Tribunal: STF
Processo: RE 1504058
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-06
Data de publicação: 2024-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. LEI ESTADUAL QUE LIMITA EM 50% (CINQUENTA POR CENTO) O NÚMERO DE VAGAS DESTINADAS A CANDIDATAS DO SEXO FEMININO. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO PLENÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná:



    “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 1º, § 2º, da Lei Estadual nº 12.975 /2000, com redação conferida pela Lei Estadual nº 14.804/2005. Destinação de até cinquenta por cento (50%) das vagas das inclusões no quadro de oficiais policiais militares, bombeiros militares e qualificações de praças para pessoas do sexo feminino. Inexistência de inconstitucionalidade material. Critério legal justificável em face da natureza da atividade militar. Ação Direta Improcedente. 



    1. Com fulcro no art. 39, § 3º, da CF/88, a Lei pode erigir determinados critérios como obstáculos à admissão no cargo público, que serão legítimos se adequados às particularidades da função a ser exercida. Precedentes do STF e do STJ. 



    2. A premissa de que os homens são, em regra, dotados de melhor desempenho físico do que as mulheres decorre de diferenças biológicas, assertiva alicerçada em estudos científicos, não consistindo, de consequência, mero estereótipo. 



    3. O fato de apenas uma parcela das atividades militares demandar o uso da força física não desnatura a sua natureza especial, pois todos os membros da corporação precisam estar aptos a desempenhar a integralidade dessas atividades. 



    4. A restrição é proporcional e razoável, na medida em que o supramencionado percentual de 50% permite que homens e mulheres ingressem em igual número nos quadros da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar. 



    5. O critério de discrímen eleito é racionalmente justificável e compatível com o ordenamento constitucional” (fl. 1, e-doc. 19).



    Os embargos de declaração opostos foram parcialmente acolhidos para correção de erro material (e-doc. 24).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IV do art. 3º, o inc. I do art. 5º, o inc. XXX do art. 7º e o § 3º do art. 39 da Constituição da República.



    Afirma ser “necessário considerar que o art. 3º, IV, da CR prevê como um dos objetivos da República Federativa do Brasil a promoção ‘[d]o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação’. Ao mesmo tempo, o art. 5º, I, da CR garante a igualdade entre homens e mulheres, assim como o art. 7º, XXX, da CR (aplicável aos servidores públicos em razão do art. 39, §3º, da CR) veda que se estabeleçam diferenças de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão pautados no sexo dos ocupantes dos cargos públicos” e que “esses dispositivos demonstram que, como regra, homens e mulheres devem ser tratados de modo isonômico. Aliás, essa necessidade foi adensada por compromissos internacionais assumidos pelo Brasil” (fls. 7-8, e-doc. 27).



    Assevera que, “em um contexto em que está em jogo a isonomia entre homens e mulheres, não basta se verificar a presença de uma possível justificativa racional para eventual diferenciação. Além disso, é necessário se rechaçar tratamentos desiguais quando ‘não há razões de diferenciação com peso suficiente para justificar o tratamento desigual’” (fl. 8, e-doc. 27).



    Ressalta que “o que se contesta é o fato de se utilizar uma característica biológica (diferença fisiológica entre homens e mulheres) para, a partir dela, produzir a inadmissível generalização de que mulheres não podem exercer plenamente atividades militares. Ora, as mulheres não são despidas de força física. Elas a possuem, de modo que a questão referente à ocupação de funções militares é a de saber quais são os requisitos físicos efetivamente necessários para o pleno exercício das funções” (fl. 9, e-doc. 27).



    Anota que “para o v. acórdão recorrido, do fato de mulheres possuírem menor força física que homens, extrai-se que elas não poderiam exercer parcela das atividades militares. E, consequentemente, seria legítimo restringir o acesso de mulheres aos quadros da polícia militar. O v. acórdão recorrido não deixa claro quais seriam essas atividades. Ao que se infere, está a se referir a atividades que exigem o emprego de força física, sem declinar, com precisão, a quais tarefas está a fazer referência” (fls. 11-12, e-doc. 27). 



    Argumenta que, “embora as mulheres possuam menor força física que homens, elas também possuem força física e, para que ingressem nos quadros da polícia, são submetidas a testes e a treinamentos físicos. Logo, estão aptas a exercer quaisquer atividades inerentes ao cargo. Restringir o acesso das mulheres aos cargos da polícia militar em razão de uma presumida ‘incapacidade física’ sem declinar, em minúcias, a quais atividades se está a aludir (e em quais dados concretos tal alusão se ampara) é odioso e deve ser rechaçado por esta c. Corte. Afinal, trata as mulheres como se fossem ‘menos’ policiais que os homens, retomando a discriminação que havia quando as carreiras eram apartadas” (fl. 12, e-doc. 27).



    Sustenta que “o fato de a lei paranaense definir, na atualidade, um limitador no patamar de 50% não torna a restrição razoável ou proporcional. Com efeito, a inconstitucionalidade não se centra no percentual (10%, 20%, 30% ou 50%), mas na definição de um limitador (isto é, no fato de que a legislação estabelece um percentual máximo de cargos que podem ser ocupados por mulheres) calcado na ideia equivocada (i.e., no estereótipo) de que mulheres são inaptas a exercer todas as atividades inerentes às carreiras de policial militar” (fl. 12, e-doc. 28).



    Pede “que o presente recurso extraordinário seja conhecido e provido, a fim de reformar os v. acórdãos recorridos e reconhecer a inconstitucionalidade do §2º, do art. 1º, da Lei Estadual nº 12.975/2000 (com a redação dada pela Lei Estadual nº 14.804/2005 e, em razão dos efeitos repristinatórios, da redação original), conforme pleiteado na Ação Direta de Inconstitucionalidade de origem” (fl. 17, e-doc. 27).



    4. Em contrarrazões, a Procuradoria-Geral do Estado do Paraná sustenta, preliminarmente, o não conhecimento do recurso extraordinário por ausência de repercussão geral, uma vez que “a questão debatida nos autos não possui amplitude social, jurídica, política ou econômica a ensejar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito” (fl. 5, e-doc. 32) 



    No mérito, defende que o “§2º do art. 1º da Lei nº 12.975/2000, com a redação dada pelo art. 1º da Lei Estadual nº 14.804/2005, não viola a Constituição Estadual, haja vista que a fixação do limite de 50% (cinquenta por cento) das vagas para o ingresso de mulheres nos quadros da Polícia Militar, Bombeiros Militares e Qualificações de Praças, não representa restrição inconstitucional, nem mesmo situação de discriminação contra as mulheres, vez que fundamentada nas diferenças físicas entre pessoas do sexo feminino e pessoas do sexo masculino, o que encontra respaldo na jurisprudência do STF” (fl. 9, e-doc. 32).



    Argumenta que, “como bem ponderado no r. Acórdão, no caso debatido ‘o elemento tomado como fator de desigualação é o sexo, é dizer, possui caráter objetivo e intrínseco às pessoas, não suscitando maiores questionamentos. Vale lembrar que a própria Constituição Federal estabelece desequiparações entre pessoas, fundando-se, precisamente, no elemento discriminatório sexo (a exemplo do parágrafo único do art. 92, que exclui as mulheres da prestação de serviço militar)’” (fl. 11, e-doc. 32).



    Pede “o não conhecimento do Recurso Extraordinário, nos termos da fundamentação. Caso superado este ponto, requer, no mérito, o desprovimento do recurso, mantendo-se integralmente o acórdão recorrido” (fl. 12, e-doc. 32).



    5. A Primeira Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Paraná admitiu o recurso extraordinário, consignando em sua decisão:



    “A recorrente defende que ‘o fato de a lei paranaense definir, na atualidade, um limitador no patamar de 50% não torna a restrição razoável ou proporcional. Com efeito, a inconstitucionalidade não se centra no percentual (10%, 20%, 30% ou 50%), mas na definição de um limitador (isto é, no fato de que a legislação estabelece um percentual máximo de cargos que podem ser ocupados por mulheres) calcado na ideia equivocada (i.e., no estereótipo) de que mulheres são inaptas a exercer todas as atividades inerentes às carreiras de policial militar.’ 



    A tese exposta no recurso revela pertinência e significância se considerado que – como bem apontado pela recorrente – ‘No atual momento, estão em curso pelo menos 18 (dezoito) ADIs que debatem leis estaduais que limitam o ingresso de mulheres nos quadros da polícia militar: Distrito Federal (ADI 7.433), Tocantins (ADI 7.479), Sergipe (ADI 7.480), Santa Catarina (ADI 7.481), Roraima (ADI 7.482), Rio de Janeiro (ADI 7.483), Piauí (ADI 7.484), Paraíba (ADI 7.485), Pará (ADI 7.486), Mato Grosso (ADI 7.487), Minas Gerais (ADI 7.488), Maranhão (ADI 7.489), Goiás (ADI 7.490), Ceará (ADI 7.491), Amazonas (ADI 7.492), Rondônia (ADI 7.556), Acre (ADI 7.557) e Bahia (ADI 7.558) (...) embora a questão não haja sido decidida em definitivo pelo STF, foram concedidas diversas medidas cautelares no bojo das ADI antes noticiadas, suspendendo concursos públicos que limitaram a participação de mulheres com base em leis estaduais que estabelecem limitações semelhantes àquelas fixadas na legislação paranaense’” (fls. 1-2, e-doc. 35).



    6. Determinada vista dos autos à Procuradoria-Geral da República manifestou-se ela pelo conhecimento e provimento do recurso nos seguintes termos:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PLEITO DE REFORMA DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 1º, § 2º, DA LEI Nº 12.975/2000 DO ESTADO DO PARANÁ, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.804/2005. SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, EM OFENSA AOS ARTIGOS 3º, IV, 5º, I, E 7º, XXX, C/C O ARTIGO 39, § 3º, TODOS DA CF/88, E À CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER. NORMA QUE LIMITA A PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATOS DO SEXO FEMININO DE CONCORREREM À TOTALIDADE DAS VAGAS DISPONÍVEIS NOS QUADROS DA POLÍCIA MILITAR E DO CORPO DE BOMBEIROS MILITARES DO ESTADO DO PARANÁ. DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DO SEXO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IGUALDADE. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL E FUNDAMENTADA PARA ESTABELECIMENTO DE CRITÉRIO DESIGUAL ENTRE HOMENS E MULHERES NO INGRESSO NAS CARREIRAS DOS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA. RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO” (fl. 1, e-doc. 50).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 



    7. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    8. Cuida-se, na origem, de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do Paraná “em face do §2º, do art. 1º, da Lei Estadual nº 12.975, de 17 de novembro de 2000 (com a redação dada pelo art. 1º da Lei Estadual nº 14.804, de 20 de julho de 2005) e, dada a ocorrência de efeitos repristinatórios, da redação original do §2º, do art. 1º, da Lei Estadual nº 12.975, de 17 de novembro de 2000”, arguindo a inconstitucionalidade material do referido dispositivo, que fixa em 50% o número de vagas destinadas a candidatas do sexo feminino nos concursos públicos destinados aos quadros da Polícia Militar e Bombeiros Militares estaduais (fl. 1, e-doc. 2). 



    9. O Desembargador Rogério Etzel, autor do voto vencedor, julgou improcedente a ação pelos seguintes fundamentos:



    “Em suma, a tese veiculada na exordial é de que, ao fixar um limitador de até 50% para o ingresso de mulheres nos quadros da Polícia Militar, o dispositivo questionado criou uma restrição inconstitucional, pautada em visões estereotipadas das funções femininas e masculinas, mantendo, pela via legislativa, uma inaceitável discriminação contra as mulheres. 



    Em que pese os argumentos veiculados na inicial, os pedidos formulados não comportam acolhimento. 



    Conforme o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, a lei pode estabelecer requisitos diferenciados de admissão no serviço público quando a natureza do cargo o exigir. O legislador ordinário pode, portanto, erigir determinados critérios como obstáculo de acesso aos cargos públicos, entretanto essas restrições somente serão legítimas se justificáveis em razão da particularidade das funções a serem exercidas pelo servidor.



    Em sentido convergente, o art. 7º, inciso XXX, que é aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 2º, ambos da Carta, proíbe a infundada diferenciação na admissão para o serviço público por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. 



    É preciso indagar, assim, se a restrição imposta pelo dispositivo legal impugnado é juridicamente tolerável ou se viola o princípio da igualdade. Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua célebre obra, O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, delineia um caminho para essa análise, que perpassa por três degraus principais: (i) o fator adotado como critério discriminatório; (ii) a correlação lógica entre o fator discriminatório e o tratamento jurídico atribuído em face da desigualdade apontada; e (iii) a afinidade entre a correlação apontada e os valores protegidos pelo ordenamento constitucional.



    Quanto ao critério de discrímen, diz o autor que ‘[q]ualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situações, pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório, donde se segue que, de regra, não é no traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico’. 



    No tocante ao segundo fator, explica que deve haver justificativa racional, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. (...)



    Por último, diz ser necessário analisar se o fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional, isto é, as vantagens calcadas em alguma peculiaridade distintiva hão de ser conferidas prestigiando situações conotadas positivamente ou, quando menos, compatíveis com os interesses acolhidos no sistema constitucional.



    (...) Na hipótese dos autos, o elemento tomado como fator de desigualação é o sexo, é dizer, possui caráter objetivo e intrínseco às pessoas, não suscitando maiores questionamentos. Vale lembrar que a própria Constituição Federal estabelece desequiparações entre pessoas, fundando-se, precisamente, no elemento discriminatório sexo (a exemplo do parágrafo único do art. 92, que exclui as mulheres da prestação de serviço militar). 



    A celeuma reside em definir se o critério eleito é racionalmente justificável e compatível com o ordenamento constitucional. 



    Extrai-se das cópias do processo legislativo que originou as Leis Estaduais nº 12.975/2000 e nº 14.804 /2005 que a motivação apresentada para a limitação ao ingresso de pessoas do sexo feminino na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar do Paraná reside na natureza da atividade policial-militar, que demandaria o uso de força física, e que os homens possuem tal força física superior à das mulheres. (...)



    Quanto à premissa de que os homens são, via de regra, dotados de melhor desempenho físico do que as mulheres, a meu ver, não se trata de um mero senso comum ou estereótipo enraizado culturalmente. Cuida-se de uma questão biológica, decorrente das diferenças na estrutura física de ambos os sexos. Há diversos estudos científicos que se debruçaram sobre a questão e demonstram essas distinções. A título exemplificativo, destaco trecho do resumo da revisão de literatura realizada no âmbito do Instituto de Pesquisa da Capacitação Física do Exército (IPCFEx) (sem grifo no original): (...).



    É certo que a premissa em questão parte de uma generalização, como não poderia deixar de ser, tratando-se de atividade legislativa. Seguramente há, na casuística, mulheres com melhor preparo físico que homens, contudo, é preciso levar em conta o que costuma acontecer no plano fático. 



    É precisamente por essa distinção de ordem biológica, tomada como regra, que os testes de aptidão física dos concursos de carreiras militares trazem critérios diferenciados para candidatos do sexo feminino e masculino, inclusive aqueles que não impõem limite ao ingresso a mulheres. (...)



    Aliás, como já mencionado, a própria Constituição Federal utiliza o critério biológico para instituir distinções entre mulheres e homens, o que ocorre também no plano legal (a título ilustrativo, cite-se o art. 390 da CLT, que protege a trabalhadora, impedindo o empregador de contratar mulher em ‘serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional). 



    O autor defende, de outro lado, que apenas uma pequena parcela das atividades desenvolvidas pela Polícia Militar demanda o uso da força física, de modo que inexistiria a alegada natureza especial da atividade a respaldar a restrição legal imposta. 



    A Constituição Federal, em seu artigo 144, atribui às Polícias Militares o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública. Noutros termos, seu papel é fiscalizar e coibir atividades ilícitas de forma imediata, prevenindo crimes e fazendo com que os indivíduos respeitem a legislação, visando aumentar a sensação de segurança na sociedade. (...)



    Não se ignora que somente parte dessas atividades demanda o emprego direto da força física e que o policiamento ostensivo também abarca ‘pacificação, mediação de conflitos, inclusive em âmbitos doméstico, patrulhamento e, em volume significativo, assistenciais’. Sabe-se, também, que a polícia moderna valoriza habilidades cognitivas, especialmente associadas ao uso de tecnologias avançadas, que independem de gênero. Cabe lembrar, ainda, que há atividades que, por previsão legal, devem ser exercidas, em regra, por policiais do sexo feminino, a exemplo da busca pessoal em mulheres (art. 249 do CPP) e do atendimento da mulher em situação de violência doméstica (art. 10-A da Lei nº 11.340/2006). 



    No entanto, há de se ter em vista que a atividade-fim da polícia Militar, ou seja, a sua atuação em benefício direto para a sociedade, é aquela desempenhada nas ruas face a face com a prevenção e o combate aos ilícitos penais. Não há como estabelecer uma divisão entre as funções policiais, a fim de destinar as mulheres àquelas que não demandam uma maior força física. Essa separação criaria categorias distintas de policiais, implicando tratamento anti-isonômico entre os integrantes da corporação. Aliás, esse era o cenário existente quando as mulheres ingressaram nas polícias militares, tendo em vista que eram destinadas a funções relacionadas ao cuidado e assistência, comumente associadas ao gênero feminino. (...)



    Destarte, é preciso partir do pressuposto de que toda a força policial precisa estar apta a desempenhar a integralidade das atividades da corporação, inclusive as de enfrentamento, sendo justificável a preocupação em manter um equilíbrio entre o número de policiais mulheres e policiais homens. 



    Mencione-se que há outras restrições para o ingresso nas carreiras militares que se relacionam com a capacidade física dos candidatos, como a altura e a idade. Ora, a vingar a tese de que a aferição da capacidade para os requisitos do cargo deve ser feita caso a caso, especialmente por meio do teste de aptidão física, também, perigosamente, não seriam legítimas essas imposições, na medida em que o candidato poderia lograr êxito no exame a despeito de sua altura ou idade. 



    Com base no que foi exposto, conclui-se que o critério de discrímen eleito pela lei questionada é logicamente correspondente, é dizer, justificável diante dos efeitos almejados pelo legislador.



    A restrição é também proporcional e razoável, na medida em que o percentual de 50% permite que homens e mulheres ingressem em igual número na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar. A lei distingue-se, no ponto, de outras normas estaduais que fixam limites bem mais baixos para o ingresso de mulheres, na ordem de 5% (Ceará e Rio de Janeiro), 10% (Amazonas, Distrito Federal, Maranhão, Minas Gerais, Piauí, Rondônia e Tocantins), 15% (Roraima) e 20% (Acre e Sergipe). 



    Ademais, a restrição imposta pelo dispositivo aguerrido também se mostra compatível com a ordem constitucional. A norma promove a segurança pública, que é dever do estado (art. 144) e direito fundamental individual (art. 5º, caput). (...)



    De outro lado, cuidando-se de restrição justificável e proporcional, de rigor concluir que a norma não afeta o núcleo essencial do direito à igualdade e à dignidade, tampouco viola os direitos humanos. O dispositivo não veda o acesso das mulheres à Polícia Militar e ao Corpo de Bombeiros Militar e também não estabelece o limite de ingresso em patamar inferior ao dos homens ou mesmo irrisório. (...)



    Ante todo o exposto, voto no sentido de julgar improcedente esta Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, nos termos do voto do Relator” (fls. 5-16, e-doc. 19).



    10. Em seu parecer pela reforma do acórdão recorrido e consequente procedência da ação, a Subprocuradora-Geral da República abordou os diversos dispositivos constitucionais e legais cuja finalidade é afastar qualquer forma de discriminação contra a mulher, garantindo-lhe a igualdade de condições no mercado de trabalho, seja no espaço privado ou no público. 



    Ressalta que, “em concordância com a Constituição Federal de 1988, os aludidos compromissos internacionais impõem ao Estado brasileiro a adoção de medidas direcionadas a eliminar a discriminação contra a mulher na vida pública e laboral, garantindo-lhes o direito a ocupar quaisquer cargos públicos e de exercer todas as funções públicas, em igualdade de condições com as demais pessoas. Esse é o patamar de proteção da mulher que não pode retroceder” (fl. 15, e-doc. 50, grifos nossos).



    11. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.481, da qual fui relatora e que analisou a constitucionalidade da interpretação conferida aos arts. 5º e 6º da Lei Complementar n. 578/2013, de Santa Catarina, na redação dada pela Lei Complementar estadual n. 704/2017, assentei em meu voto:



    “A igualdade de gênero é direito fundamental, sendo considerada a sua efetivação jurídica e social objetivo do desenvolvimento sustentável da Organização das Nações Unidas, o que fundamenta o acompanhamento da República Federativa do Brasil às mais variadas medidas inseridas na Agenda 2030 com o propósito de fortalecer os direitos fundamentais das mulheres. 



    Essa igualdade é um dos objetivos da Constituição da República previsto no inc. I do art. 3º, qual seja, a construção da sociedade livre, justa e solidária. 



    Em relação a esse direito, proíbe-se qualquer forma de discriminação, especialmente em razão do sexo, buscando-se igualar os direitos e as obrigações de homens e mulheres, conquanto não afaste a adequada interpretação da igualdade, em sua dimensão material, com tratamento que desconsidere desigualdades fáticas, nunca baseado em preconceitos ou discriminações indébitas.



    Por isso é que a política de ação afirmativa é tida como providência necessária para tornar efetivo, jurídica e socialmente, o direito à igualdade: ‘As ações afirmativas são medidas de promoção social utilizadas para a correção de desigualdades econômicas, sociais e culturais. Nesse sentido, a criação dessas políticas positivas decorre da interpretação substantiva do princípio da igualdade e sua aplicação está relacionada à promoção de grupos minoritários, redistribuição de bens sociais ou à inclusão de pessoas que se encontram em situação fática desfavorável’ (VIEGAS, Thiago Machado; ARAÚJO, Luis Claudio Martins. Discriminação positiva e as ações afirmativas: Equalização e reparação histórica das minorias estigmatizadas pelas medidas positivas de inclusão no serviço público. Revista Quaestio Iuris , 9(1), 181-204). 



    11. Tem-se como ilegítima ‘toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semi-governamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas’ (GOMES, Joaquim Barbosa. Ação Afirmativa e Princípio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001) .



    Essa é a denominada teoria do impacto desproporcional, também denominada de disparate impact doctrine, originada do precedente norte-americano Griggs vs. Duke Power Co. Por ela se sustenta que a análise de constitucionalidade de lei ou de ato normativo não pode se limitar ao aspecto formal do princípio da igualdade. Antes, deve-se atentar para a efetividade do princípio em sua incidência fática e em sua qualidade possível de tornar materializado o que por ele se pretende. (...)



    A despeito de boas intenções do legislador, determinado ato normativo pode acarretar discriminação indireta, a ser verificada apenas na prática, devendo ser coibida. (...)



    12. Ao estabelecer, pela edição da Lei Complementar n. 587 de Santa Catarina, que, no mínimo, 10% do efetivo dos Quadros de Oficiais da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do aludido ente da Federação serão destinados para mulheres, mediante reservas de vagas a serem previstas nos concursos públicos, aparentemente promove e amplia o acesso da população do sexo feminino aos cargos públicos. 



    Entretanto, ela possibilita interpretação que limita e restringe a participação de mulheres nos certames. (...)



    Na espécie, ao limitar a participação feminina no certame público ao percentual de 20%, respeitando-se o mínimo exigido na Lei catarinense, o resultado produzido não promove, antes fragiliza a participação das mulheres em condições de igualdade e contraria a necessidade de igualação material buscada no sistema constitucional vigente” (Plenário, DJe 30.4.2024).



    Eis a ementa do julgado:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5º E 6º DA LEI COMPLEMENTAR N. 587/2013 ALTERADOS PELA LEI COMPLEMENTAR N. 704/2017. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR E CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DE SANTA CATARINA. LIMITE DE VAGAS PARA CANDIDATAS DO SEXO FEMININO. IGUALDADE DE GÊNERO PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. PROSSEGUIMENTO DOS CONCURSOS. 1. É inconstitucional interpretação de norma cujo objetivo é destinar percentual mínimo de vagas em concurso público para mulheres que impossibilite candidatas do sexo feminino de concorrerem à totalidade de vagas do concurso. 2. A Lei Complementar n. 587/2013 de Santa Catarina, ao estabelecer que, no mínimo, 10% do efetivo dos Quadros de Oficiais da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar estaduais serão destinados para mulheres, possibilitou interpretação que limita e restringe a participação de mulheres nos certames. 3. Nos Editais ns. 001/ CGCP/2023 e 002/CGCP/2023 foram ofertadas cinquenta vagas para oficiais e quinhentas para soldados, tendo sido destinados, com fundamento nas normas impugnadas nesta ação direta, apenas dez ocupações de oficiais e cem cargos de soldados para candidatas do sexo feminino, o que representa a limitação de somente 20% das vagas para mulheres. 4. A proposta do Governador de Santa Catarina de determinar o cancelamento da divisão de vagas por gênero prevista em edital e a unificação da listagem final classificatória – garantido o mínimo de 10% para mulheres previsto na lei catarinense – implica na cassação da liminar antes deferida e a imediata retomada dos concursos suspensos. Precedente: ADI n. 7491-MC-Ref, Relator o Ministro Alexandre de Moraes. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 5º e 6º da Lei Complementar n. 587/2013 de Santa Catarina, norma da Lei Complementar estadual n. 704/2017, e declarar inconstitucional interpretação das normas questionadas que admita a restrição de mulheres nos concursos públicos para as corporações militares de Santa Catarina, garantindo-lhes a concorrência em igualdade com os candidatos do sexo masculino para a totalidade das vagas”.



    No mesmo sentido foram julgadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal várias ações nas quais se questionava a constitucionalidade de dispositivos de legislações estaduais, que estabeleciam em percentuais fixos os números de vagas passíveis de serem ocupadas por candidatas em concursos públicos para cargos nas áreas da segurança pública. Confiram-se as seguintes:



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ART. 1º, §1º, DA LEI 7.823/2014, DO ESTADO DE SERGIPE. LIMITAÇÃO DE CANDIDATAS DO GÊNERO FEMININO EM CONCURSOS PÚBLICOS NA ÁREA DE SEGURANÇA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. OFENSA À IGUALDADE DE GÊNERO. 1. As legislações que restringem a ampla participação de candidatas do sexo feminino, sem previsão legal e legitimamente justificadas, caracterizam afronta à igualdade de gênero. 2. A norma impugnada possibilita a exclusão da participação de mulheres na concorrência pelo total das vagas oferecidas nos concursos públicos para as carreiras da área de