Tribunal: STF
Processo: HC 237482
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 31.1.2024, por Jaqueline Alves Siqueira e outro, advogados, em benefício de N V A D e D J B, contra ato do Ministro Og Fernandes, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça no exercício da Presidência, que, em 29.1.2024, indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 886.001:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de N V A D e D DE J B, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.



    Consta dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, como incursos nas sanções do art. 273, §§1º e 1º-B, inciso V, do Código Penal, e 1 ano de detenção, no regime aberto, pela prática do delito capitulado no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.



    Irresignada, a defesa apelou da decisão e, submetido o recurso à julgamento, o órgão colegiado do TJ/SP deu parcial provimento ao recurso apenas para substituir a pena detentiva por prestação de serviço à comunidade.



    No presente writ, a impetrante sustenta que os pacientes estão sofrendo constrangimento ilegal, tendo em vista que, em relação ao delito previsto no art. 273 do Código Penal, foi aplicado o preceito secundário do delito de tráfico de drogas, quando na verdade deveria ter sido aplicada a ‘antiga sanção prevista pelo artigo 273, do Código Penal, antes da alteração promovida pela Lei 9.677/1998, de 1 (um) a 3 (três) anos de reclusão1 (fl. 8).



    Aduz que o Supremo Tribunal Federal já julgou a questão, entendendo ser ‘inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)’ (fls. 8/9).



    Requer, liminarmente e no mérito, ‘a aplicação do preceito secundário do art. 273, na redação originária cuja pena é de reclusão, de 1 a 3 anos, e multa, e a fixação do regime aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos’ (fl. 11).



    É o relatório.



    Em cognição própria do regime de plantão, não se verifica a ocorrência de hipótese que justifique o deferimento do pleito liminar.



    Da leitura do acórdão, observa-se que foram expressamente declinados os motivos para a solução adotada pelo Tribunal de origem. Confira-se (fl. 44):



    E tratando-se de comércio ilegal de substâncias constantes na lista de anabolizantes da ANVISA e no rol de drogas proscritas pela Agência Mundial Antidoping; crime hediondo, de perigo abstrato, que tem como bem jurídico tutelado a saúde pública, mostra-se razoável a aplicação do preceito secundário do delito de tráfico de drogas ao crime em apreço, não se cogitando de aplicação da antiga sanção prevista pelo artigo 273, do Código Penal, antes da alteração promovida pela Lei 9.677/1998, de 1 (um) a 3 (três) anos de reclusão, se a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro refuta a tese repristinatória ao disciplinar no artigo 2º, §3º: Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência.



    Eventuais dúvidas acerca da correção do acórdão devem ser remetidas ao momento de apreciação do mérito do presente habeas corpus.



    Não se percebem, portanto, os requisitos para a concessão do pedido liminar, já que ausente constrangimento ilegal verificado de plano. Fica reservada ao órgão competente a análise mais aprofundada da matéria por ocasião do julgamento definitivo.



    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.



    Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, que deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta ao processo.



    Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal para parecer”.



    2. Os impetrantes alegam cabível a flexibilização da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal, pois, tendo sido os pacientes condenados, pela prática dos delitos tipificados no art. 273, § § 1º e 1º-B, inc. V, do Código Penal, à pena de cinco anos de reclusão, teria sido adotado como preceito secundário o definido no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando deveria ter sido considerado o preceito secundário do caput do art. 273 antes da alteração promovida pela Lei n. 9.677/1998.



    Sustentam que, reconhecida a inconstitucionalidade do preceito secundário do caput do art. 273 do Código Penal alterado pela Lei n. 9.677/1998, deveria ser considerada a repristinação da norma antes adotada e o preceito secundário nela definido, não o preceito secundário do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Asseveram que “[n]o presente caso, de rigor a repristinação da aplicação do preceito secundário do art. 273 do CP, na redação originária.



    Ademais os pacientes são primários, devendo ser aplicado o regime aberto bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) concessão da ordem para requerer:



    1. A aplicação do preceito secundário do art. 273, na redação originária cuja pena é de reclusão, de 1 a 3 anos, e multa, e a fixação do regime aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o MM Juiz de primeiro grau e o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, deixaram de aplicar o efeito repristinatório do preceito secundário em clara violação a decisão do Supremo Tribunal Federal em julgamento a matéria de repercussão geral, fazendo cessar o ilegal constrangimento a ele impingido em decorrência da inobservância dos permissivos legais.



    2. por tratar-se de evidente e flagrante ilegalidade requer o conhecimento e deferimento da ordem de ofício”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. A decisão questionada, proferida em 29.1.2024, menos de três dias antes desta nova impetração neste Supremo Tribunal, protocolizada em 31.1.2024, quando ainda pendente de decisão o pleito apresentado no Superior Tribunal de Justiça, é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Og Fernandes, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça no exercício da Presidência, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal, para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do recurso ordinário em habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.



    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.



    A situação posta nos autos relaciona-se à aplicação da súmula n. 691 deste Supremo Tribunal, como acentuado pelos impetrantes.



    4. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação daquela Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal, na qual se enuncia que “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada.



    5. Sem adentrar o mérito, mas apenas para afastar a alegação de manifesta ilegalidade ou teratologia na espécie, é de se anotar constar da denúncia que os pacientes, “na data de 28 de março de 2023, no interior da residência situada na Rua Macedo Soares, nº. 29, Vila Mazzei, neste município e Comarca de Santo André, bem como no interior do automóvel ‘Honda/City LX Flex’, cor cinza, placas FKN-8A50, estacionado no estacionamento de um supermercado situado na Estrada Cata Preta, nº. 131, Vila João Ramalho, neste mesmo município, os acusados, agindo em concurso entre si e ambos com unidade de desígnios e identidade de propósitos, tinham em depósito para venda e expunham à venda, os seguintes produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais, todos de procedência ignorada: · 11 unidades do medicamento ‘Durateston’; · 22 unidades do medicamento ‘Deca Durabolin’; · 12 unidades do medicamento ‘Masteron’; · 11 unidades do medicamento ‘Dianabol’; · 12 unidades do medicamento ‘Stanozolol’; · 21 unidades do medicamento ‘Primobolan’; · 11 unidades do medicamento ‘Trembo’; · 11 unidades do medicamento ‘Trembo’; · 10 unidades do medicamento ‘Testoterona’; e · Grande quantidade de anabolizantes.



    Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar (no interior da residência situada no endereço declinado), agindo em concurso entre si e ambos com unidade de desígnios e identidade de propósito, possuíam ou mantinham sob suas guardas, no interior da residência ou dependência desta, 01 revólver da marca ‘Taurus’, calibre nº. 32, uso permitido, desmuniciado, e 06cartuchos íntegros de calibre nº 32, tudo em desacordo com determinação legal e regulamentar.



    Consta, por fim, que, em 28 de março de 2023, por volta das 13:30 horas, no interior do estacionamento de um supermercado situado na Estrada Cata Preta, nº 131, Vila João Ramalho, neste município e Comarca de Santo André, o acusado DIOGO, mediante violência, opôs-se à execução de atos legais praticados pelos policiais civis Renan D. M. de Oliveira e Anderson Tessitore, agentes públicos competentes para executá-los”.



    Em 12.6.2023, o juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Santo André/SP condenou os pacientes “às penais totais de 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, por estarem incursos, ambos os réus, nas penas previstas pela prática dos delitos tipificados pelo artigo 273, §§ 1º e 1º-B, inciso V do Código Penal (com aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06) e artigo 12 da Lei n. 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal”. O paciente D J B foi absolvido da “imputação relativa do delito do art. 329, caput, do Código Penal, com fundamento na norma do art. 386, VII, do Código de Processo Penal”.



    Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo de origem afirmou:



    “(...) Firmada, assim, a tese de inconstitucionalidade da sanção (preceito secundário) do art. 273 do Código Penal, surge discussão em torno do preenchimento de tal lacuna. A respeito, são divergentes os posicionamentos dos egrégios STF e STJ, pois, enquanto o primeiro acolhe a tese de repristinação da sanção prevista pelo art. 273 do CP antes da alteração promovida pela Lei 9.677/1998, o secundo utiliza o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06 (Lei Antidrogas). Diante dos argumentos esposados nos julgamentos, entendo ser mais adequado à espécie a utilização da Lei Antidrogas para suprir a lacuna existente, haja vista o quanto disposto em referida lei, já em seu art. 1º, parágrafo único, no sentido de se considerar ‘droga’ toda substância ou produto capaz de causar dependência ou especificada em lei ou relacionada em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. Outrossim, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4657/1942 - LINDB) que se trata justamente de uma lei que dispõe sobre as leis em geral, sendo, portanto, aplicável a todos os ramos do Direito dispõe que ‘salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência’ (§3º do art. 1º da LINDB). Trata-se, consoante discorre a doutrina, de vedação ao efeito repristinatório (retomada de vigência da lei revogada), o qual somente pode ocorrer se, expressamente, houver previsão legal.



    Nestes termos, entende este magistrado que não se pode repristinar lei revogado por decisão judicial. Logo, a supressão da lacuna decorrente do reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal somente pode se dar por meio de analogia que se constitui meio de supressão de lacuna previsto no ordenamento jurídico (art. 4º da LINDB). Outrossim, importante frisar, trata-se de analogia in favor rei (isto é, analogia que favorece ao réu) e, deste modo, não encontra vedação dos princípios regentes do Direito Penal.



    (…) Ao delito capitulado pelo art. 273 do Código Penal é prevista pena de reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. Afastado o preceito secundário sanção para aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06, tal qual fundamentação supra, a pena a ser aplicada aos réus, que possuem a mesma situação processual, deve variar entre 05 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de multa”.



    Essa dosimetria da pena foi mantida com o julgamento do recurso de apelação da defesa em segunda instância e com a decisão objeto da presente impetração.



    6. Consta da decisão deste Supremo Tribunal proferida no julgamento do Recurso Extraordinário n. 979.962, Relator o Ministro Roberto Barroso, em 24.3.2021, a “seguinte tese: ‘É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)’, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Edson Fachin”. 



    Esse acórdão foi complementado no julgamento dos embargos de declaração da defesa, acolhidos na sessão virtual de 2.6.2023 a 12.6.2023, “para estender os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98, aos demais núcleos típicos verbais a que se refere o art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal. Foi readequada a tese jurídica nos seguintes termos (tema 1.003 da repercussão geral): ‘É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do 
art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar produto sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para estas situações específicas, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)’, tudo nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin”.



    7. Os tipos penais analisados nas decisões deste Supremo Tribunal (art. 273, caput, e § 1º-B, inc. I, do Código Penal) são distintos daqueles pelos quais os pacientes foram condenados (art. 273, §§ 1º e 1º-B, inciso V, do Código Penal), o que demonstra não estar evidenciada na espécie situação em que se tenha absoluta correspondência com o decidido por este Supremo Tribunal.



    Ademais, quando da sentença penal condenatória, na qual consta a dosimetria da pena confirmada nas instâncias antecedentes e que se pretende seja revista, tinha sido proferida a primeira decisão deste Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 979.962, relativa apenas ao caput do art. 273 do Código Penal.



    Assim, ele não poderia ter sido considerado, porque superveniente à sentença condenatória o julgamento dos embargos de declaração no Recurso Extraordinário n. 979.962 da defesa, acolhidos na sessão virtual de 2.6.2023 a 12.6.2023, “para estender os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do 
art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98, aos demais núcleos típicos verbais a que se refere o art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal”.



    8. A decisão liminar e precária do Ministro Og Fernandes, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça no exercício da Presidência, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando o habeas corpus a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte, o que também é impeditivo de atuação deste Supremo Tribunal na fase processual em que a outra ação pende no órgão de origem. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 
3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ – Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 
4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 
5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).



    Confiram-se também os julgados: HC n. 186.472-AgR, de minha relatoria, DJe 13.8.2020; HC n. 89.970, de minha relatoria, DJ 22.6.2007; HC n. 90.232, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.3.2007; 
e HC n. 89.675-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 2.2.2007. 



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicado requerimento de medida liminar.



    Intime-se.



    Brasília, 6 de fevereiro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora