Tribunal: STF
Processo: RE 815760
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-12
Data de publicação: 2024-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL E DO IPRJ. LUCRO PRESUMIDO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA: PRECEDENTES. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



     



    “TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO NA BASE DE CÁLCULO DE IRPJ E CSLL. NATUREZA JURÍDICA. SUBVENÇÃO DE CUSTEIO. PREVISÃO LEGAL. 



    l. Os precedentes judiciais que afastaram a inclusão do crédito presumido de IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS partiram do pressuposto de que a hipótese de incidência dessas contribuições e o faturamento ou a receita bruta, que abrangem apenas as receitas de vendas de mercadorias ou de prestação de serviços. Uma vez que o fato gerador do IRPJ e da CSLL não se identifica com o faturamento ou a receita, não se pode considerar válida a ilação feita em relação ao PIS e à COFINS. Impõe-se a investigação da natureza jurídica do crédito presumido em confronto com as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 



    2. O crédito presumido classifica-se como um incentivo fiscal de ordem financeira, ou seja, consiste em transferência de renda do Estado para o setor privado, uma espécie de subvenção destinada a estimular determinado setor produtivo, visto que os incentivos fiscais têm a mesma consequência financeira das verdadeiras subvenções, as quais gravam a despesa pública. A renúncia fiscal, portanto, caracteriza uma subvenção de custeio. 



    3. Conquanto os valores recebidos a título de crédito presumido não façam parte da receita bruta, integram o lucro operacional, nos termos do art. 392, inciso I, do Decreto n° 3.000/1999 (RIR/1999). 



    4. No que concerne às pessoas jurídicas optantes pela tributação com base no lucro presumido, a legislação determina a adição das receitas que não compõem a base de cálculo do IRPJ, a teor do art. 521 do RIR/ 1999. 



    5. Os valores ressarcidos a título de crédito presumido devem ser adicionados à base de cálculo do IRPJ, porquanto decorrem de outras receitas operacionais. 



    6. As normas aplicáveis à apuração do IRPJ também são aplicáveis à CSLL, nos termos do art. 28 da Lei n° 9.430/1996." 



    2. Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos, com efeitos integrativos (e-doc. 36, p. 36-48).



    3. Opostos embargos de declaração em desfavor dessa última decisão, foram rejeitados (e-doc. 36, p. 59-64). A referida decisão foi anulada pelo Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 37, p. 74-77), tendo a Corte de origem, em nova oportunidade, decidido por acolher os embargos, com efeitos integrativos, em decisão assim ementada:



    “TRIBUTARIO. IRPJ E CSLL, INCLUSAO DO ICMS EM SUA BASE DE CÁLCULO. PESSOA JURÍDICA TRIBUTADA PELO LUCRO PRESUMIDO. POSSIBILIDADE. 



    1. A base de cálculo do IRPJ e da CSLL da pessoa jurídica tributada sobre o lucro presumido é o "produto da venda de bens nas operações de contra própria”. 



    2. O ICMS, mesmo destacado na nota fiscal, traduz incremento patrimonial ao contribuinte, sendo, por isso, classificado como "produto da venda" e, assim, integrando a base de cálculo do IRPJ c da CSLL. Inteligência do artigo 25 da Lei n° 9.430/96. 



    3. O valor do ICMS não pode, nesse caso, ser compreendido na exceção do parágrafo único do artigo 31 da Lei n° 8.981/95, porquanto a pessoa jurídica não é mera depositária dessa cifra, mas verdadeira contribuinte do aludido tributo.” (e-doc. 37, p. 92).



    4. No presente recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente aponta violação aos arts. 153, inc. III, e 195, inc. I, da Constituição da República. Afirma que possui direito líquido e certo à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando submetidos à sistemática do lucro presumido (e-doc. 38, p. 39-76).



    5. Nas contrarrazões, a parte recorrida sustenta, no mérito, o acerto da decisão recorrida (e-doc. 38, p. 100-103).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. O recurso não merece prosperar.



    7. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:



    “O ponto central da questão posta em juízo diz respeito a incidência ou não do IRPJ e da CSLL, com base no lucro presumido, sobre o ICMS recolhido pela empresa autora. 



    Os tributos em questão podem ser recolhidos com base no lucro real, lucro arbitrado ou no lucro presumido.



    (...)



    Sobre a forma de cálculo da receita bruta para efeitos de apuração do lucro presumido do IRPJ ou da CSLL, prescreve o artigo 15 da Lei 9.249/95:



    (...)



    Por sua vez, preconizam os artigos 1º e 25 da Lei 9.430/96:



    (...)



    Por sua vez, estabelece o artigo 31 da Lei 8.981/95:



    (...)



    Assim, a base de cálculo, tanto do imposto de renda quanto da contribuição social sobre o lucro líquido, quando haja opção pelo lucro presumido, é a receita bruta, assim entendida: "o produto da venda de bens nas operações de conta própria.



    No caso, evidentemente que o recebimento/repasse do ICMS por parte da empresa vendedora (sujeito passivo do imposto estadual) ao consumidor final, caracteriza produto da venda de bens, produto esse de conteúdo monetário.



    Nota-se ser a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS da empresa vendedora, conforme estabelece a Constituição Federal e seu artigo 155, inciso II da Constituição Federal, in verbis:



    (...)



    Por sua vez, estabelecem os artigos 1º, 2º, 4º e 5º da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996:



    (...)



    Assim, com base na legislação do ICMS, o contribuinte do imposto é a empresa, pessoa jurídica, que, com habitualidade, faça a realização de circulação de mercadorias, e não o consumidor final.



    Muito embora o pagamento de fato seja feito por terceiro, a obrigação tributária tem como contribuinte a empresa que realizou a circulação da mercadoria, razão pela qual, ela é responsável pelo pagamento do tributo.



    Portanto, o recebimento (destacado na nota fiscal) do ICMS por parte da empresa, representa um produto da venda, pois acresce em seu patrimônio valor que seria de sua responsabilidade desembolsar.



    Desta feita, não há dúvida de que o valor a título de ICMS destacado na nota de venda de mercadoria representa lucro auferido pela empresa vendedora, pois percebe quantia que irá fazer as vezes de pagamento de tributo que por determinação legal é de sua responsabilidade. 



    Além do mais, o inciso II do artigo 25 da Lei 9.430/96, preconiza como base de cálculo do imposto de renda sobre lucro presumido a os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período, nas quais se pode enquadrar o ressarcimento pelo pagamento do ICMS por parte da empresa vendedora de mercadorias. 



    É bem verdade que o parágrafo único do artigo 31 da Lei 8.981/95, preconiza que na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário. 



    Muito embora o ICMS seja um imposto de natureza não cumulativa, cobrado destacadamente do comprador, o certo é que a empresa vendedora não pode ser considerada mero depositário do valor cobrado. 



    Essa característica de mero depositário do valor do ICMS somente se aplica às situações de responsabilidade tributária ou de substituição tributária, na qual o contribuinte do tributo não é o responsável pelo recolhimento, mas sim o terceiro. Daí o motivo pelo qual não se pode considerar como receita o ressarcimento do ICMS nos casos de responsável ou substituição tributária, pois nestas hipóteses não há falar em ressarcimento, mas, sim, de mero depositário que faz a ponte entre o contribuinte e o ente público arrecadador. 



    Aliás, o artigo 6° e §1° da Lei Complementar 87/96, ao tratar do ICMS, fez expressa diferenciação entre contribuinte do imposto e o depositário:



    (...)



    Dessa feita, em face das argumentações acima expendidas, não se observa qualquer mácula de ilegalidade ou inconstitucionalidade nas legislações normativas tributárias que constituam o valor do ICMS destacado na nota fiscal de venda de mercadoria como receita bruta sujeita à incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica ou Contribuição Social sobre o Lucro Líquido que tenham por fundamento o lucro presumido.” (e-doc. 37, p. 86-90).



    8. Fica evidenciado que, para divergir do que assentado pelo Colegiado de origem, seria necessário reexaminar a legislação infraconstitucional de regência (Lei nº 9.249, de 1995, Lei nº 9.430, de 1996, Lei nº 8.981, de 1995, e Lei Complementar nº 87, de 1996), o que é inviável no campo extraordinário, uma vez que, nesta situação, eventual ofensa à Constituição da República se daria de forma meramente reflexa. 



    9. Nessa linha, são os precedentes abaixo transcritos:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. Base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Pretendida exclusão do valor de ICMS. Contribuinte optante pelo sistema de lucro presumido. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1%(um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).”



    (RE nº 1.203.686-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, j. 20/12/2019, p. 05/03/2020).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Exclusão dos valores contabilizados a título de ICMS. 3. A conceituação de lucro, base de cálculo de tais exações, não prescinde do exame da legislação complementar federal, o que distingue a controvérsia recursal daquela referente ao tema 69 do Plenário Virtual, que envolve o conceito constitucional de faturamento. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração de honorários.” 



    (ARE nº 1.020.143-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 28/06/2019, p. 1º/08/2019).



    10. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



    11. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    12. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).



    Publique-se.



    Brasília, 12 de agosto de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator