676 AgR/DF, Rel. Min. Alexandre De Moraes, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022)



    Na mesma linha, cito passagem do voto do Ministro Edson Fachin no MS 34823/DF, em que esta Suprema Corte reconheceu que embargos de declaração intempestivos no âmbito do TCU não possuem o condão de suspender a exequibilidade da decisão embargada:



    “Conquanto disponha a Lei Orgânica do TCU, no art. 34, § 2º, que ‘Os embargos de declaração suspendem os prazos para cumprimento da decisão embargada e para interposição dos recursos previstos nos incisos I e III do art. 32 desta Lei’, para que se opere o efeito suspensivo, mister se faz que os embargos sejam tempestivos, ou seja, que tenham sido opostos no prazo de 10 (dez) dias fixados pelo caput do dispositivo mencionado. Todavia, no caso sob exame, o prazo recursal não foi observado, de modo que o termo inicial do prazo para a impetração do mandamus a ser considerado é o da data em que as ora agravantes tomaram conhecimento da decisão que não conheceu o Pedido de Reexame no Acórdão 2.526/2016, a saber, 23 de dezembro de 2016. 



    Aplica-se, mutatis mutandis, ao caso, o entendimento desta Corte no sentido de que o recurso manifestamente incabível ou intempestivo não suspende ou interrompe o prazo para interposição de outro recurso ou pretensão.” (MS 34823 AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 19/12/2022; grifei)



    Além disso, destaco que o trânsito em julgado encontra-se certificado nos autos do processo, como consta na própria inicial, de modo que reavaliar esse elemento fático-probatório seria inviável na via do mandado de segurança, inclusive por extrapolar a causa de pedir estritamente deduzida no sentido da prescrição intercorrente.



    As datas relativas ao trânsito em julgado do acórdão, para efeito da impetração, são questões prejudiciais, que, entretanto, não foram impugnadas no writ.



    Ainda que se partisse do último acórdão exarado pelo TCU, haveria a decadência da impetração, pois o termo inicial consiste na publicação do ato no Diário Oficial, o que se deu em 17/11/2023, iniciando a contagem em 20/11/2023, mais de 120 dias do protocolo da inicial destes autos.



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, tendo o interessado participado diretamente do processo administrativo no TCU, com advogado constituído, o prazo decadencial para impetração de mandado de segurança contra ato praticado pelo órgão nos autos se inicia com a publicação do ato na imprensa oficial. 



    Esta Suprema Corte inclusive já afastou a data do aviso de recebimento de carta contendo notificação sobre ato do TCU, quando a parte interessada participou do processo, tal como sucede no caso vertente. Confira-se:



    “Ementa: Direito Processual Civil e administrativo. Agravo interno em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Participação da parte impetrante no curso do processo administrativo em que prolatada a deliberação questionada. Publicação do acórdão no Diário Oficial. Decadência da impetração. 1. Agravo interno contra decisão monocrática que negou seguimento à impetração ajuizada contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU) que condenou a parte impetrante ao pagamento de valores decorrentes de suposto sobrepreço e ressarcimento de valores ao erário. 2. Ocorrência de decadência do writ, tendo em vista o transcurso de lapso superior a 120 (cento e vinte) dias, desde a publicação do acórdão da Corte de Contas, tido como ato coator, no Diário Oficial da União. Precedentes. 3. A data constante do aviso de recebimento de carta contendo notificação sobre o ato do TCU somente pode ser considerada como marco inicial da decadência caso a parte interessada não tenha participado do processo no âmbito daquela Corte. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (MS 38530 AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 2/9/2022)



    “EMENTA AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PARTICIPAÇÃO DA IMPETRANTE NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM QUE PROLATADA A DELIBERAÇÃO QUESTIONADA. DATA DA PUBLICAÇÃO DO ATO APONTADO COMO COATOR NO DIÁRIO OFICIAL QUE CORRESPONDE AO TERMO A QUO DO PRAZO DE 120 DIAS PREVISTO PARA O MANEJO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. DECADÊNCIA CONFIGURADA. PRECEDENTES. 1. À luz dos precedentes desta Suprema Corte, o prazo decadencial para impetração de mandado de segurança contra ato praticado pelo TCU, em processo administrativo de que participou o interessado, tem seu termo a quo na publicação do ato apontado como coator na imprensa oficial. 2. Na espécie, como a impetrante participou da fase interna da tomada de contas especial, ocasião em que apresentou manifestações e constituiu advogados, conferindo-lhes poderes para atuar inclusive perante o Tribunal de Contas da União, a sua ciência, quanto ao ato impugnado, Acórdão nº 74/2006-TCU-Primeira Câmara, ocorreu quando da respectiva publicação na imprensa oficial, levada a efeito em 01.02.2006. 3. Nesse contexto, protocolado o presente writ em 03.11.2021, resta configurada a inobservância do prazo decadencial de 120 dias previsto para o manejo do remédio constitucional - art. 18 da Lei 1.533/1951, em previsão normativa, repetida no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, cuja constitucionalidade, assentada na Súmula 632/STF (“É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”), foi reafirmada por esta Casa ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.296. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (MS 38296 ED-segundos-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 5/5/2022)



    No mesmo sentido, registro as seguintes decisões monocráticas: MS 39526/DF, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 16/2/2024; MS 39665/DF, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 4/4/2024; MS 39475/DF, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 13/12/2023.



    Dessa forma, por qualquer ângulo que se examine o cenário dos autos, houve, de fato, a decadência da impetração no presente o caso.



    Posto isso, nego seguimento ao mandado de segurança, nos termos do art. 10, da Lei Federal n. 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de abril de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator