Tribunal: STF
Processo: HC 242498
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 853.547/SP, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL POR INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DO AGRAVANTE. AFRONTA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, firmou o entendimento de que o rito descrito no art. 400 do CPP devia ser aplicado inclusive aos procedimentos previstos nas legislações penal militar e eleitoral, bem como nas leis extravagantes, como a Lei n. 11.343/2006. Desde então, o Superior Tribunal de Justiça também adota tal jurisprudência, de forma temperada.



    2. Nesta Corte Superior, a jurisprudência firmou-se no entendimento de que o vício devia ser alegado na primeira oportunidade cabível à defesa, bem como fazia-se necessária a demonstração efetiva do prejuízo sofrido pelo paciente, conforme previsão contida no art. 563 do CPP.



    3. No caso não se verificou nenhuma irresignação da defesa acerca da inversão da ordem de interrogatório, o que caracteriza a preclusão, tendo em vista que a impugnação foi intempestiva, já que deveria ter sido ofertada na própria audiência em que o ato foi realizado.



    4. Consta, inclusive do processo, que a defesa concordou com a inversão levada a efeito.



    5. Agravo regimental desprovido (doc. 7, p. 92).



    Os embargos de declaração opostos dessa decisão foram rejeitados (doc. 7, pp. 117-121).



    Nesta impetração, a defesa relata:



    O recorrente foi denunciado e condenado como incurso no artigo 213 “caput” do Código Penal, ao cumprimento de nove anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos da r. sentença de fls. 164/167-v.



    No decorrer da instrução processual, o réu foi irregularmente interrogado em 17 de setembro de 2017 e a vítima foi ouvida em juízo em 12/02/2019, ou seja, o paciente foi interrogado antes da vítima, o que, data vênia máxima, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido no âmbito da persecução penal.



    Em alegações finais e no apelo defensivo, a defesa postulou a nulidade do interrogatório do réu, evidenciado que a instrução probatória não observou a ordem ritual estabelecida pelo art. 400 do CPP (na redação dada pela Lei nº 11.719/2008), o que teria causado prejuízo para a Defesa do Paciente (doc. 1, pp. 1-2).



    Em seguida, alega:



    Tal ilegalidade não fora reconhecida, embora suscitada pelo paciente, sendo mantida sua condenação, mesmo após a demonstração do inequívoco prejuízo a ele imposto, muito embora o evidente prejuízo da matéria já fosse presumido, pela natureza dos direitos em voga, atinentes ao contraditório e à ampla defesa, de envergadura constitucional, e pela própria condenação, que é o prejuízo maior que se pode verificar em uma ação penal.



    Com efeito, sendo o interrogatório um ato essencialmente de autodefesa, deve-se permitir ao acusado, ao final da instrução criminal, esclarecer ao magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas, manifestar-se pessoalmente sobre a prova acusatória a ele dirigida e influenciar na formação do convencimento do julgador.



    De fato, a inversão da ordem do interrogatório enfraquece os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, na medida em que priva o acusado de acesso pleno à informação antes de seu pronunciamento (doc. 1, pp. 3-4).



    Ainda, ressalta que:



    [...] no julgamento do HC n. 127.900/AM, a Suprema Corte fixou a orientação de que a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.



    A concretização do interrogatório antes da oitiva da vítima, ilegalmente representado pelo advogado indevidamente substabelecido, QUE NUNCA CONHECEU, privou o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), pontos apresentados com a oitiva de testemunhas e do ofendido. Como se vê, haveria nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido no âmbito da persecução penal. (doc. 1, p. 4).



    Ademais, sustenta que:



    [...] o paciente sofreu enormes prejuízos com a irregularidade do trâmite processual da ação penal, seja por ter sido interrogado anterior ao depoimento da vítima, e também no ato do interrogatório do paciente em juízo, sendo que o paciente deveria estar assistido pelo seu defensor dativo, nomeado anteriormente ao réu. Todavia, o MM. Juiz anuiu com o substabelecimento juntado pelo advogado dativo do réu, sendo que o SUBSTABELECIMENTO DO MANDATO NÃO É PERMITIDO NO EXERCÍCIO DA DEFENSORIA DATIVA, TORNANDO-SE INVÁLIDO O CONSENTIMENTO DO DEFENSOR SUBSTABELECIDO NO ATO DO INTERROGATÓRIO DO RÉU.



    Nesta alteração de advogados, portanto, se entende que o réu foi prejudicado, já que o segundo causídico sequer conhecia o Paciente, no que pertine à estratégia durante o interrogatório. Assim, nasce a necessidade de ser o réu ouvido novamente, invocando a aplicação do art. 196 do CPP (doc. 1, p. 7).



    Ao final, requer:



    [...] se digne em deferir a liminar para suspender os efeitos do acórdão guerreado, proferido nos autos do recurso de apelação nº 3000759-14.2013.8.26.0597, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, até o julgamento final do presente writ, e no mérito requer que seja convalidada a liminar, concedendo-se a presente ordem de habeas corpus para cassar o acórdão proferido em referência, para declarar nula a sentença proferida nos autos da ação penal nº 3000759-14.2013.8.26.0597, em trâmite pela 1ª Vara Cível da Comarca de Sertãozinho/SP, determinando a realização de novo interrogatório do paciente ao final da instrução (doc. 1, p. 8).



     



    É o relatório. Decido.



    A Sexta Turma do STJ, ao manter a condenação do paciente, expôs os seguintes fundamentos:



    Em que pese à argumentação do agravante, a decisão não merece alteração.



    Conforme consta da decisão recorrida, busca a defesa, com a presente impetração, a declaração de nulidade processual ao argumento de que houve a inversão do interrogatório do agravante, em afronta ao art. 400 do Código de Processo Penal.



    Destaquei que sobre o tema assim se manifestou a Corte de origem no julgamento da ação revisional (e-STJ fl. 329):



    A preliminar de nulidade processual, por inobservância do artigo 400 do Código de Processo Penal, dada a inversão do interrogatório com a oitiva da vítima, aventada pela Defesa, não merece obter guarida jurisdicional.



    Isto porque, o momento oportuno para alegar tal nulidade é na audiência em que o ato foi realizado; no entanto, próprio Defensor, às fls. 79, alegou não existir qualquer prejuízo na é realização do interrogatório antes da oitiva da vítima.



    O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que, inexiste nulidade no caso de inversão de prova, quando não demonstrado efetivo prejuízo por parte do recorrente. (Grifei)



    Fundamentei que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, firmou o entendimento de que o rito descrito no art. 400 do CPP devia ser aplicado inclusive aos procedimentos previstos nas legislações penal militar e eleitoral, bem como nas leis extravagantes, como a Lei n. 11.343/2006. Desde então, o Superior Tribunal de Justiça também adota tal jurisprudência, de forma temperada.



    Afirmei que nesta Corte Superior a jurisprudência firmou-se no entendimento de que o vício devia ser alegado na primeira oportunidade cabível à defesa, bem como fazia-se necessária a demonstração efetiva do prejuízo sofrido pelo paciente, conforme previsão contida no art. 563 do CPP.



    Deixei registrado que no caso não se verificou nenhuma irresignação da defesa acerca da inversão da ordem de interrogatório, o que caracteriza a preclusão, tendo em vista que a impugnação foi intempestiva, já que deveria ter sido ofertada na própria audiência em que o ato foi realizado.



    Inclusive registrei que contrariamente a defesa concordou com a inversão ocorrida.



    Nesse sentido, colacionei a firme jurisprudência de ambas a Turmas que compõem a Terceira Seção:



    [...]



    Ante todo o exposto, nego provimento ao agravo regimental (doc. 7, pp. 95-98).



    De fato, no julgamento do HC 127.900/AM, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte orientação:



    [...] a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.



    No caso, todavia, trata-se de paciente condenado pela prática do crime de estupro, cujo processamento é regido pelo Código de Processo Penal – CPP, e não por legislação especial. Por essa razão, nem sequer seria necessária a invocação do referido precedente.



    Efetivamente, o art. 400 do CPP dispõe que o interrogatório do acusado será o último ato da instrução criminal:



    Art. 400.  Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).



    Por isso mesmo, o Supremo Tribunal Federal, “em homenagem aos princípios da ampla defesa e contraditório, firmou entendimento no sentido de que, mesmo nas ações penais originárias do Supremo Tribunal Federal, o interrogatório do réu deve ser o último ato da instrução processual (AP 528 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 8/6/2011)” (AP 988 AgR/MA, Relator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16/5/2017). No mesmo sentido: AP 994 AgR/AP, Relator do acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20/4/2017; RHC 181.870 AgR/RJ, Relator do acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8/4/2022.



    Portanto, a não observância desse dispositivo, em regra, gera nulidade. 



    No caso sob exame, contudo, entendo que existem excepcionalidades capazes de mitigar a referida regra processual e afastar eventual nulidade decorrente da sua não observância.



    Conforme salientaram as instâncias ordinárias e o STJ, a defesa técnica suscitou a suposta nulidade somente nas alegações finais (doc. 5, pp. 18-25) e na apelação (doc. 6, pp. 1-7). Nessa específica situação, portanto, ocorreu a preclusão da matéria, de modo que devem ser mantidos todos os demais atos processuais praticados, inclusive a sentença penal condenatória. 



    É nesse sentido a reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INVERSÃO NA ORDEM DE INTERROGATÓRIO DO RÉU. OPORTUNIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 230.370 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 31/8/2023).



    Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas. Pretendido reconhecimento de nulidade processual em razão da inversão da ordem do interrogatório. Não insurgência em momento oportuno. Preclusão consumativa. Não demonstração de prejuízo. Princípio do pas de nullité sans grief. Artigo 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. Pretendida absolvição. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Dosimetria. Majoração da pena-base quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Quantidade da droga (184 kg de cocaína) e posição de liderança da associação criminosa. Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Agravo não provido (RHC 207.233 AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 17/3/2022).



    [...] ADVOGADO DATIVO – NOMEAÇÃO – NULIDADE – INEXISTÊNCIA. Uma vez decorrendo a nomeação de advogado dativo da necessidade de evitar conflito de interesses, verificada regular atuação do profissional da advocacia, surge ausente prejuízo a viabilizar o reconhecimento de nulidade. NULIDADE – INTERROGATÓRIO – PRESENÇA – CORRÉU – NATUREZA. A nulidade decorrente da ausência de acusado no interrogatório de corréu é relativa, precluindo uma vez não ocorrido, na audiência, manifestação de inconformismo. [...]. (HC 183.326/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 23/9/2020).



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INTERROGATÓRIO REALIZADO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.



    1. Na audiência de instrução e julgamento, a defesa, em momento algum, questionou a ordem da colheita das inquirições, tampouco requereu a reinquirição após o término da instrução processual. Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão.



    2. Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte não se reconhece nulidade no processo penal (pas de nullité sans grief). Precedentes.



    3. Habeas corpus indeferido (HC 151.231/MG, Relator para o acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 28/8/2019).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REVISÃO CRIMINAL. SUPOSTAS VIOLAÇÕES AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660 DO STF. INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. O Supremo Tribunal Federal já assentou que suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 Tema 660).



    2. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem encontra-se em harmonia com jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, cuja compreensão revela ser imprescindível a arguição de nulidade a tempo e modo adequados, sob pena de preclusão. Precedentes.



    3. Agravo regimental desprovido (RE 1.340.567 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10/3/2022).



    Ademais, consta dos autos que, em audiência de instrução e julgamento inicial, o profissional então constituído pelo acusado concordou com a inversão ocorrida, afirmando que “não existia prejuízo na realização do interrogatório antes da oitiva da vítima”. Em seguida, antes do interrogatório, o advogado teve a oportunidade de entrevistar-se, reservadamente, com o seu constituinte.



    A propósito, veja-se o que consta da respectiva ata:



    Aos 17 de setembro de 2018, às 13:30h, na sala de audiências da lª Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho, Estado de São Paulo, sob a presidência da MMª. Juíza de Direito, Dra. ANDREA SCHIAVO, comigo, Escrevente ao final nomeado, foi aberta a audiência de instrução, debates e julgamento, nos autos da ação entre as partes em epígrafe. Cumpridas as formalidades legais e apregoadas as partes, compareceram: o Representante do Ministério Público, Dr. Giullio Chieregatti Saraiva; o(a) advogado(a) do réu, Dr(a). Adriano Aparecido Valt. OAB nº 150.093/SP que informou ter juntado substabelecimento e o réu Anderson Luís Clemente. AUSENTES: a vítima Bruna Carolina Mazzotti. Iniciados os trabalhos, foi dito pelo Defensor que não existia prejuízo na realização do interrogatório antes da oitiva da vítima. [...] À defesa foi dada a oportunidade de entrevista prévia e reservada com o acusado(a) antes de seu interrogatório. Após foi interrogado o acusado Anderson Luís Clemente, pelo sistema de gravação audiovisual, nos termos dos arts. 150/156 das Normas de Serviços da  Corregedoria Geral de Justiça; do artigo 5°, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004; da Resolução nº 105/2010, do Conselho Nacional de Justiça, artigo 2º; do artigo 405, §§ 1° e 2°, do Código de Processo Penal e demais corolários legais à espécie. Os depoimentos ficam armazenados no sistema digital automatizado (SAJ), anexo ao processo digital. Pelo(a) Promotor(a) de Justiça foi dito que insistia na oitiva da a vítima Bruna Carolina Mazotti, requerendo prazo de 10 dias para realização de  pesquisa através do Caex,  e na oitiva da testemunha de acusação Aldomar Lossi, o que foi homologado. A seguir pela MMª Juíza foi dito: “Concedo vista ao Ministério Público, pelo prazo de 10 dias, para realização de pesquisas no Caex. Após venham os autos conclusos”. Saem os presentes intimados. Nada mais [...]. (Doc. 3, p. 42 — grifos meus e no original).



    Além disso, nem mesmo depois de ouvida a vítima em juízo, a defesa manifestou-se pelo reinterrogatório do acusado, o que demonstrava a sua concordância com o prosseguimento da ação penal. Ou seja, até o encerramento da instrução criminal, não houve nenhuma insurgência nesse sentido, o que ocorreu pela primeira vez somente em alegações finais, por meio de outro advogado constituído.



    Assim, não há como acolher a tese de nulidade defendida nesta impetração, especialmente porque o impetrante não aponta objetivamente de que modo o interrogatório do acusado, ocorrido antes da oitiva da vítima, acarretou prejuízo à defesa técnica. Não indica nem mesmo o que mais poderia ter sido alegado em favor do paciente em momento posterior.



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de junho de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator