Tribunal: STF
Processo: HC 244480
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.507.940/SP, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado a 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de furto (art. 155 do Código Penal), porque, 



    no dia 20 de fevereiro de 2020, Marcos, subtraiu, para si, aproximadamente R$ 110,00, do estabelecimento comercial vítima “Bar Oliveira”, pertencente a Adilson. Primeiramente, o acusado adentrou as dependências do estabelecimento, e então passou a conversar com o proprietário Adilson, que o atendera, pedindo-lhe um pouco de café. Enquanto ele pegava a bebida, em momento de distração, Marcos abriu o caixa sobre o balcão e subtraiu sorrateiramente o valor aproximado de R$ 100,00 em notas diversas. Ainda, subtraiu certa quantidade de moedas que estavam dentro de um pote sobre o balcão, deixando rapidamente o local após beber seu café. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. 



    A defesa, então, interpôs Recurso Especial, que, inadmitido na origem, ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, conhecido pelo Ministro Relator para negar provimento ao apelo especial, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão:



    [...]



    1. A lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgem para atuar como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. Entretanto, a ideia não pode ser aceita sem restrições, sob pena de o Estado dar margem a situações de perigo, na medida em que qualquer cidadão poderia se valer de tal princípio para justificar a prática de pequenos ilícitos, incentivando, por certo, condutas que atentem contra a ordem social. 



    2. O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC n. 98.152/MG, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). 



    3. Salienta-se que, quanto ao tema, o Plenário do eg. Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente, o HC n. 123.108/MG, o HC n. 123.533/SP e o HC n. 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, definiu que a incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso (Informativo n. 793/STF). 



    4. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, de MINHA RELATORIA, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação que a medida é socialmente recomendável, como no presente caso. Precedentes. 



    5. Ainda, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor da res furtiva superar o percentual de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Precedentes. 



    6. Na hipótese em análise, o entendimento do Tribunal a quo deve ser mantido, tendo em vista que não se trata de situação que atrai a incidência excepcional do Princípio da Insignificância, uma vez que, além do acusado possuir maus antecedentes específicos e ser reincidente específico, o valor subtraído (R$ 110,00) ultrapassa o percentual de 10% do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos (R$ 1045,00 - 2020), tudo a afastar a mínima ofensividade e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. 



    7. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 



    8. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. 



    9. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência e passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.). Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. 



    10. No presente caso, verifica-se que o Tribunal de Justiça majorou a pena-base em 1/6 do preceito secundário do tipo penal incriminador, em razão dos maus antecedentes, critério aceito pela jurisprudência, não podendo se falar em desproporcionalidade ou ofensa a razoabilidade. 



    11. No tocante ao regime de cumprimento de pena, de acordo com a Súmula 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior à inicial de quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. 



    12. Na hipótese, em que pese a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em quantum não superior a 4 (quatro) anos – 1 ano e 2 meses de reclusão –, verifica-se que o agravante, além de reincidente – o que atrairia a aplicação do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte e a fixação do regime inicial semiaberto –, teve a pena-base fixada acima do mínimo legal em decorrência da valoração negativa de circunstância judicial (antecedentes), o que afasta o referido enunciado sumular, representando fundamentação idônea para a manutenção do regime prisional fechado e a impossibilidade da substituição da pena. 



    13. Agravo regimental não provido. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: O paciente MARCOS foi processado e condenado pela prática de furto simples, por supostamente ter subtraído a quantia de R$110,00 [...]. O fato do paciente ser reincidente e possuir maus antecedentes não impede a aplicação da insignificância ao caso concreto, devido as suas particularidades. Em razão disso, requer a concessão da ordem, para absolver o paciente. 



    É o relatório. Decido.



    A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, “que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados” (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016).



    Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. Daí a importância da atuação do juiz da causa que, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, deverá estabelecer a justa medida na dosagem da pena, tendo em conta, inclusive, heterogeneidades sociais, econômicas e culturais.



    A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. A propósito, o legislador fez constar da Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal que “não se distingue, para diverso tratamento penal, entre o maior ou menor valor da lesão patrimonial; mas, tratando-se de furto, apropriação indébita ou estelionato, quando a coisa subtraída, desviada ou captada é de pequeno valor, (...) pode o juiz substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um até dois terços, ou aplicar somente a de multa (arts. 155, § 2º, 170, 171, § 1º)” .



    Sobre o caso concreto, colhe-se do acórdão impugnado: 



     Na hipótese em análise, o entendimento do Tribunal a quo deve ser mantido, tendo em vista que não se trata de situação que atrai a incidência excepcional do Princípio da Insignificância, uma vez que, além do acusado possuir maus antecedentes específicos e ser reincidente específico, o valor subtraído (R$ 110,00) ultrapassa o percentual de 10% do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos (R$ 1045,00 - 2020), tudo a afastar a mínima ofensividade e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. 



    À luz das referidas premissas, em ampla análise à conduta em questão, não há como afastar o nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, notadamente se consideradas as informações de que o acusado ostenta maus antecedentes e é reincidente específico. Essa conclusão não destoa do entendimento firmado pelo Plenário e do que têm decidido as Turmas deste Tribunal: HC 142374 AgR, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 12/4/2018; HC 118.028, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013 e HC 133252, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/4/2016, este assim ementado: 



    (…) 1. O Paciente foi denunciado pelo furto de dois rolos de tela de arame galvanizado avaliados em R$140,00 (cento e quarenta reais), valor superior a 22% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Lesividade evidenciada. Contumácia delitiva constatada. 



    2. O criminoso contumaz, mesmo praticando crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse adotado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em ilícito meio de vida.



    3. O princípio da insignificância não foi formulado para resguardar e legitimar constantes condutas juridicamente desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta de mínima ofensividade, considerados isoladamente, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo insignificantes, quando constantes, devido à reprovabilidade, perdem a condição de configurar bagatela, devendo ser submetidos ao direito penal.



    4. Ordem denegada.



    (HC 133.252, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/4/2016)



    Nesse contexto, não se verifica ilegalidade apta a desconstituir a decisão ora impugnada, ao menos nesse particular.



    Por outro lado, quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, a presente hipótese apresenta quadro de constrangimento ilegal. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    No presente caso, não houve a devida compatibilização, pois a imposição do regime inicial prisional mais grave que o quantum da pena aplicado, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime de cumprimento de pena que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de subtrair a quantia de aproximadamente R$ 110,00. Sobressai, neste exame, a pequena significação da conduta pela qual fora condenado o paciente. Além disso, à exceção dos antecedentes, as demais circunstâncias judiciais lhes são favoráveis. Em abono a esse entendimento: HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO.



    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Nesse sentido, cito julgado da Primeira Turma (HC 137217, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 28/8/2018): 



    HABEAS CORPUS . FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 



    1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 



    2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 



    3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 



    4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o réu possui diversos registros criminais, ostentando, inclusive, uma condenação com trânsito em julgado por delito de natureza patrimonial , o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 



    5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. A imposição do regime inicial semiaberto, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 31,20 (trinta e um reais e vinte centavos). Acrescente-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida no mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que a conversão da reprimenda corporal por restritivas de direito melhor se amolda à espécie. 



    6. Ordem de Habeas Corpus concedida de ofício, para converter a pena corporal em sanções restritivas de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas. 



    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o “direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana”, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio”, essa liberdade individual esteja sendo afetada “apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).



    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM, de ofício, para fixar ao paciente, no tocante à Ação Penal 1500895-18.2020.8.26.0637 (Vara Criminal da Comarca de Tupã/SP), o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de agosto de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente