Tribunal: STF
Processo: HC 249248
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-28
Data de publicação: 2024-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Merhej Najm Neto e Outro em favor de Rafael Camilo de Souza Deus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no Resp 2.149.604/SP, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. SÚMULA VINCULANTE Nº 59/STF. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.” (eDOC 6)



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática dos crime do art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.



    Aduzem, que a fixação do regime semiaberto foi baseada na quantidade de entorpecentes apreendidos e na natureza altamente deletéria de ambos. (p. 3)



     Afirmam, que a quantidade de drogas apreendidas é pequena (29,7 gramas de cocaína e 24,4 gramas de crack), assim sendo possível o início de cumprimento de pena no regime aberto. (p. 4)



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para “fixar o regime inicial aberto para o início de cumprimento de pena, assim como, operar a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”. 



    É o relatório.



    Decido. 



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do acórdão do TJSP:



    “De outra banda, é inquestionável a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, haja vista a prática da atividade ilícita nas imediações de uma escola. 



    Em que pese meu entendimento anterior quanto ao reconhecimento da referida causa de aumento, melhor refletindo, sou compelido a reconhecer que o fim precípuo da norma penal visa a obstar que os delitos desta natureza sejam praticados nas imediações de escolas, parques públicos e de ginásio de esportes, considerando que quanto maior a aglomeração de pessoas, mais fácil a dissipação da atividade ilícita.



      Por esta razão, é dispensável, em tal situação, a comprovação de que o acusado comercializava substância entorpecente, com o fim de atingir, diretamente, os frequentadores da escola, uma vez cuidar-se de causa de aumento de natureza objetiva, que restou bem caracterizada no caso em questão, a teor dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão.



    Na primeira fase, foi bem justificado pela Magistrada – nos moldes do artigo 42 da Lei 11.343/06 – o motivo da majoração da pena-base acima do mínimo legal, haja vista a natureza deletéria da droga apreendida. 



    Mantido o acréscimo na fração de 1/6, foi apurada a pena-base de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em seu valor unitário mínimo. 



    Na segunda fase da dosimetria, a pena permaneceu inalterada porque inexistentes circunstâncias atenuantes ou agravantes. 



    Na terceira etapa, reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343 de 2006, a pena foi exasperada em 1/6, resultando em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa em seu valor mínimo unitário.



     Em seguida, a MMa. Juíza houve por bem em aplicar o redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei Antidrogas no patamar de 1/2, resultando na pena de 03 anos, 04 meses e 25 dias de reclusão e 340 dias-multa em seu mínimo unitário, de forma definitiva, o que fica mantido, ante o conformismo do representante do Ministério Público. 



    Tampouco era hipótese de aplicação do redutor em seu patamar máximo, eis que as circunstâncias do caso concreto estão a demonstrar a dedicação efetiva do réu, e não eventual, à venda de entorpecentes, não parecendo crível que ele estivesse de posse de tal quantidade e variedade de drogas sem que a tanto não estivesse ligado a outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou ao menos que já atuasse há bom tempo no comércio ilegal de drogas, até mesmo porque ele não comprovou a prática de qualquer atividade lícita.



     Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.



     Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.



     A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o caso em exame, de forma fundamentada.



     Tais circunstâncias são o bastante para o afastamento da causa especial de redução da pena na fração máxima, que é direcionada àqueles indivíduos que não fazem da narcotraficância seu meio de vida. 



    Por derradeiro, não obstante o meu convencimento quanto à propriedade do regime prisional mais rigoroso, fica mantido o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena, novamente diante da resignação do representante do Ministério Público, não havendo que se cogitar de regime mais brando, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime, obstando a substituição da pena por quaisquer das medidas alternativas.”(eDOC 4)



    Observem-se também trechos do ato impugnado:



    “Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. 



    No tocante ao regime de cumprimento de pena, não se desconhece que a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. 



    Ocorre que, no presente caso, mesmo reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, a pena-base fora fixada acima do mínimo legal, o que justifica a manutenção do regime semiaberto e a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.” (eDOC 6)



    Como se vê, o paciente foi preso com vinte e seis porções de cocaína, com peso aproximado de 29,7 gramas, e de uma porção de “crack”, com peso aproximado de 24,4 gramas, além de uma quantia em dinheiro realizando o tráfico de drogas nas imediações de uma escola.



    Sobre a dosimetria, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente