Tribunal: STF
Processo: ARE 1471973
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-22
Data de publicação: 2024-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fls. 13-14, Doc. 9):



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. AQUISIÇÃO DE BENS PARA USO E CONSUMO E ATIVO FIXO. TEMA 1093/STF. INAPLICABILIDADE. EMPRESAS SEDIADAS NESTA UNIDADE DA FEDERAÇÃO E CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. 



    As empresas que o sindicato impetrante representa estão estabelecidas no Estado do Rio Grande do Sul e, no exercício de suas atividades, adquirem bens de fornecedores localizados em outros estados para integração ao seu ativo imobilizado e para uso e consumo. Em relação a esses bens, as empresas representadas pela impetrante são consumidoras finais contribuinte do ICMS. Nessas hipóteses, o remetente recolhe o ICMS de acordo com a alíquota incidente sobre a operação interestadual, e as impetrantes efetuam o recolhimento do DIFAL correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual, em observância à Lei nº 8.820, de 27.1.1989, alterada pela Lei nº 14.804, de 29.12.2015. 



    O Tema 1093 do STF abrange as operações interestaduais de venda destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS, localizado em estado distinto daquele do remetente. Nestes casos, em virtude do que estabelece a EC 87/2015, a empresa remetente da mercadoria deve recolher ao estado-membro de destino o diferencial de alíquota - DIFAL. Para este tipo de operação, o STF decidiu ser necessária a edição de Lei Complementar, entendendo inconstitucional os dispositivos do Convênio 93/2015 atinentes à matéria. 



    A operação narrada na inicial não se confunde com a matéria tratada no Tema 1093 do STF. A autora não é contribuinte de outro estado membro que vende mercadorias a não contribuinte localizado no Estado do Rio Grande do Sul. A situação é inversa, pois a empresa é adquirente de bens para seu uso e consumo e ativo fixo. Adquire-os de fornecedores localizados em outras unidades da federação, o fazendo na qualidade de consumidora final contribuinte (ao invés de não contribuinte) do ICMS. 



    Cumpre ressaltar que o Diferencial de Alíquota devido nas operações interestaduais destinadas a contribuinte do imposto, já era previsto na redação originária do inc. VII, alínea "a", e inc. VIII, ambos do §2º do art. 155 da CF. 



    Assim, antes da EC n. 87/15, a Constituição Federal outorgava competência tributária para a cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais contribuintes do imposto. E essa previsão foi mantida pela EC n. 87/15 para o caso específico dos autos. 



    Por consequência, a cobrança do DIFAL do ICMS da hipótese dos autos não se sujeitava à edição da Lei Complementar nº 190/2022, não sendo caso, portanto, de observância da anterioridade tributária ou ainda, de produção dos efeitos após a vacatio legis. 



    Por força do decidido no RE nº 598.677 (Tema 456), ocorrido em 18/08/2021, nas operações não abrangidas pela decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1093, é cabível a cobrança da antecipação tributária sem substituição tributária.



    Segurança denegada. APELO NÃO PROVIDO.” 



    No RE (Doc. 11), interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 146, I e III, “a” e “b”; e 155, XII, “a”, “b”, “c”, “d” e “i”, da CF/1988, haja vista a “inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue seus filiados/associados ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS quando da aquisição de bens ou mercadorias oriundos de outros Estados destinadas ao uso ou consumo ou ativo imobilizado, enquanto não editada lei estadual posterior a EC nº 87/2015 estabelecendo os elementos da hipótese de incidência/regra matriz tributária do DIFAL ICMS-Contribuintes” (fl. 9, Doc. 11). 



    Sustenta que “a regulamentação da cobrança dos diferenciais de alíquotas, devidos tanto na hipótese de operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes, como para contribuintes – questão em debate nos autos – apenas veio a ser regulamentada pela LC nº 190/2022, que realizou alterações nos arts. 4º, 11, 12 e 13 da LC nº 87/96 estabelecendo, portanto, o contribuinte, o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, o fato gerador a base de cálculos dos diferenciais de alíquotas de ICMS” (fls. 20-21, Doc. 11).



    Defende, ainda, o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de diferencial de alíquota de ICMS desde os cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação, mediante lançamento a crédito na escrita fiscal do ICMS, atualizados pela taxa SELIC desde a data dos respectivos pagamentos (fl. 37, Doc. 11).



    O Juízo de origem, inicialmente, afastou a aplicação ao caso do Tema 1093 por tratar de questão diversa da ora em análise. No mais, inadmitiu o apelo extremo aos argumentos de que (a) não se trata de violação direta à Constituição Federal; e (b) na via extraordinária não é cabível a análise de violação de normas infraconstitucionais - arts. 165, I, e 168, I, do Código Tributário Nacional (Doc. 15).



    No Agravo (Doc. 17), a parte recorrente refutou integralmente os fundamentos da decisão agravada.



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (fls. 12-14, Doc. 11):



    “31. A Lei nº 11.418/2006 havia inserido no CPC/1973, através do art. 543-A, a obrigatoriedade de demonstração da repercussão geral da matéria em discussão, para fins de conhecimento do Recurso Extraordinário. 



    32. Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, referida exigência se manteve no art. 1.035, § 1º:



    [...]



    33. No caso em discussão, desde a exordial vem o recorrente sustentando que a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais de compra destinadas ao uso e consumo do adquirente, na qualidade de consumidor final contribuinte, ofende os arts. 146, incs. I e III, alíneas “a” e “b” e 155, inc. XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i” da Constituição, em razão da inexistência de lei complementar regulamentando a matéria desde a entrada em vigor da LC nº 87/96 até as modificações realizadas pela LC nº 190/2022, bem como pelo fato de não ter sido editada lei estadual regulamentando a matéria após a EC nº 87/2015.



    34. De maneira clara, há a existência de questão relevante do ponto de vista jurídico – violação a dispositivos constitucionais – que ultrapassa os interesses subjetivos da causa, a demonstrar a necessidade de julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que a cobrança do diferencial de alíquotas sem a edição de lei complementar que o regulamentasse, até a edição da LC nº 190/2022, afronta o direito de todos os contribuintes do Brasil – não somente das empresas filiadas/associadas do recorrente – uma vez que trata-se de regra tributária de abrangência nacional. Ademais, sua cobrança sem lei estadual posterior à EC nº 87/2015, afronta o direito de todos os contribuintes do Rio Grande do Sul.



    35. Há repercussão geral também em relação ao aspecto econômico. Note-se que a análise da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, refletirá não apenas na esfera econômica das filiadas/associadas do recorrente, mas também na dos demais contribuintes de todo o Brasil, assim como também em relação a todos os demais contribuintes do Rio Grande do Sul que se enquadrem na mesma situação, ou seja, adquiram bens de outros Estados enquadrando-se na qualidade de consumidor final contribuinte do ICMS.



    36. Demonstrada a existência de repercussão geral da matéria, merece trânsito o recurso extraordinário pela alínea “a”, inc. III, do art. 102 da Constituição.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para dirimir a presente controvérsia (fl. 2, Doc. 9):



    “As empresas que o sindicato impetrante representa estão estabelecidas no Estado do Rio Grande do Sul e, no exercício de suas atividades, adquirem bens de fornecedores localizados em outros estados para integração ao seu ativo imobilizado e para uso e consumo. Em relação a esses bens, as empresas representadas pela impetrante são consumidoras finais contribuinte do ICMS. Nessas hipóteses, o remetente recolhe o ICMS de acordo com a alíquota incidente sobre a operação interestadual, e as impetrantes efetuam o recolhimento do DIFAL correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual, em observância à Lei nº 8.820, de 27.1.1989, alterada pela Lei nº 14.804, de 29.12.2015. 



    Na inicial, argumenta o impetrante, que a necessidade de lei complementar para exigência do DIFAL foi definitivamente analisada pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ADI nº 5469 e RE nº 1287019 - Tema 1093), podendo ser aplicado tal entendimento, por analogia, ao caso dos autos. 



    Sem razão. 



    O Tema 1093 do STF abrange as operações interestaduais de venda destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS, localizado em estado distinto daquele do remetente. Nestes casos, em virtude do que estabelece a EC 87/2015, a empresa remetente da mercadoria deve recolher ao estado-membro de destino o diferencial de alíquota - DIFAL. Para este tipo de operação, o STF decidiu ser necessária a edição de Lei Complementar, entendendo inconstitucional os dispositivos do Convênio 93/2015 atinentes à matéria. 



    Deste modo, as operações narradas na inicial não são análogas ao Tema 1093 do STF, e portanto não foram abrangidas pelo repetitivo, na medida em que a empresa impetrante é consumidora final contribuinte do ICMS, pois adquirente de bens para seu uso e consumo, e ativo fixo. 



    […]



    Com efeito, a operação narrada na inicial não se confunde com a matéria tratada no Tema 1093 do STF. As empresas representadas pelo sindicato impetrante não são contribuintes de outro estado membro que vende mercadorias a não contribuinte localizado no Estado do Rio Grande do Sul. A situação é inversa, as empresas são sediadas no Rio Grande do Sul e são adquirentes – e não vendedoras - de bens para seu uso e consumo e ativo fixo. Adquire-os de fornecedores localizados em outras unidades da federação, o fazendo na qualidade de consumidoras finais contribuintes (ao invés de não contribuinte) do ICMS. 



    Cumpre ressaltar que, antes mesmo da Emenda nº 87/2015, a Constituição Federal já estabelecia a cobrança do diferencial de alíquota para a hipótese dos autos (contribuinte do imposto), conforme se vê da redação originária do inc. VII, alínea "a", e o inc. VIII, ambos do §2º do art. 155 da CF: 



    […]



    Assim, antes da EC n. 87/15, a Constituição Federal outorgava competência tributária para a cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais contribuintes do imposto. E essa previsão foi mantida pela EC n. 87/15 para o caso específico dos autos. 



    Por consequência, a cobrança do DIFAL do ICMS da hipótese dos autos não se sujeitava à edição da Lei Complementar nº 190/2022, não sendo caso, portanto, de observância da anterioridade tributária ou ainda, de produção dos efeitos após a vacatio legis. 



    Incabível, pois, o requerimento de contribuintes do imposto, de aplicação do Tema 1093 e da ADI 5469, nas aquisições de materiais de uso e consumo e ativo fixo a partir de fornecedores sediados em outros estados membros, uma vez que tal circunstância não restou alcançada pela deliberação do Superior Tribunal Federal. 



    Dentro deste contexto, não vinga o argumento contido no apelo, no sentido de que a ratio decidendi do leading case permite concluir que também não havia fundamento legal que amparasse a cobrança do diferencial de alíquotas nas operações de aquisição de mercadorias interestaduais por contribuintes do imposto, pois até a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, da mesma forma, não havia legislação complementar que tratasse da matéria. 



    Não fosse isso suficiente para a denegação da segurança, ressalto ainda que, por força do decidido no RE nº 598.677 (Tema 456), ocorrido em 18/08/2021, nas operações não abrangidas pela decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1093, é cabível a cobrança da antecipação tributária sem substituição tributária.



     No referido julgamento foi discutido, “à luz dos artigos 150, §7º e 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, ofensa ao princípio da reserva legal quando da cobrança antecipada de ICMS, por meio de decreto, relativamente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual”, tendo sido firmada a seguinte tese: 



    A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. Já a substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal. 



    […]



    Cabe registrar que o RE nº 598.677/RS tem como processo paradigma a Apelação Cível nº 70019445022, na qual discutiu-se a possibilidade de exigência pelo Estado do Rio Grande do Sul do pagamento antecipado do diferencial de alíquotas incidentes sobre mercadorias oriundas de outros Estados da Federação, em período anterior a 2007. Naquela ocasião, o Egrégio Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso interposto pelo ente estadual, asseverando a impossibilidade de exigência de pagamento antecipado da diferença resultante entre as alíquotas interestadual e interna, por meio de Decreto, fazendo expressa referência aos Decretos Estaduais nºs 39.820/99, 40.900/01, 41.885/02 e 42.631/03. 



    Reproduzo ementa do referido julgamento: 



    […]



    Inexistindo, pois, o direito líquido e certo do sindicato impetrante, que representa empresas contribuintes do imposto, de não recolherem o diferencial de alíquotas de ICMS na operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e ativo permanente, impõe-se a manutenção da sentença que denegou a segurança.”



    Verifica-se, portanto, que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    No mesmo sentido: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 



    1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1351076-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022) 



    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de janeiro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente