Tribunal: STF
Processo: RHC 248180
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2024-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONTRABANDO. ARTIGO 334-A, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIOENGEDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 898.634, in verbis:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nessa linha, "é incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado em substituição à via recursal de impugnação própria" (AgRg no HC n. 716.759/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023), notadamente no caso, em que não se verifica qualquer ilegalidade flagrante apta a atrair a concessão da ordem de ofício. 



    2. Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, em razão da prática do crime tipificado no art. 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal.



    Em sede recursal, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS ELETRÔNICOS. DESTINAÇÃO COMERCIAL COMPROVADA. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REQUISITOS. ART. 44, I, II E III, DO CÓDIGO PENAL. OBSERVÂNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 



    1. Devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, bem assim o dolo do agente, sendo o fato típico, antijurídico e culpável, e inexistindo causas excludentes, resta evidenciada a prática do delito tipificado no artigo 334-A, § 1º, I, do Código Penal.



      2. Não há afronta ao princípio da ofensividade/lesividade, uma vez que a conduta de concorrer para a internalização e transporte irregular de mercadorias estrangeiras viola o bem jurídico protegido pelo artigo 334 do Código Penal. 



    3. As alegadas dificuldades financeiras não servem como respaldo para a prática de ilícitos, motivo pelo qual não são hábeis a caracterizar a causa supralegal de exclusão da culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa. 



    4. A Resolução n.º 46/09 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, considerando a inexistência de dados científicos que comprovem a eficiência, a eficácia e a segurança no uso e manuseio de dispositivos eletrônicos para fumar, conhecidos como cigarro eletrônico, em face da incidência do princípio da precaução proibiu as suas importações. Precedentes. 



    5. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.



      6. Não obstante seja possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em casos que não de reincidência específica, tal procedimento impõe observar as demais circunstâncias do crime, não sendo recomendável a medida na hipótese de exigir uma maior reprimenda, conforme o grau de culpabilidade do agente. 



    7. O pedido de gratuidade de justiça, com isenção do pagamento das custas judiciais, deve ser feito ao juízo da execução penal. 8. Apelação criminal improvida.”



    Foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio recurso ordinário habeas corpus no qual a defesa sustenta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente. 



    Aduz que “o entendimento não merece persistir, porquanto, além de contraditório, acaba apontando, em prejuízo manifesto ao Paciente, a maior culpabilidade do agente para afastar a substituição da reprimenda, na forma do art. 44, inciso III, do Código Penal, não obstante a circunstância considerada neutra pela instância ordinária, na primeira fase da dosimetria penal. À evidência, mesmo a pena-base fixada no patamar mínimo legal, restou denegada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito com base na culpabilidade do ora Paciente. Porém, o exame da circunstância não poderia ser reinaugurado pelo julgador para afastar o direito à substituição da pena, na forma do inciso III do artigo 44 do Código Penal”. Argumenta que “favoráveis os vetores na formação da pena-base, não se revela admissível o indeferimento do benefício legal com suporte no inciso III do artigo 44 do Código Penal. Não cumpriria ao Superior Tribunal de Justiça revisitar o grau de culpabilidade do Paciente, no intuito de justificar a suposta desatenção ao requisito legal em epígrafe”. Advoga que “a teor do disposto no artigo 44 do Código Penal, a pena aplicada não é superior a 4 anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, as circunstâncias judiciais reconhecidas em sentença são favoráveis ao Paciente, razão pela qual é legítimo aplicar a substituição da pena ao caso”. Pondera, ainda, que “chancelar o cumprimento de pena do Paciente em regime semiaberto implica solução desautorizada frente ao modelo jurídico que rege o artigo 33, §2º., do Código Penal c/c artigo 59 do mesmo diploma legal”. 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Pelos motivos expostos, requer que o presente recurso ordinário seja conhecido e julgado procedente, reformando-se o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça para que seja reconhecido o constrangimento ilegal ao Paciente GEREMIAS DA SILVA, para: 



    a) autorizar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, na forma do artigo 44 do Código Penal;



    b) estabelecer o regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea c, do Código Penal.”



    A Procuradoria-Geral da República se manifestou nos termos da seguinte ementa:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DE NENHUMA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 102, II, DA CF/88. CONTRABANDO DE CIGARROS ELETRÔNICOS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO. PRÁTICA DO NOVO DELITO ENQUANTO CUMPRIA PENA PELO ANTERIOR. MAIOR CULPABILIDADE DO AGENTE. DECISÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. RÉU REINCIDENTE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO OU PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis :  



    “[...] Em que pesem as razões da combativa defesa, o recurso não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, que deve ser integralmente mantida, in verbis (e-STJ fls. 94/100, grifei): [...]



    Todavia, não há como se proceder à concessão da ordem de ofício, uma vez que não observo ilegalidade patente apta à alteração das decisões de origem no que se refere ao não cabimento da substituição da reprimenda corporal por sanções restritivas de direitos. Quanto ao pleito, assim se posicionou a Corte a quo (e-STJ fls. 40/42, grifei):



    "Diante da reincidência do acusado, do regime inicial aplicado e especialmente pelo fato de estar atualmente cumprindo pena em regime aberto (cf. consulta à ação penal nº 5002139-89.2018.4.04.7005, que tramitou perante este Juízo, e à execução penal provisória nº 5006537- 83.2021.4.04.7002, da 4ª Vara Federal de Foz do Iguaçu/PR), entendo que não estão presentes os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade, em especial os previstos no artigo 44, III, do Código Penal. 



    Saliento que o artigo 44, III, do CP, prevê como requisitos necessários à substituição da pena imposta que as circunstâncias (a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos) indiquem ser suficiente para a punição e a prevenção a substituição da pena, o que não verifico no caso em tela". 



    Os precedentes desta Corte são no sentido de que é possível a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, quando não se tratar de reincidência específica. Nesse sentido: [...]



      Não obstante seja possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em casos que não de reincidência específica, tal procedimento impõe observar as demais circunstâncias do crime, não sendo recomendável a medida na hipótese de exigir uma maior reprimenda, conforme o grau de culpabilidade do agente. Nesse sentido: [...]



    Inicialmente, consigne-se que o art. 44 do Código Penal prevê a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos desde que preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: [...]



    Na hipótese, não obstante a reprimenda final do paciente seja inferior a 4 anos, revela-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da condição de reincidente do réu em crime doloso, mesmo não específica, pois "o entendimento desta Corte Superior é de que 'a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é possível quando existente condição de reincidência do réu, ainda que não seja específica' (AgRg no AREsp n. 1.670.024/DF, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 10/6/2020)" – AgRg no HC n. 671.816/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022, grifei. [...]



    Outrossim, em que pese a reincidência ser não específica e não ter havido o desabono a nenhuma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, entendo que houve fundamentação idônea para o indeferimento da substituição da reprimenda corporal, apresentada com lastro na maior culpabilidade do agente, pois praticou o crime enquanto ainda estava em cumprimento de pena por crime anterior, o que, inclusive, seria motivo apto à exasperação da basilar, nos termos da jurisprudência deste Sodalício. 



    Desse modo, apesar do quantum final de pena e de não ter havido a negativação do vetor da culpabilidade, as instâncias de origem demonstraram que o grau de reprovabilidade da conduta do agente representa maior nível de culpabilidade, fundamento que considero apto à negativa de substituição da reprimenda corporal, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal. Ademais, tal circunstância indica, de fato, que a substituição não é medida recomendável no caso concreto. [...]



    Por fim, em que pese o regime carcerário não ser objeto de controvérsia, é digno de nota que, ao contrário do entendimento manifestado pelo Parquet Federal, esta Corte Superior tem posicionamento consolidado segundo o qual deve ser aplicado o regime inicial semiaberto, nos termos da Súmula n. 269/STJ, aos réus condenados a penas inferiores a 4 anos que sejam reincidentes e cujas circunstâncias judiciais tenham sido todas consideradas favoráveis. [...]”



    Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Trata-se de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. 



    A propósito, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; ii) o réu não for reincidente em crime doloso; iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente, ex vi do art. 44 do Código Penal. Assim, o referido entendimento não diverge da orientação sufragada neste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: 



    Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). No caso, as peças que instruem a impetração não evidenciam situação de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. Hipótese em que o Magistrado de primeiro grau, corroborado pelo Tribunal a quo, faz referência aos maus antecedentes do réu, o que, inclusive, motivou a elevação da pena-base acima do mínimo legal, justificando, portanto, a fixação do regime inicial semiaberto, bem como a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 224.672-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 15/3/2023)



    Direito penal e processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Corrupção passiva. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Regime inicial. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. O “regime de cumprimento da pena fixado na sentença deve ponderar as circunstâncias judiciais examinadas na primeira fase do cálculo da dosimetria da reprimenda, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. (...) In casu, a sentença condenatória reconheceu a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente pelo fato de ser portador de maus antecedentes restando, assim, adequada a imposição do regime fechado” HC 112.485-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Ainda nessa linha, veja-se o HC 207.115-AgR, Rel. Min. Nunes Marques. 3. A “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade” (HC 217.555 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o RHC 216.402-AgR, Rel. Min. André Mendonça. 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade, “[c]ircunstâncias judiciais negativas afastam a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos” (RHC 135.786-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio). Ainda nesse sentido, vejam-se o HC 189.516-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 202.037-AgR, Rel. Min. Nunes Marques; o RHC 161.813-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes; o HC 113.104, Rel. Min. Dias Toffoli. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 229.067-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/8/2023)



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INDEFERIMENTO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. ÓBICE DO INCISO III DO ART. 44 DO MESMO DIPLOMA REPRESSIVO. INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INVIABILIDADE NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, firme no sentido de que, à luz do inciso III do art. 44 do Código Penal, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos será possível quando, além de o réu ter sido condenado com pena inferior a 4 anos, “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. II – No caso, em razão de a pena-base da paciente ter sido exasperada em 1 ano acima do mínimo legal, justamente porque a sua culpabilidade, bem como as circunstâncias e as consequências do crime eram desfavoráveis, também não é ela merecedora do benefício em questão. III – Não há falar em extrapolação do que decidido por esta Suprema Corte no HC 135.254/ES e na Reclamação 34.662/ES, invocados pelo impetrante, nem mesmo a título de isonomia, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça restringiu-se a considerar idôneos os fundamentos apresentados pelo Juízo da execução para negar o mesmo benefício à paciente, o qual, por sua vez, atuou nos exatos limites de sua competência (art. 66, V, a, da Lei 7.210/1984), tal como foi observado por esta Suprema Corte, ao julgar idêntica postulação formulada em favor do corréu. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 189.516-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 25/9/2020)



    No que concerne à fixação do regime inicial de cumprimento da pena, diante da reincidência é legítima a fixação de regime mais gravoso de cumprimento de pena. Ademais, nessa situação, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ex vi do art. 44, III, do Código Penal. Nesse sentido:



    “[...] PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – REINCIDÊNCIA. A reincidência afasta regime menos gravoso. PENA – RESTRITIVA DE LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO – REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE. Ante a reincidência, fica afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – artigo 44, inciso II, do Código Penal.” (HC 140.169, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 2/12/2019)



    EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. LIBERDADE PROVISÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, o Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. Precedentes. 2. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e a eventual reincidência do apenado, conforme remissão do artigo 33, § 2º e § 3º, do mesmo diploma legal. 4. A circunstância especial de o agente ser reincidente constitui fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo (semiaberto), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime e atende ao disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal. 5. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pela instância anterior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 242.767-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Flávio Dino, DJe de 28/8/2024)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INVIABILIDADE. 1. A conversão de pena corporal em pena restritiva de direitos está condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos (pena inferior a 4 anos e que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça) e subjetivos (prognose acerca da suficiência da substituição) elencados no art. 44 do Código Penal. 2. O condenado reincidente em crime doloso não faz jus à substituição da pena (art. 44, inc. II, do CP), salvo na hipótese de o juiz considerar a medida socialmente recomendável em face da condenação anterior e esta não tenha sido por mesmo crime (art. 44, § 3º, do CP). 3. No caso dos autos, as instâncias ordinárias concluíram ser incabível a benesse, com base em elementos concretos, ressaltando a reincidência específica. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RHC 218.688-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 17/4/2024)



    É certo, também, que o Superior Tribunal de Justiça atuou em conformidade com a orientação sufragada no âmbito desta Corte no sentido de ser admitida a fixação de regime mais gravoso mediante fundamentação idônea. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA. DOSIMETRIA. REGIME DE CUMPRIMENTO. SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS: INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. ILEGALIDADE: AUSÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta-se no sentido de que dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. 2. Na espécie, o aumento realizado na pena-base está lastreado em dado concreto que revela a maior reprovabilidade da conduta, tendo em vista a natureza da droga apreendida (cocaína). 3. Consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, o regime de cumprimento da pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma. Embora a pena definitiva tenha sido fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial semiaberto, considerada a existência de circunstância judicial negativa. 4. A substituição da pena corporal em favor do condenado não constitui direito subjetivo, mas, ao contrário, revela-se como faculdade posta à disposição do órgão julgador, no processo de individualização da pena, para chegar à reprimenda adequada, consideradas as circunstâncias do caso concreto. 5. No caso dos autos, as instâncias antecedentes concluíram ser incabível a benesse, com base em elementos concretos. Dissentir de tal entendimento, de modo a se acolher a alegação da agravante no sentido de ser recomendável a substituição, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível nesta via do habeas corpus. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 232.389-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 22/4/2024)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREEENDIDAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DE CRITÉRIOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA. VIA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (HC 197.370-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 15/3/2021)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME SEMIABERTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição, por falta de provas, do delito de tráfico de drogas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. Presente motivação idônea, justificam-se a fixação do regime inicial semiaberto e o afastamento tanto da substituição da pena aplicada por restritiva de direitos como da suspensão condicional da pena. 3. Agravo interno desprovido. (HC 207.158-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 24/3/2022)



    Ante a pertinência de suas alegações cumpre transcrever trecho do parecer elaborado pela Procuradoria-Geral da República:



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