Tribunal: STF
Processo: HC 240369
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-23
Data de publicação: 2024-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de Rubens Davi Alves Soares contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 2.373.200/MG, Relatora a Ministra Daniela Teixeira (edoc. 8, fl. 242)



    Narram os autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.



    Alega a defesa, nesta impetração, a necessidade de aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) 



    Requer, ao final:



    “concessão da ordem de habeas corpus, para: 



    a) aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração máxima; 



    b) cumulativamente, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e, 



    c) estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena;”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Transcrevo a ementa do aresto questionado na presente impetração:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. NÃO OBSERVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A existência de anotações por atos infracionais relacionados diversos crimes, inclusive ao tráfico de drogas é motivação idônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 



    2. Para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta instância. 



    3. Agravo regimental não provido.”



    Como visto na ementa supra transcrita, o tema colocado à apreciação desta Corte não foi analisado pelo colegiado pelo STJ, ante o entendimento de que seria “imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional.”



    Logo, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. Nesse sentido: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. 



    Ademais, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).



    Ressalto ainda, no ponto, que, para divergir do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, haveria a necessidade de incursão em fatos e provas, o que a via do habeas corpus não comporta, na linha de precedentes.



    Registro, por necessário, que se tem observado certa oscilação no âmbito da jurisprudência deste Supremo Tribunal quanto à utilização do registro de atos infracionais para fins de se afastar a benesse do tráfico privilegiado.



    É certo que a Segunda Turma, em recentes julgamentos, tem fixado o entendimento de que, por si sós, “Atos infracionais não são considerados para afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC nº 235.206-AgR/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/3/24), “sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito” (RHC nº 234.964-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 22/02/24), valendo referir, no mesmo sentido, o seguinte precedente:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO EM REGISTRO PRETÉRITO DE ATOS INFRACIONAIS. INADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O registro pretérito de atos infracionais não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Agravo interno desprovido.” (HC nº 226.564-AgR/MG, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe de 31/08/23). (Grifos nossos)



    No entanto, no âmbito desta mesma Segunda Turma, ainda que aliado ao registro de atos infracionais o elemento concreto de variedade e quantidade de drogas apreendidas, o colegiado tem reconhecido a impossibilidade de afastamento do redutor do tráfico privilegiado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias afastaram a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base na quantidade e natureza da droga apreendida, bem como na observância da prática de ato infracional, fundamentos que não encontram respaldo na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. O agravante não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão ora impugnada, de modo que sua manutenção é imposta por seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental desprovido.” (ARE nº 1.458.234-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 24/1/24).



    Observo, no entanto, que a jurisprudência de ambas as Turmas deste Supremo tem como fator comum e determinante para resolução da questão a análise, caso a caso, dos elementos concretos utilizados pelas instâncias ordinárias para afastar o redutor do tráfico privilegiado (HC nº 235.206-AgR/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/3/24; HC nº 235.834-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe de 28/2/24, v.g.), sendo esclarecedor trecho da ementa deste último precedente, razão pela qual trago à colação:



    “II – Embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte. 



    III – No caso, a conclusão da dedicação do paciente à traficância foi baseada, não só pela existência de registro por ato infracional análogo ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (Grifos nossos).



    Necessária, portanto, a análise das razões utilizadas pelo Juízo sentenciante para afastar o tráfico privilegiado (edoc 7, fl. 135):



    “Dessa forma, é possível concluir que as drogas localizadas nas imediações eram de propriedade dos acusados, notadamente diante da informação dos policiais que narram que viram ambos os acusados praticando atos de tráfico. 



    Sendo assim, considerando a variedade e o fracionamento (12,2g de crack em 63 pedras; 65,7g de cocaína em 102 pinos; 17,2g de maconha em 12 porções; 23,2g de maconha em 17 porções; 226,2g de cocaína em 148 pinos), o local (ponto conhecido pelo tráfico de drogas) e quantias em dinheiro é possível concluir pela finalidade de dispensação de drogas no mercado de consumo.



    (...)



    No que se refere à minorante disposta no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 2006, faz-se necessária a comprovação de que o agente seja primário, tenha bons antecedentes e não faça parte de organização ou dedique às atividades criminosas. 



    Nos autos em tela, RUBENS DAVI ALVES SOARES é primário, contudo, a certidão de antecedentes do adolescente lançada ao ID 9491395542 demonstra que o réu cumpriu medida socioeducativa relativa a ato infracional análogo ao tráfico de drogas, quando ainda adolescente, o que demonstra a habitualidade delitiva do agente. 



    Além disso, cumpre mencionar a presença de alta variedade e quantidade de drogas. 



    Pelos motivos expostos, afasto a minorante disposta no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 2006.”



    Vê-se, pois, que aliado ao registro de atos infracionais o juízo de primeiro grau referiu elementos outros concretos da conduta, notadamente a variedade e a quantidade não ínfimas das drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão, tudo a revelar o acerto no afastamento do redutor do tráfico privilegiado.



    Diante desse quadro, nego seguimento ao presente habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de abril de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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