Tribunal: STF
Processo: ADI 7652
Classe: ADI
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AO CAPUT E §§ 1º A 3º DO ART. 47-B DA LEI N. 10.233/2001 E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR ARRASTAMENTO, DOS INCS. XL, XLV E XLVI DO ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 12, §§ 1º E 2º DO ART. 15, INC. I DO ART. 17, § 3º DO ART. 39, ARTS. 46 A 60, ART. 64, INC. II DO § 2º DO ART. 67, PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 110, INC. II DO ART. 111, §§ 1º E 2º DO ART. 231, E ARTS. 232 A 236 DA RESOLUÇÃO N. 6.033/2023, DA AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA.



Relatório



    1. Ação direta de inconstitucionalidade, com requerimento de medida cautelar, ajuizada pelo Partido Solidariedade, “tendo por objeto a declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, mediante interpretação conforme a Constituição, do art. 47-B, caput e §§ 1º a 3º, da Lei nº 10.233/2001, bem como a declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento e por violação direta, dos art. 2º, XL, XLV e XLVI, 12, parágrafo único, 15, §§ 1º e 2º, 17, I, a, 39, § 3º, 46 a 60, 64, 67, § 2º, II, 110, parágrafo único, 111, II, 231, §§ 1º e 2º, e 232 a 236 da Resolução nº 6.033/2023, da Agência Nacional de Transportes Terrestres”.



    2. Nas normas impugnadas se estabelecem:



    Lei n. 10.233/2001



    “Art. 47-B. Não haverá limite para o número de autorizações para o serviço regular de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, salvo no caso de inviabilidade técnica, operacional e econômica. 



    § 1º O Poder Executivo definirá os critérios de inviabilidade de que trata o caput deste artigo, que servirão de subsídio para estabelecer critérios objetivos para a autorização dos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros. 



    § 2º A ANTT poderá realizar processo seletivo público para outorga da autorização, observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, na forma do regulamento. 



    § 3º A outorga de autorização deverá considerar, sem prejuízo dos demais requisitos estabelecidos em lei, a exigência de comprovação, por parte do operador de: 



    I - requisitos relacionados à acessibilidade, à segurança e à capacidade técnica, operacional e econômica da empresa, de forma proporcional à especificação do serviço, conforme regulamentação do Poder Executivo; 



    II - capital social mínimo de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais)”.



    Resolução n. 6.033/2023, da Agência Nacional de Transportes Terrestres



    “Art. 2º Para fins desta Resolução, considera-se: (...).



    XL - inviabilidade econômica: condição caracterizada pelo risco à adequada prestação dos serviços em decorrência do impacto econômico da entrada indiscriminada de transportadoras;



    XLV - janela de abertura extraordinária: período durante o qual a transportadora habilitada poderá pleitear a operação em mercados principais, que poderá ocorrer dentro do prazo de 90 (noventa) dias após o resultado da janela de abertura ordinária, ou, a qualquer tempo, nos casos e condições previstos nesta Resolução; 



    XLVI - janela de abertura ordinária: período, que será iniciado na segunda quinzena de março de cada ano, durante o qual a transportadora habilitada poderá pleitear a operação em mercados principais;



    Art. 12. (...) Parágrafo único. a admissão de requerimentos de novas autorizações para mercados principais, subsidiários e não atendidos observará o procedimento de abertura progressiva estabelecido na Subseção III da Seção IV do Capitulo IV.



    Art. 15. (...) § 1º Não poderá constar na linha objeto do TAR, como seção principal ou intermediária, mercado principal para o qual a transportadora não tenha sido contemplada em janela de abertura. 



    § 2º O mercado principal para o qual a transportadora tenha sido contemplada em janela de abertura poderá ser utilizado no requerimento de mais de um TAR. (...) 



    Art. 17. Para requerer o TAR, a transportadora habilitada deverá apresentar: 



    I - o cadastro do esquema operacional da linha objeto do TAR, com a seção principal e, quando for o caso, as seções intermediárias que serão exploradas ao longo da linha, sendo vedado: 



    a) o cadastro de seções referentes a mercados principais para os quais a transportadora não tenha sido contemplada em janela de abertura; e (...).



    Art. 39. A ANTT realizará a avaliação da inviabilidade operacional, técnica e econômica dos serviços regulares de transporte rodoviário coletivo interestadual de passageiros. (...) 



    § 3º A avaliação da inviabilidade econômica se dará a partir da análise dos mercados principais e subsidiários nos quais se identifique risco para a adequada prestação dos serviços em razão da possível entrada de novas transportadoras.



    Art. 46. A inviabilidade econômica constitui circunstância excepcional na qual a ANTT estabelecerá um limite ao número de autorizações para o serviço regular de transporte rodoviário interestadual de passageiros, em razão de condições verificadas no funcionamento do mercado. 



    §1º A inviabilidade econômica será aferida pela ANTT a partir da avaliação dos mercados por meio dos indicadores econômicos estabelecidos no art. 48 e no art. 50. 



    § 2º A ANTT divulgará anualmente os mercados em situação de inviabilidade econômica, os quais deverão ser objeto de planejamento de fiscalização específico. 



    Art. 47. Em até 15 (quinze) dias úteis após a homologação dos resultados dos indicadores, a ANTT publicará: 



    I - a classificação dos mercados em principais e subsidiários; e



    II - a classificação dos mercados principais e subsidiários conforme os respectivos níveis de eficiência. 



    Parágrafo único. A disponibilização da janela de abertura ordinária para operação nos mercados principais e subsidiários se dará no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da publicação de que trata o caput. 



    Art. 48. Para a avaliação da inviabilidade econômica, a ANTT classificará os mercados em principais e subsidiários, de acordo com a movimentação de passageiros no último ciclo de avaliação, conforme equação abaixo:



    ****** = ****** / 28



    Em que, 



    ICM = Índice de Classificação de Mercado; e 



    PAX = Movimentação de passageiros no ciclo de avaliação, obtida a partir da diferença do número de registros de bilhetes válidos da viagem e o número de registro de cancelamento de bilhetes recebidos válidos da viagem, não consideradas as gratuidades. 



    § 1º Serão considerados como mercados principais os mercados cujo ICM seja igual ou maior que 208. 



    § 2º Serão considerados como mercados subsidiários os mercados cujo ICM seja menor que 208. § 3º A classificação dos mercados em principais e subsidiários será publicada anualmente pela ANTT, por meio de portaria da Supas.



    Art. 49. A análise de inviabilidade econômica e o estabelecimento de janelas de abertura serão feitos em relação aos mercados principais e subsidiários. 



    Art. 50. A avaliação da inviabilidade econômica será baseada na eficiência operacional de cada mercado principal e subsidiário, conforme expresso na equação abaixo: 



    ****** = { **** / **** * **** * ******** * 28}



    Em que, 



    IEM = Índice de Eficiência do Mercado; 



    RR = Receita Real auferida no mercado no ciclo de avaliação, obtida a partir da soma dos valores totais dos bilhetes de passagem considerados válidos de todas as viagens que atenderam ao mercado, não incluso o ICMS e demais taxas discriminadas no bilhete que não constituam receita da transportadora, e desconsiderando os bilhetes de passagem cancelados;



    VN = Número de viagens necessárias em regime de eficiência, obtido a partir do maior valor entre o ICM e a soma da frequência mínima com o número de autorizatárias incumbentes do mercado, calculada considerando uma viagem por semana, por sentido, para cada autorizatária incumbente no mercado; 



    KM = Extensão média, em quilômetros, do mercado, obtida a partir da razão entre a soma da extensão do mercado em todas as linhas autorizadas a atendê-lo e o número de linhas autorizadas a atendê-lo, considerando apenas as linhas em operação ao longo do ciclo de avaliação; e 



    UMRP = Unidade Monetária de Referência de Passageiros, conforme art. 246. 



    Art. 51. Os mercados principais e subsidiários serão categorizados em diferentes níveis com base no Índice de Eficiência de Mercado (IEM), sendo: 



    I - Nível 1: mercados com IEM igual ou superior a 1 (um); 



    II - Nível 2: mercados com IEM igual ou superior a 0,7 (sete décimos) e inferior a 1 (um); e 



    III - Nível 3: mercados com IEM inferior a 0,7 (sete décimos). 



    § 1º A partir do terceiro ciclo de avaliação, serão considerados de Nível 2 os mercados com IEM igual ou maior que 0,65 (sessenta e cinco centésimos) e menor que 1 (um), e de Nível 3 os mercados com IEM menor que 0,65 (sessenta e cinco centésimos). 



    § 2º Não haverá limite para o número de autorizações nos mercados categorizados como Nível 1, observado o procedimento de abertura progressiva estabelecido na Subseção III desta Seção. 



    § 3º A inviabilidade econômica restará caracterizada apenas no mercado categorizado como Nível 3. 



    § 4º São considerados mercados atendidos por uma única autorizatária, empresas que integrem o mesmo grupo econômico, e considera-se empresas que integrem o mesmo grupo econômico, dentre outros: 



    I - a autorizatária;



    II - seus controladores, diretos e indiretos, até o nível de pessoa física; 



    III - as empresas que estejam sob controle comum, direta ou indiretamente; 



    IV - as empresas nas quais qualquer das pessoas físicas ou jurídicas referidas nos incisos I, II e III seja titular, direta ou indiretamente, de, pelo menos, 20% (vinte por cento) do capital social votante; e 



    V - as empresas nas quais parentes até terceiro grau civil dos controladores da autorizatária sejam titulares, direta ou indiretamente, de, pelo menos, 20% (vinte por cento) do capital social votante. 



    Art. 52. Serão também categorizados como Nível 1 os mercados principais e subsidiários que:



    I - estejam inseridos em linha cujo TAR tenha obtido resultados nível 3 ou 4 em algum dos indicadores, no último ciclo de avaliação; 



    II - estejam inseridos apenas em linha(s) que não tenha(m) sido avaliada(s) pelos indicadores de que trata a Seção V do Capítulo VII. 



    Art. 53. A ANTT poderá rever a classificação e o nível do mercado a qualquer momento, se constatada a ocorrência de práticas anticoncorrenciais. 



    Parágrafo único. São consideradas práticas anticoncorrenciais as condutas que configuram infrações de ordem econômica, nos termos do art. 219.



    Art. 54. A admissão de requerimentos de novas autorizações que incluam mercados principais, mercados subsidiários e mercados não atendidos ocorrerá após a divulgação da classificação prevista no art. 48, durante a janela de abertura ordinária, iniciada na segunda quinzena de março de cada ano. 



    § 1º Os requerimentos apresentados fora do período estabelecido pela ANTT serão inadmitidos e arquivados por decisão da Supas. 



    § 2º A análise dos requerimentos de novas autorizações ocorrerá de forma simultânea, independentemente da ordem de protocolo. 



    Art. 55. O deferimento de novas autorizações com mercados principais e subsidiários ocorrerá de forma gradual e progressiva, de modo a preservar a estabilidade dos mercados e possibilitar a ampliação da competitividade ao longo dos anos. 



    § 1º Para os mercados principais categorizados como Nível 1 se admitirá um incremento anual de novas transportadoras nos seguintes percentuais: 



    I - 10% (dez por cento) do número total de transportadoras que já operam no respectivo mercado, na primeira janela de abertura ordinária; 



    II - 15% (quinze por cento) do total de transportadoras que já operam no respectivo mercado, na segunda janela de abertura ordinária; 



    III - 20% (vinte por cento) do total de transportadoras que já operam no respectivo mercado, na terceira janela de abertura ordinária; e 



    IV - 25% (vinte e cinco por cento) do total de transportadoras que já operam no respectivo mercado, a partir da quarta janela de abertura. 



    § 2º Para os mercados subsidiários categorizados como Nível 1 se admitirá incremento de uma nova transportadora a cada janela de abertura ordinária. 



    § 3º Para os mercados principais e subsidiários categorizados como Nível 2 se admitirá incremento de uma nova transportadora a cada janela de abertura ordinária, se constatado que atendidos por apenas uma autorizatária. 



    § 4º Adicionalmente aos aumentos especificados nos parágrafos anteriores, será deferida uma nova autorização para cada transportadora que tenha cessado suas operações no ano anterior, no respectivo mercado. 



    § 5º Os quantitativos previstos nos parágrafos 1º e 2º serão acrescidos de 1 (um) quando o mercado for operado por apenas duas transportadoras e pelo menos uma delas tenha obtido, no último ciclo de avaliação, classificação ‘D’ no IQT, observado o disposto no § 4º do art. 51. 



    § 6º Caso os valores obtidos a partir da aplicação dos critérios estabelecidos no § 1º e § 2º não sejam números inteiros, serão sempre arredondados para o número inteiro imediatamente superior. 



    Art. 56. A solicitação para operar mercado principal, mercado subsidiário e mercado não atendido deverá ser feita, em sistema disponibilizado pela ANTT, nos 30 (trinta) dias seguintes à publicação do comunicado de abertura de janela. 



    Art. 57. Deverá ser apresentada uma solicitação para cada mercado pretendido.



    § 1º Não serão conhecidas solicitações: 



    I - realizadas por transportadora que não esteja habilitada;



      II - apresentadas fora do período de janela de abertura; ou 



    III - quando a autorizatária obtiver, no respectivo ciclo de avaliação, classificação ‘C’ ou ‘D’ no acumulado dos resultados parciais do Índice de Qualidade de Transporte (IQT). 



    § 2º Na hipótese do § 1º, inciso III, caso ainda não tenha sido apurado o primeiro resultado parcial do ciclo de avaliação, será utilizada a classificação do IQT do ciclo de avaliação anterior. 



    § 3º Não se aplica o disposto no § 1º, inciso III, à transportadora habilitada que não tenha TAR ou à autorizatária que ainda não tenha resultados do IQT. 



    § 4º Em caso de reclassificação de mercados subsidiários para mercados principais, as solicitações de TAR para a operação desses mercados apresentadas a partir da data de publicação da alteração serão arquivadas e nova solicitação deverá ser precedida de contemplação do mercado principal em janela de abertura. 



    § 5º Quando o número de transportadoras habilitadas que solicitaram operação no mercado principal, mercado subsidiário ou mercado não atendido ao longo da janela de abertura for maior que o incremento previsto no art. 55, a ANTT realizará processo seletivo nos termos da Seção V deste Capítulo. 



    Art. 58. A transportadora contemplada para o mercado estará apta para, em até 30 (trinta) dias, contados do recebimento da convocação, solicitar novo TAR ou promover modificações em TAR existente para atendimento do mercado. 



    § 1º O prazo de que trata o caput é improrrogável e o não cumprimento importará na renúncia do direito de pleitear autorização com o respectivo mercado. 



    § 2º Na hipótese de não cumprimento do prazo estabelecido no caput ou não preenchimento dos requisitos para a obtenção do TAR, a transportadora que havia sido contemplada não poderá participar da janela de abertura ordinária subsequente. 



    Art. 59. A transportadora contemplada para operar em mercado principal, mercado subsidiário ou mercado não atendido deverá atendê-lo por, no mínimo, 12 (doze) meses, em qualquer um dos TAR a ela delegados. 



    Art. 60. A ANTT instituirá uma janela de abertura extraordinária para o ingresso de novas autorizatárias no mercado principal, no prazo de 90 (noventa) dias após o resultado da janela de abertura ordinária, quando: 



    I - for identificado que o mercado está sendo operado por apenas uma autorizatária, observado o disposto no § 4º do art. 51; 



    II - o número de transportadoras que ingressarem no mercado principal na janela de abertura ordinária não alcançar os limites previstos no art. 55; e 



    III - for descumprido o disposto no art. 59. 



    § 1º Após o resultado da janela de que trata o caput, permanecendo a situação prevista no inciso I, o mercado principal poderá ser objeto de janela de abertura extraordinária quando forem constatadas práticas anticoncorrenciais, nos termos do art. 219. 



    § 2º Poderá ser instituída janela de abertura extraordinária quando forem constatadas práticas anticoncorrenciais, nos termos do art. 219.



    Art. 64. O processo seletivo público dar-se-á mediante sorteio entre as transportadoras habilitadas que manifestarem interesse no prazo estipulado no respectivo edital. 



    Parágrafo único. A Supas poderá, desde que devidamente justificado e previsto no edital, adotar critério de seleção diverso ou combinado com o previsto no caput.



    Art. 67. A transportadora contemplada terá até 30 (trinta) dias para solicitar novo TAR ou promover modificações em TAR existente. (...) 



    § 2º Na hipótese de não cumprimento do prazo estabelecido no caput ou não preenchimento dos requisitos para a obtenção do TAR: (...).



    II - a transportadora que havia sido contemplada não poderá participar da janela de abertura ordinária subsequente.



    Art. 110. (...) Parágrafo único. A implantação de seção intermediária correspondente a mercado principal e subsidiário dependerá da prévia contemplação em janela de abertura.



    Art. 111. Poderá ser implantada seção intermediária em linha já existente, mediante solicitação prévia à ANTT, desde que os pontos de embarque e de desembarque da seção a ser acrescida se encontrem a uma distância de até 10 (dez) quilômetros do itinerário da linha, e que a nova seção se enquadre em uma das seguintes hipóteses: (...).



    II - atenda a mercado subsidiário ou ou mercado principal para o qual a autorizatária tenha sido contemplada em janela de abertura;



    Art. 231. A Supas deverá oficiar a transportadora para que, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento da notificação, informe, em sistema disponibilizado pela ANTT, os mercados que pretendem operar, limitados àqueles objeto do requerimento original. 



    § 1º As solicitações para operação em mercados não atendidos e em mercados operados por apenas uma transportadora serão submetidas à janela de abertura extraordinária de que trata a Seção II deste Capítulo. 



    § 2º As solicitações para operação em mercados que não se enquadram no § 1º serão submetidas à primeira janela de abertura ordinária de que trata a Seção III deste Capítulo.



    Art. 232. Após 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor desta Resolução, a ANTT abrirá janela de abertura extraordinária para aqueles mercados atendidos por apenas uma transportadora e para os mercados não atendidos. 



    § 1º O prazo de que trata o caput poderá ser prorrogado por mais 30 (trinta) dias, desde que devidamente justificado. 



    § 2º A comunicação de abertura da janela será publicada no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do término do período de transição. § 3º A operação do mercado será limitada a: 



    I - 1 (uma) nova autorizatária, para mercados atendidos por apenas uma transportadora; 



    II - 2 (duas) novas autorizatárias, para mercados não atendidos. 



    Art. 233. A solicitação deverá ser feita, em sistema disponibilizado pela ANTT, nos 30 (trinta) dias seguintes à publicação do comunicado de abertura de janela.



    § 1º Não serão conhecidas solicitações: 



    I - realizadas por transportadora que não esteja habilitada; 



    II - apresentadas fora do período de janela de abertura; ou



      III - quando a autorizatária apresentar classificação ‘C’ ou ‘D’ no consolidado dos resultados parciais apurados do Índice de Qualidade de Transporte (IQT). 



    § 2º O disposto no § 1º, inciso III, não se aplica à transportadora habilitada que não tenha TAR ou à autorizatária que ainda não tenha resultados do IQT. 



    Art. 234. Fechada a janela, a ANTT terá o prazo de 15 (quinze) dias úteis para publicar a relação dos mercados com a quantidade de solicitações para cada um deles. 



    § 1º Após o prazo do caput, a ANTT terá o prazo de 15 (quinze) dias úteis para convocar as transportadoras contempladas, salvo na hipótese do § 2º. 



    § 2º Quando o número de transportadoras que solicitaram operação no mercado for maior que o limite previsto no art. 232, § 3º, a ANTT realizará processo seletivo nos termos do Capítulo IV, Seção V, desta Resolução. 



    Art. 235. O primeiro ciclo de avaliação compreenderá o período entre o primeiro dia de vigência desta Resolução e o dia 31 de dezembro do respectivo ano. 



    § 1º Durante o período de que trata o caput, as linhas e os mercados, independentemente se operados nos termos da Resolução 4.770, de 2015, ou se nos termos desta Resolução, serão monitorados para fins de avaliação dos indicadores e cálculo do ICM e do IEM. 



    § 2º Não serão objeto do cálculo de ICM e IEM, e não farão parte da primeira janela de abertura ordinária, os mercados que eram operados por apenas uma transportadora e que passaram a ser atendidos por duas transportadoras na janela de abertura extraordinária de que trata a Seção II deste Capítulo. 



    Art. 236. Em até 15 (quinze) dias após a homologação dos resultados finais dos indicadores do primeiro ciclo de avaliação, a ANTT publicará: 



    I - a classificação dos mercados em principais e subsidiários; e 



    II - a classificação dos mercados principais e subsidiários conforme os respectivos níveis de eficiência. 



    Parágrafo único. A disponibilização da primeira janela de abertura ordinária para operação em mercados principais, mercados subsidiários e mercados não atendidos se dará no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da publicação de que trata o caput”.



    3. O autor afirma cabível a presente ação direta, cujo objetivo é “a declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, mediante interpretação conforme a Constituição, do art. 47-B, caput e §§ 1º a 3º, da Lei nº 10.233/2001 e a declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento e por violação direta, dos art. 2º, XL, XLV e XLVI, 12, parágrafo único, 15, §§ 1º e 2º, 17, I, a, 39, § 3º, 46 a 60, 64, 67, § 2º, II, 110, parágrafo único, 111, II, 231, §§ 1º e 2º, e 232 a 236 da Resolução ANTT nº 6.033/2023. Deste modo, impugnam-se dispositivos de lei federal, a Lei nº 10.233/2001, e de ato normativo federal, a Resolução ANTT nº 6.033/2023, em conformidade com o art. 102, I, ‘a’, da Constituição Federal. A respeito da impugnação de atos normativos federais, este eg. Supremo Tribunal Federal - STF tem jurisprudência pacífica quanto à necessidade de que o ato seja primário ou autônomo, uma vez que a ação direta de inconstitucionalidade não tutela violações reflexas à Constituição”.



    Quanto às normas impugnadas da Resolução n. 6.033/2023, da Agência Nacional de Transportes Terrestres, sustenta que “diante da veiculação comandos genéricos, abstratos, autônomos e impessoais, não se trata de mero ato regulamentar secundário, voltado apenas à regulamentação da legislação infraconstitucional pertinente”.



    Alega ser “inconstitucional a interpretação do art. 47-B, caput, da Lei nº 10.233/2001 que atribua à ANTT competência normativa para realizar, previamente à outorga de autorização, análise da viabilidade técnica, operacional e econômica dos mercados de Transporte Rodoviário Interestadual de Passageiros (‘TRIP’), assim como para reconhecer a inviabilidade mesmo quando existem uma ou mais empresas habilitadas e interessadas e o mercado possui infraestrutura para acolher todas elas”.



    Anota “busca[r]-se o reconhecimento judicial de que a Constituição impede toda e qualquer interpretação que transforme, na prática, a autorização administrativa de serviços públicos em uma outorga de permissão ou de concessão, por meio da limitação apriorística do mercado quando, na verdade, deveria haver liberdade de ingresso a todos aqueles que preenchessem as condições legais de habilitação”.



    Sustenta que “deve-se reconhecer a contrariedade à Constituição dessas interpretações, sobretudo, porque subvertem a dinâmica constitucional da outorga de serviço público mediante autorização, que presume a viabilidade concorrencial do mercado, de modo que a inviabilidade deve ser comprovada, o que somente pode ser feito após sua abertura à livre concorrência”.



    Argumenta que “o § 1º do art. 47-B da Lei nº 10.233/2001 deve ser interpretado no sentido de que a conceituação das inviabilidades técnica, operacional e econômica servem para limitar o número de empresas delegatárias, sempre após a abertura do mercado, e não para condicionar a outorga de autorização”.



     



    Defende que “o § 2º do referido art. 47-B deve ser interpretado de modo que o processo seletivo público somente é cabível quando constatada a inviabilidade de um mercado, momento em que será limitado o número de delegatárias e todas as empresas interessadas (incumbentes ou ingressantes) devem participar do procedimento administrativo em igualdade de condições. Nesse caso, não há outorga de autorização propriamente dita, mas, sim, de figura análoga à concessão ou permissão (...). Caso contrário, sua realização configuraria elevação de barreiras artificiais à concorrência e, enquanto tal, violaria o princípio da moralidade administrativa, como já bem reconhecido pelo Ministro Luiz Fux no julgamento das ADIs nº 5.549 e 6.270: (...)”.



     



    Acrescenta que “o § 3º do referido dispositivo deve ser interpretado de forma a ressaltar que a especificação de condições para a habilitação não pode incorrer em limitações às liberdades tarifária e de itinerário das empresas, devido à inexistência de reequilíbrio econômico-financeiro nesse modelo de outorga, por serem corolários da livre iniciativa e da livre concorrência”.



    Ressalta que, “com a delimitação das interpretações constitucionalmente possíveis dos dispositivos em questão, devem ser consideradas inconstitucionais, por arrastamento, todas as disposições da Resolução ANTT nº 6.033/2023 contrárias à finalidade e aos delineamentos constitucionais mínimos da autorização como outorga de serviço público. Em especial, devem ser declaradas inconstitucionais, por arrastamento ou violação direta, as seguintes disposições, que implicam a análise prévia da inviabilidade dos mercados, a instituição de uma abertura progressiva de mercado extremamente restritiva e a abertura de um processo seletivo público discriminatório e aleatório”.



    Quanto às normas previstas na Resolução n. 6.033/2023, da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, sustenta que “devem ser declaradas inconstitucionais, por arrastamento ou violação direta, as disposições (...), que preveem janelas de abertura para outorga de autorização, o que vai de encontro à liberdade de iniciativa e de concorrência, princípios orientadores da autorização como outorga de serviço público”.



    Assevera que “o art. 21, XI e XII, da Constituição Federal prevê três modalidades distintas de outorga da prestação dos serviços públicos a particulares, quais sejam: a concessão, a permissão e a autorização. Assim, a Constituição transferiu ao legislador ordinário a escolha do regime jurídico de prestação do serviço mais adequado à natureza da atividade setorial, podendo optar, inclusive, pela assimetria regulatória. (...) Conforme o art. 175 da Constituição Federal, a concessão e a permissão só podem ser outorgadas mediante prévio procedimento licitatório, de modo que são modalidades de outorga aplicáveis aos setores em que há inviabilidade concorrencial, com a necessidade de limitação do número de delegatários, mediante concorrência pelo mercado. Por isso, os serviços delegados por meio dessas duas modalidades de outorga são preponderantemente regidos pelo regime jurídico de direito público, com a previsão de contrapartidas do particular e de garantias do Poder Público”.



    Enfatiza que “o Transporte Rodoviário Interestadual de Passageiros (‘TRIP’) é um setor econômico que permite a entrada de diversas empresas, sem a necessidade de limitação do número de operantes, de modo que todas aquelas que cumprem os requisitos impostos pelo ente regulador podem competir livremente no mercado. Nesse sentido, no julgamento da ADI nº 6.270, o Ministro Luiz Fux ressaltou que, quando desnecessária, a realização do procedimento licitatório eleva artificialmente barreiras à entrada no mercado, ao excluir todas as demais empresas não selecionadas, gerando ineficiência à concorrência e violando a finalidade da licitação, configurando, assim, má administração da coisa pública. (...) Em complementação, o Ministro ressalta que a alteração do regime de outorga para o modelo de autorização no setor de TRIP resulta em um serviço mais adequado, compreendido como de maior qualidade, atualidade e modicidade de tarifas, além de permitir a liberdade de escolha do usuário”.



    Conclui que “as atividades de TRIP são amplamente propícias ao modelo de outorga por autorização, posto que compõem um setor econômico em que é plenamente possível a livre concorrência entre os operantes. Nesse cenário, cumpre destacar que a abertura do setor de TRIP à competição não significa descontrole e desregulamentação. Compete à ANTT as funções de delimitação técnica dos critérios objetivos de habilitaç