Tribunal: STF
Processo: RE 1496629
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-08
Data de publicação: 2024-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE. ADC 49. EFEITOS MODULADOS. EFICÁCIA DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA AO EXERCÍCIO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS PENDENTES EM 29 DE ABRIL DE 2021, DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. OBSERVÂNCIA DO MARCO TEMPORAL FIXADO PELO STF. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “RECURSO DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO TRIBUTÁRIO ICMS TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE BENS INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública contra sentença concessiva da segurança que reconheceu o direito da impetrante à não incidência de ICMS sobre operação de transporte produtos (defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes e corretivos do solo) de sua matriz situada em Franca entre suas filiais situadas nos municípios de Ipuã e Guaira, todas no Estado de São Paulo. 2. Transferência entre estabelecimento de mesma titularidade. Inocorrência do fato gerador do ICMS. A teor do verbete 166 das súmulas de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça súmula 166 do STJ: “não constituiu fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um lugar para outro do estabelecimento do mesmo contribuinte”. Provas coligidas nos autos que confirmam tal hipótese. 3. Manutenção dos créditos relativos às entradas das mercadorias objeto de transferências subsequentes para estabelecimentos de mesma titularidade. Possibilidade. Creditamento autorizado na etapa subsequente. Exegese do artigo 155, §2º, inciso II, da Constituição Federal Sentença mantida. Reexame necessário e apelo desprovidos.”



    Não foram opostos embargos de declaração.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 102, § 2º, da Constituição Federal.



    A Presidência da Seção de Direito Público da Corte de origem determinou o retorno dos autos para apreciação da aplicação do Tema 1.099 da sistemática da repercussão geral e do determinado na ADC 49.



    O órgão julgador do Tribunal a quo, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, segundo decisão colegiada assim ementada:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Tema 1099/STF e ADC 49. Exigência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do contribuinte. Julgamento de mérito do ADC nº 49 pelo STF. Entendimento pacífico do STJ (SÚMULA 166) e do STF (TEMA 1.099). Manutenção do julgado colegiado por se alinhar ao entendimento ao quanto decidido E. Supremo Tribunal Federal no Tema 1099/STF. Devolução dos autos à Egrégia Presidência desta Seção de Direito Público. Manutenção do julgado que se impõe.”  



    O Tribunal de origem, em sequência, proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso, determinando sua remessa ao STF.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar. 



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento da ADC 49, rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/5/2021, decidiu pela inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, quaestio juris que também foi objeto do Tema 1.099 de repercussão geral. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado em controle concentrado de constitucionalidade:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.



    Posteriormente, neste mesmo feito, por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos, o Plenário desta Corte estabeleceu a modulação dos efeitos da decisão, por meio do acórdão assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 15/08/2023). 



    Com efeito, a partir do julgado suso, assentou-se que o decisum de mérito proferido na ação declaratória de constitucionalidade em comento somente produzirá efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados, apenas, os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    Dessa orientação divergiu, todavia, o acórdão recorrido, porquanto o mandamus a quo foi impetrado na data de 31/3/2022 (doc. 1), fora, pois, do período definido pelo marco temporal de 29/4/2021, correspondente à data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49.



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 932, inciso VIII, do Código de Processo, c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, para, reformando o acórdão a quo, determinar a observância, no caso, da modulação temporal de efeitos fixada na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de julho de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente