Tribunal: STF
Processo: RHC 239989
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-20
Data de publicação: 2024-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. LESÃO CORPORAL. RESISTÊNCIA. CORRUPÇÃO ATIVA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INDEPENDÊNCIA E SUFICIÊNCIA DAS PROVAS QUE EMBASARAM A CONDENAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. EXCESSO DE PRAZO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DA MEDIDA. TEMAS NÃO EXAMINADOS NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO COMPROVADO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Michael Wayne Passos Silva, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 4.3.2024, não conhecido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 871.412/BA, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o recorrente preso em flagrante, em 23.3.2020, pela apontada prática dos delitos previstos no caput dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico e associação para o tráfico de entorpecente) e nos arts. 129 (lesão corporal), 329 (resistência) e 333 (corrupção ativa) do Código Penal, convertida em preventiva a prisão em flagrante, em 24.3.2020, pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Porto Seguro/BA. 



    3. Em 30.3.2020, o Ministério Público estadual apresentou denúncia contra o recorrente e a corré, recebida, em 4.5.2020, pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Porto Seguro/BA (Ação Penal n. 0500194-09.2020.8.05.0201). Narrou-se na inicial acusatória:



    “Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial acima mencionado, tombado sob o n. 070/2020 – APF, e no PIC 002/2020 (IDEA nº 706.9.49950/2020) que: no dia 23 de março de 2020, por volta das 16h20min, na rua Pau Brasil, s/nº, bairro Village, Porto Seguro, os denunciados, consciente e voluntariamente, traziam consigo substâncias entorpecentes, para fins de tráfico, consistentes em 19 (dezenove) ‘saquinhos’ de cocaína, tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, consoante laudo de constatação preliminar de substância entorpecente e auto de exibição e apreensão anexos, bem como encontravam-se associados, de forma estável e permanente, para o exercício da traficância, tendo, inclusive, o primeiro denunciado, se oposto à execução de ato legal, mediante violência à funcionário público no exercício de suas funções, causando-lhe as lesões constantes em laudo pericial anexo, além de ter oferecido e prometido vantagem indevida aos policiais, para determiná-los a praticar, omitirem-se ou retardar ato de ofício. 



    Restou verificado, por meio do APF lavrado nos autos do IP 070/2020 (documento anexo), que no dia 23 de março de 2020, o investigado MICHAEL WAYNE PASSOS SILVA, vulgo CARA DE JEGUE, realizava a comercialização de substâncias entorpecentes (cocaína) na Orla Norte de Porto Seguro, a bordo de um veículo FORD FUSION, de cor BRANCA, quando estava na companhia de sua esposa, a sra. Sarah Maria Dias Caminha, segunda denunciada.



    Após receberem informação de que um casal traficava na orla de Porto Seguro, e de que estes se encontravam a bordo de um veículo FORD FUSION, os policiais militares passaram a circular pelo local. Durante a ronda, avistaram o veículo suspeito e perceberam que em seu interior trafegavam dois indivíduos, um deles, o primeiro denunciado, MICHAEL WAYNE PASSOS SILVA, vulgo CARA DE JEGUE, conhecido traficante de drogas desta cidade. 



    Ao desenvolverem a diligência, iniciaram uma constante vigilância e, após os policiais militares confirmarem que se tratava do alvo da denúncia, acompanhado de uma mulher (posteriormente identificada como Sarah Maria Dias Caminha, segunda denunciada), foram flagradas três entregas de pacotes suspeitos: 



    A primeira entrega fora realizada na AVENIDA COQUEIRAL, nas imediações do HOTEL PORTO BELO, para um indivíduo não identificado, a bordo de um GM CELTA, de cor PRATA, placa policial também não identificada. Já a segunda entrega ocorrera na AVENIDA BAHIA, para um homem identificado como Marcelo, que estava sem camisa e trajava bermuda amarela, tendo, após se aproximar do veículo do investigado, adentrado a um imóvel localizado na RUA RIO DE JANEIRO, nº 259, ALTO DO MUNDAÍ. Por fim, a terceira entrega aconteceu na RUA DOS MAMOEIROS, para um HNI que trafegava em uma motocicleta HONDA BIS, ou motocicleta pequena, parecida, cor preta/azul escura, placa não identificada (conforme fotografias, filmagens e documentação anexa). 



    Durante a vigilância, diante da suspeita da prática da traficância, foi acionada uma guarnição para efetuar a abordagem, sendo o alvo alcançado na RUA PAU BRASIL, BAIRRO VILLAGE, S/Nº. 



    Ao chegarem no local acima mencionado, os policiais verificaram o desembarque dos denunciados do veículo FORD FUSION, COR BRANCA, placa policial PKF 7E00. Neste momento, foi dada voz de abordagem ao denunciado Michael, tendo o mesmo tentado adentrar a um imóvel em construção, tendo sido impedido pelos policiais militares. 



    Assim sendo, diante das fundadas suspeitas de que o requerente trazia consigo substâncias entorpecentes, iniciou-se a busca pessoal no mesmo, na qual foi encontrado um celular Iphone XR amarelo e dourado, uma determinada quantia em dinheiro, e uma carteira com documentos pessoais. 



    Após a busca pessoal, os policiais informaram ao primeiro denunciado, neste momento já identificado como MICHEL WAYNE PASSOS SILVA, que realizariam busca no veículo, tendo sido solicitado ao mesmo que ficasse parado próximo ao carro para acompanhar o procedimento. Ato contínuo, este desobedeceu a ordem policial, abriu a porta do motorista do veículo, quando então verificou-se que o abordado efetuou a retirada de uma meia preta, tendo tentado ocultá-la dentro de suas calças, nas partes íntimas. 



    O denunciado foi então impedido de esconder o material, tendo entrado em luta corporal com o SD/PM Rezende, que se valeu de força necessária e proporcional para contê-lo (auxiliado pelos colegas). Da resistência à ação, verificou-se que o policial mencionado fora lesionado pelo primeiro denunciado, tendo sido realizado exame de lesão corporal junto ao DPT/Porto Seguro/BA.



    Durante a contenção de Michael, que se mostrava bastante agressivo, este dispensou, próximo ao veículo, a meia preta retirada do automóvel, tendo, apenas neste momento, a guarnição conseguido fazer cessar a resistência. 



    Quando os policiais militares verificaram o conteúdo da meia preta apreendida em poder do primeiro denunciado, foram encontrados 19 (dezenove) ‘saquinhos’ de cor azul que continham material entorpecente (cocaína). 



    Ao perceber que seria preso, Michael se dirigiu ao SD/PM Rezende, perguntando se poderia conversar com o comandante da guarnição. Neste instante, o aludido soldado chamou o SD/PM Douglas, tendo o mesmo ouvido do primeiro denunciado que gostaria de fazer um ‘acordo’ com os policiais, insistindo que este ‘acordo’ seria bom para todo mundo. Assim, foi oferecida a quantia em dinheiro apreendida pelos policiais em poder do flagranteado, ou seja, R$ 1.189,00 (mil cento e oitenta e nove reais), a fim de que não houvesse condução à Delegacia de Polícia. Todavia, o comandante da guarnição informou que não faria qualquer tipo de ‘acordo’ com Michael. 



    Por fim, ao ouvir a resposta negativa dos policiais, Michael ainda respondeu em tom de deboche que com aquela quantidade de drogas apreendidas em seu poder, não daria nada para ele. 



    Após a condução à Delegacia de Polícia, os denunciados foram apresentados à autoridade policial de plantão, juntamente com os objetos/bens apreendidos em seus poderes, quer seja: 19 (dezenove) ‘saquinhos’ de substância entorpecente (cocaína), acondicionadas em embalagens azuis, conforme laudo de constatação provisório de substância entorpecente acostado ao Auto de Prisão em Flagrante – APF; a quantia de R$ 1.189,00 (mil cento e oitenta e nove reais), encontrada na posse do denunciado Michael, a quantia de R$ 611,35 (seiscentos e onze reais e trinta e cinco centavos) encontrada com a denunciada Sarah; dois aparelhos celulares, um IPHONE XR amarelo/dourado (pertencente ao primeiro denunciado) e um IPHONE XS, cor preta (pertencente à segunda denunciada). Na ocasião, fora ainda apreendido um veículo FORD FUSION, cor branca, AWD GTDIB, placa policial PKF 7E00, de propriedade do primeiro denunciado, utilizado para a prática da traficância pelo casal.



    Objetivando uma melhor análise dos fatos apurados, foi instaurado, no âmbito do Ministério Público do Estado da Bahia, o PIC nº 002/2020, IDEA nº 706.9.49950/2020, em que restaram confirmadas as ‘entregas’ de substâncias entorpecentes pelo casal denunciado, na orla norte de Porto Seguro, no dia 23.3.2020, dentre outras.



    No decorrer das diligências realizadas, foram identificadas algumas das pessoas que adquiriram substâncias entorpecentes dos denunciados. Todas confirmaram que eram ‘clientes’ do primeiro denunciado, e que compravam cocaína regularmente com o mesmo, sendo que muitas das vezes em que as drogas eram vendidas, o comércio era realizado na presença da companheira/comparsa, sra. Sarah, segunda denunciada, a qual tinha plena consciência e participação na atividade ilícita praticada. 



    Restou ainda apurado, que o denunciado se valia comumente de uma motocicleta pequena, aparentemente uma Honda Bis, e do veículo apreendido (FORD FUSION) para realização das entregas das substâncias entorpecentes comercializadas, na tentativa de ludibriar e dificultar sua possível identificação. 



    As ‘encomendas’ eram realizadas via aplicativo de mensagens whatsapp, nas quais compradores solicitavam as entregas em lugares pré-determinados, confirmando a qualidade de traficante do primeiro denunciado. (...)



    Os denunciados transitavam pela orla de Porto Seguro, em conjunto, praticando tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, na medida em que realizavam entregas pontuais para os ‘clientes’ preestabelecidos, os quais faziam a encomenda das drogas via aplicativo de mensagens (Whatsapp). 



    O modus operandi dos denunciados consistia em ludibriar os investigadores, dissimulando o tráfico de drogas, na medida em que trafegavam em zona turística, em carro de luxo, aparentando ser um simples casal de turistas” (fls. 1-4, e-doc. 5). 



    4. Em 8.2.2021, sobreveio sentença do juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Porto Seguro/BA, que condenou o recorrente apenas pela prática dos delitos previsto no caput dos arts. 33 e 35 da Lei 
n. 11.343/2006 (tráfico e associação para o tráfico de entorpecente). O juízo sentenciante impôs ao paciente as penas de dez anos de reclusão, em regime inicial fechado, e mil e quinhentos dias-multa. 



    5. Em 8.4.2021, o juízo sentenciante acolheu os embargos declaratórios opostos pelo Ministério Público estadual para sanar omissão no julgado e também condenar o recorrente pela prática dos delitos previstos nos arts. 329 (resistência) e 333 (corrupção ativa) do Código Penal, absolvendo-o do crime descrito no art. 129 do mesmo diploma legal (lesão corporal). A pena final foi redimensionada para doze anos de reclusão, dois meses de detenção e o pagamento de mil quinhentos e dez dias-multa. 



    6. Em 31.10.2023, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia deu parcial provimento ao apelo da defesa do recorrente, “apenas para retificar as penas-base do delito de tráfico de drogas ao mínimo legal; DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, a fim de: a) condenar Michael Wayne Passos Silva também pelo delito tipificado no 
art. 129, caput, do Código Penal, reconhecer a incidência da agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e, DE OFÍCIO, afastar a valoração negativa atribuída às consequências do crime quanto ao delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06, redimensionando as penas definitivas respectivas para 10 (dez) anos, 10 (meses) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, 5 (cinco) meses de detenção e 1.297 (um mil duzentos e noventa e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo; (...)” (fl. 140, 
e-doc. 18). Esta a ementa do julgado, na parte que interessa ao presente recurso ordinário:



    “APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, LESÃO CORPORAL, RESISTÊNCIA E CORRUPÇÃO ATIVA (ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 129, CAPUT, 329 E 333, TODOS DO CÓDIGO PENAL). MICHAEL WAYNE PASSOS SILVA CONDENADO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, RESISTÊNCIA E CORRUPÇÃO ATIVA. SARAH MARIA DIAS CAMINHA CONDENADA POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DAS DEFESAS E DO BANCO TOYOTA DO BRASIL S/A. PRELIMINARES DEFENSIVAS: (...). NULIDADE DO FEITO POR CONTA DA GRAVAÇÃO DA ENTREVISTA RESERVADA ENTRE OS ACUSADOS E SEUS DEFENSORES. INACOLHIMENTO. GARANTIDA A REALIZAÇÃO DA ENTREVISTA SEM NENHUMA INTERFERÊNCIA DE TERCEIROS. DIÁLOGOS NÃO UTILIZADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NEM PELO MAGISTRADO, AO PROFERIR SENTENÇA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. (...)” (fl. 2, e-doc. 18).



    7. Sustentando nulidade da ação penal, sob o argumento da gravação da entrevista reservada entre o recorrente e seus defensores, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 871.412/BA no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, em 27.11.2023. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 4.3.2024:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NULIDADE. PROVA OBTIDA POR FONTE INDEPENDENTE. PONTO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. Agravo regimental não conhecido” (e-doc. 39). 



    8. Esse acórdão é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A defesa afirma não ser fato “que o recorrente foi condenado com base apenas nas provas de fontes independentes, vez que ainda que o magistrado não tenha utilizado expressamente o diálogo para fundamentar a sua sentença, nada impede que o mesmo não tenha utilizado tais informações para o seu convencimento” (fl. 6, e-doc. 1).



    Argumenta que “a violação a essa garantia representa violação substancial à ampla defesa, tendo em voga que conhecer o teor do quanto debatido entre o acusado – ora recorrente – e seu defensor contamina, de forma inevitável, a formação do convencimento do Julgador” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Alega que “a gravação da entrevista reservada entre o advogado ou advogada e seu cliente é nula de pleno direito, violando prerrogativa, prevista no art. 7º, III, da Lei nº 8.906/1994” (fl. 7, e-doc. 1).



    Enfatiza ser evidente “o prejuízo à defesa. Na verdade, é até mesmo presumida! A gravação de uma entrevista reservada e divulgada no processo para todas as partes, inclusive, para o Representante do Ministério Público e Juiz, por si só, já configura nulidade absoluta” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Reitera ter havido “grave violação ao DIREITO DE ENTREVISTA RESERVADA, AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO e ao DEVIDO PROCESSO LEGAL, eis que a conversa reservada entre advogado e cliente é prerrogativa profissional garantida por lei, causando prejuízo incalculável para o recorrente: uma condenação de 12 (doze) anos, a ser cumprida inicialmente em regime fechado” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Assevera não ser fato “que não houve protesto pela defesa, tanto que o próprio recorrente avisou que a gravação ainda estava acontecendo, entretanto nada foi feito para parar a gravação ou mutar o áudio” (fl. 12, e-doc. 1). 



    Acrescenta que “a defesa NÃO SABIA DA DISPONIBILIZAÇÃO DA CONVERSA NOS AUTOS (PJE MÍDIAS)! A defesa somente tomou conhecimento quando foi preparar as alegações finais (memoriais)! Em verdade, o representante do Ministério Público teve conhecimento da conversa, eis que acessou o PJE Mídias antes da defesa, para preparar seus Memoriais, entretanto, quedou-se inerte; nada falou sobre a disponibilização da conversa do advogado e cliente, ora recorrente. Como se viu, o Parquet não peticionou nos autos ou sequer informou tal nulidade em suas derradeiras alegações” (fl. 13, e-doc. 1).



    Conclui que, “diante de flagrante mácula processual, merece o feito ser anulado, a partir da violação do sigilo da entrevista entre réu, ora recorrente, e seu defensor, e demais atos subsequentes, os quais deverão ser devidamente renovados” (fl. 15, e-doc. 1). 



    Ressalta que “o recorrente foi preso em flagrante 23/3/2020, o que foi convertido em prisão preventiva” (fl. 16, e-doc. 1). 



    Salienta que, “por decorrência lógica, há de ser reconhecido, também, o excesso de prazo para a formação da culpa, razão pela qual a prisão preventiva do recorrente merece ser relaxada. Ora, o recorrente se encontra preso cautelarmente desde março/2020, ou seja, há 4 anos!!!! Verifica-se, pois, que a prisão cautelar ultrapassou o prazo legal, sem conclusão do feito, diga-se de passagem, sem culpa da defesa; ao contrário, a defesa vem contribuindo com o bom andamento do processo” (fl. 16, e-doc. 1).



    Observa que, “atualmente, o recorrente está cumprindo pena no regime semiaberto, com possibilidade de trabalho, de modo que não há necessidade de segregação cautelar” (fl. 17, e-doc. 1). 



    Defende que, com a anulação da sentença condenatória e do acórdão do Tribunal baiano, “não mais existirá o fundamento de manutenção da segregação cautelar” (fl. 18, e-doc. 1).



    Assinala que “a prisão preventiva do recorrente foi decretada para garantia da ordem pública, para evitar que o mesmo praticasse novos delitos”, mas, “após o ano de 2020, não se há notícias de novos inquéritos ou ações penais instauradas contra o recorrente (A Ação Penal de nº 8003773-12.2022.8.05.0201 é decorrente do desmembramento da investigação presente nestes autos – o IP 070/2020), o que afasta por completo a necessidade de salvaguardar a ordem pública pela periculosidade do recorrente consubstanciada pela contumácia delitiva” (fl. 21, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Diante do exposto, aguardando os impetrantes que esse Superior Tribunal faça a JUSTIÇA que sempre procura alcançar requer:



    A) Em caráter liminar, a CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, reconhecendo a nulidade apontada, anular o feito a partir da violação do sigilo da entrevista entre o recorrente e seu defensor, e atos subsequentes, os quais deverão ser devidamente renovados. Ainda, requer o relaxamento da prisão preventiva, em virtude de excesso de prazo, autorizando que o recorrente responda ao processo em liberdade; 



    B) Ao final, a confirmação do pleito liminar, CONCEDENDO- 
-SE, EM DEFINITIVO, A ORDEM DE HABEAS CORPUS, nos exatos moldes acima delineados” (fls. 24-25, e-doc. 1).



    9. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões e pediu o não conhecimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 59).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    10. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    11. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, o reconhecimento de nulidade da ação penal, ao argumento de que a entrevista reservada entre o recorrente e seus defensores teria sido gravada e encartada nos autos.



    12. No julgamento do apelo defensivo, o Tribunal de Justiça da Bahia rejeitou a preliminar de nulidade decorrente da gravação da entrevista em questão, nestes termos:



    “Sustenta a Defesa a nulidade do processo em razão de a entrevista reservada entre os acusados e seus respectivos advogados ter sido gravada e disponibilizada. Mais uma vez, sem razão. 



    Como é sabido, em razão do cenário pandêmico decorrente da Covid-19 que assolou o mundo de 11/3/2020 a 5/5/2023, com o reconhecimento do estado de emergência pela Organização Mundial de Saúde (OMS), foi necessária adoção pelo Poder Judiciário de medidas que garantissem a continuidade da prestação jurisdicional e a saúde pública. Nesse contexto, os Tribunais Superiores decidiram que a excepcionalidade da conjuntura de crise sanitária mundial autorizava a realização de atos processuais (tais como, sessões de julgamento e audiências) por sistema audiovisual, sem que isso configurasse cerceamento de defesa. 



    Inclusive, em decisão proferida no Habeas Corpus 
nº 199.109/RJ (em 19/3/2021), destacou a Eminente Relatora, Ministra Cármen Lúcia, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido da legalidade do interrogatório do Réu e da inquirição de testemunhas por videoconferência, acrescentando que, pela Resolução nº 329/2020, o Conselho Nacional de Justiça, invocando expressamente e por analogia as disposições constantes do § 2º do art. 185 e do § 3º do art. 222, ambos do Código de Processo Penal, estabeleceu a possibilidade de realização de audiências em processos penais por videoconferência durante a pandemia por Covid-19. 



    No âmbito do Tribunal de Justiça da Bahia, foi editado o Decreto Judiciário nº 276/2020 em conformidade com os ditames preconizados pelo CNJ, tendo esta Corte de Justiça disponibilizado ferramenta apropriada (aplicativo Lifesize) para feitura das assentadas virtuais, por meio da qual se possibilita a entrevista reservada entre o acusado e seu defensor; a identificação das testemunhas pela exibição dos respectivos documentos; bem como a adoção das medidas cabíveis para assegurar a incomunicabilidade dos participantes, garantia essa que, diga-se, também não é absoluta quando o ato é presencial. 



    In casu, observa-se que as assentadas de instrução ocorreram no período pandêmico (1 e 24/9/2020 – IDs. 169485682 e 169485718, PJe 1º Grau) e que a Defesa de Sarah manifestou expressa concordância com a prática do ato por videoconferência (ID. 169485678, PJe 1º Grau). Ademais, embora, por lapso, a gravação da audiência não tenha sido interrompida no momento da entrevista reservada entre os acusados e seus defensores, tendo sido disponibilizada no PJe Mídias, é certo que o Magistrado de origem garantiu que todos se retirassem da sala, permanecendo tão somente os Réus e seus advogados, bem como, percebida a gravação equivocada, cuidou o Juiz de não utilizar nenhum dos diálogos travados na conversa para subsidiar a sentença, tampouco mencioná-los, não se constatando nenhum prejuízo à Defesa. 



    Registre-se que os patronos dos acusados tinham plena ciência de que a gravação não havia sido pausada, uma vez que o próprio Réu Michael Wayne sinalizou tal fato antes de a entrevista efetivamente se iniciar, não tendo os advogados informado o ocorrido quando o Juiz, Promotor e demais participantes retornaram à sala virtual, inclusive em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva, que deve nortear todas as relações jurídico-processuais. 



    Sobre a nulidade suscitada, destacou o Sentenciante: ‘este juízo garantiu que apenas os denunciados e advogados permanecessem na sala virtual, sem qualquer interferência de terceiros. A gravação de forma continuada foi um equívoco do administrador da sala, um servidor deste juízo, que não parou a gravação no momento. Outrossim, informo novamente que nem juiz e promotor ou servidores estavam na sala virtual. O Ministério Público, que funciona como custus legis não vislumbrou qualquer ilegalidade e, ou ouvir os áudios não utilizou de qualquer frase ou colocação feita na conversação, o que poderia ensejar o reconhecimento da nulidade. Com efeito, no processo penal a nulidade não pode ser presumida, há de se ter uma prova de seu prejuízo e, no caso em tela, os interrogatórios transcorreram de forma a garantir todos os direitos dos denunciados e advogados. Destarte, não há nulidade a ser reconhecida, capaz de impedir o julgamento de mérito” (fls. 61-62, e-doc. 18). 



    13. Ao não conhecer do Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 871.412/BA, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática do Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, afastando a pretensa nulidade pela gravação da entrevista reservada entre o recorrente e seus advogados. Estas as razões adotadas pelo Relator para afastar a nulidade arguida:



    “A concessão de ordem de habeas corpus demanda demonstração da ilegalidade, ônus que recai sobre a parte impetrante, a quem cumpre instruir o feito com a prova pré-constituída de suas alegações. 



    In casu, verifico, de plano, a inviabilidade do presente writ. 



    Em relação à nulidade suscitada, o Tribunal local, por maioria, rejeitou a preliminar de nulidade da gravação do conteúdo de entrevista entre os patrocinados e seus defensores aos seguintes fundamentos (fls. 1.288/1.289): (...)



    As nulidades podem acontecer em relação a determinados atos endoprocessuais que, em regra geral, não obedecem as fórmulas legais, vide arts. 563 e 564 do Código de Processo Penal, cujo reconhecimento leva à sua retirada do mundo jurídico e, se for o caso, à sua repetição. As nulidades podem acometer também os meios de obtenção de provas, cujo reconhecimento opera a regra da exclusão, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal. 



    A gravação da entrevista reservada entre o advogado ou advogada e seu cliente é nula de pleno direito, violando prerrogativa, prevista no art. 7º, III, da Lei n. 8.906/1994. 



    A gravação reservada da entrevista entre advogado e seu cliente não é propriamente ato processual, mas garantia da defesa, que, se não garantida, poderia levar à nulidade e, por conseguinte, à repetição dos atos seguintes à omissão. Não é o caso, pois a conversa foi realizada e o direito foi observado.



    A questão repousa, outrossim, no acesso ao conteúdo dessa conversa em razão da gravação realizada por equívoco da serventia. Em se tratando de audiência realizada por meio telepresencial, o titular do juízo determinou a saída de todos os participantes a fim de garantir a privacidade da entrevista. No entanto, seu teor ficou disponível em razão da não interrupção da gravação. 



    Todavia, o Tribunal local assentou que os patronos tinham ciência da continuação da gravação e não alertaram o juízo. Este, por sua vez, não utilizou tal conversa pra fins de condenação. 



    É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que a demonstração de prejuízo concreto é essencial para o reconhecimento de uma nulidade, seja ela relativa ou absoluta, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, disposto no art. 563 do Código de Processo Penal (AgRg no HC n. 490.220/MG, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 10/4/2019; AgInt no HC n. 388.238/SC, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 6/6/2018; e HC 
n. 420.653/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/12/2017). 



    Sob esse viés, não vislumbro prejuízo a ser reparado, pois não ficou demonstrada a utilização do teor da entrevista em qualquer ato posterior. Também a defesa não protestou imediatamente. 



    Nesse sentido, o art. 566 do Código de Processo Penal: não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. 



    Sob o viés do meio de obtenção de provas, observo que a condenação se baseou nas conversas obtidas pelas interceptações telefônicas, pelos dados obtidos pelo afastamento do sigilo telemático. Não se constata, assim, a utilização dessa conversa no mosaico probatório, razão pela qual sua exclusão não tem impacto na condenação. 



    Na prática, as provas da condenação são de fontes independentes, não sendo maculadas pelo interrogatório indevidamente gravado e, por isso, não são alcançadas pela regra da exclusão (AgRg no HC n. 648.004/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 19/4/2021).



    Assim, no ponto, não há nulidade a ser sanada” (e-doc. 24). 



    14. Não obstante a gravidade do que anotado pela defesa relativamente à quebra de sigilo entre advogado e cliente, o que contraria os mais primários princípios jurídicos, descabe cogitar-se de nulidade na espécie pelo cenário descrito pelo Tribunal de Justiça estadual e que afasta o que alegado. 



    Como assentado pelas instâncias antecedentes, não teria havido utilização do que registrado e, portanto, não teria havido nulidade ou prejuízo a ser desfeito. Sem demonstração de efetivo prejuízo, não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo, de acordo com a jurisprudência e a doutrina sobre a matéria.



    Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, a demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade (HC 
n. 133.955-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 19.10.2018; HC 
n. 158.107-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 5.10.2018; e HC n. 156.616-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21.9.2018), não se declarando “nulidade por mera presunção” (HC 
n. 127.050-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018). Nesse sentido, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO QUALIFICADO MAJORADO. AMEAÇA. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INVIABILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 
n. 209.870-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.3.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. HIPÓTESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE LOCALIZAÇÃO DE TESTEMUNHA ARROLADA. INOCORRÊNCIA. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO OCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO (PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF). INEXISTÊNCIA DE NULIDADE A SER SANADA PELA VIA ELEITA.