Tribunal: STF
Processo: ARE 1480875
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-13
Data de publicação: 2024-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Em nova apreciação da questão jurídica, tenho por relevantes os argumentos trazidos por Engepeças Equipamentos Ltda., no agravo interno (eDoc. 31).



    Reconsidero a decisão proferida em 15 de março de 2024, na qual neguei provimento ao recurso extraordinário com agravo (eDoc. 29), tendo em vista a jurisprudência desta Suprema Corte, estabelecida, sobretudo, no julgamento da ADI 7.158.



    Prejudicado o agravo interno, restabeleço a análise do apelo extremo.



    A empresa formalizou recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFAL ICMS. FATO GERADOR. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. COMPRA E VENDA DE EQUIPAMENTOS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. SENTENÇA MANTIDA. 



    1. De acordo com o artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 85/2015, nas operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, será adotada a alíquota interestadual, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. Isso significa que, quando uma venda é realizada para um consumidor final em outro Estado, a diferença entre as alíquotas de ICMS dos respectivos Estados é devida ao Estado de destino. 



    2. O arrendamento mercantil é uma modalidade contratual regulada pela Lei nº 6.099/74 e pela Resolução do CMN 2.309/96. Nesse tipo de contrato, um banco ou sociedade de arrendamento mercantil (arrendador) adquire um bem escolhido pela outra parte (arrendatário) e transfere a posse e o usufruto desse bem ao arrendatário. Se a empresa celebrou um contrato de compra e venda de equipamentos com uma instituição financeira sediada no Distrito Federal, mesmo que o bem tenha sido repassado depois a uma empresa localizada em outra Unidade da Federação, por meio de arrendamento, é lícita a cobrança da diferença entre a alíquota do ICMS interestadual e a alíquota interna (ICMS DIFAL). 



    3. Recurso improvido



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 155, II e § 2º, VII, da Constituição Federal.



    Aduz não ter havido circulação de mercadorias entre Estados, uma vez que os equipamentos foram entregues pela Recorrente à arrendatária, situada no mesmo Estado da Federação. 



    Assevera a invalidade do lançamento, eis que fundado em norma formalmente inconstitucional e mediante a aplicação do entendimento firmado pelo Supremo no bojo da ADI 5.469 e do RE 1.287.019. 



    Postula a reforma do acórdão, para que seja reconhecida a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL pelo Distrito Federal, visto que a mercadoria não circulou entre unidades federadas, tendo permanecido no Estado do Paraná, em que sediadas a recorrente e a arrendatária.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu que, apesar de a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do imposto ter sido declarada inconstitucional devido à falta de lei complementar, na hipótese dos autos seria devida a incidência do adicional de alíquota, vez que a operação, realizada pela Recorrente, era contrato de compra e venda de equipamentos com instituição financeira sediada no Distrito Federal no ano de 2019. 



    Assentou, ainda, que a cobrança de ICMS-DIFAL seria válida, mesmo os produtos adquiridos sendo repassados a uma empresa localizada em outra unidade da Federação, por meio de contrato de arrendamento mercantil. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    A Autora questiona a exigência do DIFAL ICMS (diferencial de alíquotas) pelo órgão fazendário do Distrito Federal referente à venda de três retroescavadeiras a um consumidor final não contribuinte do imposto, realizada em 2019. 



    ....................................................................................................... 



    É certo que o STF entendeu que a cobrança do ICMS/DIFAL em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do imposto é inconstitucional devido à falta de lei complementar. No entanto, os efeitos dessa decisão só foram modulados para produzir efeitos a partir de 2022, com exceção das ações em curso. No caso, a operação ocorreu em 2019. 



    .......................................................................................................



     O arrendamento mercantil é uma modalidade contratual regulada pela Lei nº 6.099/74 e pela Resolução do CMN 2.309/96. Nesse tipo de contrato, um banco ou sociedade de arrendamento mercantil (arrendador) adquire um bem escolhido pela outra parte (arrendatário) e transfere a posse e o usufruto desse bem ao arrendatário. O contrato de arrendamento mercantil pode incluir uma opção de compra ao final do prazo determinado. 



    No caso em questão, a empresa autora celebrou um contrato de compra e venda de equipamentos com uma instituição financeira sediada no Distrito Federal. Portanto, a cobrança da diferença entre a alíquota do ICMS interestadual e a alíquota interna (ICMS DIFAL) é correta, conforme previsto no artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Mesmo que os produtos adquiridos tenham sido repassados a uma empresa localizada em outra Unidade da Federação, por meio de um contrato de arrendamento mercantil, a cobrança do ICMS DIFAL é válida;



    Da leitura do acórdão recorrido e das razões do extraordinário, verifico que o Colegiado entendeu pela incidência do DIFAL, ainda que ausente a circulação física dos equipamentos, bastando a existência do contrato de arrendamento mercantil com empresa localizada em outro ente federado para justificar a cobrança.



    Essa compreensão se afasta do entendimento do Supremo quanto à matéria, que, na análise da ADI 7.158, firmou tese no sentido de que, para fins de incidência do diferencial de alíquota do ICMS, será considerado o Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria, ou a finalização da prestação do serviço, conforme excerto da ementa:



    (...) 3. O critério estabelecido pelo § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, encontra-se em conformidade com a Emenda Constitucional nº 87/2015. Ao fixar como sujeito ativo do diferencial de alíquotas o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas.



    (...) 5. Proponho a fixação da seguinte tese: “É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015.”.



    (ADI 7.158, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe de 10 de fevereiro de 2023)



    Nessa linha, cito recente julgado da Segunda Turma:



    Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS-Difal. Destinação da mercadoria. Fornecimento de medicamentos. Contrato mediante pregão. Ministério da Saúde (DF) e empresa fornecedora sediada no Estado de São Paulo. Produtos entregues em São Paulo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo Distrito Federal. Impossibilidade. Interpretação do art. art. 155, § 2º, inciso VII, do texto constitucional, com a redação conferida pela EC nº 87/15. 



    1. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios divergiu da orientação fixada pela Corte Suprema a respeito da interpretação do art. 155, § 2º, inciso VII, do texto constitucional, com a redação conferida pela EC nº 87/15 (ADI nº 7.158/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 10/2/23). Na espécie, é incontroverso que os medicamentos foram entregues no mesmo estado em que está sediada a empresa fornecedora, mais especificamente na Secretaria de Saúde em São Paulo/SP. 



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 



    3. Não houve majoração de honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF).



    (RE 1.441.825 AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 3 de junho de 2024)



    A propósito, transcrevo trecho elucidativo do voto condutor, proferido pelo ministro Dias Toffoli:



    Conforme se verifica do acórdão recorrido, a empresa ora agravada está sediada no Estado de São Paulo. Tendo vencido pregão eletrônico, firmou contrato com o Ministério da Saúde, o qual está sediado no Distrito Federal, para fornecimento de medicamentos. No que diz respeito aos medicamentos indicados nos autos, foram eles entregues na Secretaria de Saúde em São Paulo/SP. 



    O que está em discussão é se o Distrito Federal tem direito ao ICMS-difal em razão do contexto descrito. 



    Como registrei, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios concluiu que sim, isso é, que o Distrito Federal teria direito ao ICMS-difal. De acordo com o voto condutor do acórdão recorrido, “houve circulação jurídica dos medicamentos fornecidos pela Impetrante, ainda que não tenham sido entregues em Unidade da Federação diversa da sede da Impetrante”.



    .......................................................................................................



    Recentemente, no julgamento da ADI nº 7.158/DF, em que a Corte concluiu pela constitucionalidade do art. 11, § 7º, da LC nº 87/96, na redação conferida pela LC nº 190/221 , o Relator, Ministro Roberto Barroso, reiterou que o escopo da alteração promovida pela EC nº 87/15 foi “garantir também aos Estados consumidores parte da arrecadação proveniente das operações destinadas a não contribuintes”. De acordo com Sua Excelência, conciliaram-se “os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo.



    Recentemente, no julgamento da ADI nº 7.158/DF, em que a Corte concluiu pela constitucionalidade do art. 11, § 7º, da LC nº 87/96, na redação conferida pela LC nº 190/221 , o Relator, Ministro Roberto Barroso, reiterou que o escopo da alteração promovida pela EC nº 87/15 foi “garantir também aos Estados consumidores parte da arrecadação proveniente das operações destinadas a não contribuintes”. De acordo com Sua Excelência, conciliaram-se “os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias”. 



    Insta realçar que, no tocante à interpretação do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, na redação dada pela EC nº 87/15, Sua Excelência consignou que o ICMS-difal cabe, no caso de operações interestaduais com mercadoria, ao estado onde efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria: (...)



    Ressalte-se que, no julgamento dessa ação direta, não foi acolhida a tese sustentada pelo Governador do Distrito Federal, o qual defendia que o critério da circulação física ensejava distorções no imposto e que o sujeito ativo do ICMS-difal em debate era o “Estado engajado na operação de circulação, aquele que denomina de ‘destinatário jurídico”. Como se nota, trata-se, essencialmente, da mesma tese que o Distrito Federal sustenta no presente caso concreto.



    .......................................................................................................



    Muito embora o julgado em questão tenha versado sobre a LC nº 190/22, na parte em que acrescentou o § 7º no art. 11 da Lei Kandir, e o presente caso verse sobre fato gerador ocorrido antes da entrada em vigor daquela lei complementar, podem os trechos acima destacados ser invocados para o deslinde da controvérsia. Afinal, nas considerações acima tratou-se justamente da maneira de se interpretar o art. 155, § 2º, VII, do texto constitucional, na redação dada pela EC nº 87/15, que já estava em vigor na data do referido fato gerador. 



    E, nessa toada, correta a decisão agravada, pois o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios divergiu da orientação fixada pela Corte Suprema a respeito da interpretação desse dispositivo constitucional. Na espécie, é incontroverso os medicamentos foram entregues no mesmo estado em que está sediada a ora recorrente, mais especificamente na Secretaria de Saúde em São Paulo/SP.



    Nestes autos, o Tribunal local assentou que o contrato de arrendamento mercantil foi realizado no ano de 2019, momento em que já estava plenamente em vigor a previsão do 155, § 2º, VII, da Carta Federal, na redação dada pela EC n. 87/15, devidamente interpretada no julgamento da ADI 7.158. Nessa oportunidade, restou assentado que seria considerado o Estado destinatário, para fins de recolhimento do DIFAL, aquele em que ocorresse a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço.



    3. Ante o exposto, considerando que a matéria impugnada é abarcada pela ADI 7.158, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que observe a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, nos termos da fundamentação.



    4. Publique-se.



Brasília, 13 de junho de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente