Tribunal: STF
Processo: HC 242380
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-07
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus no qual se aponta como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ.



    Ao final, busca-se:



    1) Diante da urgência, necessidade e relevância demonstradas, digne-se Vossa Excelência a CONCEDER A MEDIDA LIMINAR para fixar a pena-base no mínimo legal, afastando do aumento de pena da quantidade e natureza da droga previsto no art. 42 da lei 11.343/06;



    a) Determinar a intimação do Membro da PGR;



    b) SEJA CONFIRMADA A ORDEM NO MÉRITO para fixar a pena-base no mínimo legal, afastando o aumento de pena da quantidade e natureza da droga previsto no art. 42 da lei 11.343/06 (doc. 1, p. 9).



    Embora a defesa técnica não tenha instruído esta impetração com o inteiro teor do ato impugnado, em consulta ao site do STJ, verifiquei que, na verdade, o HC 882.833/RO, indicado na petição inicial, foi julgado por meio de decisão monocrática do Ministro-Relator, assim fundamentada:



    Trata-se de habeas corpus substitutivo próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de AERCIO GOMES CALIXTO, apontando como autoridade coautora o Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, I, e art. 35, caput, todos da Lei 11.343/06, às penas de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão (e-STJ, fls. 59-90).



    Inconformada, a Defesa interpôs recurso de apelação, que foi negado provimento. No entanto, a dosimetria quanto ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 foi reformada, sendo estabelecida em 10 (dez) anos e 05 (cinco) dias de reclusão, mais 1001 (mil e um) dias-multa (eSTJ, fls. 1028-1058).



    Opostos embargos infringentes e de nulidade, estes foram negados (e-STJ, fls. 1227- 1256).



    Interposto recurso especial, este não foi admitido (e-STJ, fls. 1340-1342).



    Após o trânsito em julgado, foi apresentada revisão criminal, que não foi conhecida (e-STJ, fls. 1537-1543).



    Neste writ, requer o decote das circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social, dos motivos do crime, das circunstâncias do crime, da personalidade, das consequências do crime e do comportamento da vítima por apresentarem fundamentação genérica e inidônea.



    A liminar foi indeferida às fls. 1518-1519 (e-STJ).



    Prestadas as informações (e-STJ, fls. 1530-1532, 1535-1544), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ, fls. 1546-1548).



    É o relatório. Decido.



    De antemão, observa-se que o acórdão impugnado transitou em julgado, razão pela qual a utilização do presente habeas corpus com o fim de se desconstituir as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias consubstancia pretensão revisional que configura usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, inciso I, alínea "e", e 108, inciso I, alínea "b", ambos da Constituição da República.



    [...]



    Cumpre registrar que, "diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade." (AgRg no HC 685.598/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021.)



    Sendo assim, passo a analisar a demanda, a fim de verificar a existência de constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, de ofício.



    Acerca da primeira fase dosimétrica, extrai-se do édito condenatório:



    "2- Para o acusado AÉRCIO GOMES CALIXTO



    a) Para o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06)



    O réu já foi condenado por tráfico de drogas e por dirigir alcoolizado (fls. 282/286).



    No caso em exame, compartilhava a chefia da associação criminosa com o corréu ANDRSON.



    Considerando as circunstâncias judiciais ditadas pelo artigo 59 e 68 do Código Penal, atendendo à culpabilidade (com plena consciência da ilicitude do seu ato); aos antecedentes (desfavoráveis); à conduta social (reprovável); aos motivos (ditados pela ganância de obter lucro fácil e imediato); às circunstâncias; personalidade (desvio de personalidade, relegando os bons princípios de convivência e dedicando-se à prática de ilícitos); consequências do crime; comportamento da vítima (a vítima - a sociedade - não incentivou nem contribuiu para a prática do crime, contrariamente, exige pronta e exemplar punição).



    Registro por oportuno que, a teor do artigo 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza (cocaína) e a grande quantidade de cocaína, somando-se a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias preponderantes na fixação da pena e, no caso lhes são desfavoráveis, o que utilizo como fundamento para fixar a pena base em 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, acima do mínimo legal acima do mínimo legal considerando tratar-se de mais de cinco quilos de cocaína.



    [...]



    b) - Do crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06).



    Considerando as Circunstâncias desfavoráveis já descritas na dosimetria do crime de tráfico, e por se tratar de associação há anos estabelecida, aplico-lhe a pena base para crime de associação para o tráfico acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos e 900 (novecentos) dias-multa." (e-STJ, fls. 80-82).



    Já em sede de apelação, a dosimetria do crime do art. 35, caput, da Lei 11.343/06 foi mantida. Contudo, a dosimetria do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 foi reformada nos seguintes termos:



    "Com relação a Aércio, considerando que possui, além de reincidência específica, também uma condenação transitada em julgado pela prática do crime previsto no art. 306 do CTB, esta última presta-se à caracterização de antecedentes criminais, o que justifica um acréscimo na ordem de 1/6 (um sexto) à pena-base fixada aos demais, que foi de 6 anos e 6 meses, pela quantidade e natureza da substância apreendida.



    Em seguida, a pena foi aumentada em 1 ano pela reincidência, o que será preservado, porque mais benéfico ao apelante, e, por fim, há que ser mantido o aumento decorrente do inciso V do art. 40 da Lei de Tóxico. E, no caso do apelante Aércio, por expressa vedação legal decorrente da reincidência, não será concedida a redutora especial prevista no §4º da Lei n. 11.343/06." (e-STJ, fl. 1047)



    [...]



    Tratando inicialmente da pena-base do crime de associação para o tráfico, observa-se que, ao contrário do alegado pela Defesa, foram negativadas as circunstâncias judiciais dos antecedentes, da culpabilidade, da conduta social, dos motivos e da personalidade, bem como da natureza e quantidade de entorpecentes, perfazendo o quantum de 06 (seis) anos de reclusão.



    Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Na hipótese, a mera ciência da ilicitude é fundamento inidôneo, "pois a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal" (HC 513.454/PE, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 27/8/2019).



    Da mesma forma, não há elementos nos autos que permitam valorar negativamente a personalidade do acusado. Isso porque a personalidade refere-se ao caráter do agente. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390). Inexistindo nos autos quaisquer elementos que permitam a análise desses elementos, a personalidade do acusado deve ser decotada.



    Outrossim, quanto aos motivos do crime, ressalto que a ganância e o intuito de obter proveito econômico não podem ser considerados em desfavor do réu por serem elementares do tráfico de drogas. Elucida-se que "[n]ão obstante o tipo penal prever que as condutas elencadas no art. 33 da Lei nº 11.343/06 possam ter o fim que não o lucro fácil, por certo que a motivação predominante daqueles que exercem o tráfico de drogas é efetivamente o lucro alto e rápido proporcionado pela sua prática; a ganância desmedida, em prejuízo de toda a sociedade." (HC 145062 / MS, rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/04/2011, DJe 14/04/2011.)



    A conduta social do agente, entendida como o comportamento do indivíduo no seio familiar, profissional e social, também não pode ser valorada negativamente ante a falta de elementos para tal. De fato, não há nada nos autos que permitam a valoração do comportamento do réu no ambiente em que vive. O doutrinador Ricardo Augusto Schmitt leciona que "devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para se aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais" (in Sentença Penal Condenatória, 2010, p. 99).



    Por outro lado, o vetor da natureza e quantidade de drogas deve ser mantido. Os 5kg (cinco quilogramas) de cocaína apreendidos representam uma grande quantidade de droga de natureza especialmente nociva, autorizando o aumento na primeira fase, conforme jurisprudência pacífica desta Corte.



    [...]



    Portanto, com o decote de quatro dos seis vetores judiciais e à míngua de frações específicas para cada vetor, a pena-base para o crime do art. 35, caput, da Lei 11.343/06 deve sofrer uma redução proporcional e ser estabelecida em 04 (quatro) anos de reclusão.



    Passando à análise da primeira fase dosimétrica do crime de tráfico de drogas, nota-se que, em sede recursal, houve o decote de circunstâncias judiciais, mantendo-se apenas a valoração dos maus antecedentes e da quantidade e natureza de drogas. Dessa forma, constato que não há flagrante ilegalidade a ser sanada de ofício, pelo que mantenho a decisão do Tribunal de origem.



    Calcula-se a nova dosimetria da pena.



    Para o crime de tráfico de drogas, mantenho a pena definitiva em 10 (dez) anos e 05 (cinco) dias de reclusão, mais 1001 (mil e um) dias-multa.



    Já para o crime de associação para o tráfico, reduzo a pena-base para 04 (quatro) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.



    Na segunda fase, estando caracterizada a reincidência específica diante de uma condenação transitada em julgado, estabeleço a pena intermediária em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, somados ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. É necessária a redução do patamar de 01 (um) ano de aumento estabelecido nas instâncias ordinárias, pois, conforme decidido na Terceira Seção desta Corte Superior, "[a] reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso" (REsp 2003716 / RS, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe 31/10/2023).



    Por fim, na terceira fase, procedo com o aumento de 1/6 (um sexto) referente à majorante do art. 40, I, da Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.



    Nos moldes do art. 69 do Código Penal, arbitro a pena final em 15 (quinze) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 1416 (mil quatrocentos e dezesseis) dias-multa, a serem cumpridos em regime fechado, por força do §2º, "a", art. 33 do Código Penal.



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de reformar a dosimetria da pena, tornando-a definitiva em 15 (quinze) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, somados ao pagamento de 1416 (mil quatrocentos e dezesseis) dias-multa.



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO IMPROVIDO.



    I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes.



    III – Ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus.



    IV – Agravo regimental improvido (HC 235.104 AgR/GO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14/12/2023).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/6/2023).



    Ademais, o STF admite impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que não se verifica na espécie.



    Com essa compreensão: HC 232.304/SP, da minha relatoria, DJe 16/10/2023; HC 227.171/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 21/8/2023; HC 226.627/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17/5/2023; HC 213.136 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 2/9/2022; HC 193.112 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 4/3/2021; RHC 146.497 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 7/12/2020; HC 140.228/SP, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe 16/12/2020; HC 128.588 AgR/SP, redator do acórdão Min. Luís Roberto Barroso, DJe 22/11/2019; e RHC 135.548 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/5/2017.



    Por fim, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação dos óbices aqui reconhecidos.



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Retifique-se a autuação para que conste como autoridade coatora o Ministro Relator do HC 882.833/RO do Superior Tribunal de Justiça.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de junho de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator