Tribunal: STF
Processo: RE 1456124
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de dois recursos extraordinários deduzidos por Marcio Gonçalves, este representado pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, e pelo Ministério Público Federal interpostos respectivamente contra acórdãos do TJSC e do Superior Tribunal de Justiça, assim ementados (e-docs 354 e 459):



    “APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES (ARTIGO 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DA DEFESA. INVOCAÇÃO DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA ATINENTE AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO INAPLICÁVEL NOS PROCESSOS EM ANDAMENTO EM QUE A DENÚNCIA JÁ RESTOU OFERECIDA E RECEBIDA. PRETENDIDA INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS CONCRETOS DA INSANIDADE DO ACUSADO. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO FOMENTA DÚVIDA QUANTO À SUA HIGIDEZ MENTAL. PREFACIAL REJEITADA. MÉRITO. PLEITO PELA APLICAÇÃO DA REDUTORA CONCERNENTE AO ARREPENDIMENTO POSTERIOR (ART. 16 DO CÓDIGO PENAL). DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS A RESPEITO DA ALEGADA RESTITUIÇÃO INTEGRAL E VOLUNTÁRIA EM MOMENTO ANTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PEDIDO DE ESTIPULAÇÃO DA MEDIDA SUBSTITUTIVA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA CONFORME O SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. POSSIBILIDADE. ARTIGO 45, § 1º, DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO ESCLARECE O CRITÉRIO INTERTEMPORAL A SER OBSERVADO. LACUNA QUE ENSEJA A INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO RÉU. PLEITO RELACIONADO AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA CUJO EXAME INCUMBE AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA AO JUÍZO A QUO. PEDIDO NÃO CONHECIDO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. 



    1. Cabe acordo de não persecução penal, com base no art. 28-A do Código de Processo Penal, para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    2. Inadmissível, à míngua de qualquer indício que dê respaldo à aventada insanidade do acusado, determinar-se, neste grau recursal, a realização de perícia médica para atestar a condição mental daquele.



    3. Não havendo provas de que o réu voluntariamente restituiu os prejuízos experimentados pelas vítimas, resta obstada a aplicação da minorante prevista pelo art. 16 do Código Penal em seu favor. 



    4. O art. 45, § 1º, do Código Penal, que regula a medida de prestação pecuniária, limita-se a balizá-la entre 01 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos, sem estipular o critério a ser observado em caso de modificação de aludido parâmetro entre o fato criminoso e o efetivo pagamento. Havendo lacuna legal, deve-se emprestar à hipótese a interpretação mais favorável ao réu. 



    5. Não merece conhecimento o pedido recursal de concessão de justiça gratuita quando não submetido previamente ao juízo de primeiro grau, competente para apreciá-lo.(doc. 354)



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1) ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. PROPOSTA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE. 2) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CPP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de origem. Precedentes. 



    2. "O fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913) não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior, uma vez que a controvérsia foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1098), ocasião em que a Terceira Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes" (AgRg no REsp n. 2.037.768/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023). 



    3. Agravo regimental desprovido.”(doc. 459)



    Sustenta a DPE violação do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, enquanto o MPF aduz violados os artigos 5º, caput, XL (retroatividade da lei penal mais benéfica) e LXXVIII (celeridade da prestação jurisdicional), 37, caput (princípio da eficiência) e 129, I (princípio da oportunidade da ação penal), todos da Constituição Federal. 



    Defendem ambos os recorrentes que o acordo de não persecução penal - ANPP seria cabível no caso ora em exame.



    Decido.



    Os recursos merecem ser providos, quanto ao cabimento do acordo de não persecução penal - ANPP no caso.



    A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte, firmada em recentíssimo julgamento, reconheceu a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 13.964/19, para as ações penais em curso até o trânsito em julgado . Vide:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência . 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.” (HC nº 220.249/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 6/2/23). 



    No caso, conforme se vê dos autos, não houve o trânsito em julgado da sentença condenatória ainda, portanto, a princípio, viabiliza-se o oferecimento do ANPP mediante a aplicação retroativa da novel legislação.



    Não desconheço que o HC nº 185.913/DF, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, foi afetado ao julgamento do Plenário.



    No entanto, há recentíssimos e reiterados julgados da Segunda Turma que entendem pela possibilidade de aplicação retroativa do ANPP, mesmo havendo sentença condenatória em grau de recurso. Confiram-se:



    “TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO A PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU). RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO ANTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP). III - Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão. IV - Reafirmação deste entendimento pela Segunda Turma do STF nos autos do HC 220.249/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, no qual se concedeu a ordem, à unanimidade, “para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos”. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE nº 1.379.168-AgR-Terceiro/MG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10/04/23).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA RECONHECER A RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP E DETERMINAR A CONVERSÃO DA AÇÃO PENAL EM DILIGÊNCIA PARA OPORTUNIZAR AO MINISTÉRIO PÚBLICO EVENTUAL PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. Precedentes. 3. A Segunda Turma desta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que o art. 28-A retroage às ações que estavam em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor, ainda que recebida a denúncia ou prolatada a sentença penal condenatória. 4. No caso concreto, apesar de os fatos serem anteriores à alteração legislativa, o feito ainda aguardava a prolação da sentença condenatória quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor, de modo que é imperativa a concessão da ordem, a fim de reconhecer o efeito retroativo do art. 28-A do CPP e possibilitar ao Ministério Público a propositura do ANPP, se atendidos os requisitos legais. 5. Agravo regimental desprovido. (ARE nº 1.209.442-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 2/5/23).



    Ainda nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.381.730/SC, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 8/5/23; ARE nº 1.404.942/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 3/2/23, v.g..



    Além disso, a Segunda Turma estabelece que o acusado somente tem direito desde que tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP, em observância da boa-fé objetiva e do princípio da cooperação processual. A propósito, trago recentíssimos precedentes que corroboram esse entendimento: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. A Segunda Turma tem entendimento no sentido de que o ANPP é possível a processos ainda em curso até o trânsito em julgado, isto é, com sentença que ainda não transitou em julgado. 3. O acusado somente tem direito desde que tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPC, sob pena de estabilização da controvérsia por meio dos efeitos preclusivos do comportamento omisso, em observância da boa-fé objetiva e do princípio da cooperação processual. 4. Agravo não provido. (HC 231789 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 24-10-2023, grifamos)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. 3. Acordo de Não Persecução Penal-ANPP. 4. O art. 28-A do Código de Processo Penal, redação da Lei 13.964/2019, congrega normas tanto processuais quanto materiais, justificando a classificação como norma de natureza híbrida. Em sendo norma de caráter híbrido, com perspectiva material, impõe-se a incidência retroativa em observância à regra do art. 5º, XL, da Constituição Federal, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 5. A incidência retrospectiva, entretanto, não se confunde com a existência de direito subjetivo ao benefício e sim à negativa motivada e fundamentada, sob controle jurisdicional quanto à validade dos argumentos, além de condicionar-se à observância da boa-fé objetiva dos envolvidos quanto à oferta. 6. Especificamente quanto à confissão, é inválida a negativa do ANPP por ter o investigado exercido regularmente direitos na Etapa de Investigação Criminal. Exaurida da Etapa de Investigação Criminal, rejeitada a hipótese de arquivamento, somente então surge a análise dos requisitos e condições do ANPP. O fato de o investigado ter confessado ou não a conduta apurada é independente da instauração da Etapa da Justiça Negocial, na qual a exigência é de “confissão circunstancial”. 7. A partir das premissas estabelecidas, com a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, em 23.01.2020, a análise do cabimento do ANPP se refere exclusivamente à satisfação dos requisitos objetivos, independentemente da confissão do investigado na Etapa de Investigação Criminal, desde que uma das partes tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP, sob pena de estabilização da controvérsia por meio dos efeitos preclusivos do comportamento omisso, em observância da boa-fé objetiva e do princípio da cooperação processual. Os termos do acordo dependem da análise das circunstâncias do caso penal. 8. No caso concreto, o pedido de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal [ANPP] pela defesa se deu na primeira oportunidade de manifestar-se nos autos após a entrada em vigor do citado art. 28-A do CPP. 9. Agravo regimental não provido. (ARE 1364186 AgR, Rel. Min.  Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 01-09-2023)



    Nesses termos, embora entenda ser dispensável esse segundo requisito, aplico a jurisprudência dessa Colenda Turma no sentido de que o acordo de não persecução penal somente pode ser aplicado aos processos em que a parte tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP, ou seja, 23/1/2020 (30 dias após a publicação da Lei nº 13.964 de 24/12/2019). 



    No caso dos autos, no tempo oportuno, a defesa requereu a aplicação do ANPP. (edoc. 306) 



    Desse modo, no caso concreto, os acórdãos ora recorridos contrariam a jurisprudência acima mencionada.



    Diante dessas considerações, dou provimento aos recursos para reconhecer a possibilidade de oferecimento do ANPP, caso preenchidos os requisitos..



    Publique-se.



    Brasília, 28 de fevereiro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente