Tribunal: STF
Processo: HC 243921
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-01
Data de publicação: 2024-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Theophilus Gborie contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 868.944/RJ, nos seguintes termos:  



    Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em benefício de THEOPHILUS GBORIE, contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO proferido no julgamento da Apelação n. 5023053-81.2022.4.02.5101/RJ.



    Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput [tráfico], c/c o art. 40, I [tráfico transnacional], ambos da Lei n. 11.343/2006.



    Irresignada, a defesa interpôs apelação, a qual o Tribunal de origem negou provimento nos termos do acórdão assim ementado:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI N° 11.343/2006. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. CORRETA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO I, DA LEI N° 11.343/2006. AFASTADA A HIPÓTESE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4°, DA LEI N° 11.343/2006. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. A materialidade do delito sequer foi questionada em sede recursal, restando, ademais, inequivocamente demonstrada, por meio do auto de apreensão da droga e do laudo pericial que constatou que o material apreendido se tratava de cocaína. Por outro lado, conjunto probatório como um todo conduz à conclusão, indene de dúvida razoável, da autoria do crime pelo apelante, assim como o dolo em sua conduta. 2. A rigor, o recorrente não nega a autoria delitiva, limitando-se a declarar, em seu interrogatório, que apenas estava a transportar a citada mala a pedido de seu amigo, mas que não tinha conhecimento de que continha drogas. Todavia, não trouxe elemento algum que pudesse identificar nem mesmo permitir a localização do suposto amigo, a fim de validar sua tese defensiva, tampouco arrolou testemunhas que pudessem corroborar sua versão, que, ademais, apresenta-se completamente dissociada das demais provas constituídas nos autos. 3. A dinâmica dos fatos evidencia que o apelante que foi quem forneceu as drogas apreendidas, além de ter custeado as despesas de hospedagem e transporte do corréu sem apontar a justificativa e a licitude dos recursos utilizados para tanto, já que não comprovou ocupação lícita. Ao revés, afirmou, em seu interrogatório, que se encontrava desempregado, de que se infere até o provável envolvimento de terceiros não identificados, mesmo que o recorrente não tenha sido o real financiador da operação criminosa. 4. No tocante à dosimetria, acertou o Juízo sentenciante ao valorar negativamente as circunstâncias em que o crime foi cometido, visto que a natureza e a quantidade da droga apreendida ensejam maior reprovabilidade da conduta. 5. Não procede o pleito recursal no sentido de afastar a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n° 11.343/2006, uma vez evidenciada a transnacionalidade do delito, na medida em que o corréu estava na iminência de embarcar para o exterior com o material ilícito apreendido. 6. Igualmente, não assiste razão à defesa quanto à aplicação da causa de redução prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, conhecida como tráfico privilegiado. Desconsiderada a elevada quantidade de material entorpecente apreendida, que, por si só, não justifica afastar a aplicação da redutora, conclui-se em face dos elementos dos autos que o apelante o apelante se dedicava à atividade criminosa. Por sinal, não foi comprovado o exercício de qualquer ocupação lícita, senão que o próprio apelante, em seu interrogatório, admitiu que se encontrava desempregado não tendo justificado a origem dos recursos para custear todas as despesas com a operação criminosa. 7. Assim, a pena definitiva do réu foi corretamente fixada em 7 (sete) anos de reclusão, logo, incabível se mostra a substituição por penas restritivas de direito, a teor do art. 44 do CP. Ademais, o Juízo sentenciante fixou o regime fechado em consideração às circunstâncias do crime, justificando-se o recrudescimento do regime prisional. 8. Por fim, impõe-se a manutenção da prisão preventiva, tendo em vista que subsistem os motivos que embasaram sua decretação, ratificados por ocasião do julgamento do habeas corpus n° 5003060-29.2022.4.02.0000 por esta Turma Especializada, ainda mais, com o advento da sentença condenatória, considerando a pena privativa de liberdade aplicada a ser cumprida em regime inicial fechado. 9. Apelação criminal improvida” (fls. 86/87).



    No presente writ, alega o impetrante que não fora apresentada fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, com fundamento na quantidade de droga apreendida, devendo ser fixada no mínimo legal.



    Afirma que o paciente faz jus à redução de pena em razão do tráfico privilegiado, por preencher todos os seus requisitos, que deve ser aplicada na fração máxima de 2/3.



    Menciona que não há fundamentação concreta para a fixação do regime fechado. Requer, ao final, a extensão dos efeitos da sentença e acórdão prolatado em relação ao réu Adilício, o reconhecimento do tráfico privilegiado, e a fixação de regime mais brando.



    O Ministério Público Federal – MPF opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 102/111).



    É o relatório.



    Decido.



    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.



    Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.



    Inicialmente, quanto à eventual aplicação do disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal, a fim de que sejam estendidos os efeitos da sentença que fixou a pena do corréu ADILÍCIO ANTÔNIO TENENTE em menor patamar, verifica-se que o tema não foi previamente examinado pelo Tribunal de origem, não podendo esta Corte de Justiça realizar a análise direta das novas alegações, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.



    Nesse sentido: [...].



    Em outro vértice, ao fixar a pena-base, o Magistrado sentenciante assim consignou acerca do tema:



    “Nos termos do artigo 42 da Lei 11343/2006, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, vejo que o condenado é primário e não ostenta antecedentes criminais. Os motivos do crime não fogem da normalidade. No entanto, as circunstâncias do crime são graves em se considerando a natureza e a quantidade de droga e seus efeitos nocivos para sociedade, de modo a autorizar que a pena base venha a ser fixada acima do mínimo legal, pelo que fixo-a em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Ausentes agravantes e atenuantes”. (fl. 68).



    O Tribunal de origem manteve a pena privativa de liberdade fixada em primeiro grau, de acordo com os seguintes fundamentos:



    “Com efeito, a natureza e a quantidade da droga apreendida ensejam maior reprovabilidade da conduta. Assim, considerando a existência de circunstância desfavorável, afasta-se a possibilidade de fixar a pena em seu mínimo legal”. (fls. 82).



    A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.



    Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.



    Ressalte-se que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.



    No caso, encontra-se justificado o aumento em 1/5 da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a consideração da quantidade e da natureza da droga apreendida – 14kg de cocaína (fl. 80) –, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP.



    Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa. Nesse sentido: [...].



    Em outro ponto, a Corte Regional assentou a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, com as seguintes observações:



    “No caso em exame, desconsiderando a elevada quantidade de material entorpecente apreendida, que, por si só, não justifica afastar a aplicação da redutora, conclui-se em face dos elementos dos autos que o apelante se dedicava à atividade criminosa, tendo em vista o modus operandi utilizado, valendo-se de terceira pessoa, de quem custeou as despesas com hospedagem e transporte, além do considerável número de viagens feitas pelo recorrente entre os anos de 2020 e 2021 a Serra Leoa (conforme certidão acostada no evento 70, REL FINAL IPL1, p. 28-29), a demonstrar que ele não estava no Brasil a trabalho, ao contrário do que foi alegado nas razões recursais. Por sinal, não foi comprovado o exercício de qualquer ocupação lícita, senão que o próprio apelante, em seu interrogatório, admitiu que se encontrava desempregado não tendo justificado a origem dos recursos para custear todas as despesas com a operação criminosa. [...]. Como é cediço, a causa de redução de pena não deve ser presumida pela análise da quantidade de droga transportada, mas quando se demonstram elementos concretos de que o denunciado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. E, como assinalado na sentença, Theophilus Gborie não exerceu o papel de “mula do tráfico”, nem ficou configurada a hipótese de ser um “traficante eventual”. Ao contrário, foi o apelante quem acompanhou o corréu até o embarque com a mala contendo 14,7kg de cocaína e foi apontado como o responsável financeiro pelas despesas de transporte e hospedagem de ambos no hotel, conforme restou apurado na documentação juntada no apuratório, e confirmado pelos depoimentos das testemunhas, os motoristas Alexandre de Miranda Gonçalves e Douglas Betini Cavalcante”. (fls. 83/84).



    Como cediço, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como “tráfico de drogas privilegiado”. O dispositivo contém a seguinte redação:



    Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.



    Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.



    No caso em análise, as instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente a atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, destacou-se, sobretudo, o modus operandi do delito, no qual o paciente, valendo-se de interposta pessoa, para quem custeou as despesas com hospedagem e transporte, a acompanhou até o embarque no avião com a mala contendo 14,7kg de cocaína; tendo as instâncias ordinárias destacado, ainda, o grande número de viagens feitas pelo paciente entre os anos de 2020 e 2021 a Serra Leoa bem como o fato de que não estava no Brasil a trabalho.



    Cabe destacar que a reforma das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.



    [...]



    Por fim, verifica-se que o acórdão questionado manteve o regime inicial fechado, com as seguintes considerações:



    “Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, a princípio, a hipótese se enquadra no disposto no art. 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal, ao estabelecer que “o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o principio, cumpri-la em regime semiaberto”. Por outro lado, o art. 33, § 3°, do Código Penal, prevê que a “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. Portanto, mesmo que a pena seja fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento em regime semiaberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Em outras palavras, o magistrado poderá fixar regime mais severo, mediante a valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, havendo, para tanto, certa discricionariedade, embora vinculada aos elementos concretos constantes dos autos, e desde que devidamente fundamentado, não bastando a mera alusão à gravidade em abstrato do tipo penal. Ademais, o fato por si só, não de alguma obsta que a pena-base, circunstância judicial ter sido valorada negativamente seja também considerada para justificar a fixação do exasperar inicial de para regime cumprimento da pena mais severo. [...] Depreende-se dos autos que o Juízo sentenciante fixou o regime fechado em circunstâncias do crime, justificando-se o recrudescimento do regime prisional”. (fls. 83/87).



    Dessa forma, em razão da fixação da pena-base acima do mínimo legal e da reprimenda corporal ter sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, correta a fixação do regime mais gravoso, no caso o fechado, em conformidade com o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06.



    A propósito, confiram-se: [...].



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, alínea a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. (doc. 2, pp. 115-128 – grifei).  



    Neste habeas corpus, a impetrante requer:  



    a) Seja estendido ao Paciente os efeitos da sentença e acórdão prolatados ao réu Adilício, em conformidade com o artigo 580 do Código de Processo Penal;



    b) Seja conhecido e provido o presente pleito, para o fim de se aplicar a redução prevista pelo artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no seu patamar máximo;



    c) Seja alterado o regime inicial de prisão para o semiaberto, visto que a pena aplicada não ultrapassou 08 (oito) anos; (doc. 1, p. 14).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição desta Suprema Corte, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.  



    Com efeito, este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 868.944/RJ (doc. 2, pp. 115-128). Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento do writ.  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA: INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO ART. 33, § 4°, DE LEI 11.343/2006. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal prescreve que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. Com efeito, este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento deste writ. II – A dedicação do paciente à atividade criminosa, reconhecida nas instâncias antecedentes, inviabiliza a aplicação da minorante. III – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 234.432 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º/4/2024 – grifei)  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023 – grifei).  



    Registro, por fim, que não verifiquei, na decisão impugnada, nenhuma ilegalidade flagrante ou abuso de poder aptos a permitir a superação do óbice acima indicado.  



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 1º de agosto de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator