Tribunal: STF
Processo: RE 1479331
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-18
Data de publicação: 2024-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE A EMPRESA MATRIZ E FILIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL E ADC Nº 49/RN. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:  



     “APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR - ICMS - DESLOCAMENTO DE PRODUTOS ENTRE FILIAIS - Preliminar: suposta necessidade de suspensão do processo, ante a pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 - descabimento - ausência de concessão de efeito suspensivo aos mesmos. Mérito: pretensão mandamental voltada à concessão de ordem no sentido de reconhecer o direito da autora de realizar transferências de mercadorias entre sua matriz e filiais independentemente do recolhimento do ICMS correspondente a tais operações - admissibilidade - não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS o simples deslocamento da mercadoria (sem a transferência de propriedade) de um estabelecimento para outro da mesma empresa, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria - inteligência da Súmula nº 166 do C. STJ e de julgado do E. STF em sede de repercussão geral (Tema nº 1.099) - declaração de inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/96, no julgamento da ADC nº 49 pelo E. STF - direito líquido e certo ora reconhecido Precedentes do STJ e do STF - Sentença concessiva da ordem de segurança mantida - Recursos, oficial e voluntário da FESP, desprovidos.” (e-doc. 9, p. 2).  



    2. Não foram opostos embargos de declaração.       



    3. No presente recurso extraordinário, interposto com base nas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação ao art. 155, inc. II, § 2º, e inc. I, da Constituição da República, e desrespeito à ADC nº 49/RN. 



    3.1. Pede “seja conhecido e provido este recurso extraordinário a fim de que seja suspenso o feito ou reformado o v. Acórdão, com a aplicação, ao final, da modulação a ser definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas” (e-doc. 11, p. 30).



    4. A Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal a quo remeteu os autos ao órgão julgador para que esse observasse o Tema nº 1.099 do ementário da Repercussão Geral e a ADC nº 49/RN. A 4ª Câmara de Direito Público, no entanto, manteve o acórdão recorrido, em julgamento que ostenta a seguinte ementa:



    “RECURSO SOBRESTADO (art. 1.030, inciso II, do CPC/2015) - APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DESLOCAMENTO DE PRODUTOS ENTRE FILIAIS - Pretensão mandamental voltada à concessão de ordem no sentido de reconhecer o direito da autora de realizar transferências de mercadorias entre sua matriz e filiais independentemente do recolhimento do ICMS correspondente a tais operações - admissibilidade - não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS o simples deslocamento da mercadoria (sem a transferência de propriedade) de um estabelecimento para outro da mesma empresa, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria - inteligência da Súmula nº 166 do C. STJ e de julgado do E. STF em sede de repercussão geral (Tema nº 1.099) - declaração de inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/96, no julgamento da ADC nº 49 pelo E. STF - sistemática de sobrestamento prevista no art. 1.030, inciso II, do CPC/2015 - devolução dos autos à Turma Julgadora para eventual Juízo de adequação - decisão mantida. Retratação indevida.” (e-doc. 16, p. 2).



    5. Diante dessa decisão, a Presidência da Seção de Direito Público do TJSP admitiu o recurso extraordinário e remeteu os autos a este STF (e-doc. 18).  



    É o relatório.  



    Decido.  



    6. O recurso não merece prosperar.



    7. Para melhor compreensão da questão controvertida, convém transcrever excerto da fundamentação do acórdão recorrido:



    “A controvérsia presente nos autos consiste em saber se é possível a incidência de ICMS sobre a transferência de bens entre matriz e filiais da impetrante localizadas no Estado de São Paulo. 



    Pois bem, a regra-matriz da exação tributária relativa ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) se encontra prevista no artigo 155, II, da Constituição Federal, que assim dispõe: (...)



    Observe-se que a hipótese de incidência do ICMS correspondente à circulação de mercadoria versada no dispositivo constitucional diz respeito à sua efetiva circulação jurídica, e não meramente física, a exigir, portanto, transferência de titularidade de uma pessoa para outra.



    (...)



    Com isso, não obstante o respeito ao entendimento diverso, tem-se que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si só, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS - ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria-, já que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é essencial a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.



    (...)



    À luz da Constituição Federal, em se tratando de estabelecimentos de mesma titularidade, somente se admitirá a incidência do ICMS na saída de mercadoria de um para outro local na hipótese em que imediatamente antes dessa operação tenha ocorrido a venda da mercadoria para um terceiro. 



    Assim, admite-se a incidência de ICMS na hipótese de alienação da mercadoria a terceiro, com a subsequente e imediata transferência do bem da matriz para a filial, por exemplo com o escopo de facilitar a entrega do produto ao comprador. 



    Observe-se, contudo, que o fato gerador do imposto não é a mera transferência física da mercadoria entre os estabelecimentos da empresa, mas sim a transferência de titularidade (circulação jurídica) que imediatamente precedeu a remessa física. 



    Essa é, repita-se, a única interpretação que pode ser conferida ao artigo 12, I, da LCF nº 87/96, sob pena de torná-lo inconstitucional frente ao disposto no artigo 155, II, da Carta Maior. 



    Por oportuno, importante ressalvar que, em 19/04/2021, o C. Superior Tribunal Federal declarou inconstitucional o trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’ dos artigos 11, §3º, II, 12, I da LF nº 87/96, no julgamento da ADC nº 49: (...)



    No mesmo sentido, já havia firmado o seu entendimento no julgamento do Tema nº 1.099, em sede de repercussão geral: (...)



    Portanto, considerando que não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS o simples deslocamento da mercadoria - sem a transferência de propriedade - de um estabelecimento para outro da mesma empresa, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria, é de rigor a manutenção da r. sentença de primeiro grau, tal como lançada.” (e-doc. 9, p. 6-12, grifos nossos).  



    7.1. Do acórdão proferido em juízo de retratação consta:



    “(...) entende-se ter inexistido ofensa ao quanto decidido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento paradigmático do ARE nº 1.255.885 RG/MS, no que tange à não incidência de ICMS na circulação de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade, ainda que situados fora do Estado de São.” (e-doc. 16, p. 9, grifos nossos).



    8. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.099 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. Eis a ementa do ARE nº 1.255.885-RG/MT:



    “Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”



    (ARE nº 1.255.885-RG/MT, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Tema RG nº 1.099, j. 14/08/2020, p. 15/09/2020).



    9. Também, no julgamento da ADC nº 49/RN, este Supremo Tribunal Federal assentou que “o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual”. Confira-se a ementa da mencionada ADC nº 49/RN:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”



    (ADC nº 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/04/2021, p. 04/05/2021).



    10. O acórdão recorrido e aquele proferido em juízo de retratação harmonizam-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal ao concluir que “não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS o simples deslocamento da mercadoria - sem a transferência de propriedade - de um estabelecimento para outro da mesma empresa, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria” (e-doc. 9, p. 11-12).



    11. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



     



    12. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    13. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Sem condenação em honorários recursais, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF.  



    Publique-se.  



    Brasília, 18 de março de 2024.  



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator