Tribunal: STF
Processo: ARE 1476999
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-22
Data de publicação: 2024-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado (Doc. 14, fls. 5-6):



    “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO. REPERCUSSÃO GERAL. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. SUSPENSÃO. PEDIDO PREJUDICADO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E ISS (DESTACADOS) NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO TEMPORAL. INAPLICABILIDADE AO ISS. ADEQUAÇÃO. COMPENSAÇÃO DEVIDA NA FORMA DA LEI. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO PEDIDO. 



    1. O julgamento de mérito realizado sob a sistemática da repercussão geral autoriza a aplicação imediata da tese fixada às causas que versem sobre o tema, sendo desnecessário o trânsito em julgado do paradigma. 



    2. O pedido de suspensão do feito a fim de se aguardar a modulação de efeitos no RE 574.706/PR se encontra prejudicado, uma vez que tal modulação já foi realizada pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (RE 574706 ED/PR EMB. DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 13/05/2021, Publicação: 12/08/2021, Órgão julgador: Tribunal Pleno). 



    3. No que se refere à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, impende ressaltar que, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema 69), sob a sistemática da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal firmou a tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. 



    4. O ISS (Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza), instituído pelos municípios, configura tributo a ser pago por empresas que prestam serviços de qualquer natureza e, do mesmo modo do cálculo do ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados. Assim, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aplicado para exclusão do ISS. Precedentes deste Tribunal Regional Federal. 



    5. No julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706, o egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu: (i) "no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado"; e (ii) "modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". 



    6. Nos termos do posicionamento adotado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado sob o rito da repercussão geral, deve ser reformada a v. sentença apelada para reconhecer que somente o ICMS e ISS destacados da nota fiscal devem ser excluídos da base de cálculo da contribuição do PIS/COFINS. 



    7. Este Tribunal Regional Federal vem adotando entendimento no sentido, em síntese, de que se afigura "Inaplicável ao ISS a modulação temporal do RE 574.706/RS, que deve ser aplicada restritivamente ao ICMS, porquanto se trata de medida excepcional (CPC, art. 927, § 3º)", inclusive porque "a matéria relativa ao ISS está submetida ao regime de repercussão geral e aguarda julgamento do STF (RE 592.616 RG, Tribunal Pleno, Ata de Julgamento publicada em 24/10/2008)" (AMS 1040870-55.2021.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 21/03/2022 PAG.) 



    8. O art. 74, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, permite a compensação de créditos relativos ao pagamento do PIS e da COFINS com o ICMS incluído em suas bases de cálculo com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, ao estabelecer que “o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”. 



    9. Devem ser excetuados, no entanto, os débitos das contribuições previstas nos arts. 2° e 3°, da Lei nº 11.457/2007, nos termos do contido no art. 26-A dessa mesma lei, com redação dada pela Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018. 



    10. No caso, em havendo a parte autora em sede do presente recurso de apelação, ficado vencida em parte mínima do pedido recursal, devem ser mantidos os honorários advocatícios nos termos como fixados na v. sentença apelada. 



    11. Apelação parcialmente provida”.



    Opostos Embargos de Declaração por ambas as partes (Doc. 17 e Doc. 19), foram rejeitados (Doc. 21 e Doc. 22).



    No apelo extremo (Doc. 25), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a UNIÃO alega que o acórdão recorrido, ao excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, violou o art. 195, I, “b”, da CF/1988. 



    Aduz, inicialmente, que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria no Tema 118/RG (RE 592.616-RG).



    Defende a inaplicabilidade ao caso da tese firmada no Tema 69 (RE 574.706-RG), pois “a ratio decidendi que preponderou no caso aqui discutido, julgado pelo STF, deve ser aplicada tão somente no caso da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS”. Assim, tratando-se a hipótese dos autos de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, não incide o Tema 69 da repercussão geral (Doc. 25, fl. 6).



    Ao fundamento de que “o pagamento não integra o fato gerador do ISS, previsto na Lei Complementar 116/03”, aduz que “o crédito tributário do Município não depende do efetivo pagamento do valor do serviço pelo consumidor, podendo incidir o tributo (obrigação própria do prestador), mesmo em caso de inadimplemento do valor do serviço (crédito de titularidade exclusiva do prestador). Tampouco possui o Município legitimidade para “pular” o contribuinte e cobrar do consumidor a parcela do preço do serviço correspondente ao ISS que lhe é devido, nem se associar ao prestador para fazê-lo, em exótica modalidade de litisconsórcio ativo” (Doc. 25, fl. 8).



    Destaca, nessa linha, que “o preço do serviço é valor devido inteiramente ao prestador-ofertante pelo consumidor. O ISS é devido pelo contribuinte (prestador) ao Município. O ISS é custo do processo produtivo. Finalmente, as expressões faturamento, receita bruta e receita não impõem o decote de valor correspondente ao custo fiscal correspondente a tributos incidentes sobre operações de prestação de serviço” (Doc. 25, fl. 10).



    Ao final, requer o conhecimento provimento do presente recurso para julgar improcedente o pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Doc. 25, fl. 11).



    O RE foi inadmitido na origem ao fundamento de que “a parte autora não pleiteou nestes autos a exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS”, incidindo, na hipótese, a Súmula 284/STF já que “as razões recursais encontram-se dissociadas da realidade dos autos” (Doc. 29).



    No Agravo, a UNIÃO defende a inaplicabilidade da referida Súmula, haja vista que o acórdão recorrido reconheceu o direito de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS (Doc. 31).



    É o relatório. Decido. 



    No caso concreto, o Tribunal de origem deu provimento parcial à Apelação interposta pela UNIÃO para “(a) reconhecer que somente o ICMS e o ISS destacados da nota fiscal devem ser excluídos da base de cálculo da contribuição do PIS/COFINS; (b) reconhecer o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e repetir os valores recolhidos indevidamente somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017; e (c) reconhecer que devem ser excetuados da compensação os débitos das contribuições previstas nos arts. 2° e 3°, da Lei nº 11.457/2007, nos termos do contido no art. 26-A dessa mesma lei, com redação dada pela Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018; bem como que a compensação deverá ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro de contas” (Doc. 14, fl. 10).



    Verifica-se, portanto, que a presente controvérsia guarda estreita relação com as questões que serão decididas no Tema 118 (RE 592.616-RG, Rel. Min. NUNES MARQUES), no qual se discutirá, à luz dos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-A; 151; 170, IV; 195, I, b, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.



    Ante todo o exposto, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015 e no art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, determino a devolução dos autos ao Juízo de origem para que aguarde a decisão do SUPREMO a ser proferida no Tema 118 da repercussão geral.



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de fevereiro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente