Tribunal: STF
Processo: ARE 1524468
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-23
Data de publicação: 2024-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 24.2.2021. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.469. RESSALVA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS: ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO. IMPETRAÇÃO POSTERIOR AO JULGAMENTO PELO STF. 



    CONSTATANDO-SE QUE O MANDADO DE SEGURANÇA FOI IMPETRADO EM MOMENTO POSTERIOR AO JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RELATIVAMENTE AO RE 1.287.019/DF E À ADI 5.469/DF, NÃO SE ENQUADRA ELE NO CONCEITO DE ‘AÇÃO EM CURSO’, ÚNICA HIPÓTESE RESSALVADA DA PROPOSTA DE MODULAÇÃO, RAZÃO PELA QUAL SE IMPÕE A DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    APELAÇÃO DO ESTADO PROVIDA. PREJUDICADOS O APELO DA IMPETRANTE E A REMESSA NECESSÁRIA” (fl. 6, e-doc. 151). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 187).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IV do art. 1º, o caput do art. 5º, o art. 37, o inc. IX do art. 93, o § 1º do art. 145, o inc. I e a al. a do inc. III do art. 146, os incs. I e II do art. 150, as als. a, c, d e i do inc. XII e o inc. VII e a al. b do inc. VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 



    Assinala que “este Egrégio Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento, por meio do Tema nº 1.093 de Repercussão Geral, de que é necessária a edição e de lei complementar federal estabelecendo as regras gerais do ICMS-Difal devidos nas operações interestaduais com consumidores finais, não contribuintes do imposto” (fl. 15, e-doc. 216).



    Argumenta que “o STF se pronunciou sobre o tema, na ADC nº 49, determinando que ficariam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento” (fl. 17, e-doc. 216).



    Sustenta que “as ações em curso consistem tão somente nas demandas ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento, o que ocorreu em 03 de março de 2021, conforme indicado no andamento processual do RE nº 1.287.019/DF. As ações propostas a partir de tal marco temporal serão, por certo, alcançadas pela modulação de efeitos estabelecida pelo Pretório Excelso” (fl. 17, e-doc. 216).



    3. O recurso extraordinário teve seguimento negado em parte, por aplicação do Tema 339 da repercussão geral e, na parte remanescente, foi inadmitido pela aplicação da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal e por estar o acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 272).



    No recurso extraordinário com agravo, a agravante reitera os argumentos expostos no recurso extraordinário e pede “seja reconsiderada a decisão agravada, nos termos do caput art. 1.042 do CPC e parágrafos, bem como, não havendo a retratação, seja dado provimento ao presente Agravo, reformando-se a r. decisão agravada, para fins de que seja admitido o recurso extraordinário interposto, em razão das claras afrontas aos dispositivos constitucionais suscitados para que, ao final, seja o referido recurso extraordinário totalmente provido” (fl. 15, e-doc. 283).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste à agravante.



    5. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador Relator assentou:



    “Note-se que, in casu, o mandado de segurança foi impetrado apenas a 26.02.2021 (Evento 1, autos de 1º grau), ao passo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal ocorreu a 24.02.2021. Ou seja, o writ foi aforado em momento posterior ao julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, não se enquadrando, por conseguinte, no conceito de ‘ação em curso’, única hipótese ressalvada da proposta de modulação. Entendimento este corroborado por interpretação autêntica do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os primeiros embargos de declaração opostos na ADI 5.469/DF, DIAS TOFFOLI, em que reafirmado entendimento no sentido de que estão ressalvadas da proposta de modulação apenas as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. Diante de tal contexto, irrelevante o fato de o mandamus ter sido impetrado em momento anterior à publicação da respectiva ata de julgamento do Supremo Tribunal Federal, o que ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24.02.2021, DJe 39, divulgado em 02.03.2021), porquanto o marco definido pela Excelsa Corte para ressalva da proposta de modulação foi a data do julgamento. O que se afigura perfeitamente compreensível, sob pena de ter-se de admitir uma série de demandas ajuizadas após os contribuintes já terem conhecimento da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, visando única e exclusivamente obter os benefícios advindos do entendimento adotado, sem estarem incluídos dentre aqueles que possuíam ações pendentes em momento anterior ao julgamento e aos quais verdadeiramente se dirige a ressalva da proposta de modulação, por evidente razão de segurança jurídica – artigo 27, Lei nº 9.868/99. Em suma, o mandado de segurança não estava em curso na data do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, impondo-se, portanto, a denegação da ordem” (fl. 4, e-doc. 151).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, Tema 1.093, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (DJe 25.5.2021).



    No mesmo julgado, este Supremo Tribunal definiu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos somente desde 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. Assim, as cláusulas tidas por inconstitucionais continuariam valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula nona, suspensa por decisão liminar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.465/DF desde fevereiro de 2016. Foram ressalvadas, entretanto, da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.



    Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 26.2.2021 (e-doc. 4).



    Este Supremo Tribunal assentou que “as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão [do Tema 1.093] seriam aquelas propostas até 24/2/21” Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em reclamação. ICMS. Diferença de alíquota. ADI nº 5.469/DF. Declaração de inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. Data do julgamento. Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 1. A Corte Suprema, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre ‘procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada’. 2. No julgamento dos embargos declaratórios ficou consignado não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 3. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes para que seja admitida a reclamatória constitucional. Precedentes. 4. Segundo a firme jurisprudência do STF, a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso ou ação própria, a fim de provocar o exame per saltum de questão a ser desenvolvida nas instâncias ou pelos meios ordinários colocados à disposição do jurisdicionado para fazer prevalecer sua tese, em respeito ao corolário do devido processo legal e aos postulados do contraditório e da ampla defesa. 5. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa do 
§ 4º do art. 1.021 do CPC, a qual fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, cuja execução deverá ser realizada no juízo de origem” (Rcl n. 51.289-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.8.2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 – posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que ‘o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021’, tendo em vista que ‘houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022’. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 
6. Agravo interno a que se nega provimento” (Rcl n. 51.287-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.4.2022).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas proferidas nestes julgados: RE n. 1.414.767, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 20.3.2023; RE n. 1.417.964, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 14.2.2023; RE n. 1.416.396, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 10.2.2023; RE n. 1.413.875, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 16.12.2022; RE n. 1.366.266, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1º.9.2022; ARE n. 1.390.978, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 19.8.2022; e ARE n. 1.334.221, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1º.7.2022.



    Ao considerar a ressalva de modulação dos efeitos do Tema 1.093 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 para as ações propostas até 24.2.2021, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    6. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do 
§ 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 23 de novembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora