Tribunal: STF
Processo: RE 1450899
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-09
Data de publicação: 2024-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS DESDE 15.3.2017, RESSALVADOS OS PROCEDIMENTOS E AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. FATO GERADOR OCORRIDO ATÉ 15.3.2017. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). TEMA 1.279 DA REPERCUSSÃO GERAL: REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:



    “Inicialmente, sobre a alegada necessidade de sobrestamento do processo, entendo que, expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. 



    O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 574.706, ao julgar, entre outros, os RE 330.582, RE 352.759, AI 497.355, AI 700.220, RE 355.024, RE 362.057, RE 363.988 e RE 388.542, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 



    Não bastasse, a matéria foi expressamente tratada na oportunidade do julgamento do RE nº 574.706-PR, havendo o Min. Celso de Mello registrado que a jurisprudência desta Suprema Corte ‘reconhece prejudicados os processos de fiscalização concentrada de constitucionalidade quando seu julgamento é precedido do julgamento de recursos extraordinários veiculadores da mesma controvérsia constitucional a que se atribuiu a nota da repercussão geral’. 



      No mérito, sobre a temática devolvida a esta Corte através da remessa oficial e da apelação da FAZENDA NACIONAL, penso não existirem razões hábeis para a reforma da sentença, porquanto o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 574.706-PR - julgado sob a sistemática da repercussão geral -, que deve ser garantida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entender daquela Corte, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social (...).



    A jurisprudência dos Tribunais inferiores, dentre eles a deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, a partir do julgamento paradigma, passou a caminhar de forma uníssona pela procedência do pedido formulado pela empresa contribuinte.



    O ICMS, portanto, não deve compor a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 



    Todavia, além da própria exclusão do ICMS, a Fazenda Nacional argumenta que, acaso ultrapassada sua tese principal, deverá ser delimitado pelo Poder Judiciário o efetivo imposto a ser deduzido da base de cálculo, sendo necessário esclarecer o critério a ser utilizado para a apuração do ICMS a ser excluído, o que não teria sido definido no acórdão paradigma.



      Explica que naquela decisão há trechos contraditórios, ora sinalizando a adoção do critério ‘ICMS a pagar ou líquido’, ora a adoção do critério do ‘ICMS da nota fiscal’, o que implica grande repercussão para o sistema tributário nacional. 



    Defende, assim, que o direito de redução da base de cálculo do PIS e da COFINS deverá ser restrito apenas aos valores correspondentes ao ICMS efetivamente recolhido pela parte adversa ao(s) fisco(s) estadual(is). 



    Com efeito, a despeito de conhecer respeitável entendimento pela necessidade de restrição do valor a ser excluído da base de cálculo (e.g. PROCESSO: 08045820420184050000, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO, 4ª Turma, JULGAMENTO: 31/10/2018), filio-me à conclusão alcançada pela aparente maioria dos integrantes desta E. Corte, inclusive desta E. 4ª Turma, no sentido de que todo o ICMS destacado na nota fiscal de saída deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS (...).



    O Tribunal Regional Federal da 3ª Região coaduna do mesmo entendimento, no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído é aquele que fora destacado na nota fiscal (...).



    O Ministro Edson Fachin, na oportunidade de voto, enfatizou que ‘o desate da presente controvérsia cinge-se ao enquadramento do valor do ICMS, destacado na nota , devido e recolhido, como receita da sociedade empresária contribuinte’. 



    Divergindo do voto da Relatora (que se sagraria vencedor) propõe, ao final, o acolhimento da seguinte tese: ‘O valor do ICMS, destacado na nota , devido e recolhido pela sociedade empresária, compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS e à COFINS, por ser integrante do conceito de receita bruta, base de cálculo das referidas exações ‘. Esta tese, repita-se, foi vencida quanto à inclusão ou não do ICMS no faturamento, não se divergindo, naquela assentada, quanto ao critério de ‘destaque na nota’ por várias vezes mencionado, inclusive no voto complementar do Ministro Dias Tofolli. 



    Como se vê, o valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, a meu sentir, não podem criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF.



      Qualquer limitação ao direito assegurado ao contribuinte precisaria constar na decisão paradigma, o que, inclusive, é objeto dos embargos de declaração proposto pela Fazenda Nacional, em conjunto com o pedido de modulação dos efeitos do julgado. 



    Assim, diante desse contexto, considerando os termos do que fora decidido pelo STF e enquanto se aguarda uma solução em definitivo da Repercussão Geral a partir do julgamento dos embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional naquele Tribunal, entendo que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação. 



    Em relação aos demais capítulos da sentença (direito à compensação, prescrição e atualização monetária), em atenção à remessa necessária, entendo igualmente não merecer qualquer reparo a decisão de primeiro grau. 



    A prescrição referente ao que fora indevidamente pago pelo contribuinte deve observar decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 566.621/RS, DJ, 11/10/11), no âmbito dos recursos sujeitos à repercussão geral, segundo a qual é válida a aplicação do prazo quinquenal previsto na LC nº 118/05 às demandas opostas a partir da sua entrada em vigor, ou seja, na data de 09 de junho de 2005. 



    Assim, deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal. 



    Aos valores a serem compensados deve ser observada a legislação correlata à época da compensação e aplicada, nos termos da Lei nº 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 1.111.175/SP, de relatoria da Ministra Denise Arruda, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 



    Com essas considerações, nego provimento à remessa oficial e à apelação da FAZENDA NACIONAL” (fls. 2-10, e-doc. 10).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 14).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República.



    Argumenta que o “E. STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69, repita-se) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária” (fl. 3, e-doc. 16).



    Salienta que “o pagamento, por sua vez, não possui qualquer vinculação com a norma de incidência ou com o surgimento da obrigação tributária. Ao revés, encontra-se no ponto final da existência do crédito tributário, extinguindo-o, e, por isso, servindo como marco inicial do prazo de prescrição de eventuais ações de repetição (o que não se confunde com o marco de aplicação da modulação em análise, frise-se)” (fl. 3, e-doc. 16).



    Enfatiza que “a Decisão recorrida se encontra em violação a correta modulação aplicada por essa E. Corte naquela Decisão em que se julgou os embargos de declaração no RE 574.706” (fl. 3, e-doc. 16).



    Pede “o provimento do presente recurso, por violação ao art. 195, I, ‘b’, da CF/88, tão somente para observar a modulação dos efeitos estabelecido no julgamento dos EDs no RE nº 574.706/PR, vez que, como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR (Ata nº 13, de 12 de maio de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 17 de maio de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil, com a integração da r. decisão embargada, para se fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017” (fl. 3, e-doc. 16).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste à recorrente. 



    5. Em 10.7.2023, a presidência do Tribunal Regional Federal da Quinta Região admitiu o recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação:



    “A então Presidência deste Tribunal admitiu como representativo de controvérsia o recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional nos autos do PJe 0800791-45.2021.4.05.8302, envolvendo a seguinte controvérsia: 



    ‘Considerando-se a modulação dos efeitos da tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 69, tratando-se de demanda ajuizada após 15/03/2017, os pagamentos indevidos realizados após esse marco temporal, mas relativos a fatos geradores anteriores a essa data, devem ou não ser computados no cálculo da repetição do indébito para fins de ressarcimento ou compensação decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS?’



      Em 16 de dezembro de 2022, a Presidência do Supremo Tribunal Federal - STF, entendendo não ser o caso de submeter, de imediato, a controvérsia acima ao Plenário para análise de repercussão geral, afastou a autuação do supracitado apelo extremo como representativo de controvérsia e determinou a sua distribuição normal a um dos integrantes daquela Corte Suprema, sendo autuado como RE 1413879/PE. 



    Distribuído tal recurso ao Ministro Roberto Barroso, este deu-lhe provimento monocraticamente, com base no artigo 932, V, do CPC/2015, e no artigo 21, § 2º, do RI/STF, ‘para considerar válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017’, encontrando-se aquele feito (RE 1413879/PE) na contagem de prazo recursal. 



    A despeito de ter sido julgado o mérito do aludido recurso pelo STF, com aparente solução da controvérsia retratada acima, não se pode deixar de considerar que a decisão proferida no RE 1413879/PE não possui eficácia vinculante, tendo em vista, repita-se, o fato de que tal recurso não foi autuado naquela Corte Suprema como representativo de controvérsia, muito menos submetido à análise de repercussão geral pelo Plenário do STF. 



    Assim, não se mostra possível a aplicação, no caso concreto, da sistemática prevista nos artigos 1.030 ou 1.040 do CPC/2015 quanto ao decidido pelo STF no RE 1413879/PE. 



    O que se constata, na verdade, é a necessidade de subida de outros recursos extraordinários àquele Pretório Excelso, tratando da mesma controvérsia, a fim de que a questão posta em debate seja também analisada por outros Ministros daquele Tribunal Superior e, quem sabe, submetida à análise de repercussão geral pelo Plenário, diante não só da evidente multiplicidade de recursos sobre o tema no âmbito deste TRF5, com nítida relevância do ponto de vista econômico e jurídico, como também em face da atual impossibilidade desta Corte Regional extrair da tese firmada no Tema 69/STF solução para o caso concreto, envolvendo discussão sobre a limitação temporal do cálculo do indébito.



      Diante dessas considerações, tendo a parte recorrente apontado suposta ofensa ao art. 195, I, ‘b’,da CF/88, estando preenchidos todos os requisitos de admissibilidade, ADMITO o recurso extraordinário da Fazenda Nacional” (e-doc. 26).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    6. Em 13.5.2021, este Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    Na espécie vertente, como relatado no acórdão recorrido, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 29.9.2018 (e-doc. 2), momento posterior ao estipulado na modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral.



    7. A questão posta neste recurso refere-se à modulação dos efeitos da decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 574.706, se hígido e, portanto, exigível o tributo que tenha fato gerador anterior a 15.3.2017.



    Na sessão virtual de 1º.9.2023 a 11.9.2023, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou ser “contrária ao paradigma do Tema 69 da repercussão geral qualquer exegese que exclua o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017, com as ressalvas já assinaladas no julgado paradigma. No caso em exame, a ação foi ajuizada após 15.03.2017, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no RE 574.706-ED” (RE n. 1.444.662-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.9.2023).



    Na sessão virtual de 15.9.2023 a 22.9.2023, essa orientação jurisprudencial foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.452.421-RG, Tema 1.279, Relatora a Ministra Rosa Weber, ao reconhecer a repercussão geral da controvérsia constitucional e fixar a tese de que, “em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017” (DJe 29.9.2023).



    Ao manifestar-se sobre a repercussão geral, a Ministra Rosa Weber ressaltou:



    “Como se vê, foi assentada a modulação de efeitos por este Supremo Tribunal Federal ao exame dos embargos de declaração no recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. No entanto, conforme salientado pela Presidência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região ao analisar a admissibilidade deste apelo extremo, subsiste questionamento quanto à eficácia temporal para a aplicação da tese firmada, na hipótese de lançamento, recolhimento ou pagamento do PIS e da COFINS com o ICMS na sua base de cálculo, após 15.3.2017, mas relativo a fato gerador ocorrido anteriormente. 



    Uma leitura inicial e pouco atenta do acórdão desta Suprema Corte no RE 574.706-ED/PR tem gerado controvérsia jurisprudencial. No entanto, o voto da Ministra Cármen Lúcia, seguido pela maioria dos integrantes do Plenário, quanto ao específico ponto da modulação de efeitos, se mostra extremamente claro e preciso. Sua Excelência, invocando decisum desta Casa ao julgamento do RE 593.849/MG, Tema 201, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19.10.2016, DJe 05.4.2017, destacou fragmento de voto do Ministro Roberto Barroso proferido em referida oportunidade, no sentido da necessidade de modulação de efeitos, para estabelecer que a nova interpretação deste STF somente deveria ter eficácia em relação aos fatos geradores ocorridos após tal decisão. 



    Em outros termos, inequivocamente, a modulação tal como proposta pela Ministra Cármen Lúcia, fixa que a tese firmada no RE 574.706/PR, Tema 69, somente produz efeitos aos fatos geradores ocorridos após 15.3.2017, ressalvadas ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até referida data. Nessa linha, ao decidir idêntica controvérsia no RE 1.413.879/PE, o Ministro Roberto Barroso, afirmou, conforme acima explicitado, que a modulação de efeitos do RE 574.706/PR levou em consideração o fato gerador”.



    O julgado do Tribunal de origem diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 69 da repercussão geral e reafirmada no Tema 1.279 da repercussão geral.



    8. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, considerar válidas as obrigações tributárias provenientes de fatos geradores ocorridos até 15.3.2017, nas ações ajuizadas após esta data.



    Publique-se



    Brasília, 9 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora