Tribunal: STF
Processo: HC 245177
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas privilegiado. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Fração de redução. Fundamentação concreta. Desclassificação do crime. Revolvimento do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Roger Vinicius Mathias de Oliveira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 911.164/SC (evento 7).



    O paciente foi condenado à pena definitiva de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) (eventos 4 e 6).



    No presente writ, a Defesa alega a desclassificação do crime imputado ao Paciente para o de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas). Sustenta inidônea a fundamentação da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 1/6. Argumenta a possibilidade de aplicação do aludido redutor, no patamar máximo, com repercussão no regime prisional mais brando e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Aduz ínfima a quantidade de droga apreendida. Destaca a presença de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade, bons antecedentes, além de não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Aponta erro na identificação do simulacro de arma de fogo tipo fuzil e falta de provas da ocorrência de conflito armado. Requer, em medida liminar e no mérito, a desclassificação do delito e, sucessivamente, o redimensionamento da pena, com a fixação do regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA. POSSIBILIDADE. NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS, E CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE FORAM APREENDIDAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a natureza e a diversidade de drogas são elementos aptos a ensejar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em fração diversa da máxima. 



    2. Na hipótese, não verifico constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi aplicada a diminuição da pena em 1/6, em prestígio à discricionariedade do julgador, que fundamentou concretamente a escolha desse percentual, ao sopesar a natureza e a diversidade das drogas apreendidas. 



    3. Ressalte-se, ainda, que as circunstâncias da prática delitiva, na qual houve a apreensão de simulacro de arma de fogo tipo fuzil, no contexto de confronto armado com a polícia militar, denotam maior grau de imersão na traficância, o que reforça a adequação da fração mínima.



     4. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    Por outro lado, quanto à aplicação da fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Nessa linha, “A revisão da fração aplicada na redução do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria da pena, é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória.” (HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 19.04.2022); “Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.” (HC 213.453-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 09.05.2022).



    Na espécie, o Tribunal local, ao aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6, registrou que “No que respeita à fração aplicável ao benefício em tela, apesar de a legislação não esclarecer os fatores a serem analisados, a doutrina e a jurisprudência pacificaram o entendimento de que, tratando-se de causa especial de diminuição de pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha da fração de redução, lembrando, ainda, que o juiz deve pautar-se na prevenção e repreensão da atividade criminosa, verificando, sobretudo, as diretrizes fixadas no art. 42 da Lei 11.343/06, que assim dispõe: (...). Nesse influxo, considerando a natureza do material entorpecente apreendido (especialmente cocaína e crack) e seu elevado poder lesivo; assim como a variedade evidenciada (maconha, cocaína e crack), entendo que a aplicação do redutor de 1/6 (um sexto) atende de forma justa a situação em apreço.” (evento 6, fl. 9).



    A Corte Superior ratificou a pena fixada na instância anterior, porquanto “Com efeito, observa-se, pela leitura do excerto supra, que a fração de 1/6 foi adotada tendo em vista a diversidade e a natureza das drogas apreendidas (maconha, cocaína e crack), o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte. (...). Assim, não verifico constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi aplicada a diminuição da pena em 1/6, em prestígio à discricionariedade do julgador, que fundamentou concretamente a escolha desse percentual, ao sopesar a natureza e a diversidade das drogas apreendidas. Ressalte-se, ainda, que as circunstâncias da prática delitiva, na qual houve a apreensão de simulacro de arma de fogo tipo fuzil, no contexto de confronto armado com a polícia militar, denotam maior grau de imersão na traficância, o que reforça a adequação da fração mínima.”



    Denoto, assim, que o ato dito coator valorou as circunstâncias pertinentes ao tráfico privilegiado com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação que adotou a fração de 1/6 da pena em face do reconhecimento, a seu favor, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A propósito, firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “‘[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto’. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011)” (HC 231.111-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 16.10.2023); “A aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em grau diverso do máximo se revela possível à luz das especificidades do caso concreto. Precedentes: RHC nº 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019; HC nº 136.651, Segunda Turma, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 2/8/2017; RHC nº 153.499-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/11/2018.” (HC 219.001-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 01.12.2022); “Presentes os requisitos previstos no ‘art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada’ (HC 119.856-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).” (RHC 229.530-AgR, Rel. Min Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.09.2023). 



    Não visualizo, assim, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado quanto ao patamar de redução da pena pertinente à minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Ademais, para concluir em sentido diverso quanto ao patamar de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha: ‘A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2018); e ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017).



    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional aberto, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 



    Sobre a tese defensiva de desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso de entorpecentes, o Relator do writ no Superior Tribunal de Justiça assinalou que “cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de desclassificação do delito, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do remédio heróico, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. (...). Não obstante isso, ao condenar o paciente pela prática de tráfico de entorpecentes, assim consignou o relator do voto condutor do acórdão (e-STJ fl. 30): (...). Pela leitura dos excertos acima, verifica-se que a conclusão obtida pela Corte local sobre a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas foi lastreada no acervo probatório. Nesse contexto, entendimento diverso, como pretendido pelos impetrantes, repito, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita, não havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência probatória.”



    Nesse contexto, destaco a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “1. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual. 2. Conforme assentado pela jurisprudência desta SUPREMA CORTE, “o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória” (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 07.5.2014)” (HC 227.007-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023).



    Na mesma esteira, esta Suprema Corte orienta que “As instâncias ordinárias destacaram, de forma suficientemente fundamentada, que as circunstâncias do caso concreto caracterizaram uma situação de traficância, de forma que eventual desclassificação da conduta demandaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível na via eleita” (HC 229.434-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 02.10.2023); “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento das teses defensivas – absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas ou desclassificação para os crimes previstos no art. 28 ou no art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006 e absolvição quanto ao delito de resistência –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias” (HC 228.238-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 28.9.2023).



    Além disso, assento que o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 veicula crime de ação múltipla, sendo desnecessária, para violação desse tipo penal, a efetiva comercialização, bastando a incidência em qualquer dos verbos nucleares descritos em referido dispositivo legal, ou seja, “a noção legal de tráfico de entorpecentes não supõe, necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização” (HC 69.806/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, DJ 9.3.1993; HC 182.279-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 07.12.2020).



     Quanto às teses defensivas de existência de erro na identificação do suposto simulacro de arma de fogo tipo fuzil e de ausência de comprovação de que houve confronto com a polícia, verifico que as matérias não foram debatidas no acórdão recorrido. Portanto, à míngua de pronunciamento judicial conclusivo pela Corte Superior, inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 235.221-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 236.138-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 22.02.2024; HC 235.861-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,DJe 22.02.2024; e RHC 230.594-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.02.2024.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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