Tribunal: STF
Processo: ARE 1494148
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-28
Data de publicação: 2024-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE, AUSÊNCIA DE AFRONTA À ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. c do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de justiça de São Paulo:



    “MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE DO ART. 313-Z19, II, DO RICMS COM O ART. 8°, XLI, ‘b’, DA LEI ESTADUAL 6.374/89 - DECRETO 54.352/09 QUE EM NADA OFENDE OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA IRRETROATIVIDADE - NÃO SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - ORDEM CONCEDIDA - RECURSOS OFICIAL E DA FAZENDA DO ESTADO PROVIDOS” (fl. 2, e-doc. 21). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados nos termos da seguinte ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - OBSCURIDADE - INEXISTÊNCIA - REJEIÇÃO” (fl. 2, e-doc. 29).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado as als. a, b e c do inc. II do art. 150 da Constituição da República. Argumenta que “o acórdão recorrido julgou válido os Decretos estaduais nº 54.338/09 e nº 54.352/2009 que instituíram, respectivamente, a substituição tributária progressiva sobre ‘produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos’, no prazo de 15 (quinze) dias após a sua publicação e a imediata tributação dessas mercadorias, sob a sistemática de substituição tributária, que se encontravam estocadas nos estabelecimentos paulistas, as quais haviam sido adquiridas sobre a sistemática normal, a despeito dos princípios da irretroatividade e da anterioridade, contidos no art. 150, III, ‘a’, ‘b’ e ‘c’ da CR/88” (fl. 7, e-doc. 36).



    Alega que “o Governo Estadual editou o Decreto nº 54.352/2009, impondo a incidência do ICMS sobre o estoque de celulares e ‘chips’ de telefonia celular, recebidos pelos estabelecimentos dos Contribuintes localizados no Estado de São Paulo, antes do início da vigência do regime de substituição tributária previsto no Decreto estadual nº 54.33812009 conforme expressamente consignado no preâmbulo do dispositivo normativo” (fl. 7, e-doc. 36).



    Enfatiza “o esvaziamento valorativo existente no princípio da anterioridade que, justamente, busca proteger o contribuinte contra exigências inesperadas dos tributos aos quais estão sujeitas. Ressalta-se que o referido princípio constitucional, ‘além de constituir limitação ao poder impositivo do Estado, que representa um dos direitos fundamentais mais importantes outorgados pela Carta da República ao universo dos contribuintes’ é garantia que não pode ser afastada sequer por emenda constitucional', razão pela qual, não pode ser inobservada pelo Tribunal a quo” (fl. 8, e-doc. 36).



    Pede “o conhecimento e o provimento do recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido, concedendo a segurança requerida na exordial, afastando-se as exigências contidas nos Decretos estaduais nº 54.338/09 e nº 54.352/2009” (fl. 11, e-doc. 36).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela inviabilidade da interposição pela al. c do inc. III do art. 102 da Constituição da República, pois o Tribunal de origem não julgou válidos lei ou ato de governo local em detrimento da Constituição da República (e-doc. 44).



    4. No agravo interposto contra a inadmissão do recurso extraordinário, a agravante sustenta que “caberá o recurso extraordinário com fundamento na alínea c do art. 102, III da CRFB/88, sempre que houver controvérsia entre a norma local e alguma legislação constitucional. Ou seja, em que pese existir um mandamento constitucional em sentido oposto, o Tribunal recorrido considerou que a norma local seria válida” (fl. 6, e-doc. 48).



    Pede “o provimento do presente agravo ao Supremo Tribunal Federal, com a consequente reforma da decisão proferida pelo Presidente do eg. TJSP, para que o recurso extraordinário da Agravante seja devidamente apreciado pelo Tribunal Superior” (fl. 8, e-doc. 48).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste à agravante. 



    6. Na espécie, o Tribunal de origem deu provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação para denegar a segurança, sob os seguintes fundamentos:



    “Ao contrário do afirmado na petição inicial, não há incompatibilidade do art. 313, II, do RICMS, com o art. 8º, XLI, ‘b’, da Lei Estadual nº 6.374/89, acrescentando pela Lei Estadual nº 13.291/08.



    Com efeito, a norma regulamentar, sem inovar em relação ao comando legal, previu simples mecanismo destinado a assegurar o recolhimento do tributo por parte do estabelecimento localizado em território paulista quando o mesmo receber mercadoria diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do tributo pelo substituto tributário, como determinado na lei.



    De outra parte, pelas exatas razões expendidas pelo Desembargador Reinaldo Miluzzi no julgamento da Apelação n° 0025489-65.2009.8.26.0053, o Decreto n° 54.352/09 em nada ofende os princípios da legalidade e da irretroatividade: 



    ‘A Lei Estadual n° 13.291, de 22 de dezembro de 2008, alterou a redação do art. 8° da Lei Estadual n° 6.374/89 e, em seu incisos XLI, inseriu, dentre os novos grupos de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária do ICMS, os eletrônicos e eletroeletrônicos, alcançando, desta forma, a impetrante’ (...)



    Não há, pois, ausência de previsão legal para o enquadramento da situação jurídica da impetrante como substituta tributária do ICMS.



    A edição dos Decretos Estaduais n° 54.338/09 e 54.352/09 apenas disciplinaram a transição para o regime de substituição tributária para frente e, para tanto, estabeleceram regras específicas relativas ao estoque das mercadorias e ao recolhimento do ICMS devido em razão da operação própria e das subsequentes.



    É certo que anteriormente o ICMS era recolhido na saída da mercadoria do estabelecimento comercial e, com o advento dos referidos decretos, os produtos comercializados pela impetrante estariam sujeitos ao pagamento antecipado do tributo antes da saída da empresa.



    Todavia, isto não significa que os referidos decretos mudaram o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS, provocando efeito retroativo, pois não se está tributando a existência de estoque de mercadorias (criando fato gerador distinto do ICMS), nem retraindo a lei para atingir fato gerador antecedente a sua vigência.



    O momento da incidência do tributo não se confunde com sua cobrança. O ICMS permanece com o mesmo fato gerador, no foco das operações de circulação de mercadorias. Contudo, no regime de substituição tributária para frente, o pagamento é antecipado e realizado antes da ocorrência do fato gerador (futuro), apenas com o escopo de implantação do novo regime, pelo que se considerou a incidência sobre o estoque” (fls. 3-5, e-doc. 21).



    7. A apreciação do pleito recursal imporia a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei estadual n. 6.374/1989, Decreto estadual n. 54.338/2009 e Decreto estadual n. 54.352/2009). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário.



    No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.123.196, Relator o Ministro Edson Fachin, processo similar ao presente, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal decidiu:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. MERCADORIAS EM ESTOQUE. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁRIAS. CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE. 1. A aferição da compatibilidade de decretos estaduais supostamente introdutores do regime de substituição tributária no ICMS sobre as mercadorias em estoque cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Súmula 636 do STF. Precedente: AI-AgR 867.914, de relatoria do Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 28.05.2018. 2. A alegação de irretroatividade tributária ferida pelas mercadorias adquiridas anteriormente à sua inserção nesse regime não encontra guarida na jurisprudência do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com majoração de honorários advocatícios, com base no art. 85, § 11, do CPC, e aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC” (DJe 16.8.2018).



    8. O acórdão recorrido também está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal de que os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal estão adistritos às hipóteses de instituição e majoração de tributos, o que não se verifica na espécie. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECRETO Nº 45.138/09-MG. INSTITUIÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. HIPÓTESE QUE NÃO REPRESENTA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. 1. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que os postulados da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal estão circunscritos às hipóteses de instituição e majoração de tributos. 2. O regime de apuração da substituição tributária não está alcançado pelo âmbito de proteção da tutela da não surpresa, na medida em que o agravamento inicial que decorre do dever de suportar o imposto pelos demais entes da cadeia será ressarcido na operação de saída da mercadoria. 3. Na hipótese sob análise, não há aumento quantitativo do encargo e sim um dever de cooperação com a Administração tributária. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 682.631, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 2.5.2014).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INSTITUIÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. HIPÓTESE QUE NÃO REPRESENTA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 150, III, ‘B’ E ‘C’, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.008.315, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.12.2017).



    9. Não se comprova, na espécie, ofensa ao princípio da irretroatividade, pois, conforme assentado no acórdão recorrido, “anteriormente o ICMS era recolhido na saída da mercadoria do estabelecimento comercial e, com o advento dos referidos decretos, os produtos comercializados pela impetrante estariam sujeitos ao pagamento antecipado do tributo antes da saída da empresa. Todavia, isto não significa que os referidos decretos mudaram o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS, provocando efeito retroativo, pois não se está tributando a existência de estoque de mercadorias (criando fato gerador distinto do ICMS), nem retraindo a lei para atingir fato gerador antecedente a sua vigência” (fl. 5, e-doc. 21). No mesmo sentido é, por exemplo, este julgado:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º DO DECRETO N. 39.647/1999, PELO QUAL ALTERADO O ART. 8º DO REGULAMENTO DO ICMS NO RIO GRANDE DO SUL. INSTITUIÇÃO DE COBRANÇA POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ‘PARA FRENTE’. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA PELO PLENÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE DA SUBSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Nos termos do § 7º do art. 150 da Constituição da República ‘a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido’. Desnecessidade de lei complementar. 2. Este Supremo Tribunal já decidiu sobre a legalidade da cobrança antecipada do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS no regime de substituição tributária, mensurada segundo o estoque de mercadorias desde que observados os princípios da irretroatividade e da anterioridade geral e nonagesimal. 3. As normas impugnadas estabelecem o regime de substituição tributária ‘para frente’, ou ‘progressiva’ alcançando mercadorias em estoque de profusa distribuição dentro dos Estados como discos, lâminas de barbear, isqueiros, pilhas, baterias elétricas e sorvetes, não se verificando, na espécie, afronta aos princípios da irretroatividade e da anterioridade. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente” (ADI n. 2.044, de minha relatoria, Plenário, DJe 9.12.2019).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante. 



    10. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de maio de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora