Tribunal: STF
Processo: HC 238651
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-15
Data de publicação: 2024-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Furto qualificado. Dosimetria da pena. Regime prisional. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento. 



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Rafaela Bueno Colosimo contra decisão monocrática do Relator do HC 892.118/SP do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ (evento 6).



    A Paciente foi condenada à pena de 4 anos, 3 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, II e IV, do Código Penal).



    No presente writ, a Defesa sustenta indevida exasperação da pena-base e da continuidade delitiva. Ressalta a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Aduz a viabilidade de concessão de prisão domiciliar, pois a paciente é genitora de 5 crianças menores de idade. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena e a concessão de prisão domiciliar.



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 6):



    “(...).



    Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 



    Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 



    No caso, o Juízo de e 1º grau, na dosagem da pena, reconheceu:



    "A ré é primária e de bons antecedentes. Porém, tendo em vista as consequências do delito e o fato deste ser duplamente qualificado, pelas mesmas razões acima aludidas, por ocasião da análise das circunstâncias judiciais da corré Viviane, as quais me reporto visando evitar tautologia, elevo a pena-base em 1/4 (um quarto), fixando-a em 02 anos e 06 meses de reclusão e 12 dias-multa. 



    Na segunda etapa, verifico a incidência da agravante prevista no artigo 61, II, "h", do CP, acima citado, razão pela qual, aumento a pena em 1/7 (um sétimo), passando-a ao montante de 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa. 



    Não vislumbro a incidência de atenuantes. 



    Por fim, com base no mesma ratio decidendi acima utilizada por ocasião da calibragem penal de Viviane, reconheço a continuidade delitiva, aumentando a pena em metade, à luz da quantidade de crimes cometidos, finalizando-a em 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 19 (dezenove) dias-multa, porquanto ausentes outras circunstâncias alteradoras".



     



    Por sua vez, o Colegiado de origem manteve a condenação do réu pelos seguintes fundamentos: 



    "Para RAFAELA, em especial quando existentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, como é o caso, pois, além da segunda qualificadora, há o prejuízo da vítima, o aumento de 1/4 (um quarto) é correto e adequado, perfazendo 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, mantido em harmonia com os termos do artigo 59 do Código Penal. 



    Em segunda etapa, em razão da agravante de o crime cometido contra pessoa idosa, o agravamento de 1/7 (um sétimo), apesar de moderado, é correto, perfazendo 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão, e 13 (treze) dias-multa, sem atenuantes a serem consideradas. 



    Pela aplicação da continuidade delitiva em face do reconhecimento da prática de treze condutas de furto por realização de transações bancárias com o cartão da vítima, a exasperação de 1/2 (metade) é correta, de forma que fica mantida, totalizando as penas 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 12 (doze) dias de reclusão, e 19 (dezenove) dias-multa.”



    Inicialmente, na existência de múltiplas qualificadoras, uma delas é empregada para qualificar o crime enquanto as remanescentes podem ser utilizadas na segunda fase da dosimetria da pena, caso correspondam a agravantes legalmente previstas, ou residualmente como circunstâncias judiciais, na primeira etapa. 



    De fato, "havendo a presença de duas qualificadoras, uma deve ser utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, e a outra valorada como agravante quando da confecção da segunda fase da dosimetria como agravante genérica, desde que não haja previsão legal expressa, ou, de forma residual, na primeira etapa dosimétrica, como circunstância judicial negativa a fundamentar a majoração da pena-base (AgRg no AREsp n. 1.570.541/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 29/10/2020). 



    Lado outro, embora o prejuízo financeiro seja decorrência comum dos crimes contra o patrimônio, sua análise pode ser considerada quando extrapolar a normalidade" (AgRg no HC n. 558.538/DF, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/4/2021, DJe 13/4/2021). 



    No mais, "a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias" (AgRg no HC n. 718.681/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 30/8/2022). 



    No caso, como o reconhecido no parecer ministerial, "não há que se falar em desproporcionalidade no quantum de aumento da pena base. Isso porque o magistrado sentenciante, levando em consideração a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixou a pena base em seis meses acima do mínimo legal, o que corresponde ao acréscimo de 1/8 da pena mínima prevista para o crime tipificado no 155, § 4º, IV, do CP (2 anos) para cada valoração negativa, ou seja, foi utilizada fração inferior a 1/6 (um sexto) da pena mínima, entendida como regra pela jurisprudência dessa Corte Superior de Justiça. 



    Ainda, esta Corte Superior entende que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. Considerando a prática de 13 condutas em continuidade delitiva, mostra-se bastante benéfico à ré a adoção do aumento de 1/2 operado pelas instâncias ordinárias. 



    Mais: mantida a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, descabe falar em substituição da pena corporal por restritiva de direitos e em desconto da pena em regime inicialmente aberto, nos estritos termos do Estatuto Repressor. 



    Por fim, quanto ao pleito de concessão da custódia domiciliar, tal matéria não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Portanto, como não há decisão de Tribunal, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal. 



    Ante o exposto, não conheço da impetração.”



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de março de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente