Tribunal: STF
Processo: ARE 1490485
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-25
Data de publicação: 2024-07-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – ICMS – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO À NÃO CUMULATIVIDADE – TEMA 517 – RECURSO DESPROVIDO. - O ICMS é uma espécie de tributo complexo, que incide em cada etapa da cadeia de consumo de forma não cumulativa, ou seja, por meio da compensação de créditos ao final da operação, nos termos do art. 155, II e §2º, I, da CF/88, inclusive nas hipóteses de substituição tributária progressiva, na forma do art. 150, 7º, da CF/88. - Nos termos do art. 13, §1º, XIII, g, da LC 123/2006, além do recolhimento mensal do tributo, subsiste a obrigação das empresas optantes pelo Simples Nacional de também recolher, em separado e antecipadamente, o ICMS-Difal, ou seja, tanto nas operações para consumo final como para revenda. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 970.821, sob o regime dos recursos repetitivos, pacificou a questão fixando a seguinte tese: "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (Tema 517). - Considerando que o STF reconheceu a constitucionalidade da exigência de ICMS nas operações sujeitas ao regime de antecipação sem encerramento de tributação das empresas optantes pelo Simples Nacional, sem qualquer violação ao princípio da não-cumulatividade (Tema 517), deve ser mantida a sentença que denegou a segurança”. (eDOC 123, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 93, IX; 150, II, IV e V; e 164, III, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que a discussão dos autos refere-se ao direito de a parte recorrente não se submeter à obrigação tributária de recolher o DIFAL-Antecipação, ao argumento da inconstitucionalidade do art. 6º, § 5º, f, da Lei estadual 6.763/15; bem como da inexistência de previsão legal suficiente para viabilizar a exigência do DIFAL-Antecipação.



    Sustenta-se ausência de fundamentação no acórdão impugnado acerca da inexistência de previsão legal suficiente para viabilizar a exigência do DIFAL-Antecipação. Aduz-se que o Tribunal de origem se limitou a reafirmar a aplicação do decidido pelo Tema de 517 da repercussão geral, sem tratar da tese apontada pela parte recorrente. Afirma-se que, entretanto, referido tema não trata da inexistência de previsão normativa a lastrear a exigência do contribuinte mineiro. 



    Assevera-se a inconstitucionalidade do art. 6º, § 5º, f, da Lei 6.763/15, ao argumento de que esse dispositivo prevê, na verdade, tributo novo e dissimulado de ICMS e, portanto, inconstitucional. Isso porque o Estado de Minas Gerais aplica o DIFAL-Antecipação desconsiderando tanto a etapa posterior da cadeia de circulação da mercadoria, como a sistemática da não cumulatividade.



    Argumenta-se que não existe previsão constitucional que autorize a instituição e exigência de um tributo das empresas optantes pelo Simples Nacional, incidente sobre a aquisição de mercadorias para revenda em outro estado da Federação.



    Sustenta-se que somente a União poderá instituir outros impostos além dos já previstos na CF, por lei complementar, observando a não cumulatividade, bem como que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição.



    Afirma-se que, se a lei instituidora do Simples Nacional veda expressamente a apropriação de crédito, não poderia o Estado de Minas Gerais autorizar tal apropriação, por ocasião da exigência do DIFAL-Antecipação.



    Alega-se que a incidência, apuração e recolhimento do DIFAL-Antecipação se dá em momento lógico distinto, que não o da incidência, apuração e recolhimento do Simples Nacional.



    Afirma-se afronta aos princípios da isonomia, da vedação da tributação com efeito de confisco e da proibição de limitação ao tráfego de pessoas e bens.



    Assevera-se que somente se pode admitir a imposição tributária do DIFAL-Antecipação após o estado da Federação legislar sobre a matéria, exercendo a competência que lhe foi atribuída pela CF.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, com relação à afronta ao art. 93, IX, da CF/88, registro que esta Corte, no julgamento do AI-QO-RG 791.292 (tema 339), de minha relatoria, DJe 13.8.2010, reconheceu a existência de repercussão geral referente à ausência de prestação jurisdicional e reafirmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    Na espécie, não vislumbro a suscitada ausência de fundamentação do acórdão impugnado, uma vez que o tribunal de origem fundamentou sua decisão de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas do convencimento do julgador. Desse modo, a prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do recorrente. Portanto, não de verifica nulidade do acórdão por falta de fundamentação.



    No tocante ao mérito, o Tribunal de origem concluiu pela possibilidade de adoção do regime de substituição tributária nas operações realizadas com as empresas de pequeno porte e microempresas, optantes pelo Simples Nacional, conforme se depreende do seguinte trecho:



    “No mérito, a controvérsia consiste em verificar se a impetrante, optante do Simples Nacional, possui o direito líquido e certo de não ser compelida ao recolhimento antecipado de ICMS referente à diferença entre as alíquotas (DIFAL) nas operações de aquisição de mercadorias, de outros Estados, destinadas à revenda.



    (...)



    Como se sabe, o recolhimento da diferença de alíquota deve ser realizado de forma antecipada, inclusive no que concerne às microempresas e empresas de pequeno porte, consoante se extrai do Código Tributário de Minas Gerais (Lei Estadual nº 6.763/75): 



    Art. 6º. Ocorre o fato gerador do imposto: 



    (...) 



    § 5º O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subsequente, a ser efetuada pelo próprio contribuinte, na hipótese de: 



    (...) 



    f) aquisição, por microempresa ou empresa de pequeno porte, de mercadoria destinada a comercialização ou industrialização, relativamente à diferença entre a alíquota de aquisição e a alíquota interna. 



    Do mesmo modo, o RICMS/2002 estabelece a obrigação das microempresas e das empresas de pequeno porte, ao recolhimento, a título de antecipação do imposto, do valor resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual:



    Art. 42. As alíquotas do imposto são: (...) § 14. O contribuinte enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte que adquirir em operação interestadual mercadoria para industrialização, beneficiamento ou acondicionamento não industriais complementares à produção primária, comercialização ou utilização na prestação de serviço, fica obrigado a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, observado o disposto no inciso I do § 8º e no § 9º do art. 43 deste regulamento. 



    A seu turno, o Simples Nacional garante às microempresas e as empresas de pequeno porte um sistema de tributação unificado, previsto na Lei Complementar n. 123/2006, por meio do qual há recolhimento unificado mensal, por documento único de arrecadação, de vários tributos, dentre eles, o ICMS:



    Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: 



    (...) 



    VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.



    Todavia, a referida legislação, em que pese instituir um sistema único de arrecadação, assim dispõe:



    (...)



    Da leitura dos dispositivos legais supracitados, conclui-se que o legislador federal estabeleceu expressamente o recolhimento do diferencial de alíquota à sistemática do Simples Nacional.



    Com efeito, nos termos do artigo 155, §2º, inciso I, o ICMS será "não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal". 



    Assim, em regra, o sujeito passivo irá compensar o imposto recolhido na fase anterior com o devido na fase posterior. Contudo, na sistemática do Simples Nacional não há possibilidade de compensação, tanto em razão do recolhimento único como em razão da vedação contida no artigo 23 da LC 123/2006, segundo a qual "as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional"



    Ademais, a matéria discutida nos autos foi submetida à análise pelo c. STF que, ao apreciar o Tema 517, fixou a seguinte tese: 



    "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos". 



    (...)



    Nesse diapasão, considerando o caráter vinculante da tese fixada pelo STF (art. 927, III do CPC), bem como a declaração de constitucionalidade do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por empresas aderentes ao Simples Nacional (Tema 517/STF), imperiosa a manutenção da sentença que denegou a segurança.



    (...)



    Além disso, também importante mencionar que, ao decidir os embargos declaratórios opostos em face do acórdão que fixou o Tema 517, o douto Relator, Ministro determinou expressamente a regularidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS inclusive nas hipóteses de compra de mercadorias por empresa do SIMPLES em outro estado da federação para revenda (ou seja, sujeito passivo não consumidor final) (...)”. (eDOC 123, p. 6-16)



    A respeito dessa matéria, registro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em situação análoga, ao apreciar o RE 970.821, Tema 517, assentou a impossibilidade de adesão parcial ao regime simplificado, cenário em que o contribuinte teria obrigação tributária com menor carga e, simultaneamente, seria beneficiado com o não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. Na oportunidade, esclareceu-se que a opção pelo regime do Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário; devendo, assim, o contribuinte arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. Eis a ementa desse julgado:



    “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (RE 970.821, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 19.8.2021)



    Ressalto que esta Corte ratificou essa jurisprudência em recente julgamento do ARE 1.460.254 (Tema 1.284), no sentido da possibilidade de imposição tributária da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS aos aderentes do regime do Simples Nacional, em acórdão assim ementado:



    “Ementa: Direito Tributário. Recurso extraordinário com agravo. Icms-Difal. Simples Nacional. Exigência de lei em sentido estrito. 1. Recurso extraordinário com agravo contra acórdão que afastou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) de empresa optante pelo Simples Nacional, em razão da ausência de lei estadual em sentido estrito, que autorizasse a cobrança. 2. É certo que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 970.821, fixou tese no regime da repercussão geral, afirmando ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (Tema 517/RG). 3. No caso, no entanto, discute-se a possibilidade de se exigir o ICMS-DIFAL de empresa optante pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que o Estado-membro não editou lei em sentido estrito para a cobrança do tributo. 4. A jurisprudência do STF afirma que a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito. 5. Afirmação da seguinte tese: “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. 6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário”. (ARE 1.460.254 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 27.11.2023)



    Nesses termos, verifico que as razões de decidir dos referidos precedentes são aplicáveis à presente controvérsia, de modo que o Tribunal de origem não divergiu do entendimento desta Corte.



    Cito, a propósito, em caso análogo ao dos autos, a seguinte decisão monocrática: ARE 717.601, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 18.3.2024.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de julho de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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