Tribunal: STF
Processo: HC 245231
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-25
Data de publicação: 2024-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 908.597/SP, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. 



    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, em decisão mantida pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado: 



    [...]



    1. Tem-se manifesta a existência de fundadas razões para a realização da diligência, uma vez que os policiais visualizaram a paciente em atitude suspeita, consistente em tentar se esconder no interior do veículo ao notar a presença policial no local, o que demonstra a nítida intenção da paciente de se evadir da abordagem. Desse modo, a busca pessoal traduziu exercício regular do policiamento ostensivo promovido pelas autoridades policiais.



    [...]



    2. As instâncias ordinárias fixaram a pena da paciente em atenção às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas da paciente, consignando que a atenuante inominada não deve incidir, porquanto "não se trata de fato isolado na vida da ré", pois ela "já foi condenada pela prática de crime da mesma natureza cometido no ano de 2012, quando seu filho tinha apenas dois anos de idade, e não havia sido diagnosticado com a síndrome de Guillain Barré" (e-STJ fl. 517). Nesse contexto, não há se falar em constrangimento ilegal.



    3. A reincidência é circunstância agravante prevista no Código Penal e o reconhecimento desta impede não apenas eventual reconhecimento do tráfico privilegiado, mas igualmente a fixação de regime mais brando e a substituição da pena. Dessa forma, tratando-se de expressa previsão legal, não há se falar em bis in idem nem há reparos a serem feitos na dosimetria.



    4. Quanto ao pedido de prisão domiciliar, a Corte local assegurou à paciente o direito de recorrer em liberdade, pleito este concedido, de ofício, no Habeas Corpus n. 766.733/SP, desta relatoria. Eventual cumprimento da pena em prisão domiciliar deve ser avaliado pelo Juízo das Execuções após o trânsito em julgado.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) houve causa de nulidade do processo, ante a busca pessoal realizada pela polícia militar sem justa causa, violando os preceitos do art. 240, §2º, do CPP; (b) a recorrente somente cometeu o crime por conta da sua sensível situação, caracterizada pela condição de saúde de sua prole, ela possui o direito à atenuante prevista no art. 66 do CP; (c) a Paciente tem direito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, pois preenchidos os requisitos legais, sendo réu primário e portador de bons antecedentes; e (d) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para anular a ação penal e, subsidiariamente, redimensionar a pena. Caso não seja deferido o pedido principal, seja concedida a prisão domiciliar à Paciente, em sede de conhecimento, tendo em vista os riscos inerentes da causa, já que envolve a saúde de criança enferma, com fundamento nos artigos 318, IV e V do CPP. 



    É o relatório. Decido.



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça afastou a nulidade da busca pessoal, nos termos seguintes:



    [...]



    Na hipótese dos autos, a Corte local rechaçou a tese de nulidade da busca pessoal com a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 511-512): 



    No caso em tela, os policiais responsáveis pelo flagrante afirmaram que notaram um veículo “Uber” trafegando em baixa velocidade, e sua passageira, assim que percebeu a presença policial, abaixou no interior do veículo, o que motivou a abordagem. 



    Verifico, portanto, que não há que se falar em arbitrariedade na atuação dos policiais, os quais, no exercício de suas funções, presenciaram a acusada em atitude suspeita, ainda mais considerando o alto índice de crimes de roubos praticados atualmente em carros de aplicativo, de sorte que efetuaram a abordagem, que culminou com a apreensão de entorpecentes, e a consequente prisão em flagrante. 



    A busca pessoal foi realizada em razão de fundada suspeita, de forma regular e válida, respeitados os direitos da averiguada. 



    [...] 



    Saliento que a ré já se encontrava na posse das drogas apreendidas, razão pela qual o ilícito já havia se configurado, posto que o tráfico é crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, por deliberação exclusiva de seu agente ativo. 



    Logo, nenhuma ilicitude ou irregularidade existiu na prisão da acusada, ou mesmo na apreensão das drogas, efetuadas por policiais militares. 



    [...]



    Pela análise do excerto acima transcrito, tem-se manifesta a existência de fundadas razões para a realização da diligência, uma vez que os policiais visualizaram a paciente em atitude suspeita, consistente em tentar se esconder no interior do veículo ao notar a presença policial no local, o que demonstra a nítida intenção da paciente de se evadir da abordagem. Desse modo, a busca pessoal traduziu exercício regular do policiamento ostensivo promovido pelas autoridades policiais. 



    Não se vislumbra, portanto, qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, "amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso" (AgRg no HC n. 832.832/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023). 



    Verifica-se que os questionamentos na abordagem e na suposta não observância dos direitos previstos na legislação processual penal foram examinados e refutados pelas instâncias antecedentes com base no contexto fático em que se deu a prisão em flagrante; circunstância, portanto, insindicável nesta via estreita (cf. HC 127287, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 25/4/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134.445- AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 



    Além disso, a justa causa, em tais casos, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Essa é a orientação que vem sendo adotada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em julgados recentes (HC 201.874 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 30/06/2021; HC 202.040 MC/RS, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 11/06/2021; RHC 201.112/SC, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 28/05/2021; HC 202.344/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 28/05/2021; RE 1.305.690/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/03/2021; RE 1.170.918/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 03/12/2018). 



    Conforme já decidiu esta CORTE, “Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/10/2023). 



    Sobre a alegação de impropriedade na dosimetria da pena imposta à paciente, consta do ato impugnado: 



    No caso, o Tribunal a quo, ao analisar os pleitos defensivos, teceu as seguintes considerações (e-STJ fls. 516-518): 



    Na primeira fase, o MM. Juíza quo, em atenção ao artigo 42, da Lei 11.343/06, em razão da quantidade de maconha apreendida (peso líquido de 4.932,48 gramas), elevou a pena-base em 1/5 (um quinto), resultando em 06 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa, no piso legal. 



    Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência (processo nº 0000707-02.2012.8.26.0081, fls. 61) e a atenuante da confissão espontânea, que foram integralmente compensadas, permanecendo a pena inalterada. 



    Inviável o reconhecimento da circunstância atenuante prevista no artigo 66, do Código Penal. A atenuante inominada diz respeito a qualquer circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, que permite ao juiz atenuar a pena do agente, quando houver notícia de fato que diminua a sua culpabilidade. Entretanto, o fato de a acusada possuir um filho com necessidade de tratamento médico especializado, não justifica a conduta praticada por ela. Ao contrário do que alega a defesa, não se trata de fato isolado na vida da ré. Note-se que a acusada já foi condenada pela prática de crime da mesma natureza cometido no ano de 2012, quando seu filho tinha apenas dois anos de idade, e não havia sido diagnosticado com a síndrome de Guillain Barré. Referida condenação foi extinta pelo cumprimento, no ano de 2018. 



    [...] 



    De outra parte, por ser mãe de menor com 12 anos, acometida pela referida síndrome, foi concedida à ré a prisão domiciliar, propiciando a ela acompanhar o tratamento do filho, resguardando os direitos fundamentais do menor. 



    Anoto que não era caso de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da condição de reincidente da acusada, tornando-se a pena definitiva em 06 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa, no piso legal. 



    Ressalto, ainda, que, ao contrário do alegado pela defesa, a valoração da reincidência, na segunda fase da dosimetria, para agravar a pena, e na terceira etapa da dosimetria, para negar a aplicação da causa de diminuição, não configura bis in idem, uma vez que são efeitos distintos, decorrentes do mesmo instituto. 



    Pela leitura dos excertos acima transcritos, verifica que as instâncias ordinárias fixaram a pena da paciente em atenção às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas da paciente, consignando que a atenuante inominada não deve incidir, porquanto "o fato de a acusada possuir um filho com necessidade de tratamento médico especializado não justifica a conduta praticada por ela" (e-STJ fl. 517). 



    Ademais, registrou-se que "não se trata de fato isolado na vida da ré", pois ela "já foi condenada pela prática de crime da mesma natureza cometido no ano de 2012, quando seu filho tinha apenas dois anos de idade, e não havia sido diagnosticado com a síndrome de Guillain Barré" (e-STJ fl. 517). Nesse contexto, encontrando-se concretamente motivada a negativa de aplicação da atenuante inominada, reitero que não há se falar em constrangimento ilegal no ponto. 



    [...]



    Por fim, a paciente "é comprovadamente reincidente e foi condenada a reprimenda superior a 04 (quatro) anos, sendo o regime inicial fechado medida de rigor, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal". Da mesma forma, não prospera o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, dado que o "quantum de pena e a reincidência não autorizam a substituição" (e-STJ fl. 519). 



    Nesse contexto, conforme explicitado, a reincidência impede não apenas eventual reconhecimento do tráfico privilegiado, mas igualmente a fixação de regime mais brando e a substituição da pena, motivo pelo qual não há reparos a serem feitos na dosimetria. 



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    Do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que o entendimento implementado, no sentido de não estarem presentes os elementos concretos justificadores da aplicação da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal, foi devidamente fundamentado, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, de modo que esta via processual não se presta a justificar a valoração pretendida. 



    Não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados juízo processante para, mediante exame das circunstâncias fáticas que envolveram a causa, determinar a incidência da mencionada atenuante (cf. HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).



    Por outro lado, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão da paciente a atividades criminosas. Além da quantidade de droga apreendida (4.932,48 gramas de maconha), ficou registrado que a paciente já foi condenada pela prática de crime da mesma natureza. 



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, c) a quantidade de droga, e d) as situações residuais de maus antecedentes (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). No mesmo sentido: HC 161482 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 129.585, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016.



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Por outro lado, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    No particular, a circunstância especial de a paciente ser reincidente, aliada à apreensão de acentuada quantidade de entorpecente, constitui fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime e atende ao disposto no art. 33 do Código Penal. 



    E, ao contrário do alegado, a consideração da reincidência na segunda fase de fixação da reprimenda e também no momento de eleição do regime inicial prisional é simples decorrência do que preceitua o art. 33 do CP. “A ocorrência de bis in idem dar-se-ia caso a reincidência fosse utilizada para calcular a pena-base e, ao mesmo tempo, para agravá-la na segunda fase da dosimetria; não cabendo falar em dupla valoração no que tange ao regime inicial de cumprimento, que não tem nada a ver com o cálculo da pena” (HC 120.994, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 16/5/2014). 



    Por fim, quanto ao pedido de prisão domiciliar, irrepreensível a compreensão do Superior Tribunal de Justiça, a saber: 



    [...] a Corte local assegurou à paciente o direito de recorrer em liberdade, pleito este concedido, de ofício, no Habeas Corpus 766.733/SP, desta relatoria. Eventual cumprimento da pena em prisão domiciliar deve ser avaliado pelo Juízo das Execuções após o trânsito em julgado. 



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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