Tribunal: STF
Processo: ARE 1432587
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-23
Data de publicação: 2024-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2, Doc. 9):



    “MANDADO DE SEGURANÇA - Impetrante que busca posse em cargo público junto à DAE-BAURU a despeito de comprovação de seu desligamento junto à FAMESP. Alegação de que não haveria cumulação inconstitucional de cargos, invocando a tese da ADI 1.923 do C. STF, e sustentando a natureza privada da FAMESP, possibilitando-se, assim, no seu entender, a cumulação com o cargo junto à DAE-BAURU. 



    Questão jurídica invocada pelo impetrante que não tem relevância ao deslinde do caso, eis que há anterior questão de fato que esbarra na pretensão do impetrante. Recorrente que não demonstrou a compatibilidade de horários para exercer ambas as funções, o que é requisito do edital - Questão fática trazida quando das informações e pelo v. aresto em agravo de instrumento, que manteve o indeferimento da liminar. Na apelação também não foi apresentada demonstração de tal compatibilidade - Direito líquido e certo não demonstrado. 



    R. sentença denegatória mantida, por fundamento diverso. 



    RECURSO DESPROVIDO.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 10), foram rejeitados (Doc. 11).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 13), interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, APARECIDO SANTANA ALVES DOS SANTOS alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 37, XVI e XVII; e 102, § 2º, da CF/1988, bem como a jurisprudência desta SUPREMA CORTE firmada no julgamento da ADI 1923.



    Esclarece, inicialmente, que “impetrou o presente mandado de segurança na comarca de Bauru/SP, tendo em vista que, ao ser aprovado em concurso público para o cargo de leiturista, foi impedido de ser nomeado pela autarquia municipal. Isto porque, a mencionada autarquia municipal de saneamento básico (DAE-BAURU) firmou entendimento administrativo no sentido de que, como o recorrente era empregado da FAMESP-FUNDAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO MÉDICO E HOSPITALAR (entidade privada sem fins lucrativos) desde 2005, na função de operador de caldeira, deveria pedir demissão deste emprego privado para que pudesse ser nomeado, tendo em vista entender que a FAMESP é uma entidade pública, o que impede a acumulação de cargos, conforme preleciona o artigo 37, XVI e XVII da Constituição Federal” (fl. 4, Doc. 13).



    Prossegue, afirmando que a segurança foi denegada ao fundamento de que a FAMESP é pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos subvencionada pelo Poder Público, regendo-se pelas normas de direito público (fl. 5, Doc. 13). Todavia, entende que em conformidade com a jurisprudência desta CORTE firmada no julgamento da ADI 1923, os empregados das organizações sociais, ainda que instituídas como fundação e mantidas exclusivamente com dinheiro público não são considerados empregados ou servidores públicos, razão pela qual a eles não se aplica o disposto nos incisos II e X do art. 37 da Constituição Federal (fl. 6, Doc. 13). Assim, defende que “a FAMESP não poderia ser considerada entidade pública, razão pela qual o recorrente não exercia emprego público nesta fundação, podendo ser nomeado, não lhe sendo aplicável as disposições do artigo 37, XVI e XVII” (fl. 5, Doc. 13).



    Ressalta que embora tenha debatido na apelação a respeito da natureza jurídica da FAMESP, o acórdão recorrido, “sem se debruçar sobre esta matéria (ADI 1923 e possibilidade de nomeação sem demissão) acabou por decidir por fundamento diverso e dizer que seria necessária a comprovação da compatibilidade de horários, omitindo-se em analisar os fundamentos da sentença de primeiro grau”. Todavia, a discussão sobre a comprovação da compatibilidade de horários, “nunca foi posta nos autos, uma vez que as autoridades coatoras impuseram a demissão prévia do recorrente por entender que ao estar empregado na FAMESP e sendo nomeado haveria acúmulo de cargo público vedado pela Constituição Federal, mesmo com o entendimento de que esta fundação é uma entidade privada” (fl. 7, Doc. 13). 



    Ao final, requer o provimento do presente recurso, aplicando-se ao caso o entendimento firmado pelo STF na ADI 1923, impedindo, assim, “que o recorrente seja obrigado a pedir demissão prévia com o fundamento de acúmulo de cargo, já que resta incontroverso que a FAMESP é uma entidade privada sem fins lucrativos, devidamente qualificada como organização social” (fl. 8, Doc. 13).



    O Juízo de origem inadmitiu o RE aplicando a Súmula 279/STF (Doc. 16).



    No Agravo (Doc. 18), a parte recorrente refutou a incidência do referido óbice sumular.



    A ilustre Ministra ROSA WEBER, no exercício da Presidência do STF, determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do art. 1.030 do Código de Processo Civil, relativamente à matéria objeto do Tema 1081 da Repercussão Geral - “possibilidade de acumulação remunerada de cargos públicos, na forma do art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal, quando há compatibilidade de horários” (Doc. 23).



    Em nova análise da questão, o Juízo local, negou seguimento ao apelo extremo quanto à matéria objeto do Tema 1081 da repercussão geral e o inadmitiu em relação às demais questões com base na orientação fixada na Súmula 279/STF (Doc. 25).



    Em face da referida decisão, o recorrente interpôs Agravo Interno perante o Tribunal de origem, aduzindo que o Tema 1081/STF “não tem qualquer relação com o fundamento do extraordinário interposto”, o qual debate acerca da aplicação ao caso da decisão proferida na ADI 1923 (Doc. 28). 



    No julgamento do Agravo Interno o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a decisão agravada aduzindo que (a) “a questão referente à possibilidade de acumulação remunerada de cargos públicos, especialmente quando o exercício de ambos os vínculos administrativos ultrapassar sessenta horas de carga horária é idêntica à matéria tratada no rito dos recursos repetitivos TEMA 1081/STF - RE n. 1.246.685/RJ”; e (b) é inviável o reexame de prova na via extraordinária, nos termos da Súmula 7/STJ (fl. 2, Doc. 29).



    No Agravo, o recorrente defende a inaplicabilidade do Tema 1081 à hipótese dos autos, argumentando que o referido precedente trata de questão diversa da debatida no RE. No mais, sustenta a desnecessidade de reexame de provas e reitera os fundamentos desenvolvidos no Recurso Extraordinário (Doc. 27).



    É o relatório. Decido.



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo



    Trata-se de Mandado de Segurança em que o impetrante, ora recorrente, requer a concessão da ordem a fim de que lhe seja assegurada a posse no cargo de leiturista e entregador de avisos do Departamento de Água e Esgoto de Bauru (DAE) sem que tenha que se desligar do emprego de operador de caldeira que ocupa junto à Fundação para o Desenvolvimento Médico e Hospitalar (FAMESP), pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, ao fundamento de que não há qualquer vedação ao acúmulo de cargos públicos, já que o vínculo empregatício mantido com a FAMESP é de natureza privada.



    A sentença denegou a segurança, ao argumento de que a relação jurídica, no que tange à contratação de pessoal pela FAMESP, rege-se por normas de direito público, pois a entidade “se constitui como pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos subvencionada pelo Poder Público” (fl. 3, Doc. 7). Assim, a cumulação de função pública pretendida esbarraria no impedimento do art. 37, XVI e XVII, da CF/1988.



    O Tribunal de origem manteve a sentença, por fundamento diverso. Entendeu que não seria “necessário adentrar nas seara das hipóteses constitucionais de cumulação de cargos, ou mesmo analisar o invocado na ADI 1.923, precedente qualificado do Supremo Tribunal Federal, não sendo sequer caso de realizar eventual “distinguishing”, pois há questão de fato anterior à questão jurídica, que torna esta última, de todo prejudicada” (fl. 11, Doc. 9).



    Acresceu que “o impetrante não demonstrou, ainda que em sede recursal, e mesmo após ter sido instado a fazê-lo nas ocasiões descritas, que haveria compatibilidade de horários entre o cargo da FAMESP e o do Departamento de Água e Esgoto de Bauru DAE” (fl. 11. Doc. 9). 



    Registrou que o edital do certame para o qual o impetrante foi aprovado para o cargo de leiturista e entregador de avisos junto ao Departamento de Água e Esgoto de Bauru-DAE exige a comprovação “de que não haveria incompatibilidade de horário entre as funções que atualmente exerce junto à FAMESP e aquelas que virá a exercer se tomar posse em cargo junto ao Departamento de Água e Esgoto de Bauru DAE” (fl. 12, Doc. 9).



    Para tanto, transcreveu a seguinte cláusula do Edital correspondente:



    “10.7- Para a posse é vedada: 



    a) a acumulação de aposentadoria e cargo de um mesmo regime próprio de previdência ou regimes próprios distintos, salvo aqueles com previsão legal expressa no art. 40, inciso 6º da Constituição Federal vigente. 



    b) a acumulação remunerada de cargos públicos exceto aquelas previstas no art. 37, inciso XVI, alíneas a, b e c da Constituição Federal vigente. 



    c) qualquer acumulação remunerada de cargos havendo incompatibilidade de horário.” 



    Não assiste razão ao Tribunal de origem. A análise da possibilidade de acumulação dos cargos pretendidos precede a da necessidade de comprovação de compatibilidade de horário. 



    A Fundação para Desenvolvimento Técnico Médico e Hospitalar – FAMESP é pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, qualificada como organização social da área da saúde, conforme o extrato do Diário Oficial do Estado de São Paulo juntado à fl. 28, Vol. 3 dos autos.



    Essa qualificação consta, inclusive, no sítio eletrônico da entidade, no qual há informação de que “A Famesp é uma fundação de direito privado e qualificada como Organização Social de Saúde, portanto os admitidos serão submetidos às regras que regem o direito do trabalho e não vão integrar o quadro de servidores da Administração Pública, podendo ter o contrato de trabalho rescindido nos termos do Regimento Interno da Famesp (https://www.famesp.org.br/noticias.php?ID=0001180, acesso 21/2/2024).



    Além disso, o estatuto da entidade (fl. 9, Vol. 3) demonstra que sua instituição se deu por escritura pública registrada no 2º Registro de Pessoa Jurídica, e não por lei.



    Ao lado disso, o parecer jurídico da Procuradoria do Estado de São Paulo aponta que “a Fundação Para o Desenvolvimento Médico Hospitalar - FAMESP é fundação privada, qualificada como Organização Social, que recebe recursos do Estado para o cumprimento de contrato de gestão celebrado com a finalidade de promover o gerenciamento e a execução de atividades e serviços de saúde (fl. 42, Vol. 4)



    A Lei Complementar Estadual 846/1998 estabeleceu parceria entre a fundação e o Estado, conferindo-lhe o status de organização social, a fim de atuarem em colaboração (fls. 52-54, Vol. 4).



    Na supracitada ADI 1923, Rel. p/ acórdão Min. LUIZ FUX, DJe de 17/12/2015, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei 9.637/1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e ao art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993, incluído pela Lei 9.648/1998. 



    Nessa ocasião, esta CORTE decidiu que as Organizações Sociais não são controladas pelo poder público, muito menos se constituem como empresa pública, de sociedade de economia mista, fundações públicas, ou autarquias, o que afasta a incidência da regra do art. 37, II, da Constituição, embora o procedimento de seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, “deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade”.



    Assentou, ainda, que seus empregados não são servidores públicos, são na verdade empregados privados cuja remuneração independe de lei, uma vez que a relação de trabalho é regida por contratos firmados de forma consensual entre as partes. 



     A propósito, confira-se o seguinte trecho da ementa desse acórdão:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT) , EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT ), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT ). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS.



    (…)



    16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal.”



    Consoante se denota da transcrição acima, as relações contratuais entre empregado e as organizações sociais são regidas pelas normas de direito do trabalho pertinentes.



    Nesse sentido, confira-se também: ADI 3.917/CE, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, DJe de 13/5/2021; e Rcl 48.989/SP, Relator(a): Min. ROSA WEBER, DJe de 26/7/2022.



    Enfim, as fundações privadas de apoio não são parte do Poder Público, apenas se destinam a colaborar com o Estado. Como bem assentado no parecer da Procuradoria Estadual supracitado, “ainda que atuem em parceria com a Administração Pública e recebam verbas públicas destinadas a auxiliar no cumprimento de suas finalidades também públicas, não adquirem natureza pública, ou seja, não integram a Administração Pública” (fl. 51, Doc. 4),. Atuam, sim, no denominado terceiro setor, porém não se convertem em entes governamentais.



    Portanto, uma vez que as entidades privadas de apoio não compõem a Administração Pública, indene de dúvidas que seus empregados não são servidores públicos, tampouco estão sujeitos às regras de admissão e acúmulo de cargos, funções ou empregos previstas no art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal.



    Não por outra razão, o Min. GILMAR MENDES, na Rcl 32.689 ED-AgR/SP, DJe de 6/2/2020, Segunda Turma, julgou procedente a Reclamação interposta contra julgado da Justiça Trabalhista, que conferira à empregada o status de servidora pública, com direito à estabilidade, na forma do art. 41 da CF/88, para cassar a decisão reclamada e determinar fosse observada a tese fixada na ADI 1.923/DF, ao argumento de que “sendo a reclamante qualificada como Organização Social, seus empregados não são servidores públicos, mas sim empregados privados.”



    No caso concreto, colhe-se da sentença que o autor “foi nomeado pela impetrada para exercer a função de leiturista e entregador de avisos. Porém sua posse foi condicionada a demissão perante a FAMESP, haja vista, segundo a impetrada, a impossibilidade de cumular função pública e também pelo fato de existir incompatibilidade de horários” (fl. 7, Doc. 2).



    De outro lado, há informações prestadas pelo DEPARTAMENTO DE ÁGUA E ESGOTO DE BAURU – DAE, anexadas aos autos (fl. 2, Vol. 5), de que:



    “Não obstante, é mister também salientar que em relação à questão inerente a necessária compatibilidade de horários entre as funções a serem desempenhadas deixou de ser possível apurar, uma vez que a declaração firmada pela FAMESP (fls. 12) não esclarece a jornada que o Impetrante cumpre no órgão.”



    E, ainda, traz esclarecimento quanto aos procedimentos para a posse do candidato aprovado, o ora recorrente (fl. 9, Vol. 6):



    “O candidato passou por entrevista admissional com a área de psicologia e realizou perícia médica admissional no dia 15/07/2021 sendo considerado apto para o cargo. O candidato apresentou a documentação solicitada dentro do prazo, estando pendente para tomar a posse somente o comprovante de desligamento da FAMESP”.



    Consoante as razões aqui expostas, não há, no caso concreto, impedimento ao acúmulo do cargo, pelo recorrente, no DAE, como servidor público, com o emprego na FAMESP (fundação privada qualificada como organização social), a qual rege-se pela relação contratual trabalhista.



    Por óbvio, se o servidor público exercer função na entidade privada, isso não poderá ser alegado para comprometer ou alterar sua carga horária e jornada de trabalho no órgão público. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para conceder a segurança.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de fevereiro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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