Tribunal: STF
Processo: HC 244028
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO IMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 889.257/PB, mas concedeu a ordem, de ofício, para absolver o réu pelo delito de associação para o tráfico de drogas (e-doc. 2, p. 44-55)



    2. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado a 22 anos e 2 meses de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 1.900 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos c/c art. 40, inc. V, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico interestadual de drogas e associação para esse fim) (e-doc. 2, p. 5-22). O título condenatório transitou em julgado em 16/04/2018 (e-doc. 2, p. 24).



    3. Inconformada, a defesa ajuizou revisão criminal no Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, que a indeferiu (e-doc. 2, p. 26-41). Contra essa decisão, formalizou-se a impetração no STJ. A ordem foi concedida parcialmente para afastar a condenação por associação para o tráfico, mantida a pena de 14 anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante aponta que, apesar da absolvição pelo delito de associação para o tráfico, permanece o constrangimento ilegal na dosimetria da pena quanto ao crime de tráfico de drogas. Alega que o aumento realizado na primeira fase da dosimetria fere a proporcionalidade e razoabilidade, defendendo a aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativa.



    5. Requer, no âmbito liminar e no mérito, o redimensionamento da pena-base para 6 anos e 8 meses.



    É o relatório.  



    Decido. 



    6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    7. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    8. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    9. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    10. Na espécie, o Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça, reportando-se aos fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias, manteve a pena-base de 10 anos de reclusão, presentes o mínimo de 5 e o máximo de 15 anos, nos seguintes termos:



    “No tocante à dosimetria da pena a sentença condenatória encontra-se fundamentada nos seguintes termos:



    ‘4.1 — DA PENA DE JARIO ALVES DO NASCIMENTO PENA-BASE



    Em atenção ao que prescrevem os arts. 68 e 59, ambos do Código Penal, passo a fixar a pena-base, da seguinte forma, considerando ainda o art. 42 da Lei de Drogas: ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.’



    a) culpabilidade: a culpabilidade do acusado em relação a ambos os crimes é agravada, pois cometeu novo crime quando estava há apenas dois meses em liberdade condicional — evidenciando a falta de emenda e descompromisso com sua reabilitação; b) antecedentes: o acusado apresenta três condenações transitadas em julgado, pelo que uma será valorada à conta de reincidência e as demais nesse momento da aplicação da pena, como maus antecedentes; c) conduta social: a instrução não demonstrou histórico de delinquência no meio social, além dos fatos já valorados à conta de antecedentes; d) personalidade: tendo em vista inexistir no processo elementos que permitam valorá-la, será considerada neutra; e) motivos: o motivo do crime, objetivo de lucro fácil em relação ao tráfico, é adequado à espécie de delito, não podendo ser computado para valorar negativamente a pena-base; f) circunstâncias: a grande quantidade de droga apreendida deve ser considerada como negativa, à luz do art. 42 da Lei de Drogas; g) consequências: como exposto, a grande quantidade de drogas apreendida (cerca de 6 kg de maconha), reclama o agravamento da pena em relação ao crime do caput e da associação criminosa, evidenciando seu potencial lesivo. Entretanto, tal vetor foi considerado à conta de circunstâncias, pelo que se deve evitar o bis in idem; h) comportamento da vítima: trata-se de crime vago (o sujeito passivo é o Estado), portanto, não se aplica à espécie.



    Assim, considerando a existência de 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis no que toca ao crime de tráfico e em relação ao delito de associação, e ainda os parâmetros fixados no art. 42 da Lei de Drogas, fixo as seguintes penas:



    Tráfico de Drogas: 10 (dez) anos de reclusão.



    [...]



    AGRAVANTES E ATENUANTES



    A alegação de que a droga apreendida era para uso pessoal não se presta para atenuar a pena do acusado, uma vez que o instituto da confissão tem a finalidade de minorar a reprimenda daquele que, de forma livre e espontânea, se presta a colaborar para a apuração do fato criminoso, o que não ocorreu no presente caso. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme de que aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, a confissão espontânea do acusado de que é mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal:



    [...]



    Presente a agravante da reincidência, eis que no processo 0000202- 76.2009.815.0181 fora condenado a uma pena de 04 anos e 07 meses de reclusão, com trânsito em julgado em 25/02/2011, e na qual ainda estava em liberdade condicional (processo VEP 1001243-27.2011.815.0181), ou seja, ainda não havia transcorrido o período depurador.



    Por outro lado, sendo certo que JARIO foi determinante para a conduta do correu, conduzindo-o para a prática do crime, deve ser aplicada ao crime de tráfico a agravante do art. 62, I do Código Penal (‘a pena será ainda agravada em relação ao agente que (...) promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes’.



    Assim, ficam estabelecidas as seguintes penas intermediárias:



    Tráfico de Drogas:



    12 (doze) anos de reclusão.



    [...]



    CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA



    Presente a causa de aumento do art. 40, V da Lei de Drogas, pelo que ficam majoradas as penas em 1/6, fixando os seguintes patamares: Tráfico de Drogas: 14 (quatorze) anos de reclusão.



    [...]



    A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DEFINITIVA



    Diante do exposto, fica a PENA DEFINITIVA de JARIO ALVES DO NASCIMENTO fixada em 14 (QUATORZE) ANOS DE RECLUSÃO, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 e 08 (OITO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, pela prática do crime de Associação para o tráfico." (eSTJ, fls. 64-65; sem grifos no original)



    O Tribunal de origem manteve a dosimetria em acórdão assim fundamentado:



    ‘Na parte conhecida da revisão, o autor almeja o redimensionamento que lhe foi imposta da pena. De início, postula o decote da circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, alusiva as ‘circunstâncias do crime’, sob o argumento de ausência de fundamentação idônea.



    Ao pesar negativamente as circunstâncias judiciais, o julgador deverá declinar, motivadamente, as suas razões, objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, IX, da Constituição da República.



    Na primeira fase da dosimetria, o juiz deverá usar de vetores fixados na referida regra e, se negativamente sopesados, acrescer porção de tempo à pena mínima cominada, de modo que, se todas as circunstâncias forem negativas, chega-se ao quantum máximo previsto no preceito secundário da norma incriminadora.



    A valoração de cada uma das circunstâncias judiciais deve ser feita de maneira fundamentada, levando-se em conta elementos fáticos provados nos autos e argumentos jurídicos plausíveis, mormente para que não venha redundar em repetição de circunstâncias inerentes à própria prática delitiva.



    Compulsando os termos da sentença, ao contrário do sustentado na peça inaugural, depreende-se que o Magistrado a quo atentou para dita previsão. Isso porque, ao negativar o citado vetor, utilizou a seguinte fundamentação, Id 22303907 - Pág. 17: ‘a grande quantidade de droga apreendida deve ser considerada como negativa, à luz do art. 42 da Lei de Drogas’.



    Então, não há que se falar em decote das circunstâncias judiais, a um, pois devidamente fundamentada, máxime quando comprovada a apreensão de mais 6 quilos de maconha; a dois, pois não houve ‘bis in idem’, já que não negativou a pena nas consequências do crime; a três, pois atentou para a previsão do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 que preconiza: ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’.



    Como se não bastasse, a quantidade de drogas pode ser utilizada para negativar as circunstâncias do crime, segundo julgado do atualizado Superior Tribunal de Justiça, entendimento do qual me acosto:



    [...]



    Prosseguindo, aduz sobre a necessidade de se fundamentar sobre a fração adotada acima da fração de 1/6 (um sexto).



    Acontece que no caso em epígrafe, ao examinar a fração utilizada pelo Magistrado, confirmou-se a utilização da fração pleiteada pelo revisando, qual seja, 1/6.



    Assim, para o crime de tráfico, a pena é 5 a 15 anos de reclusão.



    Negativadas três circunstâncias judiciais, na fração de 1/6, a pena-base dever ser fixada em 10 anos, justamente o valor determinado na sentença.



    Para o delito de associação criminosa, cuja pena é 3 a 10 anos de reclusão, adotando-se a fração de 1/6, se atingiria 6 anos e 6 meses. Contudo, a pena-base foi arbitrada em 6 anos, e neste valor deve ser mantida, em respeito ao princípio da ‘non reformatio in pejus’.



    Em adição, cumpre ponderar que a fixação da pena-base não segue um critério matemático rígido, tampouco há direito subjetivo do réu a uma fração específica, entendimento sustentando pelo Superior Tribunal de Justiça no qual me filio.



    Sobre o assunto:



    [...]



    Por fim, requer o afastamento da agravante do art. 62, I, do Código Penal, devendo permanecer apenas a de reincidência.



    Não merece tal pretensão, já que ficou devidamente comprovado papel de liderança no fato criminoso reportado, não havendo que se falar em exclusão da agravante.



    Não constitui demasia transcrever excerto da manifestação ministerial a despeito da temática, Id 23175707:



    [...]



    Em acréscimo, cumpre registrar que a reincidência também promoveu o agravamento da pena intermediária, porém, como fração menor que 1/6 (um sexto) à espécie, logo, mais benéfica ao réu, não podendo ser alterada nesta oportunidade.



    Ademais, a ação de revisão criminal não se presta à mera rediscussão de prova, notadamente quando a matéria já tiver sido apreciada tanto na primeira como na segunda instâncias; tampouco a alterar dosimetria de pena realizada à luz da legislação pertinente do art. 68 do Código Penal, ainda que se discorde do entendimento fixado na decisão, pois questões de entendimento não podem ser objeto de revisão criminal, fazendo-se desta uma espécie de segunda apelação.



    Julgado desta Corte de Justiça aquiesce a esse posicionamento:



    [...].’ (e-STJ, fls. 119-125; sem grifos no original)



    Na hipótese, constata-se que as instâncias ordinárias aferiram como desfavoráveis a culpabilidade do agente (cometeu novo crime quando estava há apenas dois meses em liberdade condicional), os maus antecedentes (‘o acusado apresenta três condenações transitadas em julgado, pelo que uma será valorada à conta de reincidência e as demais nesse momento da aplicação da pena’), bem como a quantidade das drogas (cerca de 6 kg de maconha) para elevar a pena-base do delito de tráfico de entorpecentes em 7 anos de reclusão acima do mínimo legal.



    Tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, sendo dois deles elencados inclusive como circunstâncias preponderantes pelo art. 42 da Lei de Drogas, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.” (e-doc. 2, p. 48-51, grifos nossos)



    11. Na definição da pena-base, atendeu-se ao disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343, de 2006, estando este último redigido nos seguintes termos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    12. Feito o aumento com base na maior culpabilidade do acusado, que cometeu o delito quando em gozo de liberdade condicional, nos maus antecedentes, haja vista a existência de três condenações anteriores, duas das quais justificaram a valoração negativa dos antecedentes, e no expressivo volume de entorpecentes (6 quilos de maconha), não visualizo nenhuma ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reparada. A motivação é válida e encontra respaldo em precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA BASE. LIMITES INSTRUTÓRIOS DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. Elementos concretos para a fixação da pena base imposta ao Paciente, entre os quais a culpabilidade, a conduta social, a personalidade e os maus antecedentes, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. 3. Ordem denegada.”



    (HC nº 113.779/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 26/11/2013, p. 02/12/2013; grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENA-BASE. PACIENTE CONDENADA PELOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITOS DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.3438/2006). INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. SANCIONAMENTO ADEQUADO E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. II – No caso sob exame, houve fundamentação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas na sentença condenatória e no acórdão de segundo grau, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta da acusada, a partir da quantidade de droga apreendida, da sua personalidade, das circunstâncias do crime e da culpabilidade. III – Seria inviável, na via do habeas corpus, refutar os fundamentos utilizados pelas instâncias antecedentes para exasperar a reprimenda da paciente. Este remédio constitucional não se presta para fazer juízo de valor sobre os aspectos fáticos utilizados no acórdão impugnado para dosar a reprimenda da ré. IV – Não se vislumbra, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, especialmente porque a pena-base estabelecida em segundo grau de jurisdição (13 anos e 4 meses de reclusão) para os crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, em concurso material, encontra-se proporcional ao caso em apreço. V – Agravo regimental improvido.”



    (HC nº 233.632-AgR/Sp, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 21/11/2023, p. 01/12/2023; grifos nossos)



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Majoração da pena-base acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Natureza e quantidade da droga (34 kg de cocaína). Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2. Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 198.827-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/08/2021; grifos nossos)



    13. O Diploma Penal não prevê regras aritméticas objetivas para fixação da pena. Assim, o magistrado não está adstrito a um determinado limite de exasperação, aplicado sobre o mínimo da pena, por circunstância judicial negativa, uma vez se cuidar de parâmetro de origem jurisprudencial que visa delimitar, minimamente, a discricionariedade judicial, sem, contudo, tarifar a individualização da pena-base. A dosimetria, consoante se explicita no final do citado art. 59, deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Sobressai o aspecto qualitativo, ficando em segundo plano o aritmético.



    14. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de agosto de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator