Tribunal: STF
Processo: ARE 1507987
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. S. Magalhães S.A Logística Em Comércio Exterior interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF. Nas razões do agravo, articula a ofensa direta ao texto constitucional, a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Estado de São Paulo, assim resumido:



    Apelação. Mandado de Segurança. ISS. Pretendida dedução dos valores relativos aos tributos federais (PIS e COFINS) e do próprio ISS da base de cálculo do ISS. Sentença que indeferiu a inicial. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Ausência de prova pré-constituída quanto ao direito líquido e certo. Base de cálculo do ISS que é o preço do serviço e não a receita líquida obtida pelo sujeito passivo ou seu faturamento. Inteligência do art. 7º da LC 116/03. Ausência de autorização legal para o abatimento pretendido. Observância do entendimento firmado pelo C. STF no julgamento da ADPF 189, no sentido de que “[...] Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional.”. Valores devidos a título do próprio ISS que devem seguir a mesma lógica. Deduções que, a princípio, somente poderiam ocorrer mediante previsão em lei complementar federal, inexistente. Precedentes deste TJSP. Sentença mantida. Recurso não provido.



    No apelo excepcional, alega violação ao art. 156, III, da Constituição Federal. Assevera que impetrou mandado de segurança na origem com o objetivo de reconhecer indevida a cobrança dos valores referentes ao PIS, COFINS e do próprio ISSQN na base de cálculo desse imposto municipal, bem como o seu direito à compensação.



    Aduz que apenas o preço do serviço disponibilizado compõe a base de cálculo do ISS, ficando de fora da tributação qualquer valor que não faça parte do valor da venda do serviço, dentre elas o próprio tributo, e as contribuições (PIS/COFINS).



    Postula a reforma do acórdão, para que seja declarado seu direito à inexigibilidade do ISS calculado sobre ele próprio e sobre os tributos federais (PIS e COFINS).



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela impossibilidade de exclusão do ISS ou de outros tributos federais da base de cálculo daquele imposto municipal, por ausência de previsão na Lei complementar n. 116/03. Consignou, ainda, que a referida lei complementar veda a redução de base de cálculo que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor do que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    Quanto à questão de fundo, ao tratar da base de cálculo do ISS, a LC 116/03 estabelece que o imposto é devido sobre o preço do serviço (art. 7º), ou seja, sobre o valor que é efetivamente cobrado do tomador, no qual incluem-se eventuais despesas e encargos legais, tais como os tributos federais que a apelante pretende deduzir. Ademais, é certo que o legislador já previu, de forma expressa, as hipóteses que autorizam o abatimento de valores da base de cálculo do ISS, a exemplo dos materiais empregados na construção civil (subitens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à LC 116/03 e artigo 7º, § 2º, I, da LC 116/03), inexistindo qualquer menção, no âmbito da referida legislação, quanto à possibilidade de dedução de tributos.



    Com estes argumentos, o ilustre Min. Edson Fachin, ao divergir do voto proferido pelo então Ministro Relator Marco Aurélio Mello, nos autos da ADPF 189, entendeu ser inconstitucional a Lei Municipal de Barueri/SP que autorizava o abatimento dos valores de impostos federais da base de cálculo do ISS, em razão de sua inconstitucionalidade formal e material.



    .......................................................................................................



    Ainda, deve-se ter em mente que a exclusão de tais valores (tributos federais e do próprio ISS que integra o preço bruto do serviço) da base de cálculo do ISS poderia representar ofensa ao disposto no artigo 8º, § 1º, da LC 116/03 (incluído pela LC 157/16), cuja redação expressamente veda a redução de base de cálculo que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor do que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida pelo caput do artigo 8º da LC 1163/03 (2%). 



    Em síntese, a r. sentença deve prevalecer pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, aos quais adicionam-se os do presente voto, tendo em vista que a pretensão da apelante, quanto à exclusão dos tributos federais (PIS/COFINS) e do próprio ISS da base de cálculo do ISS, não encontra amparo legal ou jurisprudencial.



    Tal conclusão não destoa do posicionamento do Supremo em relação à matéria. No julgamento da ADPF 190, esta Corte firmou tese no sentido da inconstitucionalidade de legislação municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional, em acórdão assim resumido:



    (...) 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 



    6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 



    7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” (...)



    (ADPF 190, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 27 de abril de 2017)



    No julgamento do agravo interno interposto na ADPF 189, este Pretório Excelso assentou que a lei complementar, quando o quis, previu expressamente a exclusão de valores da base de cálculo do ISS, bem como não haver espaço para que os municípios subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003. Para melhor elucidar a questão, destaco excerto do voto condutor, proferido pelo ministro Edson Fachin:



     A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003. 



    Se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, ainda que a pretexto de delimitar o que se entende por receita bruta do preço do serviço, surgiria uma miríade de leis municipais que, por classificação contábil de receitas, ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza. 



    O preço do serviço, considerada a receita bruta, refere-se ao total do valor percebido, a título oneroso e em caráter negocial, pela prestação da atividade a terceira pessoa. A pessoa a quem se presta o serviço não é sujeito passivo do ISS, mas o prestador (LC 116/2003, art. 5º). Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional.



    (ADPF 189 AgR, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Edson Fachin, DJe de 3 de dezembro de 2020)



    As razões de decidir adotadas nesses precedentes são aplicáveis à controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos. Nessa linha:



    IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017).



    II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais.



    III Agravo ao qual se nega provimento.



    (ARE 1.469.426 AgR, Primeira Turma, ministro Cristiano Zanin, DJe de 15 de abril de 2024)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).   



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente