Tribunal: STF
Processo: RE 1487558
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-25
Data de publicação: 2024-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:  Trata-se recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “MANDADO DE SEGURANÇA Preliminar de inadequação da via eleita afastada, eis que não se pede decisão normativa. MÉRITO - ICMS - Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais de mesma titularidade Mera circulação física sem a circulação jurídica (transferência de propriedade) Não ocorrência do fato gerador do ICMS Precedentes do C.STJ, em julgamento sob repercussão geral Súmula nº 166 do C.STJ e TEMA 1.099/STF Modulação dos efeitos da decisão proferida pelo C. STF na ADC nº 49/RN para conferir efeitos pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, não impõe a necessária inversão do teor da r. sentença que concedeu a segurança - Recurso da FESP não provido e reexame necessário desacolhido”. (eDOC 14, p. 4)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a e b, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 102, § 2º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que, no julgamento da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II; 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementa 87/1996. Aduz-se que, após a modulação dos efeitos da referida ADC, subsiste a incidência do ICMS em operações com mercadorias destinadas a estabelecimento do mesmo contribuinte.



    Sustenta-se que cabe ICMS quando a transferência de mercadorias ocorre entre estabelecimentos da mesma empresa, mas localizados em territórios de pessoas políticas diferentes, desde que se destinem à venda e, portanto, não sejam bens de ativo imobilizado. 



    Argumenta-se que o afastamento da incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre filiais desrespeita o princípio da não cumulatividade, uma vez que o estabelecimento destinatário, ao vender a mercadoria recebida em transferência, não teria crédito para abater o valor do ICMS devido na saída.



    Aduz-se a inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ, uma vez que consolidou a orientação de julgados proferidos antes do advento do artigo 12, I, da Lei Complementar 87/86.



    Posteriormente, o Tribunal de origem negou o juízo de retratação nos seguintes termos:



    “RETRATAÇÃO Apelação Mandado de Segurança - ICMS Devolução à Turma Julgadora para retratação do julgado, nos termos do art. 1030, II, do CPC/2015, em razão do julgamento do mérito do julgamento do ARE nº 1.255.885/MS, Tema nº 1.099/STF, DJe 15.09.2020, e da ADC 49/RN, DJe de 04.05.2021, bem como da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49/RN - Não ocorrência de fato gerador do ICMS - Ausência de transferência de titularidade - O v. acórdão sob análise está em consonância com o posicionamento adotado pelo E. STF (Tema nº 1099) Retratação desacolhida, com a manutenção do julgado”. (eDOC 25, p. 2)



     Assim, a parte reiterou as razões do recurso extraordinário (eDOC 26, p. 5-7) e, em novo exame de admissibilidade, o tribunal de origem determinou o envio dos autos a esta Corte (eDOC 27).



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar. 



    Inicialmente, constata-se que o acórdão recorrido adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (ARE 1.255.885 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.9.2020)



    Com efeito, esta Corte analisou essa mesma questão jurídica no julgamento da ADC 49. Nessa ocasião, reiterou o entendimento firmado no Tema 1.099, cuja ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. (ADC 49, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 4.5.2021)



    Posteriormente, no dia 19.4.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão nos seguintes termos:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 15.8.grifou-se)



    Nessa oportunidade, esta Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Além disso, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 29.4.2021. 



    Na hipótese, a presente ação mandamental foi impetrada em 24.10.2022, ou seja, em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49, em 29.4.2021. Nesses termos, o direito da impetrante só poderá ser exercido a partir do exercício de 2024. 



    A esse respeito, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    ”Em suas razões recursais, a FESP argumenta que a modulação dos efeitos conferida pelo C. STF no julgamento dos embargos de declaração da ADC nº 49/RN demandaria a inversão do julgado. Sem razão, no entanto. Como é cediço, a circulação da mercadoria entre filiais não caracteriza uma relação mercantil, por não implicar na transferência de propriedade, tratando-se de mera operação de deslocamento entre os estabelecimentos de mesma titularidade.



    (...)



    E ainda, o ARE nº 1.255.885/MS, Tema nº 1.099, STF, DJe 15.09.2020, em que fixada a seguinte tese:



    "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia"



    (...)



    No caso, conforme sustentou a FESP, o C. STF no julgamento da ADC nº 49/RN declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. Confira-se:



    (...)



    Em sede de embargos de declaração, todavia, modulou os efeitos da decisão para conferir-lhe eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024:



    "O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024,ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023” 



    Daí porque sustenta a apelante a necessidade de inversão do julgado.



    Ocorre que a existência da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49/RN, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de julgamento quando da publicação da ata de julgamento pelo STF, por si só não é capaz de afastar a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, ambos já citados. 



    Isso porque, a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN reafirmou o teor da Súmula mencionada e Tema 1.099/STF, no sentido de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS”. (eDOC 14, p. 6-14)



    Depreende-se do trecho acima que o decidido pelo Tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência pacífica desta Corte, firmada no Tema 1099, no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Não obstante, faz-se necessário a adaptação temporal da declaração de inconstitucionalidade declarada no precedente, uma vez que, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração na ADC 49, a impetração do mandado de segurança da parte contribuinte ocorreu posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito da referida ação.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para que a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema 1099 e da ADC 49 ocorra a partir do exercício de 2024, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de abril de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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