Tribunal: STF
Processo: HC 241160
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Homero Silles em favor de Patrício Ferreira dos Reis contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 882.074/ SP.



    Colho do ato coautor:



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de PATRICIO FERREIRA DOS REIS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da apelação criminal n. 1516926-65.2019.8.26.0050. 



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo da 10ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo às penas de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, nos termos da sentença de fls. 23-29. 



    O paciente interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso, conforme o acórdão de fls. 30-48. 



    No presente writ, o impetrante alega que o acórdão impugnado padece de flagrante ilegalidade, consistente (i) na desproporcionalidade da exasperação da pena-base no patamar de 2/3 (dois terços), com fulcro na quantidade e na natureza dos entorpecentes apreendidos, em detrimento da fração prudencial de 1/6 (um sexto); e (ii) na negativa à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, despida de fundamentação idônea. 



    Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de modo que seja alterada a fração de exasperação da pena-base para 1/6 (um sexto), bem como para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, com a fixação do regime prisional inicial mais brando. 



    O pedido liminar foi indeferido pela Presidência às fls. 51-52. 



    Informações prestadas às fls. 58-93 e 96-99. 



    O Ministério Público Federal, às fls. 101-104, opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem. É o relatório.”



    No STJ não foi interposto Agravo Regimental e o ato coator transitou em julgado.



    Nesta Corte (eDOC 1), reiteram-se os pedidos formulados àquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    “A controvérsia consiste na possível ilegalidade flagrante no acórdão impugnado em razão (i) da desproporcionalidade da exasperação da pena-base no patamar de 2/3 (dois terços), com fulcro na quantidade e na natureza dos entorpecentes apreendidos, em detrimento da fração prudencial de 1/6 (um sexto); e (ii) da negativa à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, despida de fundamentação idônea. 



    A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. 



    Considerando o silêncio do legislador, a doutrina, bem como este Superior Tribunal de Justiça, passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 22/5/2023). 



    Ressalto, quanto ao ponto, que "Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a penabase, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias " (AgRg no HC n. 803.187/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 2/6/2023). 



    Ainda quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas Documento eletrônico VDA40792488 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): MESSOD AZULAY NETO Assinado em: 22/03/2024 13:38:51 Publicação no DJe/STJ nº 3836 de 02/04/2024. Código de Controle do Documento: 3ff0fea8-c677-4928-8a25-0a4b153100e2 sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes" (AgRg no HC n. 762.047/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/8/2022). 



    Ademais, ressalto que o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. 



    No presente caso, no tocante à exasperação da basilar, tenho que as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, não incorreram em qualquer ilegalidade em razão do aumento da pena no patamar de 2/3 (dois terços), uma vez que foi apreendida grande quantidade de entorpecentes, um deles de natureza especialmente deletéria (180,6kg de maconha, acondicionadas em 204 tijolos, 24,8kg de cocaína, além de 1,1kg de maconha). 



    Apresentada motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, não há o que reparar na dosimetria da basilar.



   (...)



   Quanto à redutora capitulada no parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cumpre, inicialmente, assinalar que tal dispositivo preceitua que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



   Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



   No presente caso, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada não apenas da quantidade e na natureza dos entorpecentes apreendidos, mas na conjunção da referida circunstância com os demais elementos concretos do delito. 



   Com efeito, a Corte de origem consignou que, além da grande quantidade de entorpecentes, foram apreendidas, ainda, anotações que apontam para a intensa dedicação do paciente a atividades criminosas, com contornos de profissionalismo, elementos aptos a ensejar a negativa à incidência da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.” (eDOC 6, p. 2- 6)



    Colho, ainda, do termo de audiência virtual do TJSP:



    “NO MÉRITO. JOSÉ CARLOS DE ANDRADE (policial civil) disse que no dia 29/04/2019, policiais civis receberam uma denúncia anônima acerca do transporte de drogas em um veículo de cor branco e, em diligência, obtiveram êxito em surpreender e prender Jean Diego de Oliveira Barbosa e Daniel Abrahão da Silva, que transportavam 144 (cento e quarenta e quatro) tijolos de maconha acondicionados parte em 03 (três) sacos de lixo no banco traseiro e o restante no portamalas do veículo. Ocorre que, quando de suas prisões, além das drogas foramencontradas 02 (duas) folhas contendo anotações referentes aos endereços de entrega dos entorpecentes, além do nome do denunciado como um dos destinatários, conforme descrito a fls. 57/58, ou seja Patrick e Patrício. Neste cenário, foi expedido mandado de busca e apreensão nos imóveis mencionados nas aludidas anotações apreendidas. Emum dos endereços diligenciados, a saber Rua João Ferreira da Silva, 560, Jardim Santa Margarida, São Paulo/SP, os policiais foram recepcionados por Maria Izabel Sales Brasil, ex-esposa do denunciado, sendo que embora não tenha sido encontrado nada de ilícito, demonstra que o denunciado estava relacionado com dois dos endereços descritos nas anotações (fls. 51). Já na busca realizada no imóvel situado na Rua Dr. Lauro Ribas Braga, 242, Jardim São Luis, nesta cidade, neste Estado, lograram localizar e apreender grande quantidade de entorpecentes, quais sejam duzentos e seis (206) tijolos da droga maconha, totalizando peso líquido de 181.700 g. (cento e oitenta e ummil e setecentos gramas), bem como um (1) saco plástico de grandes dimensões, no qual estavam acondicionados 24.800 g. (vinte e quatro mil e oitocentos gramas) de cocaína (fls. 01/02 - apenso nº 1522298-92.2019.8.26.0050). Já no interior do imóvel, os policiais encontraram, dentro do guarda-roupa, oito documentos em nome do denunciado, como carteira de reservista, CPF, fotocópia do RG, contas e carnês, bemcomo uma folha contendo anotações do tráfico, contendo, inclusive, um endereço situado na cidade de Cotia/SP, local de destino das substâncias (conforme fotografia de fls. 52 a 55). Disse que os documentos do acusado estavam na casa e o comércio onde foram encontradas as drogas tem comunicação. Disse que dois tijolos estavam bemaparentes. No mesmo sentido é o depoimento de RAFAEL PALUMBO DE ABREU (policial civil), o qual esclareceu que havia drogas tanto no comércio como no corredor que dá acesso à casa. Disse que além de roupas masculinas haviam documentos do acusado. Disse que a casa aparentava que alguma pessoa havia saído do local. Disse que não se recorda se foi feita perícia na casa. Disse que não se recorda as anotações foram apreendidas na prisão do réu ou em diligência anterior.” (eDOC 4, p. 2- 3)



    Dos autos, verifica-se que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do recorrente.



     Comprovada a dedicação do recorrente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, verbis:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido.” (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021)



    Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal e processual penal. Tráfico de drogas. Inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ausência de requisitos. Inviabilidade da via eleita. Dedicação a atividades criminosas. Agravante responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas. Agravo regimental não provido. 1. Segundo a firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 2. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta. 3. O fundamento lançado para afastar o tráfico privilegiado foi a demonstração de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, pois atuava como “responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas na Favela da Vila Municipal (Km 21)”. 4. Agravo regimental não provido. (HC 219736 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 02-12-2022 PUBLIC 05-12-2022)



    Ademais, a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto à fração de agravamento das penas, que não é precisamente fixada pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para aumentos muito superiores ao adotado no caso, o que não aconteceu neste processo.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA PLÚRIMA. FRAÇÃO DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta Corte, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, não verificadas na espécie. Precedentes. 2. Para justificar o percentual de 2/3 adotado para exacerbar a pena na segunda fase, as instâncias antecedentes destacaram “a multireincidência e a reincidência específica do recorrente, o qual ostenta 7 condenações anteriores” pelos crimes de roubo, furto, posse ilegal de arma e tráfico. A reincidência plúrima, nesse contexto, é circunstância idônea para o agravamento da pena, que se deu em patamar proporcional e adequado às particularidades do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. 3. ‘Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas’ (HC 118.079-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014). 4. Agravo Regimental a que se nega provimento”. (HC 169.738 AgR, rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.6.2019)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido”. (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022) 



    Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe autorizar a supressão de instância.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 23 de maio de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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