Tribunal: STF
Processo: RE 1498544
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-27
Data de publicação: 2024-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 100, fl. 2):



    “APELAÇÃO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. ICMS. Objeto da ação. Declaração de inexistência do fato gerador de ICMS. Atividade de fornecimento de cartões bancários inteligentes ('smart cards'). A operação de fornecimentos de cartões com chip representa prestação de serviços sujeita à tributação por ISSQN, considerando o art. 1º, §2º e os itens 13.05 e 15.14 da lista do anexo, todos da Lei Complementar n.º 116/03. A inserção de um chip, em um cartão de crédito, não tem o condão de modificar a natureza de prestação de serviço para a de fornecimento de mercadoria. Item cedido ao correntista para utilização como meio de pagamento. Anuidade cobrada pela instituição financeira, conforme regras do Banco Central. A entrega do cartão eletrônico de cartões smart card aos correntistas não significa a saída de mercadoria que caracteriza operação mercantil e, por isso, o fornecimento realizado pela instituição financeira não constitui circulação da mercadoria. O uso pessoal e intransferível do cartão não caracteriza hipótese de circulação de mercadoria na operação. Aplicação da Súmula n. 156, do STJ. Precedentes deste Tribunal Superior e desta Corte. Sentença mantida. 



    HONORÁRIOS. Superveniência do Tema 1076 do STJ. Inaplicabilidade do artigo 85, § 8º, do CPC. Fixação da verba honorária na forma do artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC. Arbitramento da verba honorária com observância dos percentuais mínimos das faixas previstas no art. 85, § 3º, do CPC, já considerando a sucumbência recursal. 



    RECURSO NÃO PROVIDO.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 106), foram rejeitados (Doc. 111).



    No apelo extremo (Doc. 117), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE SÃO PAULO alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 155, II; e 156, III, da CF/1988, defendendo “a incidência de ICMS na industrialização e na circulação de smart cards para as instituições bancárias, até pelo fato de tal atividade cumprir os requisitos do Item 13.05 da LC 116/2003, na redação da LC 157/2016” (Doc. 117, fl. 14).



    Sustenta que, no caso, deve incidir o ICMS, e não o ISS, pois “o (1) uso do SMART CARD é feito pelo correntista, não pelo banco (considerando que certos acontecimentos devem ser solucionados diretamente com a empresa da bandeira do cartão, não pelo banco), (2) havendo circulação da mercadoria, já que o banco, que encomendou os cartões, entrega-os aos seus correntistas, para uso exclusivo dele, além de (3) ser o processo de confecção do cartão atividade industrial complexa, com várias camadas de segurança e de agregação de serviços (seja tarja magnética, seja chip de identificação, seja tecnologia de pagamento por aproximação – NFC), representando confecção gráfica uma parcela acessória, que pode inclusive ser afastada (panless cards)” (Doc. 117, fl. 14).



    Nessa linha, pondera que “para que não haja violação ao art. 155, II, CRFB, deve-se reconhecer a incidência de ICMS na industrialização e na circulação de smart cards para as instituições bancárias, até pelo fato de tal atividade cumprir os requisitos do Item 13.05 da LC 116/2003, na redação da LC 157/2016” (Doc. 117, fl. 14).



    Aponta, ainda, violação ao art. 5º, caput, e LIV, da CF/1988, pois “a remuneração ao advogado da parte adversa foi fixada em patamar absolutamente desproporcional à complexidade da questão solucionada a seu favor” (Doc. 117, fl. 14). 



    Assim, defende que “os honorários exorbitantes devem ser afastados e em seu lugar devem ser fixados honorários, em valor fixo, com base na equidade seja por força da isonomia que decorre diretamente do artigo 5º, "caput", da Constituição Federal; seja como decorrência do princípio do devido processo legal na sua acepção substantiva que, inserto no 5º, LIV, da Constituição Federal, prima por interpretação razoável da lei” (Doc. 117, fl. 18).



    Ressalta que “está em curso, por iniciativa do Conselho Federal da OAB, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 71, em que se discute se é legítima a aplicação do §8º do art. 85 do Código de Processo Civil fora das hipóteses literalmente estabelecidas, ou seja, quando a remuneração com base no padrão legal dos §§ 2º e 3º mostrar-se excessiva” (Doc. 117, fl. 18).



    Com base nesses fundamentos, conclui que os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade, “seja por força da isonomia que decorre diretamente do artigo 5º, "caput", da Constituição Federal; seja como decorrência do princípio do devido processo legal na sua acepção substantiva que, inserto no [artigo] 5º, LIV, da Constituição Federal, prima por interpretação razoável da lei, preservando-se, também, o valor social do trabalho (art. 1º, IV; e 170, da Constituição Federal)” (Doc. 117, fl. 19).



    É o relatório. Decido. 



     



    Quanto ao imposto incidente sobre o fornecimento de cartões bancários com chip (ISSQN ou ICMS), o Tribunal de origem assim decidiu a controvérsia (Doc. 100, fls. 3-6):



    “A ação anulatória impugna sete autos de infração pela falta de recolhimento de ICMS em operações relativas à impressão, sob encomenda, de cartões bancários com chip embutido. A causa de pedir anuncia a preponderância da atividade gráfica, elencadas nos itens 13.05 e 15.14 da Lista de Serviços Anexa à LC 116/03. Informa a sujeição de sua atividade à tributação por ISSQN, e não ICMS. 



    […]



    A controvérsia gravita em torno da tributação incidente na venda de cartões magnéticos com chip e sob encomenda. 



    A autora atua na fabricação e fornecimento de cartões magnéticos inteligentes, “smart cards”, tendo como clientes as instituições financeiras Banco Santander, Caixa Econômica Federal, Banco Bradescard, Banco Itaucard, Banco do Brasil. 



    O fisco considera, em suma, que referidos cartões constituem produtos eletrônicos sofisticados e complexos, cuja atividade de customização é acessória à fabricação e revenda, razão pela [qual] está sujeita à incidência de ICMS. Afirma que a previsão do art. 313-Z19, item 47, do RICMS/00, não deixa dúvidas quanto ao seu entendimento ao prever: 



    […]



    Como se vê, a hipótese prevista não se aplica ao presente caso, pois a instituição bancária entrega os cartões aos seus correntistas para uso exclusivo e intransferível, sendo uma forma de meio de pagamento. 



    A entrega do cartão eletrônico de cartões smart card aos correntistas não significa a saída de mercadoria que caracteriza operação mercantil e, por isso, o fornecimento realizado pela instituição financeira não constitui circulação da mercadoria. Na verdade, ocorre apenas a cessão do cartão mediante cobrança de uma anuidade por sua utilização ou, a depender do tipo do relacionamento entre as partes, este cartão pode ser isento de taxas, tudo conforme as regras do Banco Central. 



    Portanto, interpreta-se que não há a cobrança do cartão propriamente dito, mas sim de uma anuidade pelo serviço de intermediação prestado pelo banco, que disponibiliza um meio de pagamento aos seus correntistas, razão pela qual não se vislumbra o fato gerador do ICMS, nos termos do dispositivo em comento. 



    Por outro lado, a incidência do ISSQN é confirmada pelo art. 1º, §2º e pelos itens 13.05 e 15.14 da lista do anexo, todos da Lei Complementar nº 116/2003, preveem que: 



    […]



    Dessa forma, considerando que os “smart cards” são assemelhados em forma e tamanho a um cartão de crédito convencional de plástico com tarja magnética, porém com maior capacidade de processamento e mecanismo de segurança (fls. 279/288 - origem), é possível enquadrá-los como “congêneres”, nos termos do item 15.14 acima transcrito. 



    Isto somado ao fato de que é realizada a composição gráfica personalizada na fabricação dos cartões, sem que haja posterior circulação nos termos necessários à incidência do ICMS, conforme já ponderado anteriormente, confirma a conclusão exarada pela sentença.



    A Súmula n. 1561 e a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça reafirmam essa interpretação. Inclusive, esta última afasta expressamente a aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 4389, invocado pela Fazenda em suas razões recursais: [...]”



    No que diz respeito à discussão acerca da natureza jurídica da atividade desenvolvida pelo contribuinte para fina de incidência de ISS ou ICMS, a análise de tal questão demanda o exame da legislação local que rege o ICMS e o ISSQN, bem como a incursão no conteúdo probatório dos autos, providências vedadas nesta sede recursal em face dos óbices das Súmulas 280/STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário) e 279/STF/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta CORTE:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 



    1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.



    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.220.057-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe de 24/9/2019)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DA ATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.206.856-AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 26/9/2019)



    No ponto, o Recurso Extraordinário não merece acolhimento.



    Por outro lado, em relação ao valor dos honorários advocatícios arbitrados pelas instâncias de origem, a parte recorrente alega tratar-se de montante desproporcional e exorbitante. No ponto, defende que os honorários devem ser fixados em valor fixo, com base na equidade seja por força da isonomia (art. 5º, "caput", da CF/1988), seja em decorrência do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/1988).



    Sobre a matéria, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no RE 1.412.069-RG (Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Tema 1255, DJe de 25/4/2024), examinou a repercussão geral da questão constitucional debatida neste recurso, qual seja: Possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes. 



    Desse modo, ante a perfeita subsunção do presente recurso à matéria objeto do referido paradigma, o Tribunal de origem deverá aguardar o julgamento da matéria com repercussão geral reconhecida suscitada no recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. VEDAÇÃO DO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO FISCAL DO ESTADO DE ORIGEM PELO ESTADO DE DESTINO. TEMA 490 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO ANTERIOR AO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 628.075-RG. FORMA DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS: REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.255. CONTROVÉRSIAS SUSCETÍVEIS DE REPRODUZIREM-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. BAIXA IMEDIATA.” (RE 1.452.242/SP, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 3/11/2023)



    “EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. APLICAÇÃO AO CASO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 1.255. CONCESSÃO EXCEPCIONAL DE EFEITOS INFRINGENTES. ARTS. 1.036 A 1.040 DO CPC. PRECEDENTES. DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS. 



    1. Verificada identidade entre o precedente paradigmático e o caso dos autos, admite-se a concessão excepcional de efeitos infringentes aos declaratórios com o fito de aplicar à causa a sistemática da repercussão geral. Inteligência dos arts. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e 1.036 a 1.040 do Código de Processo Civil. Precedentes.



    2. Embargos de declaração acolhidos para os fins previstos nos arts. de 1.036 a 1.040 do Código de Processo Civil.” (ARE 1.431.724-AgR-ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 2/10/2023)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO relativamente ao mérito da causa e, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015 e no art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, determino a devolução dos autos ao Juízo de origem para que aguarde a decisão do SUPREMO a ser proferida no Tema 1255.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de junho de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente