Tribunal: STF
Processo: Rcl 55348
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-15
Data de publicação: 2024-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
 
RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO RE Nº 760.931-RG/DF; TEMA RG Nº 246. ADC Nº 16/DF. INOCORRÊNCIA. CULPA IN VIGILANDO. PEDIDO INCIDENTAL INDEFERIDO.
 
    1. Trata-se de reclamação constitucional, formalizada pelo Município de São Leopoldo/RS, contra sentença proferida pela 2ª Vara do Trabalho de São Leopoldo, no processo nº 0020911-73.2020.5.04.0332, mediante a qual teria sido inobservado o que decidido no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF (Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral) e na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF.
 
    2. Em 25/08/2023, julguei procedente o pedido, para cassar a decisão reclamada e determinar que outra fosse proferida com observância dos critérios estabelecidos por este Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos dos paradigmas inobservados (e-doc. 7).
 
    3. A presente reclamação transitou em julgado em 20/09/2023, conforme certificado pela Secretaria Judiciária (e-doc. 13).
 
    4. Por meio da Petição STF nº 40.475/2024 (e-doc. 14), o Município de São Leopoldo informa que o Juízo reclamado, em cumprimento à decisão de procedência, proferiu nova sentença, mantendo, contudo, a condenação subsidiária afastada por esta Suprema Corte. Entende que a 2ª Vara do Trabalho apenas renovou a contrariedade ao que decidido por este Pretório Excelso. Requer seja cassada a nova sentença, afastando-se a condenação subsidiária novamente atribuída. 
 
É o relatório.
 
Decido.
 
    5. A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), bem como a observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).
 
    6. A 2ª Vara do Trabalho de São Leopoldo, em nova sentença, manteve a condenação do Município ora reclamante, impondo-se transcrever os seguintes trechos (e-doc. 15, p. 3-10; grifos e destaques do original):
 
“(...). 2.2. Responsabilidade do segundo reclamado 
A reclamante busca o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, haja vista sua alegada condição de tomador de serviços. 
O segundo reclamado afirma, em síntese, que não há espaço para o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária. 
Primeiramente, importa destacar o desconforto desta Magistrada ao ser instada a proferir nova decisão, quando crê que a decisão já proferida respeita em sua totalidade as decisões do Supremo Tribunal Federal, mais especificamente aos critérios estabelecidos na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF (Tema RG nº 246). No mesmo sentido, aliás, o entendimento contido no acórdão da 5ª Turma deste Regional, ao enfrentar diretamente as mesmas razões em sede de Recurso Ordinário apresentado pelo segundo reclamado.
Não obstante, em estrito cumprimento ao dever de cumprimento das decisões oriundas dos Tribunais Superiores, passo a proferir nova decisão acerca do objeto da Reclamação, que por considerar o princípio do livre convencimento motivado repetirá vários elementos contidos no julgado original, já que indispensáveis para evidenciar o dano, o nexo de causalidade e a conduta culposa do segundo reclamado. 
De plano, registra-se que restou incontroverso nos autos que a autora, enquanto empregada da primeira reclamada, prestou serviços em Escolas Municipais, portanto, em benefício direto do segundo reclamado.
(...).
Portanto, o ente público pode ser responsabilizado - não automaticamente – nas diversas hipóteses de celebração de contratos de prestação de serviços, como ocorre nas modalidades da licitação, dispensa de licitação, em contratos de convênio ou de gestão, ou qualquer outro similar, quando constatado o agir culposo na fiscalização do contrato. Esse entendimento foi ratificado na redação do artigo 121, §2º, da Lei 14.133/2021 - nova Lei de Licitações.
Outra questão que enseja debate envolve o ônus da prova quanto à conduta culposa da administração pública na fiscalização dos contratos administrativos no que tange ao desrespeito do direitos dos trabalhadores, encontrando-se, inclusive, como tema de repercussão geral (Tema 1.118) pendente de julgamento, com a seguinte questão: "Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931(Tema 246)".
Seja porque o Estado tem o poder e o dever de acompanhar a execução e assim fiscalizar os contratos que firma, como estatuem os artigos 58, inciso III, 66, 67 e 68 da Lei 8.666/93; seja porque possui aptidão para a prova, considerando que o terceiro prejudicado é o trabalhador, indubitavelmente hipossuficiente, compartilha-se do entendimento de que cabe ao Poder Público demonstrar a prática de atos administrativos que comprovem a efetiva fiscalização do contrato celebrado com prestadores de serviços e para as quais houve destinação de verbas públicas, como é o caso dos autos, mormente se considerado o quanto regulado pela Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que indica alguns documentos imprescindíveis para a finalidade fiscalizatória conforme o desenrolar no tempo da execução do contrato de prestação de serviços, os quais - no que se refere à reclamante - não foram anexados aos autos pelo segundo reclamado, que todavia tinha o dever de exigi-los perante o empregador (primeira reclamada).
Inobstante, na hipótese dos autos, a questão acerca do ônus da prova não é relevante, porquanto a prova coligida nos autos permite a conclusão de que houve omissão culposa na fiscalização da execução do contrato havido com a primeira reclamada, reconhecendo-se a culpa da administração. Senão vejamos.
Houve designação de servidora como fiscal do contrato, como se observa da cláusula nona (Id. d387402, fl. 369). Esta servidora, Gladis, foi ouvida nos autos do processo 0020902-51.2019.5.04.0331 e confirmou que é funcionária pública ocupante do cargo de atendente social, lotada em setor administrativo do Município, e que era fiscal do contrato do município com a primeira reclamada e responsável pela efetividade de pessoal. Mencionou que "Várias vezes a primeira reclamada foi notificada pelo Município acerca de descumprimento do contrato, citando, por exemplo, atraso no pagamento dos salários e no fornecimento de vale-transporte e vale refeição. [...] era um processo bem difícil, implicando várias mensagens eletrônicas com o pessoal da FAM. A depoente não visitava os postos de trabalho, mas os diretores de escola comunicavam a SMED sempre que havia algum problema, assim como eles apresentavam um relatório mensal de cada escola. [...] não constava uma cláusula de retenção prévia de valores para quitação dos haveres trabalhistas no caso de rescisão do contrato." (Id.d5f2aaa - Pág. 2) (grifou-se).
(...).
Apura-se, ademais, certo desconhecimento do ente público em relação ao contrato administrativo e à realidade dos trabalhadores que prestavam serviços de limpeza, menos ainda quanto ao contrato de trabalho objeto do presente feito. Somente na página 106 da defesa (Id. 697f71c) é que o segundo reclamado abre tópico sobre o "direito substantivo" postulado, o qual, afinal, se julga ser o mais importante, porque específico do trabalhador que está em busca do bem da vida. E, neste ponto, pouco esclarece.
(...).
Como se sabe, o pagamento não se presume, se prova. E a prova do pagamento se faz mediante recibo (art. 319 e 320 do Código Civil), a encargo do devedor (art. 373, II, do CPC). Ao afirmar que a reclamante recebeu as parcelas devidas, cabia ao ente público comprovar os pagamentos, ônus do qual não se desincumbiu. Ainda que se cogitasse que a prova do pagamento era estritamente do empregador - o que não convence - não se está tratando de inadimplência pontual, mas sim reiterada, e da qual o ente público tinha conhecimento. A omissão culposa se verifica, portanto, a partir do momento em que é facultado ao ente público a exigência da cópia de folha de pagamento e dos contracheques dos trabalhadores terceirizados a qualquer tempo (Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão) e ele não adota tal medida ou, se adota, não anexa aos autos os documentos correspondentes.
Outra falha grave é apurada a partir do próprio relato do Município. No contrato administrativo está previsto que o pagamento do preço do serviço seria realizado em trinta dias a partir da apresentação da nota fiscal/fatura pela contratada e, após a conferência e liquidação desta pelo Departamento de Despesa Pública, a qual deveria ser acompanhada de diversos documentos, como certidões negativas do INSS, FGTS, SEFIP/Relatório com o nome dos funcionários, folha de pagamento ou cópia dos contracheques (cláusula quarta, fl. 363, Id. d387402). Ora, se os salários e outros haveres dos trabalhadores estavam sendo inadimplidos, como foi possível o pagamento da fatura pela prestação dos serviços, à vista do previsto no próprio instrumento contratual?
Mais uma vez, apura-se, no mínimo, omissão culposa na fiscalização da execução do contrato, porquanto houve o pagamento de faturas à prestadora dos serviços (primeira reclamada), mesmo sem a correta documentação exigida, tanto que inadimplências diversas foram verificadas e em relação a mais de cem funcionários, dentre eles à autora.
(...).
Por outro lado, tal quadro revela que o dano decorrente da omissão culposa do segundo reclamado é inconteste, haja vista que a reclamante, assim como os demais trabalhadores, dependem exclusivamente de seus salários para sustento próprio e de suas famílias.
Portanto, a omissão culposa na fiscalização qualificada da execução do contrato, somada à falta de conhecimento do ente público quanto aos efetivos descumprimentos e desrespeitos ocorridos de forma reiterada aos trabalhadores prestadores de serviços, ao contrário do que determina a lei de licitações e o próprio instrumento contratual, denotam a culpa in vigilando da administração na execução do contrato, do qual resultou dano a terceiro, no caso, a trabalhadora.
(...).
Acrescente-se que a primeira reclamada cometeu fraude no curso da relação mantida com o segundo reclamado, porquanto a apólice de seguro garantia que apresentou ao Município para efetivar a nova contratação, vigente de 24.05.2019 a 24.05.2020, era inexistente (Id. ba4d214 e Id.228f19d - Pág. 10, fls. 1150-ss). O segundo reclamado, todavia, não foi diligente para verificar acerca da fraude perpetrada, admitindo a apólice de seguro apresentada. Por isso, cláusula impondo contratação de seguro ou de garantia pelo prestador do serviço não isenta o contratante da sua responsabilidade. Ao contrário, lhe impõe cautela necessária de, ao menos, verificar acerca da validade da apólice apresentada.
Ainda mais relevante a culpa da Municipalidade, porquanto é de conhecimento nesta Comarca a existência de fraude nas contratações envolvendo a primeira reclamada, e que inclusive é objeto de apuração pelo Tribunal de Contas do Estado. Segundo elementos do processo investigatório, após a rescisão do contrato com a empresa FAM, pelo Município, outra empresa composta pelos mesmos ócios daquela deram continuidade à prestação dos serviços, a despeito das irregularidades que já tinham sido constatadas. Transcreve-se, por oportuno, parte da decisão proferida por esta Magistrada nos autos do processo nº 0020288-66.2021.5.04.0334:
(...).
Em síntese, considerados todos os elementos acima destacados, é patente a culpa in vigilando e in eligendo na contratação da empresa FAM pelo Município, seja no aspecto geral, seja no que se refere ao caso dos autos.
Em síntese, a culpa da administração na fiscalização do contrato pode ser apreendida nos principais fatos que, ao ver desta magistrada, implicam "demonstração cabal de que houve sistemática e reiterada negligência da Administração", como apontado pelo Exmo. Ministro André Mendonça no julgamento da Reclamação manejada:
a) na prática não havia fiscalização, pois eram os diretores das escolas que comunicavam irregularidades à administração, quando um fiscal treinado e qualificado para tanto é que deveria proceder a fiscalização e, fosse o caso, aplicar as penalidades cabíveis, como prevê a Lei de Licitações; 
b) desconhecimento injustificado acerca dos dados e do contrato objeto de discussão, pelo município; 
c) ausência de prova do pagamento dos haveres trabalhistas que afirma terem sido pagos à reclamante;
d) pagamento das faturas do serviço à prestadora sem lastro documental exigido no contrato quanto ao cumprimento pela contratada de haveres trabalhistas dos empregados; 
e) avaliação positiva da prestadora de serviços (100%) pelo município mesmo diante da inadimplência dos direitos dos trabalhadores; 
f) fraude na indicação de contratação de seguro pela prestadora de serviços, o que só foi verificado pela administração após firmado o contrato; 
g) apuração de fraude na contratação envolvendo o ente público e a primeira reclamada, que atuou em conluio com outras empresas contratadas pelo município de forma subsequente, segundo Tribunal de Contas do Estado. 
O dano é demonstrado na própria insatisfação do salário, do vale-alimentação, do FGTS e das parcelas devidas por ocasião do término do contrato, os quais o trabalhador necessita para sua própria subsistência e da sua família. O trabalho deve ser contraprestado, sob pena de se instituir um estado de coisas que leva à escravidão moderna, em que há trabalho, mas não há salário e, pior, sob o teto do próprio ente estatal. 
O nexo de causalidade é compreendido na entrega do trabalho em benefício da administração pública e da própria sociedade na execução de atividade de limpeza de prédios públicos (escolas municipais), e a ausência de contraprestação, sacrificando-se os mais comezinhos direitos do trabalhador, em virtude da omissão culposa do ente público em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais por parte da empresa por ele contratada, autorizando que a prática ocorresse de modo reiterado e prolongado no tempo, em que pese seguisse efetuando os pagamentos à empresa descumpridora de suas obrigações. 
Nesses termos, o segundo demandado beneficiou-se diretamente do trabalho prestado pela parte autora, todavia omitiu-se culposamente ao não diligenciou na efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mais especificamente no que se refere ao acompanhamento do cumprimento das obrigações por parte da empresa contratada, devendo responder subsidiariamente pelos créditos reconhecidos na presente ação, na hipótese de não os satisfazer a efetiva empregadora.
Quanto à limitação temporal, tendo em vista que o contrato da reclamante vigeu de 26.03.2018 a 05.12.2019, pela projeção do aviso-prévio, é o segundo reclamado responsável por todo o lapso, mormente por ter sido o único beneficiário da mão de obra da trabalhadora enquanto perdurou o seu contrato de emprego com a primeira reclamada. 
Diante do exposto, declara-se a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado relativamente aos créditos reconhecidos à reclamante, o que abrange parcelas de qualquer natureza, inclusive multas.
3. CONCLUSÃO 
Por esses fundamentos, em cumprimento à determinação contida na decisão proferida pelo Exmo. Ministro do Supremo Tribunal Federal André Mendonça, julgo PROCEDENTE o pedido contido na petição inicial, declarando e reconhecendo a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado - MUNICÍPIO DE SÃO LEOPOLDO - relativamente aos créditos devidos à reclamante - MARGARETE FREIRE SAVALLISCH - na presente ação. (...).
 
    7. Com efeito, no caso dos autos, a moldura fática delineada pelo acórdão reclamado não é suficiente para revelar o descumprimento do julgamento proferido na ADC nº 16/DF ou do que decidido no RE nº 760.931-RG/DF, uma vez que a responsabilidade subsidiária da reclamante por débitos trabalhistas, com base na culpa in vigilando, ficou devidamente comprovada na origem.
 
    8. Há fundamentação consubstanciada na decisão impugnada acerca de prova especificamente detalhada sobre o nexo de causalidade entre a conduta da parte reclamante e o dano sofrido pelo prestador de serviço. Assim, a imputação de responsabilidade foi baseada na comprovação dos três elementos: conduta, dano e nexo de causalidade.
 
    9. Nesse contexto, identifica-se, ao contrário do que sustentado pela parte reclamante, a fiel observância à tese de julgamento da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931-RG/DF – Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral —, pelo juízo reclamado, posto que devidamente comprovado pela autoridade reclamada que o ente público tomador dos serviços teve inequívoca culpa na inadimplência das obrigações trabalhistas devidas à trabalhadora.
 
    10. Ademais, uma vez delimitada no caso concreto a moldura fática pelo Tribunal de origem acerca da caracterização da culpa in vigilando, descabe a esta Corte, por meio da reclamação constitucional, o exame de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos a fim de eventualmente afastá-la. Confiram-se:
 
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL E TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inviável a reclamação cujo conhecimento dependa do reexame do conjunto fático-probatório a que chegaram as instâncias ordinárias. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
(Rcl nº 28.203-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 03/03/2020, p. 12/03/2020)
 
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXONERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA COM A ADI 2433/RN. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...). 2. Impossibilidade de reelaboração da moldura fática pela via eleita, o que impede a análise quanto ao devido respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. (AgRg em Rcl 30504/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 01.08.2019) 3. Agravo interno conhecido e não provido.” 
(Rcl nº 28.908-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 20/09/2019, p. 1º/10/2019)
 
    11. Ante o exposto, indefiro o pedido formulado pelo Município de São Leopoldo/RS (e-doc. 14). Sem honorários, de acordo com o entendimento prevalente da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.
 
    12. Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.
 
Publique-se.

Brasília, 15 de abril de 2024.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator