Tribunal: STF
Processo: HC 234602
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-01
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina em favor de Gherd Felipe Locks contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento AgRg no HC 695.596/SC (documento eletrônico 11, pp. 84-86).  



    Consta de documento encartado a estes autos que o paciente foi “[...] condenado às penas de 10 meses de detenção em regime aberto e de 16 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 2° [crime contra a ordem tributária], II [deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos], da Lei n. 8.137/1990. Foi-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade” (documento eletrônico 11, p. 50).  



    Neste writ, a impetrante sustenta que:  



    “O Juízo de primeiro grau condenou o Paciente, nas sanções do art. 2º, II da Lei nº 8137/90, por doze vezes, em continuidade delitiva, à pena de 10 meses de detenção, em regime inicialmente aberto.



    O STJ não conheceu do habeas corpus, in verbis: [...].



    Ocorre que, no julgamento da apelação criminal, o TJSC afirmou expressamente que para a caraterização do crime basta o dolo genérico. Textualmente: [...].



    Portanto, está evidenciada a ilegalidade.



    Em primeiro lugar, porque no emblemático julgamento do RHC 163.334/SC, realizado em 18.12.2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: ‘O contribuinte que, de forma contumaz e COM DOLO DE APROPRIAÇÃO, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990’.



    Como se pode perceber, a Suprema Corte, embora tenha afirmado a tipicidade penal da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio cobrado do consumidor, reconheceu expressamente duas condições para a caracterização do crime: (a) a contumácia da inadimplência e (b) o dolo específico de apropriação.



    Em outras palavras, desde 18.12.2019, com as balizas interpretativas conferidas pelo STF ao inc. II do art. 2.º da Lei 8.137/90, não basta a mera inadimplência de ICMS para tipificar o crime: a contumácia e o dolo específico de apropriação são elementos essenciais do tipo penal.



    No caso concreto, em nenhum momento o dolo específico de apropriação foi reconhecido no âmbito da decisão colegiada.



    Na verdade, sequer imputado formalmente aos Pacientes na denúncia, que se limitou a descrever uma inadimplência fiscal durante o ano de 2010.



    Com efeito, então, em respeito ao postulado da correlação entre acusação e sentença — ou, subsidiariamente, por ausência de provas do ‘dolo de apropriação’ — deveria o Paciente ser absolvido, nos termos do art. 386, III, do CPP.



    Ademais, o acórdão que negou provimento à apelação criminal se limitou a afirmar que basta o dolo genérico, contrariando a orientação do STF que exige a comprovação do dolo específico de apropriação.



    Conforme a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no paradigmático julgamento do RHC 163.334/SC, é insuficiente o dolo genérico para a caracterização do crime fiscal.” (documento eletrônico 1, pp. 3-6)  



    Ao final, requer:  



    “Com todos os argumentos expostos, presentes os requisitos autorizadores da medida liminar, requer se digne V.Exa. a reconhecer o constrangimento ilegal demonstrado para conceder, LIMINAR para suspender o andamento do processo em epígrafe e assim evitar o trânsito em julgado e, ao final, conceder a ordem do Habeas Corpus em favor de GHERD FELIPE LOCKS, a fim de absolver o Paciente das imputações que lhes foram dirigidas (deixar de recolher ICMS próprio), por reputar atípicas as condutas, em respeito ao art. 2.º, II, da Lei 8.137/90.” (documento eletrônico 1, p. 10)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. CONTUMÁCIA E DOLO ESPECÍFICO DEMONSTRADOS NA ORIGEM. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO STJ. REITERAÇÃO DAS RAZÕES DE HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. Incide a Súmula n. 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. 2. A reiteração dos argumentos apresentados nas razões de habeas corpus e a apresentação de alegações genéricas e dissociadas dos fundamentos da decisão agravada tornam inviável o agravo regimental por ofensa ao princípio da dialeticidade. 3. Agravo não conhecido.” (documento eletrônico 11, p. 83)  



    Com efeito, o mérito desta impetração não foi objeto de julgamento pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça.  



    A pacífica orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013).  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO EM APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA DE MODO CONTINUADO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DA MATÉRIA POR COLEGIADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE DO WRIT. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”(RHC 230.943 AgR/MS, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29/9/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO ATO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. O Órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça não examinou as questões suscitadas na presente impetração. Desse modo, torna-se inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer delas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 233.017 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3/11/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À ANÁLISE DEFINITIVA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Inexistindo prévia manifestação definitiva do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 120.373-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/2/2014).  



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 1º de fevereiro de 2024.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator