Tribunal: STF
Processo: HC 237735
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-16
Data de publicação: 2024-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (Ag no HC 843462/RJ):



     AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TESE NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A tese de nulidade por violação de domicílio não foi examinada perante o Tribunal de origem, razão pela qual resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento da matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 2. No caso em análise, as instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente a atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, além da diversidade e quantidade de droga (760,30g de maconha, 291,40g de cocaína e 36 frascos do entorpecente cognominado de “cheirinho da loló"), destacou-se a apreensão de balança de precisão. 3. Cabe destacar que a reforma das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 4. Agravo regimental desprovido. 



    Busca-se, em síntese, rescisão da coisa julgada a fim de aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas, tendo em vista que o benefício foi afastado apenas em razão da quantidade da droga apreendida.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



     



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O Juízo de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva para condenar a paciente por infração ao art. 33, caput e §4º, da Lei 11.343/06, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, tendo substituído a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Na sequência, o Tribunal local deu provimento ao apelo ministerial para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e redimensionou a reprimenda nos seguintes termos (eDOC 2, p. 210/211): 



    “(...)



    Contudo, merece acolhida o pedido de afastamento do redutor contido no § 4º, do art. 33 da Lei de drogas. 



    É de curial saber que a referida benesse legal somente deve ser aplicada se o agente preencher todos os requisitos previstos em lei, por serem cumulativos, quais sejam: agente primário, com bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. A ausência de qualquer um desses requisitos impede a aplicação da aludida causa especial de diminuição da pena.



      In casu, embora os recorridos sejam primários e de bons antecedentes, a diversidade e quantidade expressiva de drogas encontradas em seu poder, além da apreensão de uma balança de precisão, são indicativos claros do engajamento da dupla com a atividade ilícita, circunstância também impeditiva de concessão da causa de diminuição. Nesse sentido:



    (...)



    Assim, com o afastamento da referida causa de diminuição, as penas dos recorridos repousam definitivamente em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, com o valor do DM no mínimo legal. 



    Quanto a regime de cumprimento de pena, impõe-se o fechado, a teor do art. 33, § 3º, do CP. 



    Em que pese serem os apelados primários e as penas fixadas em patamar inferior a 08 anos, a quantidade e diversidade de drogas apreendidas justificam o estabelecimento do regime mais gravoso. No mesmo sentido:



    (...)



    Por fim, diante do quantum da pena alcançado, por óbvio, há que se afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos realizada na sentença, por ausência de requisito temporal (art. 44, I, do CP)



    No caso, antevejo ilegalidade flagrante quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Noto que o Tribunal local concluiu que, quanto aos requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, as circunstâncias do flagrante seriam suficientes para demonstrar a dedicação dos acusados à atividade criminosa, especialmente a quantidade da droga (760,30g de maconha, 291,40g de cocaína e 36 frascos do entorpecente cognominado de “cheirinho da loló”) e a balança de precisão apreendidas. 



    Todavia, tais circunstâncias, apesar de suficientes para a configuração do tipo, não bastam para demonstrar o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte é uníssona no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019). 



    Nesse contexto, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).



    Na mesma linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)”



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de restabelecer a dosimetria da pena realizada na sentença condenatória.



    Com fulcro no art. 580 do CPP, estendo os efeitos da ordem ao corréu JOHNATAN GOMES RODRIGUES, restabelecendo a reprimenda aplicada na sentença. 



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 16 de fevereiro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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