Tribunal: STF
Processo: ARE 959684
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-15
Data de publicação: 2024-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário com agravo remetido à origem para que se cumprisse o disposto no art. 1.036 do CPC de 2015, uma vez que a controvérsia suscitada no extraordinário estaria representada na sistemática de repercussão geral pelo tema 918, cujo paradigma é o RE-RG 940.769. (eDOC 6)



    Posteriormente, o Tribunal de origem devolveu o processo ao STF, ao fundamento de que a questão tratada nos autos não teria sido abordada no referido paradigma. (eDOC 13, p. 160-162)



    Desse modo, torno sem efeito a devolução constante no eDOC 6 e passo a julgar o recurso.



    Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ISS de 2005 e ss. Município de São João da Boa Vista Dois escritórios de contabilidade Ausência de atividade empresarial Cabimento do regime especial de recolhimento de valor fixo e periódico Segurança concedida - RECURSO PROVIDO”. (eDOC 3, p. 113)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a e d, da Constituição Federal, não se aponta violação a nenhum dispositivo do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que a Lei Complementar Federal 116/03 não prevê os contribuintes considerados pessoas jurídicas com o recolhimento do lSS pelo regime fixo.



    Afirma-se que inexiste permissão legal para que os profissionais autônomos, unidos em sociedade, tenham direito de continuar gozando o benefício fiscal de recolher o ISSQN como se autônomos fossem. 



    Argumenta-se que um regime de alíquotas fixas de ISS no caso de serviço prestado sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte se contrapõe a uma situação de prestação de serviços na forma empresarial, sujeita a alíquota sobre o preço do serviço.



    Aduz-se que, em se tratando de ISSQN, não há que se falar de vigência do Decreto Lei 406/1968, mas, sim, da Lei Complementar116/2003.



    É o relatório. 



    Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime jurídico do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que impugna decisão publicada em data anterior a 17.3.2016.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar. 



    Inicialmente, verifico que a parte não demonstrou de que forma o acórdão recorrido teria afrontado a Constituição Federal, não indicando sequer o dispositivo constitucional que teria sido violado.



    Registre-se que é necessária, para a admissão do recurso extraordinário, a demonstração efetiva de ofensa à Constituição Federal, o que não ocorreu no caso dos autos, motivo pelo qual incide, na hipótese, a Súmula 284 do STF. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.9.2017. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 284/STF. 1. É ônus da parte recorrente impugnar de forma específica os fundamentos do acórdão recorrido. A fundamentação do recurso extraordinário se mostra deficiente. Súmula 284 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da súmula 512 do STF”. (ARE-AgR 1.060.855, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 7.6.2018)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LEI 6.285/2002 DO ESTADO DE ALAGOAS. PRÊMIO DE PRODUTIVIDADE. FISCO ESTADUAL. TETO REMUNERATÓRIO. SUBSÍDIO DO GOVERNADOR. APLICAÇÃO DO TEMA 81 DA REPERCUSSÃO GERAL, POR ANALOGIA. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (ARE-AgR 905.375, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 12.4.2018)



    Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015, confirmando essa jurisprudência, assentou a possibilidade de o relator não conhecer de recurso que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art. 929, III)



    Ainda que superado esse óbice, não assiste razão à parte recorrente.



    Inicialmente, registro que o Plenário desta Corte, no julgamento de mérito do RE-RG 940.769 (Tema 918), no âmbito da repercussão geral, fixou a tese de que “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional”. 



    Eis a ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS. ADVOGADOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. NATUREZA DO SERVIÇO. REMUNERAÇÃO DO LABOR. DECRETO-LEI 405-1968. RECEPÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CONFLITO LEGISLATIVO. ISONOMIA TRIBUTÁRIA. 1. A jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor. Precedente: RE 220.323, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 18.05.2001. 2. É inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 3. Reduziu-se o âmbito de incidência e contrariou-se o comando da norma prevista no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, por meio do código tributário porto-alegrense. Logo, há inconstitucionalidade formal em razão da inadequação de instrumento legislativo editado por ente federativo incompetente, nos termos do art. 146, III, “a”, do Texto Constitucional. 4. Fixação de Tese jurídica ao Tema 918 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.” 5. Recurso extraordinário a que dá provimento, com a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 20, §4º, II, da Lei Complementar 7/73, e 49, IV, §§3º e 4º, do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre”. (RE 940.769, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 12.9.2019)



    No ocasião, esta Corte assentou que é inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 406/1968 sobre base de cálculo do ISSQN. 



    Na hipótese, a parte sustenta que o contribuinte não teria direito a regime de alíquotas fixas de ISS, ao argumento de que, em se tratando de ISS, deve-se considerar a Lei Complementar 116/2003, e não o Decreto-Lei 406/1968.



    Com relação a esse ponto, verifico que o tribunal de origem, com base nas provas dos autos, consignou que o contribuinte faz jus ao regime de alíquotas fixas de ISS, previsto no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/68, por não ostentar a estrutura empresarial. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “No caso, conforme demonstram peças do processo administrativo em que foi apurado o ISS devido (fls. 17/ss, 58/ss, 109/ss, entre outras), a contribuinte foi desenquadrada do regime especial porque foi considerada como empresa, e não profissional liberal ou autônomo (art. 295, § 2º, Lei 1.256/2003 (fls. 59). 



    As planilhas de arbitramento do ISS (fls. 68/s) evidenciam a existência de dois escritórios de contabilidade, com uma receita mensal média em torno de R$ 700,00.



    Com efeito, levando em conta os dados referentes à atividade e estrutura dos escritórios de contabilidade apresentados nestes autos e o conceito legal e doutrinário de atividade empresarial, pode se concluir que a contribuinte não ostenta a estrutura empresarial, de modo que, enquanto persistir tal realidade, pode sujeitar-se a forma de tributação prevista no DL 406/68, art. 9º, §§ 1º e 3º e respectiva lei municipal - valor fixo e periódico, disposição essa não revogada pela LC 116/2003 . 



    Note-se que o fato de a contribuinte estar inscrita como empresa para efeitos fiscais, não demonstra sua estrutura empresarial no sentido técnico-jurídico definido pela Doutrina. 



    Oportuno lembra manifestação do C. STJ no sentido de que:



    (...)



    “A sociedade civil somente faz jus ao benefício previsto no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/68 desde que preste serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial (AG 458.005-PR, DJ de 04.08.2003, Rel. Min. Teori Zavascki; RESP 456.658-ES, DJ de 19.12.2003, Rel. Min. Franciulli Netto; RESP 334.554- ES, DJ de 11.03.2002, Rel. Min. Garcia Vieira).” (eDOC 3, p. 116-117)



    Assim, divergir desse entendimento demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A reversão do acórdão passa necessariamente pelo reexame das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) desta CORTE. 2. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)”. (ARE 1.282.190 AgR, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 31.8.2021)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, §1º, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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