Tribunal: STF
Processo: MS 39131
Classe: MS
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-15
Data de publicação: 2024-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de pedido de tutela provisória de urgência recursal incidental, formulado nos autos de agravo interno interposto contra decisão que negou a medida liminar no mandado de segurança.



    O mandado de segurança foi impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União consistente na aplicação da sanção de declaração de inidoneidade à Impetrante para licitar e contratar com a Administração Pública pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do art. 46 da Lei n.° 8.443/1992 (Acórdãos 1.527/2019-PL, 1900/2019-PL, 587/2022-PL e 604/2023-PL, nos autos da Representação 013.391/2017-8).



    A sanção foi imposta em razão de supostas fraudes praticadas pela impetrante na licitação referente às obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE.



    A Impetrante alegou que a sanção é ilegal, uma vez que, em suma, (i) as condutas sancionadas foram objeto de acordo de leniência com a AGU/CGU, (ii) houve efetiva colaboração com as investigações por parte do Sr. Ricardo Ribeiro Pessoa, (iii) a imposição de sanção com base em conduta revelada pelo próprio colaborador seria ilegal, (iv) houve ausência de densidade nos elementos probatórios da condenação.



    A Impetrante requereu concessão de medida liminar para “suspender a sanção de declaração de inidoneidade imposta nos autos da Representação n° 013.391/2017-0 em trâmite perante o Tribunal de Contas da União”.



    O Tribunal de Contas da União, em informações, manifestou-se pelo indeferimento da liminar e, no mérito, pela denegação da segurança, alegando, em síntese, que “o acordo de leniência firmado entre a U.T.C.E.S. e CGU/AGU preservou todas as atribuições constitucionais do TCU, inexistindo óbices para a utilização da prova emprestada juntada nos autos de representação para a responsabilização da U.T.C.E.S.” (eDoc. 59).



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da segurança, sob o fundamento de que a celebração do acordo de leniência “não impede que outras autoridades públicas, não aderentes ao acordo, realizem investigações e persecuções distintas, veda, tão somente, a utilização para casos de elementos probatórios produzidos pelos próprios colaboradores, em razão do acordo firmado” (eDoc. 66).



    A União informou que o acordo de leniência firmado entre a Impetrante, a AGU e a CGU foi objeto de rescisão em 21/12/2022, diante da inadimplência no cumprimento de seus termos (eDoc. 84). Acerca dessa questão, a CGU informou que “o Acordo de Leniência se encontra vigente e produzindo os seus efeitos, aguardando decisão final quanto ao mérito do Pedido de Reconsideração apresentado pela empresa U.T.C.E.S., ao qual foi atribuído efeito suspensivo” (eDOC. 96)



    Em razão da efetivação da aposentadoria da Ministra Rosa Weber, relatora originária, o processo foi redistribuído para o relator substituto, o Ministro Alexandre de Morais, para fins de apreciação da tutela de urgência, nos termos do art. 38, I, do RISTF. (eDOC. 100).



    A liminar foi indeferida pelo relator substituto. Na decisão, o Ministro firmou compreensão no sentido de que “o próprio Acordo de Leniência preserva as atribuições constitucionais do TCU de exercer a fiscalização das entidades administrativas, colher provas e imputar débitos, independentemente da atuação dos demais órgãos de controle”(eDOC. 117).



    Contra esta decisão, a Impetrante opôs embargos de declaração nos quais argumenta, em síntese, que: (i) não é o Acordo de Leniência que estabelece ou, mais, poderia estabelecer restrições à atividade sancionatória do TCU. Tal restrição decorreria do texto constitucional e do próprio sistema de incentivos legalmente atribuído aos Acordos de Leniência; (ii) há contradição na decisão embargada porque “os efeitos da rescisão do Acordo de Leniência estão suspensos, razão pela qual o não cumprimento das obrigações financeiras previstas no Acordo de Leniência não podem servir como fundamento para justificar o indeferimento da liminar” (eDOC. 126). 



    Os embargos de declaração foram rejeitados monocraticamente pelo relator substituto (eDOC. 126).



    A Impetrante interpôs agravo interno contra as decisões que negou a liminar e negou provimento aos embargos de declaração. Sustentou, em síntese, que: 



    (i) “a sanção imposta é inconstitucional, na medida em que fere a Constituição Federal, especialmente os princípios da segurança jurídica, da confiança legítima e da eficiência, como também flagrantemente ilegal, uma vez que viola os sistemas de incentivo previstos àqueles que decidem colaborar com a apuração de atos ilícitos por meio de Acordos colaborativos”; 



    (ii) “foi demonstrado que o Acordo de Leniência firmado pela ora impetrante continua válido uma vez que, ainda que tenha sido objeto de decisão rescisória em razão do inadimplemento de algumas parcelas pecuniárias, está pendente de julgamento um Recurso Administrativo ao qual foi conferido efeito suspensivo pela Controladoria Geral da União”.



    (iii)“ainda que esse Supremo Tribunal Federal considerasse a possibilidade de o Tribunal de Contas da União impor a sanção tal como realizada, é importante observar que a sanção foi imposta em razão de meras delações e documentos fornecidos por colaboradores, os quais não podem ser considerados como meios de prova, mas meros meios de obtenção de prova, inaptos à imposição de sanções ou condenações de qualquer tipo” (eDOC. 128).



    A Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo desprovimento do agravo (eDOC. 132). 



    A Impetrante apresentou nova manifestação na qual requereu a redistribuição do processo a este gabinete, sob o fundamento de que a Ministra Rosa Weber era a relatora originária do feito (eDOC. 134).



    Novamente, a Impetrante protocolizou petição por meio da qual pleiteou a concessão da tutela provisória de urgência em sede de agravo interno. Em resumo, aduziu que houve o surgimento de fato novo consistente na publicação da Instrução Normativa TCU n.° 95/2024, a qual, segundo alega, previu que a abertura de Tomada de Contas Especial não poderá ensejar a aplicação de inidoneidade contra empresa que possuir acordo de leniência vigente (eDoc. 136). 



    É o relatório.



    Decido. 



    A discussão central diz respeito à possibilidade de o TCU aplicar a penalidade de inidoneidade prevista no artigo 46 da Lei 8.443/1992 à empresa que tenha realizado acordo de leniência com a AGU/CGU, em decorrência dos mesmos fatos.



    No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal de Contas da União declarou, em 03.07.2017, a inidoneidade da Impetrante para licitar com a Administração Pública pelo prazo de um ano (Acórdão n.° 1527/2019). 



    Contra a referida decisão a Impetrante opôs embargos de declaração, que foram rejeitados (Acórdão n.° 1900/2019). Em seguida, apresentou pedido de reexame, que foi julgado improcedente (Acórdão n.° 587/2022). Por fim, apresentou novos embargos de declaração, os quais foram rejeitados em 29.03.23, com a prolação do Acórdão n.° 604/2023. 



    Observa-se que, em 10.7.2017, a impetrante celebrou Acordo de Leniência com a AGU/CGU sobre os mesmos fatos investigados na TC n.° 013.391/2017-8, conforme reconhecido expressamente pelo TCU (eDOC. 21). 



    É incontroverso que a Impetrante descumpriu o Acordo ao não adimplir com as parcelas financeiras (cláusulas 15.3, 15.3.5 e 15.5 - eDOC. 90), o que gerou decisão de rescisão do ajuste. No entanto, a Impetrante obteve efeito suspensivo ao Pedido de Reconsideração, interposto contra a decisão no âmbito da CGU (eDOC. 96).



    O Acordo prevê que seu cumprimento regular assegura à Impetrante que o estado brasileiro, representado pela CGU/AGU, não instaurará processos administrativos de responsabilização e que serão extintos os processos já existentes, relativamente à apuração dos atos lesivos e/ou ilícitos objetos do Acordo (cláusula 13.1 - eDOC. 90):



    13.1. O cumprimento regular do presente Acordo de Leniência e da legislação a ele correlata, assegura em relação às RESPONSÁVEIS COLABORADORAS a não instauração de novos processos administrativos de responsabilização, bem assim, a extinção dos processos já existentes, relativamente à apuração dos atos lesivos e/ou ilícitos constantes dos Anexos I, I-A e I-B, e aos contratos listados nos Anexos II, II-A e II-B, para os efeitos da Lei 12.846/2013. (ver anexo I, I-A e I-B).



    O Acordo também dispõe que a sua celebração não impede que os órgãos de controle apurem eventual inexecução contratual irregular relativamente aos contratos objetos de apuração para fins de fixação do valor a ser ressarcido ao erário:



    13. 7. A celebração do presente Acordo de Leniência não confere quitação às RESPONSÁVEIS COLABORADORAS do dever de ressarcir integralmente os prejuízos causados à UNIÃO e/ou os entes lesados por eventual inexecução ou execução contratual irregular, relativamente aos contratos referidos nos Anexos II, II-A e II-B – RELAÇÃO DOS CONTRATOS OBJETO DO ACORDO DE LENIÊNCIA, que venham a ser identificados ou apurados no regular exercício da gestão contratual, bem como pelos órgãos de fiscalização e controle competentes, inclusive em função do disposto no artigo 70 da Lei 8.666/1993, no artigo 927 do Código Civil Brasileiro, no artigo 5º da Lei 8.429/1992, assim como nos artigos 6º, § 3º, e 16, § 3º, da Lei 12.846/2013.



    Da leitura da mencionada cláusula, observa-se que a autorização para o exercício da competência dos órgãos de controle se refere, exclusivamente, à apuração do dano ao erário e seu respectivo ressarcimento decorrentes das condutas ilícitas objeto do Acordo. Não há menção à possibilidade de os órgãos de controle aplicarem a sanção de inidoneidade em razão dos mesmos fatos.



    Não é vedado ao TCU realizar a fiscalização da aplicação de dinheiro público em situações já alcançadas pelos acordos de leniência. Ocorre que sua atuação deve se limitar ao escopo de buscar integralmente a reparação do dano causado, sem inviabilizar o cumprimento dos citados acordos.



    É o que estabelece o §3º do art, 16 da 12.846/2016 (Lei Anticorrupção), segundo o qual “O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado”.



    Não é razoável, nem compatível com os princípios da confiança legítima, da boa-fé e da segurança jurídica, que se permita a outro órgão do próprio estado instituir uma sanção, pelos mesmos fatos objeto do Acordo, de modo a tornar impossível o seu cumprimento. 



    Nesse contexto, é necessário assegurar a eficácia dos princípios da confiança legítima e da segurança jurídica, a fim de incentivar a adesão de novos colaboradores em auxiliarem as autoridades públicas no desvendamento de ilícitos. 



    A celebração do acordo de leniência importa para o estado brasileiro uma limitação voluntária ao poder sancionatório decorrente dos ilícitos nele abordados. 



    A principal condição de efetividade dos instrumentos de leniência é a previsibilidade quanto às sanções e benefícios premiais cabíveis. Deve-se, portanto, aplicar uma interpretação harmônica das funções constitucionais do Tribunal de Contas da União sem perder de vista, porém, a aplicação do princípio da segurança jurídica (art. 5°, XXXVI, CF) e da eficiência (art. 37, CF).



    O caso dos autos é semelhante ao retratado no MS n.° 35.435 e no MS n.° 36.496, já que, em ambos os processos, foi celebrado acordo de leniência com o Poder Público e a imposição da pena de inidoneidade pelo TCU criava obstáculo ao cumprimento de tais acordos, conforme se observa da ementa do MS n.° 35.435-DF:



    DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). TOMADAS DE CONTAS ESPECIAIS. INVESTIGAÇÕES RELACIONADAS A FRAUDES NA CONSTRUÇÃO DA USINA TERMONUCLEAR DE ANGRA III. IMPETRANTES SIGNATÁRIAS DE ACORDOS DE LENIÊNCIA DA LEI 12.846/2013 CELEBRADOS COM A CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO (CGU), COM A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO (AGU) OU COM O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF). MÚLTIPLAS ESFERAS DE RESPONSABILIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE COORDENAÇÃO INSTITUCIONAL ENTRE AS ENTIDADES E HARMONIZAÇÃO DAS SANÇÕES PREMIAIS. SOBREPOSIÇÃO DOS ILÍCITOS ADMITIDOS PELAS COLABORADORAS PERANTE A CGU/AGU OU MPF COM OS RESPECTIVOS OBJETOS DE APURAÇÃO PELO TCU EM SEDE DE CONTROLE EXTERNO. INEFICÁCIA DOS ACORDOS DE LENIÊNCIA.IMPOSIÇÃO E AMEAÇA DE SANÇÃO DE INIDONEIDADE PREVISTA NO ART. 46 DA LEI 8.443/1992. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEGURANÇA JURÍDICA. DESPROPORCIONALIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 



    1. O ordenamento jurídico pátrio assistiu a um espraiamento da figura dos acordos de Leniência Administrativa, em paralelo ao uso de institutos análogos na seara criminal. Esse movimento foi influenciado pelo esforço internacional de convergência na adoção de políticas judiciais e legislativas de combate à corrupção. 



    2. A coexistência de múltiplos regimes de leniência requer um esforço normativo de alinhamento dos incentivos premiais dos sistemas e de criação de mecanismos de cooperação entre as agências responsáveis pelo enforcement das legislações. Dentre os importantes fatores de incongruência dos regimes que podem comprometer os incentivos dos agentes econômicos em colaborar com as autoridades públicas no desvendamento de ilícios ressaltam-se: (i) a ausência ou a imprecisão de previsões legais sobre a extensão dos benefícios da leniência à esfera penal e (ii) a pluralidade de metodologias de cálculo da reparação dos danos. 



    3. A partir de uma interpretação sistemática da Lei 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupcao, é possível compreender que o diploma instituiu verdadeiro regime duplo de responsabilização das pessoas jurídicas. Dentro desse regime duplo, a prática dos chamados atos lesivos à Administração Pública definidos no art. 5º da lei pode tanto ensejar (i) responsabilidade administrativa, que é regulamentada nos Capítulos III e IV do diploma, quanto (ii) responsabilidade judicial, que é regulamentada no Capítulo VI da lei. 4. Quando a celebração do Acordo de Leniência Anticorrupção envolver simultaneamente a CGU e a AGU, o alcance dos benefícios opera tanto sobre o regime de responsabilização administrativa, que é guardado pela CGU, quanto sobre o regime de responsabilização judicial, que é guardado pela AGU, na esfera federal. 3. As impetrantes celebraram acordos de leniência com a CGU/AGU e com o MPF que continham previsões expressas no sentido de afastar as sanções administrativas da Lei Anticorrupcao, as sanções previstas nos incisos I a IV do artigo 87 da Lei 8.666/1993 e ainda os efeitos e as penalidades previstas na Lei 8.429/1992. Além disso, os acordos previam a obrigação de reparação integral do dano. 4. Diante da sobreposição fática entre os ilícitos admitidos pelas colaboradoras perante a CGU/AGU e o objeto de apuração do controle externo, a possibilidade de o TCU impor sanção de inidoneidade pelos mesmos fatos que deram ensejo à celebração de acordo de leniência com a CGU/AGU não é compatível com o princípio constitucional da segurança jurídica e com a noção de proporcionalidade da pena. 



    5. Apesar de a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) não precluir a incidência da Lei 8.443/1992, nos casos concretos a imposição de inidoneidade pelo TCU poderia resultar em ineficácia das cláusulas dos acordos de leniência que preveem a isenção ou a atenuação das sanções administrativas estabelecidas nos arts. 86 a 88 da Lei 8.666/1993, por consequência, esvaziando a força normativa do art. 17 da Lei 12.846/2013. 6. A Lei 8.433/1992 prevê outros meios menos gravosos para que o TCU possa garantir a reparação integral do dano ao erário, tais como a decretação de indisponibilidade de bens (art. 44, § 2º) e a aplicação de multa (arts. 57 e 58). Essas medidas sancionatórias devem ser manejadas pela Corte de Contas considerando a sua proporcionalidade e os impactos sobre os acordos pactuados com a Administração Pública. 7. Segurança concedida para afastar a possibilidade de o TCU declarar a inidoneidade das impetrantes pelos fatos abarcados por acordo de leniência firmado com a AGU/CGU ou com o MPF.



    (STF-MS: 35435 DF 0015542-76.2017.1.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 30/03/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 02/07/2021)



    A Segunda Turma concedeu a segurança aos dois mandados de segurança mencionados para afastar a possibilidade de o TCU declarar a inidoneidade das impetrantes pelos fatos abarcados por acordo de leniência firmado com a AGU/CGU ou com o MPF.



    Dessa forma, na linha dos precedentes acima mencionados, entendo, em sede de cognição sumária, que, no presente caso, a aplicação da sanção de inidoneidade não é compatível com os princípios constitucionais da segurança jurídica, da eficiência e da razoabilidade, razão por que demonstrado está o fumus boni iuris.



    Também se verifica a presença do periculum in mora, haja vista que a Impetrante está em recuperação judicial, de modo que a implementação da penalidade de inidoneidade impedirá a empresa de atuar em seu mercado usual (concorrências públicas), o que, por sua vez, põe em sério risco não só o cumprimento das parcelas financeiras do Acordo, mas também a própria sobrevivência econômica da Impetrante. 



    Ante o exposto, defiro a tutela de urgência recursal incidental para suspender a aplicação da pena de inidoneidade da Impetrante pelo Tribunal de Contas da União no âmbito da TC 013.391/2017-8.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se a Controladoria-Geral da União para que informe, em até 60 (sessenta) dias, o desfecho da controvérsia relativa à rescisão do Acordo de Leniência n.° 00190.017877/2015-34. 



    Brasília, 15 de março de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente