Tribunal: STF
Processo: RHC 243548
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-06
Data de publicação: 2024-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Micael Spina, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 879.248/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    MICAEL SPINA alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500819-53.2022.8.26.0530. 



    A defesa pretende seja cassado o acórdão impugnado, visto que, no seu entender, está amparado em prova ilícita. Afirma que, apesar da preclusão consumativa operada com a apresentação do rol na denúncia, o Magistrado permitiu que o Ministério Público substituísse uma testemunha horas antes da audiência de instrução, o que violou o princípio da não surpresa. 



    Afirma que o prejuízo está amplamente demonstrado, visto que "as instâncias ordinárias transcreveram expressamente o conteúdo do depoimento da testemunha substituta DIÓGENES para fundamentar a condenação do paciente" (fl. 17). 



    De modo subsidiário, pugna para que seja afastada a análise desfavorável dos antecedentes, pois se embasou em condenação antiga. (eDOC 33)



    No STJ, a ordem foi denegada. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. (eDOC 57)



    Neste recurso, requer “a) Seja declarada a ilicitude do depoimento prestado pela testemunha DIÓGENES SANTIAGO NETTO, com a consequente determinação ao Juízo de origem para que desentranhe dos autos as provas declaradas ilícitas e promova novo julgamento da ação penal; b) Subsidiariamente, seja afastada a valoração negativa dos antecedentes, resultando no redimensionamento da pena-base para o mínimo legal e na consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.”



    A PGR opina pelo improvimento do recurso, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. ALEGAS MÁCULAS DE NULIDADE. PREJUÍZO À DEFESA NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”, APLICÁVEL ÀS NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CARACTERIZADO O ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. - Parecer pelo não provimento do recurso.”(eDOC 86)



    É o relatório



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    Em que pesem os argumentos despendidos pelo agravante, entendo que não lhe assiste razão. 



    Consta dos autos que o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do paciente pela suposta prática dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico. Na ocasião, indicou rol de testemunhas com o nome de dois policiais civis que participaram da investigação. 



    Designada audiência de instrução, uma das testemunhas arroladas informou a impossibilidade de comparecimento ao ato, porque no período estaria em gozo de licença prêmio. 



    O Ministério Público então requereu a substituição da referida testemunha para que fosse ouvido o Delegado de Polícia responsável pelo inquérito. O pedido foi deferido pelo Magistrado (decisão de fl. 347). 



    Inconformada, a defesa impugnou o decisum. O pleito foi indeferido com base nos seguintes fundamentos (fls. 369-370):



    Em que pese a fundamentação apresentada pela Defesa, entendo que não é caso de acolher o pedido de nulidade da prova de acusação em relação à colheita do depoimento do Delegado de Polícia, Dr. Diógenes. Com efeito, ainda que o Ministério Público não tenha arrolado a referida testemunha na denúncia, o pedido de substituição adveio da impossibilidade de comparecimento à audiência marcada (15/09/2022) manifestada pela testemunha Rinaldo, investigador de polícia, que estava em gozo de licença prêmio até o dia 29/09/2022 (fls. 365). 



    Assim, entendo que o pedido de substituição tem fundamento no princípio da busca da verdade real uma vez que a qualidade das testemunhas eram semelhantes, pois ambos são policiais civis, que atuaram na fase do inquérito policial, o que a meu ver não representa grande alteração na colheita da prova de acusação, a ponto de surpreender a defesa e dificultar a formulação de perguntas ou estabelecer estratégias defensivas. 



    Além disso, também tem aplicação o princípio da paridade de armas, pois à Defesa também é resguardado substituir as testemunhas arroladas e que não foram encontradas ou até mesmo por mera conveniência da Defesa, este Juízo tem sempre resguardado o direito à substituição para garantir a ampla Defesa aos acusados. Também pelo princípio da duração razoável do processo, considerando que existem réus presos nestes autos e a testemunha substituída informou que não poderia prestar depoimento antes de 29/09/2022, por isso, a substituição também visou agilizar o andamento do processo, o que, em tese, beneficia os acusados presos. Além disso, em tese, a testemunha também poderia ter sido ouvida como testemunha do Juízo, já que lei processual penal prevê tal possibilidade (artigo 209 do Código de Processo Penal), o que a meu ver também afasta o alegado prejuízo, já que Direito Penal não se pode impedir a busca da verdade real. Por fim, anoto que foi garantido à Defesa, um tempo razoável, para a produção de outras provas diante da substituição realizada pela acusação, mas a Defesa não apresentou outras provas. Assim, não vejo prejuízo concreto à Defesa. O paciente foi condenado a 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006. 



    Ao julgar a apelação defensiva, o Tribunal de origem refutou a tese de nulidade sob a fundamentação a seguir (fls. 73-75): 



    Com efeito, não houve nulidade pelo deferimento da substituição da testemunha Rinaldo André Silva pelo Dr. Diógenes Santiago Neto, policial civil e Delegado de Polícia, respectivamente. Com efeito, ao que consta, referidas testemunhas participaram da mesma investigação e conheciam os mesmos fatos. O representante do Ministério Público consignou que apenas na data da audiência tomou conhecimento da impossibilidade de comparecimento da testemunha inicialmente arrolada, que estava no gozo e período de licença prêmio. E a Autoridade Policial foi compromissada, os Drs. Defensores formularam as perguntas que entenderam pertinentes, atendido, portando, os postulados do contraditório e ampla defesa. [...] Acrescenta-se que trata-se de processo que envolve réus presos, e a substituição ora impugnada conferiu maior celeridade ao feito, diante da impossibilidade de comparecimento da testemunha inicialmente arrolada à audiência de instrução e julgamento designada. Na oportunidade, o Magistrado assegurou aos Drs. Defensores, caso entendessem necessário, produzir outras provas ou indicar outras testemunhas para contrapor o depoimento prestado pela autoridade policial, como consta do termo de audiência (págs. 409/410). Ademais, os Drs. Defensores não informaram qualquer fato concreto que tornasse a testemunha suspeita ou impedida, ou que tenha causado efetivo prejuízo aos réus, e limitaram-se a sustentar a extemporaneidade do pleito ministerial de substituição da testemunha, sem demonstrar, de maneira efetiva, como o depoimento do Policial Civil Rinaldo lhes seria benéfico em detrimento àquele prestado pela d. Autoridade Policial. Desta feita, de se observar a regra inserta no artigo 563 do Código de Processo Penal. 



    Ao contrário do que aponta a defesa, não desconheço que a possibilidade de substituição de testemunha está disciplinada no art. 451 do CPC, aplicável ao processo penal nos termos do art. 3º do CPP. 



    Entretanto, ainda assim, não há nulidade a ser declarada no caso. Isso porque, mesmo que a oitiva do Delegado de Polícia em substituição ao investigador que gozava de licença prêmio não seja abarcada pelo referido dispositivo legal, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça "possui o entendimento consolidado de que não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real" (HC n. 229.019/SE, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 28/6/2018, grifei). 



    Deveras, "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há flagrante ilegalidade na hipótese em que o magistrado processante defere pedido de substituição do rol de testemunhas, seja requerido pelo Ministério Público ou pela defesa, afinal, o magistrado pode inclusive proceder à inquirição da pessoa como testemunha do Juízo, nos termos do artigo 209 do Código de Processo Penal" (AgRg no RHC n. 187.648/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023, destaquei). 



    [...]



    No caso, além de a substituição da testemunha haver sido deferida com fundamento na busca pela verdade real, conforme bem esclarecido pela instância de origem, "a qualidade das testemunhas eram semelhantes (sic), pois ambos são policiais civis, que atuaram na fase do inquérito policial". Assim, a substituição da testemunha "não represent[ou] grande alteração na colheita da prova de acusação, a ponto de surpreender a defesa e dificultar a formulação de perguntas ou estabelecer estratégias defensivas" (fl. 370). 



    Ademais, por meio da leitura da sentença e do acórdão, observo que, em que pese o Magistrado, para concluir pela condenação, haver transcrito o teor das declarações da testemunha Dr. Diógenes, indicada pelo Ministério Público em substituição ao profissional anteriormente arrolado, também mencionou o depoimento prestado pela testemunha Márcio – arrolada na denúncia – que, inclusive, esclareceu os mesmos fatos. Aliás, ambos os policiais civis prestaram depoimentos muito semelhantes. 



    Logo, correta a decisão do Tribunal de origem. 



    II. Maus antecedentes 



    A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. 



    Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. 



    Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima. 



    No caso, o Juízo sentenciante exasperou a pena-base, em 1/6 acima do mínimo legal, considerado a anterior prática do delito de tráfico de drogas – "F.A. de fls. 180/184 e certidões de fls. 225/226" (fl. 64). 



    O Tribunal de origem, ao chancelar a decisão, mencionou a anterior condenação no "processo n. 0055785-69.2009.8.26.0506, cuja pena foi extinta pelo cumprimento em 18/06/2014" (fl. 94). 



    Quanto ao reconhecimento dos maus antecedentes, consoante entendimento deste Superior Tribunal, mesmo se decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou da extinção da reprimenda e da infração posterior, a condenação definitiva, embora não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes, por consubstanciar dado concreto relacionado ao comportamento anterior do apenado, sob risco de ser esvaziada a circunstância judicial assinalada no art. 59 do CP. 



    Confira-se: "O período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal afasta a configuração da agravante da reincidência, mas não constitui óbice à avaliação negativa da circunstância judicial dos antecedentes" (HC n. 470.644/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 1/2/2019). 



    Importante ressaltar que o termo inicial do período de cinco anos, para a caracterização do período depurador, é a data de cumprimento ou extinção da pena, e não a data do fato ou do trânsito em julgado da condenação, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, embora esta Corte haja mitigado a aplicação do referido dispositivo legal, em situações em que já transcorrido grande lapso temporal entre o cumprimento da pena, ou sua extinção, e a prática do novo delito. 



    Verifico que a extinção da punibilidade da condenação definitiva indicada como mau antecedente ocorreu em 18/6/2014 (fl. 94) e o crime discutido nos presentes autos foi cometido em março de 2022, circunstância que obsta o reconhecimento do direito ao esquecimento.



    [...]



    Por fim, esclareço que a questão da data da extinção da punibilidade da anterior condenação do réu não foi discutida pela instância de origem e, portanto, não pode ser examinada diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. (eDOC 57)



    O entendimento firmado pelo STJ não diverge da jurisprudência do Plenário desta Corte, no sentido de que, impossibilitada a testemunha de comparecer ao ato, é facultado às partes, no processo penal, a sua substituição, como é o caso dos autos, verbis, mutatis mutandis:



    “AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. NOVA REDAÇÃO DO ART. 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REFORMA PROCESSUAL PENAL. SILÊNCIO ELOQÜENTE. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE TELEOLÓGICA DO PROCESSO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE FRAUDE AO MOMENTO PROCESSUAL PARA O ARROLAMENTO DE TESTEMUNHA. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A recente Reforma Processual Penal alterou capítulos inteiros e inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal. No contexto dessa reforma, a Lei nº 11.719/2008 deu nova redação a inúmeros artigos e revogou diretamente outros. Dentre os dispositivos cujo texto foi alterado, encontra-se o art. 397, que previa a possibilidade de o juiz deferir a substituição de testemunha que não fosse localizada. 2. A ausência de previsão específica do Código de Processo Penal acerca do direito à substituição não pode ser interpretada como ‘silêncio eloqüente’ do legislador. A busca por um provimento jurisdicional final justo e legítimo não pode ser fulminado pelo legislador, sob pena de o processo não alcançar sua finalidade de pacificação da lide. 3. A prova testemunhal é uma das mais relevantes no processo penal. Por esta razão, o juiz pode convocar, de ofício, testemunhas que considere importantes para a formação do seu convencimento. Daí porque não se pode usurpar o direito da parte de, na eventualidade de não ser localizada uma das testemunhas que arrolou para comprovar suas alegações, substituí-la por outra que considere apta a colaborar com a instrução. 4. É inadmissível a interpretação de que a ‘vontade do legislador’, na Reforma Processual Penal, seria no sentido de impedir quaisquer substituições de testemunhas no curso da instrução, mesmo quando não localizada a que fora originalmente arrolada. Tal interpretação inviabilizaria uma prestação jurisdicional efetiva e justa, mais próxima possível da ‘verdade material’. 5. Perfeitamente aplicável, à espécie, o art. 408, III, do Código de Processo Civil, tendo em vista que a testemunha substituída não foi localizada em razão de mudança de endereço. 6. O fato de a testemunha arrolada em substituição ser conhecida desde a época do oferecimento da denúncia não impede seu aproveitamento, quando houver oportunidade legal para tanto. 7. No caso, não é possível vislumbrar fraude processual ou preclusão temporal para o arrolamento da testemunha substituta, tendo em vista que a testemunha que não foi encontrada existe e prestou depoimento na fase policial. Sua não localização no curso da instrução abre a possibilidade legal de sua substituição. 8. Agravo regimental desprovido.” (AP 470-AgR-SEGUNDO/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA ) 



    De semelhante modo, registrou o Ministro Celso de Mello, nos autos da Ação Penal 520:



    “Não obstante a alteração substancial que a Lei nº 11.719/2008 introduziu no conteúdo de mencionadas regras legais, impende reconhecer que ainda subsiste a possibilidade jurídico-processual de a parte requerer mencionada substituição, fazendo-o, agora, com apoio em base normativa fundada no art. 408 do CPC, aplicável, por analogia, aos procedimentos penais, “ex vi” do art. 3º do CPP. 



    Isso significa, portanto, que hoje, a despeito da ausência de norma processual penal específica, a substituição de testemunha, no processo penal, pode legitimamente ocorrer quando esta (a) falecer, (b) não se achar em condições de depor em razão de enfermidade ou (c) não mais for encontrada pelo Oficial de Justiça em virtude de mudança de endereço.”



    No caso dos autos, a substituição da testemunha não decorreu de moro capricho ou lawfare acusatório, mas de impossibilidade de comparecimento, em razão de licença.



    Não há se falar em preclusão para a acusação, porquanto não se trata de arrolamento tardio, tampouco sabia o MP que a testemunha não poderia comparecer ao ato no dia designado.



    Ademais, cabe ressaltar que o recorrente está foragido.



    Quanto ao período depurador, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818/SC, decidiu que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE 593.818/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, Ata de julgamento publicada no DJe 1º.9.2020).



    Ante o exposto, desprovejo o recurso. (art. 192, caput, RISTF)



    Brasília, 6 de setembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente