Tribunal: STF
Processo: ARE 1510123
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-21
Data de publicação: 2024-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 47, p. 1):



    “CONCURSO PÚBLICO. Escrivão de Polícia. Reconhecida a licitude do ato que determinou a exclusão do certame, ante o resultado da investigação social revelador da prática de fato típico sancionado, em tese, com pena de reclusão. Ordem denegada. RECURSO NÃO PROVIDO.”



    Inconformada, a parte recorrente interpôs agravo interno, o qual foi julgado prejudicado (eDOC 54). 



    Os embargos de declaração foram acolhidos em parte, mas sem efeitos infringentes (eDOC 59, p. 2).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, LIV, LV e LVII; e 37 da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 63, pp. 16-17):



    “A questão que se coloca nesses autos é saber se a acusação da prática de um delito caracterizaria um antecedente criminal, como posto no art. 18 da Lei que disciplina os requisitos para acesso ao cargo. 



    A simples existência de ação penal em curso não é o suficiente para constituir antecedente criminal, pois vale no direito brasileiro o princípio da presunção de inocência, o qual está consagrado não só no artigo 8.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, senão também no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado.”



    Acrescenta-se, ainda, que (eDOC 63, p. 18):



    “Não pode se aceitar, data venia, a afirmação de que o embargante não pode ter acesso ao cargo por conta de antecedentes criminais, exatamente porque ele não tem quaisquer antecedentes criminais, como demonstrado pela juntada da certidão fls. 1.860, como reconhece expressamente o v. acórdão recorrido. 



    Antes da condenação judicial transitada em julgado não pode ser considerado o fato como antecedente criminal. Nem, com mais razão, se a acusação fora extinta, nos termos do art. 107 do Código Penal. Isso só seria possível após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Não é outra conclusão que extrai de nosso sistema e do próprio entendimento da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.”



    A Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP inadmitiu o recurso extraordinário por não ficar evidenciado o suposto maltrato à norma constitucional (eDOC 70).



    A Presidência desta Corte, ao analisar o pedido, negou seguimento ao recurso com fundamento na Súmula 735 do STF (eDOC 158).



    Após a interposição de agravo a esta Corte (eDOC 160), a Presidência deste STF, reconsiderando a decisão agravada, julgou prejudicado o agravo interno e determinou a distribuição do feito (eDOC 162).



    O processo veio-me por distribuição em 18.9.2024 (eDOC 163). 



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, asseverou que (eDOC 47, p. 2-9):



    “Trata-se de mandado de segurança impetrado por ALEXANDRE EUGÊNIO MARTINS MENDES CAVALHEIRO, contra ato do PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS PARA O PROVIMENTO DE CARGOS DE ESCRIVÃO DE POLÍCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, consubstanciado na exclusão do impetrante do certame, em face de condenação criminal.



    (...)



    A investigação social, de caráter eliminatório, como previsto no edital, é atributo exclusivo da Administração, com base nos dados fornecidos pelo candidato, estes que são comparados com o perfil que o Administrador espera que o servidor possua. 



    Em que pesem as ponderações do impetrante, não é possível concluir pela ilegalidade ou pela arbitrariedade de sua exclusão. Sobre esse ato incide a presunção de legitimidade e de veracidade, que lhe é ínsita e que não foi infirmada pelas razões recursais.



    O ato administrativo em tela visa à preservação do interesse público e, na hipótese, é dever da Administração selecionar os melhores candidatos para o exercício do cargo de extrema responsabilidade.



    (...)



    E, no caso concreto, nada há a indicar que o ato apontado como coator tenha sido fruto de arbitrariedade ou de puro subjetivismo. 



    Os documentos presentes nos autos informam que, em 10.4.2009, o impetrante foi preso em flagrante delito por portar ilegalmente arma de fogo, pertencente a seu pai, e sacá-la no interior de uma casa noturna, colocando em risco todos que ali estavam. 



    Foi apresentada denúncia pelo Ministério Público que, acolhida, iniciou a competente ação penal. O impetrante foi condenado em primeira instância à pena de reclusão por dois anos, posteriormente convertida em prestação de serviços à comunidade, também por dois anos, e pagamento de 10 dias-multa. A sentença foi mantida pela C. 6ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, em julgamento de 15.5.2013; tampouco os recursos às Cortes Superiores obtiveram êxito (cf. especialmente fls. 1766; 1789-1790; 1798). 



    Em 13.10.2015, sobreveio a sentença de extinção da punibilidade, face à prescrição (fl. 1791). 



    Não obstante a sentença penal condenatória não ter transitado em julgado no curso do certame e a superveniência da extinção a punibilidade pela prescrição, é incontroverso a prática pelo impetrante de fato tipificado na lei como crime, sancionado com pena de reclusão. 



    Logo, a circunstância relevante para a investigação social da conduta do candidato era e é o induvidoso cometimento do ato delituoso, que culminou com a condenação do impetrante. É o quanto basta para sua eliminação do certame. 



    Oportuno ressaltar que a promulgação do edital resulta: a) a definição das condições do certame; b) a ciência dos interessados quanto a essas condições; c) a vinculação da Administração às normas editalícias; d) a garantia de tratamento isonômico a todos os candidatos. 



    A estes, por seu turno, cabe avaliar os limites e o conteúdo do edital, de modo a aferirem a conveniência de sujeitarem-se àquelas condições, e sua inscrição representa a anuência às regras estabelecidas. 



    No momento da inscrição, o impetrante submeteu-se a todos os requisitos e às exigências previstos de forma expressa no edital e estava plenamente ciente de que a “investigação social tem por objetivo a investigação sobre o comportamento ético, social e funcional dos candidatos ao cargo de Escrivão de Polícia e compreenderá a análise de documentos e a realização de pesquisa ou investigação social de campo” (fl. 48). 



    Ainda assim, com o risco de anulação de sua nomeação, optou por desconsiderar sua conduta delituosa e submeteu-se ao concurso, não lhe sendo dado, agora, suscitar a ineficácia do ato que obstou sua permanência no certame. 



    A tese defendida pelo impetrante quanto à presunção de inocência, enquanto não transitada em julgado a sentença penal condenatória, não atinge a esfera administrativa, independente que é do âmbito penal, como bem salientou a MM. Juíza, nem retira a legitimidade e a legalidade da exigência, quanto à “comprovação de idoneidade e conduta escorreita mediante investigação social, de caráter unicamente eliminatório” (fl. 48), porque esta se insere dentro do poder discricionário conferido à Administração para estabelecer as bases do certame, tendo sido atendidos os princípios da isonomia, impessoalidade e da razoabilidade. Aliás, o concurso transcorreu regularmente, sem que tenha havido alteração de sua normatização. 



    A exigência prevista no edital não ofende a lei nem a Constituição. Erige-se a requisito legítimo do concurso e, consequentemente, o seu não cumprimento pelo impetrante resulta o reconhecimento da licitude de sua exclusão. 



    Inexiste, portanto, direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental.”



    Esta Corte, ao julgar o RE 560.900-RG (Tema 22), de relatoria do Min. Roberto Barroso, DJe 17.08.2020, fixou a seguinte tese: “ Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”. Na ocasião, o acórdão restou assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. IDONEIDADE MORAL DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS. INQUÉRITOS POLICIAIS OU PROCESSOS PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.



    1. Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente.



    2. A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.



    3. Por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento.



    4. Recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.



    Por oportuno, extraio do voto proferido pelo Relator, por ocasião do julgamento do referido paradigma, os seguintes trechos da fundamentação, no que diz respeito à possibilidade de exigência de requisitos mais rigorosos para determinados cargos:



    “29. A propósito desse juízo de incompatibilidade, pode-se afirmar que certos cargos pressupõem, por definição, um controle de idoneidade moral mais estrito em razão das atribuições envolvidas, razão pela qual, em princípio, são incompatíveis com quaisquer condenações criminais, salvo casos excepcionais. É o que ocorre com as carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça (Ministério Público, Advocacia Pública e Defensoria Pública) e da segurança pública (CF/1988, art. 144). Trata-se de agentes da lei, dos quais se exige não só que apliquem o direito em suas atividades profissionais envolvendo terceiros, mas, sobretudo, que o apliquem para si próprios, que vivam conforme o direito: essa é uma condição moral básica para exigir de outrem o cumprimento da lei, função precípua de tais agentes públicos.



    30. A lei pode vir a reforçar o controle de acesso a tais cargos, dispondo, por exemplo, que eventual condenação judicial em primeira instância, ou mesmo a imposição administrativa de pena por infração disciplinar (respeitado, em qualquer caso, o contraditório), seria suficiente para a eliminação de candidato em concurso público. Esse tratamento mais estrito harmoniza-se com o § 7º ao art. 37 da CRFB/1988, o qual determina que “A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas” . Até que advenha a lei, porém, vale o mínimo que se pode extrair da moralidade constitucional: exige-se condenação definitiva ou por órgão colegiado e juízo de pertinência. (grifei). 



     A respeito da mitigação da tese do Tema 22, vejam-se as seguintes ementas em sede de reclamação:



    “Agravo regimental em reclamação. Alegação de afronta à autoridade do STF. RE nº 560.900/DF (Tema nº 22 da RG). Exclusão de candidato de concurso público em razão de condutas sociais incompatíveis com a carreira policial. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. A Primeira Turma (Rcl nº 47.586-AgR, red. do ac. Min. Alexandre de Moraes, sessão de 8/2/22) firmou o entendimento de que a mitigação da tese do Tema nº 22 da Repercussão Geral é legítima quando o debate envolver certame para as carreiras policiais, mantendo a exclusão do candidato feita por banca de concurso público quando justificada no desabono da conduta social fundado em fatos narrados em inquérito policial ou ação penal, em conformidade com a fase de investigação social prevista no edital do respectivo concurso. 2. Agravo regimental não provido” (Rcl 48.525-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.05.2022).



    “Agravo regimental na reclamação. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Bombeiro militar. Reprovação por condutas incompatíveis com o cargo pretendido. Alegada ofensa ao tema 22 da repercussão geral não verificada. Ausência de teratologia. 4. Fase de investigação social que concluiu pela contraindicação. Mitigação do precedente quando se tratar de carreiras de segurança pública. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental” (Rcl 57.289-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 02.05.2023).



    Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes:



    “(...) 2. As carreiras de segurança pública são atividades típica de Estado, com autoridade sobre a vida e a liberdade de toda a coletividade, em razão do que é imperativo que os ocupantes desses cargos estejam submetidos a critérios mais severos de controle. 3. No presente caso concreto, chegou ao conhecimento da Administração a informação de que o autor foi réu em ação penal, pelo crime de homicídio. 4. A profissão militar recebeu tratamento especial no texto constitucional, especialmente no art. 142, § 3º, da CF, em que há a expressa exceção a direitos sociais conferidos a todos os trabalhadores, o que legitima a edição de legislação restritiva. O mesmo ocorre com as atividades de segurança pública (art. 144, CF), cuja essencialidade justifica um regramento próprio e, em certos aspectos, mais restritivo. 5. Não se trata, portanto, de verificar sobre eventual culpa ou inocência do impetrante em relação ao processo criminal a que respondeu, mas de valoração da conduta moral do candidato. Assim, a exigência de idoneidade moral para o ingresso em carreiras de segurança pública é plenamente legítima e consistente com o texto constitucional. 6. Candidato que responde ou já respondeu a processo criminal está sujeito a consequências próprias do regime jurídico da carreira funcional que pretende integrar. Trata-se de cautela relacionada à proteção da moralidade da Administração Pública. 7. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)” (ARE 1.229.205-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. INAPTIDÃO DO CANDIDATO. CONDUTAS INCOMPATÍVEIS COM A CARREIRA POLICIAL. EXCLUSÃO DO CERTAME. TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 22 DA REPERCUSSÃO GERAL E INGRESSO EM CARREIRAS DE SEGURANÇA PÚBLICA. ATIVIDADES TÍPICAS DE ESTADO. MITIGAÇÃO. LEGITIMIDADE. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DOS CANDIDATOS A CRITÉRIOS MAIS RIGOROSOS DE AFERIÇÃO DE SUAS CONDUTAS SOCIAIS, EM CONFORMIDADE COM O EDITAL DO CERTAME . ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA HODIERNA DESTA SUPREMA CORTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO DOBRO DO VALOR FIXADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO” (RE 1.462.226-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 560.900-RG/DF; TEMA RG Nº 22. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO. CANDIDATO COM AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO PENAL EM TRAMITAÇÃO. MITIGAÇÃO DA TESE FIRMADA NO PARADIGMA PARA CARGOS DE CARREIRAS DA SEGURANÇA PÚBLICA: ENTENDIMENTO ASSENTE NA JURSIPRUDÊNCIA DA SUPREMA CORTE. PRECEDENTES . 1. O art. 5º, inc. III, da Constituição da República não foi objeto de discussão e deliberação prévios pelo Tribunal de origem. A ausência de prequestionamento explícito atrai a aplicação das Súmulas nº 282 e nº 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. O Tribunal de origem asseverou que o agravante respondia à ação civil pública e à ação penal em virtude de ter supostamente participado de fraudes em licitações e praticado outros crimes correlatos. Não obstante os fundamentos lançados no acórdão recorrido, tem-se que a interpretação conferida pelo Tribunal a quo não condiz com o que foi consignado na apreciação do Tema RG nº 22. Isso porque a exceção nele estabelecida prescreve exatamente o contrário, ou seja, que, “em situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade” , seria permitida a valoração negativa de processos em andamento . 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RE 1.377.875-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 17.11.2023).



    A propósito, destaco os seguintes trechos da decisão monocrática exarada no ARE 1.453.106, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 08.09.2023:



    “O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que, no julgamento do Tema 22 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 560.900, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 17.08.2020, assentou-se que sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.



    Ressaltou-se, contudo, a possibilidade de a lei poder instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas. Confira-se, a respeito, o acórdão do julgado:



    (...)



    Na espécie, o Tribunal de origem consignou que tanto a Lei nº 6.784/74, quanto a Lei nº 12.344/03 e, posteriormente, a Lei Complementar nº 134/08 (Plano de Cargos e Carreiras - PMPE, dispõem sobre a não inclusão de graduado que estiver respondendo processo criminal, para os quadros de promoção.



    (...)



    Pois bem. A tese firmada no julgamento do Tema 22 da repercussão geral impede arbitrariedades do Poder Público na elaboração de editais de seleções públicas, as quais violam o princípio da presunção de inocência e impedem o livre acesso aos cargos públicos.



    Contudo, conforme previsto expressamente na ementa do acórdão paradigma, esse entendimento não impede o julgador de apreciar as circunstâncias específicas do caso concreto, para evitar que importantes bens jurídicos protegidos pela Constituição sejam expostos a grave risco.



    Por outro lado, há precedentes desta Corte quanto à mitigação do referido precedente quando se tratar de carreiras de segurança pública, caso em que os candidatos poderão ser submetidos a critérios mais severos de controle quando da valoração de sua conduta moral. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes (...)”.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC.



    Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se de mandado de segurança na origem (Súmula 512 do STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de setembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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