Tribunal: STF
Processo: RE 1464633
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-26
Data de publicação: 2024-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra capítulo de acórdão que decidiu pela legitimidade da exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins (documento eletrônico 10). 



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 14).



    Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, que o ICMS-Difal não deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins (documento eletrônico 17). Sustenta-se, ainda, que:



    “[...] a regência do ICMS-ST e do DIFAL em muito se difere da do ICMS convencional.



    [...]



    O ICMS-DIFAL consiste na cobrança da diferença da alíquota interna do Estado de origem e da alíquota interestadual, em operações interestaduais a consumidor final.



    [...]



    Ocorre que, independentemente da espécie da operação em que incide o ICMS DIFAL, não cabe exclui-lo da base de cálculo do PIS/COFINS, porquanto o ICMS-DIFAL não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS. 



    Isso porque o que compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS é apenas o ICMS-próprio (destacado), computado pela alíquota interestadual, e não o ICMS-DIFAL.” (documento eletrônico 17, pp. 6 e 13-14)



    O Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial interposto pela ora recorrente em relação à discussão sobre a inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, sob o fundamento de que a matéria é de natureza constitucional (documentos eletrônicos 26 e 32).



    Em 8/11/2023, determinei a vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (documento eletrônico 40). O Ministério Público Federal opinou pelo “[...] não conhecimento do apelo extremo, e que seja determinada a remessa dos autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 1.033, do Código de Processo Civil” (documento eletrônico 42, p. 5). Confira-se, a propósito, a ementa do parecer ministerial:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 1.098 DE REPERCUSSÃO GERAL. PERTINENTE A REMESSA DOS AUTOS AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JULGAMENTO COMO RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 1.033 DO CPC. - Parecer pelo não conhecimento do apelo extremo, determinando-se a remessa dos autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 1.033, do Código de Processo Civil.” (documento eletrônico 42, p. 1)



    É o relatório necessário. Decido.



    Bem examinados os autos, verifico que a controvérsia acerca da exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins situa-se no âmbito infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas reflexa. Nesse sentido, destaco julgados do Plenário e de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal cujas ementas transcrevo a seguir:



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. PIS e COFINS. ICMS-DIFAL. Base de cálculo. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão o qual reformou sentença de procedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula nº 279/STF). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 1.469.440 AgR/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Presidente, Pleno, DJe 29/2/2024 – grifei)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 1.098 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1.454.941 AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/3/2024 – grifei)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Tributário. ICMS-difal. Base de cálculo do PIS e da COFINS. Exclusão. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Tema nº 660. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que i) a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional e ii) em certos casos, essa discussão ainda demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário (Súmula nº 279/STF). 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal – Tema nº 660 do Quadro de Temas da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não houve majoração de honorários advocatícios, tendo em vista a ausência de sua fixação nas instâncias de origem, nos termos da Súmula nº 512/STF.” (RE 1.456.703 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15/3/2024 – grifei)



    Outrossim, saliento que, em matéria análoga, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no RE 1.258.842 RG/RS (Tema 1.098 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Dias Toffoli (Presidente), manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral da controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - Cofins, por entenderem que a discussão possui natureza infraconstitucional. 



    Por fim, ressalto que esta Corte Suprema possui entendimento no sentido de que a remessa do feito ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil, é inviável diante da interposição concomitante de recurso especial e de recurso extraordinário, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam dos recursos que lhes são endereçados exclusivamente em razão do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente. Nessa linha, indico o julgamento do RE 1.258.896 ED-AgR-ED-EDv-AgR/RS, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 20/5/2022, cuja ementa passo a transcrever:



    “PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS. CPC, ARTS. 1032 E 1033. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ART. 1033, SE STF E STJ RECUSAREM-SE A ANALISAR OS RECURSOS A SI ENDEREÇADOS, UNICAMENTE EM RAZÃO DA NATUREZA DA QUESTÃO JURÍDICA. 1. Em princípio, a interposição simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial torna desnecessária a aplicação dos arts. 1032 e 1033 do Código de Processo Civil de 2015. 2. De fato, instados ambos a atuar, pela iniciativa da própria parte, não haveria razão para que SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e Superior Tribunal de Justiça remetessem um ao outro o processo. 3. Entretanto, pode ocorrer que não haja o exame do mérito dos recursos, em razão de ambas as Cortes considerarem-se incompetentes para a análise da questão presente no apelo que lhe foi dirigido. 4. Quando STJ e STF recusarem-se a conhecer, respectivamente, o Resp e o RE por envolver matéria constitucional (o primeiro) e infraconstitucional (o segundo), nesta peculiar hipótese cabe a aplicação do art. 1033, cumprindo ao STJ enfrentar o mérito da controvérsia. 5. É importante ressaltar que não caberá o envio do STF ao STJ se este Tribunal deixou de conhecer o Resp por outros fundamentos, além da natureza jurídica da matéria. 6. Embargos de Divergência providos, determinando-se a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015. Fixada a seguinte tese de julgamento: ‘A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente’.” (grifei)



    Desse modo, aplica-se, ao caso, o disposto no art. 1.033 do Código de Processo Civil, o qual estabelece que:



    “Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.” (grifei)



    Com idêntica orientação sobre a mesma questão ora em exame, menciono as seguintes decisões: RE 1.469.480/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 1º/3/2024; RE 1.470.183/SC, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 26/2/2024; RE 1.314.455/RS, Rel. Min. André Mendonça, DJe 4/12/2023; RE 1.450.760/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 23/8/2023; e RE 1.432.767/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 10/10/2023.



    Posto isso, com base no art. 1.033 do CPC, determino a remessa deste recurso ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de março de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator