Tribunal: STF
Processo: RHC 236490
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-23
Data de publicação: 2024-01-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 868.096/MS, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 



    Conforme relatado na sentença: 



    Trata-se de ação penal pública incondicionada proposta pelo Ministério Público Estadual em desfavor de Adriano Chagas da Silva, qualificado nos autos, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, eis que, segundo consta na denúncia, no dia 20 de fevereiro de 2020, por volta das 23h25, na Rua Espírito Santo, cruzamento com a Avenida Antônio Joaquim de Moura Andrade, Centro, em Nova Andradina/MS, o denunciado trazia consigo, para tráfico, 03 (três) trouxinhas da substância entorpecente comumente conhecida como "COCAÍNA", totalizando 2,0 g (dois gramas), a qual determina dependência física e psíquica. 



    Após o trânsito em julgado, a defesa ajuizou Revisão Criminal no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, julgada improcedente, conforme ementa: 



    REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA ART. 28 DA LEI 11.343/06 – MATÉRIA APRECIADA EM MOMENTOS PRETÉRITOS – REANÁLISE DE CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS – REEXAME DE PROVAS – PRETENSÕES INCABÍVEIS PELA VIA REVISIONAL – MERO INCONFORMISMO – AUSÊNCIA DE ERROR IN JUDICANDO – NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 621 DO CPP - PENA-BASE – EXASPERAÇÃO PELO PARÂMETRO DE 1/10 – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - REGIME FECHADO MANTIDO - PREQUESTIONAMENTO - PARCIAL CONHECIMENTO E, NESSA EXTENSÃO, COM O PARECER, IMPROCEDENTE O PLEITO REVISIONAL. 



    - Vislumbrando-se que o requerente, quando revolve o conjunto probatório dos autos, deixa nítida a intenção de reexame, reapreciação das provas e, assim, de rediscutir o convencimento realçado em primeira instância e que fora objeto de questionamento em segundo grau, em recurso de apelação, sem que tenha apresentado fato novo algum, tampouco especificado eventual violação a texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, não há como conhecer da demanda que realça mera reiteração e utilização da revisão como sucedâneo recursal, como uma segunda apelação ou como se terceiro grau de jurisdição se tratasse, culminando por incorrer na proibição prevista no parágrafo único do art. 622 do Código de Processo Penal. 



    - Vislumbrando-se que a pretensão deduzida concerne a questionamentos alusivos à dosimetria da pena fixada, a revisional comporta conhecimento, ex vi do artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, pois trata-se de mecanismo idôneo à readequação almejada. 



    - A exasperação da pena basilar, em situações alusivas ao tráfico de entorpecentes, será, em regra, à fração de 1/10 por cada vetorial negativada, incidente sobre a diferença entre as penas mínima e máxima em abstrato, considerando serem dez circunstâncias a se observar, oito delas elencadas no art. 59 do Código Penal e duas no art. 42 da Lei Antitóxicos. 



    - Atento às diretrizes do art. 33, §§2º e 3º do Código Penal, mantém-se o regime fechado para o início do cumprimento da pena, eis que se trata de réu reincidente e que possui circunstância judicial demérita. 



    - Revisional parcialmente conhecida e na parte conhecida improcedente. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, em decisão mantida no julgamento do subsequente Agravo Regimental, em acórdão assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. AÇÃO NÃO CONHECIDA NO PONTO. REVISÃO CRIMINAL COMO SEGUNDA APELAÇÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 



    1. A Corte de origem não conheceu da revisão criminal no que se refere ao pleito de desclassificação do delito, tendo em vista que o tema já fora objeto de questionamento em segundo grau, em recurso de apelação, afigurando-se inadmissível o uso da revisão criminal como segunda apelação, máxime considerando que a argumentação defensiva não apresenta fato novo algum, tampouco se evidencia eventual violação a texto expresso da lei penal ou à evidencia dos autos. 



    2. Referido entendimento é consoante a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a revisão criminal não pode ser adotada como segunda apelação, pretensão esta claramente visada pela defesa ao postular rediscussão de matéria com revolvimento de acervo probatório. 



    3. Agravo regimental improvido. 



    Neste Recurso Ordinário, a defesa alega, em suma: O caso em tela revela a ocorrência de constrangimento ilegal, pois não existem provas que justifiquem a condenação por tráfico de drogas, notadamente porque, no caso, foi apreendida quantidade irrisória de substância entorpecente (2 g de cocaína). Ou seja, a posse da ínfima quantidades de entorpecentes sem outras provas que liguem o requerente ao tráfico de drogas não é suficiente para sua condenação. Tampouco para desconsiderar seu depoimento informando ser dependente químico, menos ainda para ignorar o histórico do requerente cumulado ao laudo toxicológico, que confirma sua versão dos fatos. 



    Em razão disso, requer o provimento do recurso, determinando a desconstituição da condenação para afastar a incidência do crime de tráfico de drogas, alterando o tipo penal para porte de drogas para uso pessoal, tipificado no art. 28 da lei 11.343/2006. 



    É o relatório. Decido. 



    A presente hipótese apresenta excepcionalidade, em virtude da pequena quantidade de droga apreendida e das circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, indicando a necessidade de ser analisada a possibilidade de desclassificação do delito, uma vez que a condenação do recorrente a 7 anos de reclusão, em regime fechado, se deu com base em acusação por tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da apreensão de apenas 2g de cocaína. 



    Importante destacar que, em face do Princípio da Presunção de Inocência, a situação de dúvida razoável somente pode beneficiar o réu, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO ao proferir voto no julgamento da Ação Penal 858/DF,



    […] nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia.



    Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo o princípio da não culpabilidade (ou do estado de inocência) das pessoas sujeitas a procedimentos persecutórios.



    No particular, o Juízo de origem condenou o paciente pela prática de tráfico de drogas com arrimo nos seguintes fundamentos: 



    A autoria é certa e recai sobre o réu. Explico. 



    Prestados depoimentos em juízo, os policiais militares Heitor Henrique Costa Albino, Diego Vinicius da Silva Ferreira e Rafael Fuzo Doneire Correira declararam que realizavam o patrulhamento na área de grande incidência de venda de drogas; que visualizaram o acusado, que é muito conhecido por praticar delito de tráfico de drogas, e este, quando viu a equipe policial, tentou se desvincilhar de algo e tentou entrar no bar; em busca pessoal, encontraram duas trouxinhas de cocaína (grande) e a quantia de R$ 140,00; e no local onde havia jogado o objeto, apreenderam mais uma trouxinha de cocaína; a equipe policial já tinha conhecimento de informações de tráfico de drogas pelo acusado através do 190 e do canal 'alertacidade'; que havia comprado o entorpecente na Praça da Morado do Sol (p. 122). 



    [...]



    Conforme auto de exibição e apreensão e boletim de ocorrência de p. 11/12, foi apreendido com o réu, além dos entorpecentes, a quantia de R$ 140,00, distribuída em 5 cédulas (uma de R$ 100,00, uma cédula de R$ 20,00, uma cédula de R$ 10,00 e duas cédulas de R$ 5,00). 



    Logo, diante de tais provas, denota-se que é assente a autoria do crime de tráfico de drogas imputado ao réu, não subsistindo qualquer dúvida quanto a configuração das elementares do tipo penal denunciado, afinal, os policiais localizaram e apreenderam os entorpecentes, além de quantia em dinheiro, fracionada em notas, característico do comerciante de drogas que vende entorpecentes em pequenas quantidades. 



    [...]



    O simples fato de ter sido apreendida pouca quantidade de drogas não revela, por si só, que o entorpecente seria utilizado apenas para consumo próprio, especialmente porque é comum, atualmente, o comércio de drogas em pequenas quantidades, justamente para tentar driblar eventual flagrante por tráfico de drogas. Destarte, o fato de supostamente ser o acusado usuário de substâncias entorpecentes não se consubstancia em impeditivo à sua condenação pelo tráfico de drogas quando presentes circunstâncias aptas a ensejar a configuração deste, como no caso dos autos. 



    A Lei 11.343/2006 não fixou uma quantidade de substância entorpecente como referencial para diferenciar o tráfico de drogas do uso de substância entorpecente, até porque nada impede que um portador de pequena quantidade seja um traficante. É o contexto descrito na denúncia, amparado pelas provas colhidas ao longo da persecução criminal, que permitirá a autoridade judiciária verificar se a droga encontrada com o agente realmente era destinada à mercancia ou ao próprio consumo. Para tanto, devem ser observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, cuja redação é a seguinte: 



    Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 



    Da simples leitura do sentença condenatória, é possível constatar que o magistrado, à míngua de qualquer elemento robusto que evidenciasse a prática da mercancia ilícita, concluiu pela configuração das elementares do tipo penal denunciado, ao argumento de que os policiais localizaram e apreenderam os entorpecentes, além de quantia em dinheiro, fracionada em notas, característico do comerciante de drogas que vende entorpecentes em pequenas quantidades.



    Dessa maneira, não se demonstrou, cabalmente, que a droga apreendida era destinada ao comércio, sobretudo se considerado que o recorrente não foi flagrado vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros. Nessas circunstâncias, é temerária a manutenção da condenação do paciente à acentuada pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, em decorrência da apreensão de 2g de cocaína. 



    Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Ordinário, para desclassificar a conduta de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) para posse de droga para consumo pessoal (art. 28, caput, da Lei 11.343/2006), quanto aos fatos apurados na Ação Penal 0001475-95.2021.8.12.0017, que tramitou na Vara Criminal da Comarca de Nova Andradina/MS. Caberá ao Juízo de origem fixar, à luz das circunstâncias do caso concreto, a sanção a ser imposta ao recorrente, nos termos dos arts. 27 e seguintes da Lei de Drogas. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de janeiro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente