Tribunal: STF
Processo: RE 1524085
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-14
Data de publicação: 2024-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:  Trata-se recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “Apelação Direito Tributário ICMS entre matriz e filial Preliminares de nulidade Ausência de sentença “extra petita” e de decisão condicional Consequências da modulação de efeitos posterior ao julgamento da ADC nº 49 do E. STF Deferimento futuro abrangido pelo pedido inaugural e condição estipulada de natureza meramente burocrática, não interferindo no objeto imediato do pedido deferido, qual seja o aproveitamento de créditos, que remanesce certo (art. 492, parágrafo único, do CPC) No mérito, hipótese em que inexistiu circulação de mercadoria A jurisprudência dos Tribunais Superiores é assente no sentido da não incidência do ICMS no caso de simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes à mesma pessoa jurídica Ausência de ato de mercância Modulação dos efeitos da ADC nº 49 que contraria os precedentes estabelecidos pelo próprio E. STF e demais tribunais, em detrimento do contribuinte Justa expectativa Curso das ações em andamento não suspenso Tema nº 1099 Precedentes Sentença mantida Recurso da Fazenda não provido”. (eDOC 7, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 150, II, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que, nos termos da Lei Complementar 87/96, considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída da mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Aduz-se a incidência do referido imposto nessa hipótese, inclusive, em respeito ao princípio da não cumulatividade.



    Argumenta-se que, no caso da saída para outro estado da federação, incide não apenas o imposto referente àquela operação, mas a toda a cadeia que a antecedeu, em relação às quais não há nenhuma comprovação nos autos acerca de eventual não incidência.



    Afirma-se que a circunstância de a mercadoria remetida ou recebida representar ou não transferência de domínio é irrelevante para a configuração do fato gerador do imposto.



    Argumenta-se o cabimento do ICMS por ocasião da transferência de mercadorias se dá entre estabelecimentos da mesma empresa, mas localizados em territórios de pessoas políticas diferentes, desde que se destinem à venda e, portanto, não sejam bens de ativo imobilizado.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar. 



    Inicialmente, constata-se que o acórdão recorrido adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (ARE 1.255.885 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 5.9.2020)



    Com efeito, esta Corte analisou essa mesma questão jurídica no julgamento da ADC 49. Nessa ocasião, reiterou o entendimento firmado no Tema 1.099, cuja ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. (ADC 49, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 4.5.2021)



    Posteriormente, no dia 19.4.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão nos seguintes termos:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 15.8.grifou-se)



    Nessa oportunidade, esta Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Além disso, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 29.4.2021. 



    Na hipótese, a presente ação mandamental foi impetrada em 17.4.2023 (eDOC 1, p. 1), ou seja, em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49, ocorrida em 29.4.2021. Nesses termos, o direito da parte impetrante, ora recorrida, só poderá ser exercido a partir do exercício de 2024. 



    A esse respeito, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    “De início, é o caso de se abordar as teses preliminares de nulidade. E ambas a alegações, dado o conteúdo da modulação de efeitos na ADC nº 49, pelo E. Supremo Tribunal Federal, não devem prosperar. Tendo lá a Suprema Corte realizado modulação com tais critérios expressos, previsível que as sentenças de Primeiro Grau, em deferência ao Tribunal Supremo, adotassem tais elementos em seus termos (data futuro e necessidade de regulamentação estadual).



    Está assim redigida a modulação de efeitos, levada a cabo em Embargos de Declaração julgados em abril/2023:



    ‘O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (grifos nossos)



    (...)



    Avançando ao mérito, sendo a questão puramente jurídica, de rigor a manutenção do decidido em Primeiro Grau, pois permanece aplicável o entendimento segundo o qual é incabível a incidência de ICMS quando se promove a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos (matriz/filial ou filial/filial) de mesma pessoa jurídica, sem qualquer mudança de propriedade de bens.



    Nos termos do artigo 155, II da Constituição Federal, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. Como se vê, ensejam a incidência de ICMS as operações relativas à circulação de mercadorias, ou seja, ato ou negócio jurídico que implique alteração de propriedade, o que não ocorre no caso em comento.



    (...)



    Portanto, a configuração da hipótese de incidência do ICMS sobre realização de operações relativas à circulação de mercadorias impõe a ocorrência de venda da mercadoria. 



    Há, no caso concreto, mera circulação física de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, e não circulação jurídica destas, de modo que se mostra incabível a exigência de recolhimento de ICMS nesta hipótese, nos termos do enunciado da Súmula nº 166, do C. STJ, bem como do Tema 259, do C. STJ, e Tema nº 1099, do E. STF.



    (...)



    E tal posicionamento não deve se modificar, em que pese as repercussões advindas do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 pelo E. Supremo Tribunal Federal. 



    É certo que a Corte Suprema, em sede de Embargos de Declaração, modulou os efeitos do julgado a fim de determinar que a decisão apenas surtiria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de julgamento até 04/05/2021, data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    No entanto, não havendo expressa determinação de suspensão nacional dos processos na Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, permanece válido o entendimento vinculante e pacificado nesta Corte Paulista, pelo C. Superior Tribunal de Justiça e pelo próprio E. Supremo Tribunal Federal. 



    Como já evidente, a modulação de efeitos carreada pelo E. STF traz complexidades em relação ao próprio entendimento do Tribunal até então. Em que pese lá se reconheça a inconstitucionalidade do art. 11, §3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996 (“§ 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte: [...] II - é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular; [...]”), tal modulação dilarga os efeitos dessa inconstitucionalidade no tempo até o presente ano e a submete a procedimento, qual seja a “[disciplina da] transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular”, em conflito com a justa expectativa jurídica já gerada nos contribuintes.



    Nada mais necessário, então, do que se manter a aplicação do Tema nº 1099, antecedente e vinculante. 



    Ressalte-se: se no próprio bojo da ADC se reconheceu a existência de inconstitucionalidade, conflito entre a incidência do imposto no caso debatido e o próprio texto constitucional, não há possibilidade de sua regulamentação adequada pelos Estados sem que se incorra em inconstitucionalidade. Dessa maneira, a mencionada “transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular” somente pode ser regulamentada em observância à necessidade de não incidência do ICMS na operação entre filiais.



    Importante notar que tal entendimento segue reproduzido por esta C. Corte, de maneira recorrente e recente: 



    Reexame Necessário e Apelação. Mandado de Segurança. Tributário. ICMS. Pretensão de não incidência do tributo nas operações de transferências de mercadorias e insumos entre os estabelecimentos pertencentes à empresa autora Segurança concedida na origem. Possibilidade. Deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos de mesma empresa (matriz e filiais) que não caracteriza a ocorrência do fato gerador (jurídica). Precedentes. Súmula nº 166, STJ. REsp nº 1125133/SP, STJ. Tema nº 1099, STF. Suspensão até o julgamento definitivo da ADC 49 pelo STF. Inadmissibilidade. Inexistência de ordem nesse sentido. Violação a direito líquido e certo verificada. Sentença mantida. Recursos oficial e voluntário improvidos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000457-50.2023.8.26.0053; Relator (a): Paola Lorena; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/03/2024; Data de Registro: 11/03/2024)”. (eDOC 7, p. 4-10)



    Depreende-se do trecho acima que o decidido pelo Tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência pacífica desta Corte, firmada no Tema 1099, no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Não obstante, faz-se necessária a adaptação temporal da declaração de inconstitucionalidade declarada no precedente, uma vez que, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração na ADC 49, a impetração do mandado de segurança da parte contribuinte ocorreu posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito da referida ação.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para que a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema 1099 e da ADC 49 ocorra a partir do exercício de 2024, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de novembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente