Tribunal: STF
Processo: ARE 1486928
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-16
Data de publicação: 2024-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 6, fl. 2):



    “APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST SUBSTITUIÇÃO PARA FRENTE PREVISTA NO ART. 150, §7º DA CF/88. Pretensão ao ressarcimento do ICMS-ST pago a maior no regime de substituição tributária, sem a limitação temporal prevista no CAT 14/2018. Ocorrência. Restrição acrescida à legislação estadual (§ 3º do art. 66-B da LE nº 6.374/89) que não deve ser aplicada, visto ser incompatível com o decidido em sede de repercussão geral. Pretensão de afastamento dos efeitos do Comunicado CAT 14/2018. Tese fixada pelo STF (Tema nº 201), em 19.10.2016, pela qual se reconheceu ser “devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Legislação paulista que já previa tal modalidade de restituição, julgada constitucional, na mesma data, por meio da ADI nº 2.777/SP. Impossibilidade de limitação temporal. Sentença de denegação da ordem reformada, para a concessão da segurança. RECURSO PROVIDO.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 7, fls 6-7), foram acolhidos apenas para sanar erro material na folha de rosto do acórdão recorrido em que constava resultado de julgamento diverso do explicitado na ementa e na parte dispositiva (Doc. 8).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 12), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE SÃO PAULO alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 2º; 5º, XXXVI; e 150, § 7º, da CF/1988.



    Sustenta, preliminarmente, a inviabilidade de utilização do mandado de segurança como ação de repetição de indébito.



    Quanto ao mérito, defende a constitucionalidade do Comunicado 
CAT 14/2018, pois “a decisão proferida no RE 593.849 (Tema 201) foi modulada para os casos futuros decorrentes de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do entendimento pelo STF, ante o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros” (Doc. 12, fl. 4).



    Nessa linha, argumenta que “ao contrário do afirmado pelo autor, a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF atingiu todos os administrados da totalidade dos entes federativos, não havendo qualquer possibilidade de distinção de tratamento, além de ser compatível com a norma prevista no art. 150, § 7º, da CF/1988” (Doc. 12, fls. 7-8).



    Pondera que “a única exceção prevista na decisão da Corte Suprema são os casos de processos judiciais pendentes, o que não é o caso dos autos ”(Doc. 12, fl. 8).



    Aduz, ainda, que “as limitações impostas no Comunicado CAT 14/2018 trata de função precipuamente executiva – em especial da Administração Pública Tributária - razão pela qual o seu afastamento pelo Poder Judiciário constitui violação expressa ao art. 2º da CF/88” (Doc. 12, fl. 8).



     O Juízo de origem negou seguimento ao RE quanto à matéria objeto dos Temas 201 e 660 da repercussão geral e, em relação às demais questões, inadmitiu o recurso mediante aplicação da Súmula 280/STF (Doc. 18).



    No Agravo (Doc. 22), a parte recorrente refutou a incidência do referido óbice sumular, aduzindo que houve violação ao texto constitucional.



    Quanto à parte da decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário com base nos Temas 201 e 660 desta CORTE, o agravante interpôs Agravo Interno perante o Juízo local, o qual não conheceu do recurso por apresentar “razões absolutamente dissociadas dos fundamentos da decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário” (Doc. 24, fl. 2). 



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte a respeito da repercussão geral da matéria (Doc. 12, fls. 2-3):



    “1. REPERCUSSÃO GERAL



    Aponta a FESP que as questões constitucionais discutidas neste recurso são de repercussão geral. 



    Trata-se de acórdão que afastou a incidência do Comunicado CAT 14/2018 e, consequentemente, a modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 593.849, que regula a aplicação temporal da restituição da diferença entre o valor recolhido no início da cadeia de circulação e o efetivamente devido a título de ICMS. 



    A questão objeto da lide é de extrema relevância econômica para o Estado de São Paulo, uma vez que o TJSP afastou a modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 593.849, que regula a aplicação temporal da restituição da diferença entre o valor recolhido no início da cadeia de circulação e o efetivamente devido a título de ICMS.. 



    Desta forma, ante o potencial “efeito em cascata” das decisões, a decisão do TJSP poderá acarretar sensíveis prejuízos financeiros ao Estado de São Paulo. 



    Ao se diminuir a arrecadação dos tributos, certamente diminuirá a prestação dos serviços públicos aos administrados, razão pela qual da importância social do tema objeto da lide. 



    Além disso, a questão possui relevante valor jurídico pois afastou modulação temporal fixada pelo Excelsa Corte. 



    Destaca-se o caráter repetitivo do tema objeto do presente recurso, que faz inferir a repercussão geral da matéria.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, foram os seguintes os argumentos desenvolvidos no acórdão recorrido para dirimir a presente controvérsia (Doc. 6, fls. 3-10):



    “Trata-se de mandado de segurança impetrado por Felicio Vigorito & Filhos Ltda. contra ato perpetrado pelo Delegado Regional Tributário da Capital DRTC I, alegando, em síntese, que é pessoa jurídica dedicada ao comércio varejista de veículos automotores e, em razão de suas atividades, sujeita-se ao recolhimento de ICMS, predominantemente sob o regime de substituição tributária (ICMS-ST). 



    Mencionou que as vendas de veículos aos consumidores finais são, por vezes, concretizadas em valores inferiores aos constantes da base de cálculo do ICMS-ST. Sustentou que a diferença de valores resulta no recolhimento antecipado do imposto, em valores acima do devido. 



    […]



    Pois bem, sobre o tema, cumpre reconhecer que a restituição da diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária foi objeto de julgamento em recurso extraordinário com repercussão geral (RE nº 593.849/MG). Em tal oportunidade, foi definida a seguinte tese pelo E. STF: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema nº 201 STF). 



    Em virtude do julgamento do caso acima mencionado, não há como se afastar o direito à restituição do valor a maior pago antecipadamente pelo contribuinte quando o fato gerador efetivo for inferior ao presumido. 



    Por isso, tendo em vista a tese fixada quando do julgamento do RE nº 593.849/MG, não mais prospera a restrição do direito à restituição apenas para a hipótese em que o preço final for pré-estabelecido pelo Fisco (art. 66-B, § 3º, da Lei nº 6.374/89, §3º, acrescentado pela Lei nº 13.291, de 22/12/2008) por afronta à Constituição Federal. 



    Este E. Tribunal de Justiça já decidiu pela inaplicabilidade do § 3º do art. 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89, declarado inconstitucional pelo C. Órgão Especial no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000, cuja ementa abaixo se reproduz: 



    […]



    Dessa forma, é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, sem a restrição prevista no § 3º, do artigo 66-B, da Lei Estadual nº 6.374/89. 



    Por outro lado, o contribuinte deve se sujeitar ao procedimento administrativo próprio, mediante requerimento, vez que o direito à restituição do imposto recolhido em excesso exige fiscalização ou conferência pela Fazenda do Estado. 



    De se notar que, ainda que o Comunicado CAT 14/18 restrinja o direito ao ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, apenas ao contribuinte cujo pedido se volte ao período posterior a 19/10/2016 (data em que as decisões do Supremo Tribunal Federal se tornaram públicas), a legislação paulista já autorizava a restituição do ICMS nas hipóteses de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação fosse inferior à presumida. 



    A constitucionalidade do art. 66-B, inciso II da Lei nº 6.374/89, inclusive, já foi confirmada pelo E. Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI nº 2.777 / SP: 



    […]



    Por isso, não se mostra legítima a limitação temporal imposta pelo Comunicado CAT nº 14/2018, conforme reconhecido pela jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça: 



    […]



    Por tais considerações, mostra-se de rigor a reforma da r. sentença, a fim de se CONCEDER A SEGURANÇA, para que o pedido de restituição de ICMS-ST seja analisado pela Administração Fazendária sem levar em consideração a limitação temporal prevista no Comunicado CAT nº 14/2018.”



    Sobre a matéria, esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 593.849-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 5/4/2017, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 201), fixou tese no sentido de que: 



    “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”



    O acórdão do referido paradigma recebeu a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 



    1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 



    2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 



    3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 



    4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 



    5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 



    6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.



    7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.



    8. Recurso extraordinário a que se dá provimento”. 



    Por ocasião do referido julgamento, o Plenário desta SUPREMA CORTE “modulou os efeitos da decisão a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte”. 



    Por fim, no que diz respeito às alegadas “limitações impostas no Comunicado CAT 14/2018” a solução dessa controvérsia depende da análise da legislação local de regência (Lei Estadual nº 6.374/8), o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.



    No mesmo sentido, em situação análoga à dos autos, os seguintes julgados: ARE 1.448.301/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 29/8/2023; e RE 1.444.553/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 24/10/2023.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de maio de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente