Tribunal: STF
Processo: HC 242962
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 874.894/SP, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME MAIS GRAVOSO SEQUENTE. FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.



    I - O parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.



    II - No presente caso, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nas circunstâncias do caso concreto, em razão não apenas da apreensão de elevada quantidade de droga de maior lesividade (42kg de cocaína), mas da complexidade, da organização e da estruturação do delito, com utilização de caminhão guincho, a fim de ludibriar os órgãos de controle, elementos idôneos a ensejar a conclusão pela dedicação a atividades criminosas e a afastar a benesse do tráfico privilegiado.



    III - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição da conclusão bem exarada pelo Tribunal local.



    IV - Não há ilegalidade na fixação do regime prisional inicial fechado, uma vez que o paciente ostenta circunstâncias judiciais negativas (quantidade e natureza dos entorpecentes, qual seja, 42 kg de cocaína, circunstância preponderante), em consonância com o entendimento desta Corte, consoante artigo 33, parágrafo 2º, "b", e parágrafo 3º, do Código Penal, e artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.



    V - Mantida a pena em patamar superior a quatro anos, não há ilegalidade na negativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante artigo 44, I, do Código Penal.



    Agravo regimental desprovido (doc. 8).



    Nesta impetração, a defesa sustenta que:



    A quantidade de droga apreendida, por si só, não pode ser considerada como impeditivo à benesse, porquanto se trata de réu primário e portador de bons antecedentes, bem como o fato de que não foram produzidas provas que remetam à eventual integração do Paciente em organização criminosa.



     Quanto à quantidade significativa de entorpecente, aduz que a simples condição do que é conhecido por "mula" do tráfico não se presta a justificar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, pois não comprovada a reiteração do ato, tampouco a dedicação ao crime.



     O Paciente é primário e possuidor de bons antecedentes e não foram produzidos quaisquer elementos de prova a denotar que o réu se dedicava à prática de crimes e ou que integrasse organização criminosa. Tais condições não podem ser presumidas, devendo ser considerada a hipótese de que teve uma participação eventual. (doc. 1, p. 7).



    Em seguida, argumenta que “a quantidade de drogas foi valorada para exasperar a pena-base e, TAMBÉM, para afastar a fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, o que esbarra na vedação ao bis in idem, consagrada na jurisprudência desta Corte Superior” (doc. 1, p. 13).



    Ainda, alega que, “[c]om a condenação à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, não há motivo para fixar o regime inicial da pena de modo mais gravoso que o permitido em lei, com base apenas na gravidade em abstrato do delito” (doc. 1, p. 14).



    Por fim, assevera que, se “reconhecida a benesse da figura privilegiada prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, bem como as atenuantes de pena do art. 65, III, d e art. 65, I, do CP, deverá ser substituída a pena restritiva de liberdade aplicada por restritivas de direito, nos moldes do artigo 44 do Código Penal” (doc. 1, p. 14). 



    Ao final, requer:



    [...] a concessão da ORDEM DE HABEAS CORPUS para que, 1) seja reconhecido o evidente bis in idem na dosimetria da pena, pois utilizou-se do elemento quantidade de drogas para exasperar a pena na primeira fase e para vedar a aplicação da causa de diminuição de pena na terceira fase (Art. 33, §4º, da Lei de Drogas); 2) aplicar ao Paciente a minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo, a ser cumprida inicialmente no regime aberto (doc. 1, p. 16).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 7/12/2015.



    O acórdão impugnado, ao manter a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assentou que:



    Como relatado, a defesa verbera que há ilegalidade flagrante no acórdão impugnado, consistente na negativa à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 e na fixação do regime mais gravoso sequente, despida de fundamentação idônea.



    O acórdão combatido, ao apreciar a apelação criminal, assim fundamentou (fls. 109-116):



    "[...] A pena-base foi corretamente fixada acima de seu patamar mínimo, para ambos os acusados vez que a conduta dos réus se mostra altamente reprovável, contudo, a mesma retornou ao piso ante o reconhecimento da circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, remanescendo, assim, cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa para os corréus.



    Também deve ser afastado o pleito defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, no caso em tela, pois, com o devido respeito à argumentação ofertada, não parece correto que os réus sejam beneficiados com tal redução, tendo em vista que estão presentes circunstâncias que não recomendam tal grau de benesse.



    Uma vez que, apesar da primariedade dos réus, restou comprovado nos autos que os mesmos atuavam com expertise e em coautoria, efetuando o transporte de drogas para outras cidades, se valendo de veículo guincho a fim de ludibriar a ação policial, indicando que não se está diante de traficante ocasional.



    Inclusive, como bem pontuado na denúncia, observa-se que as drogas apreendidas encontravam-se embaladas e identificadas com o “selo” BUGATI, indicando o elevado nível de profissionalismo envolvido na operação, confecção, embalagem, identificação e transporte da droga.



    Ademais, tal vultosa quantidade de narcóticos indica que os réus possuíam fortes e duradouras ligações com o narcotráfico, pois certamente um traficante iniciante não teria acesso a tal montante e muito menos provável que um indivíduo escolha pessoal com as quais não tinha relação de confiança para efetuar a prática criminosa, sem ter qualquer segurança que os mesmos não o delatariam à polícia, ou mesmo se apropriariam das drogas.



    Eis que se está diante de uma produção organizada e nada amadora, em que os acusados, mediante coordenação prévia, acertando todos os detalhes de logística tratavam de forma bem-sucedida de transporte de alto montante de drogas, demonstrando assim experiência no comércio ilícito.



    Sendo certo que a conduta social do réu, a quantidade e a natureza dos entorpecentes e as circunstâncias em que as drogas foram apreendidas podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do mesmo à atividade criminosa. Precedentes:



    [...]



    É certo que a aplicação da referida causa especial de diminuição de pena só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4º, do artigo 33, da lei em comento, o que não se verifica no caso dos autos.



    [...]



    Por fim, inviável que o regime prisional inicial seja diverso do fechado, sendo que o próprio artigo 33, em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o Magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal.



    Eis que, no caso em tela, os réus não apresentaram circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstram elevada periculosidade, restando detidos em posse de vultosa quantidade de narcóticos, mantendo nefasto vício que ceifa vidas jovens e destrói famílias, demonstrando, assim, total descaso com a vida alheia na busca pelo lucro. Nota-se, também, que o entorpecente encontrado se revela ainda mais nocivo do que os demais, sendo certo que para o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia (dependência pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o consumo da droga), além de poder causar convulsões a até mesmo parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta.



    Assim, a determinação do regime inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2º do Código Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena, não havendo qualquer ofensa às Súmulas 718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, nem tampouco à Sumula nº 440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto a fixação de tal regime decorre dos fatos concretos relacionados à personalidade dos acusados, devidamente comprovados nos autos, e não da mera opinião deste julgador. [...]."



    A dosimetria da pena restou assim fundamentada na sentença condenatória (fls. 42-49):



    "[...] Passa-se à dosimetria da pena. Na primeira fase, observando-se os elementos previstos no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei n. 11.343/06, em especial a grande quantidade de drogas, a natureza das substâncias, as circunstâncias e consequências do delito, fixa-se a pena base acima do mínimo legal para o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, em 1/5, ou seja, 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Foi grande a quantidade de drogas encontrada com os réus, a causar maior ofensa ao bem jurídico protegido no tipo penal, pois atinge maior número de usuários, prejudicando-os em sua saúde. No mais, a droga apreendida é extremamente nociva à saúde, sendo que ela seria levada a outra cidade, demonstrando-se a organização da ação. [...] Na segunda fase, em virtude da atenuante da confissão, reduz-se a pena em 1/6, totalizando-se 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na terceira fase, não se reconhece a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, pois os fatos apontam se tratar de réus que se dedicam a atividades criminosas. A enorme quantidade de drogas, cujo valor é bastante elevado, a ser levada a outra cidade, por profissionais de transporte (guincho), indica que conhecem o dono das drogas, que lhe confiou o transporte e a entrega das drogas, não se configurando casualidade, mas sim em prática para a qual se dedicam. Não é crível que desconhecido entregasse nas mãos dos denunciados 42kg de cocaína para transportar para outra cidade. [...] Nos termos do disposto no artigo 33, § 2º,“a” e § 3º do CP e no artigo 384 do CPP, considerando-se as circunstâncias desfavoráveis e acima descritas na terceira fase, fixa-se o regime fechado de cumprimento de pena. E por terem respondido o processo presos, não poderão apelar em liberdade.



    [...]."



    Consoante a moldura fática do acórdão, tem-se que a pena-base do delito de tráfico de drogas foi exasperada em 1/5 do mínimo legal, fundamentada na quantidade e natureza das drogas apreendidas (42 tijolos de cocaína, perfazendo 42kg), segundo as diretrizes do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.



    Na segunda etapa, foi aplicada a atenuante da confissão espontânea, decotando a fração de 1/6, e na terceira etapa, afastou-se a causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06.



    A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.



    A concessão de ordem de habeas corpus demanda demonstração, de plano, da ilegalidade, ônus que recai sobre a impetrante, a quem cumpre instruir o pedido de modo viável e com a prova pré-constituída de suas alegações.



    Na hipótese dos autos, verifico que não há ilegalidade flagrante, passível de ser extirpada pela via estreita do habeas corpus.



    Como se pode observar do acórdão impugnado, a causa especial de diminuição de pena, capitulada no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, foi afastada não apenas em razão da elevada quantidade de drogas apreendidas (42kg) e de sua natureza (cocaína), mas também nas circunstâncias concretas da prisão do paciente e da apreensão das drogas.



    Nesse contexto, restou devidamente demonstrado que o paciente atuou como traficante profissional, transportando, em favor de organização criminosa, grande quantidade de entorpecentes de elevado valor de mercado (42 kg de cocaína), de forma organizada e estruturada, em caminhão guincho, com a finalidade de ludibriar os órgãos de controle, elementos idôneos a ensejar a conclusão pela dedicação a atividades criminosas e a afastar a benesse do tráfico privilegiado.



    Lembro que a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judicial acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.



    Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório (doc. 9, pp. 3-7 — grifei).



    Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não foi amparada somente em razão da quantidade de entorpecente apreendido — 42kg de cocaína —, mas por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF, em casos análogos:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    IV – Agravo regimental improvido (HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023). 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14/3/2023).



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e autoacusação falsa. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividades criminosas. Fatos e provas. Pedido de extensão. Art. 580, do Código de Processo Penal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes.



    2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    3. Para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de 55kg de cocaína, as instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente ao considerar que “as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão, em especial a empreitada delitiva, não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”.



    4. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    5. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    [...]



    8. Agravo regimental a que se nega provimento (HC 216.292 AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31/8/2022).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/9/2019).



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal. Tráfico de drogas. Flagrante de ilegalidade. Dosimetria da pena. Reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Circunstâncias concretas. Dedicação do paciente à atividade criminosa. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento (HC 227.342 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25/8/2023).



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.



    1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.



    3. Agravo interno desprovido (HC 208.474 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 8/4/2022).



    Ademais, dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023; HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/2/2017).



    Entendo, ainda, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, como alega a defesa. Isso porque a quantidade de droga apreendida não foi, isoladamente, o fator impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante e das provas produzidas durante a instrução criminal, antes mencionadas.



    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual o Supremo Tribunal Federal passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Quanto ao regime prisional, o STJ expôs a seguinte fundamentação: 



    Para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, devem ser observados os preceitos constantes dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, com fundamentação específica, baseada em elementos concretos extraídos dos autos.



    Não vislumbro ilegalidade na fixação do regime prisional inicial fechado, uma vez que o paciente ostenta circunstâncias judiciais negativas (quantidade e natureza dos entorpecentes, qual seja, 42kg de cocaína, circunstância preponderante), em consonância com o entendimento desta Corte, consoante artigo 33, parágrafo 2º, "b", e parágrafo 3º, do Código Penal, e artigo 42 da Lei n. 11.343/2006 (doc. 9, p. 8).



    Compreendo que a decisão do STJ está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que — embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão (doc. 9, p. 5), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP) —, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a quantidade de droga apreendida, indica que o regime inicial recomendado deve ser o fechado, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, assim redigidos:



    Lei n. 11.343/2006



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Código Penal



    Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:



    [...]  



    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, estabelece que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal: HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23/4/2018; HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20/10/2017; HC 199.676 ED/PR, Rel. MIn. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12/5/2021; e HC 238.462 AgR/PR, da minha relatoria, DJe 8/4/2024, este último assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REGIME SEMIABERTO PROPORCIONAL AO CASO. AGRAVO IMPROVIDO.



    I - A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que - embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) -, a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida indicaram que o regime inicial recomendado deveria ser o semiaberto, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Julgados no mesmo sentido.



    II - Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, é proporcional a imposição de regime inicial mais grave, no caso, o semiaberto.



    III - Agravo regimental improvido.



    Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, verifico ser proporcional a imposição de regime inicial fechado.



    Por fim, mantida pena em 5 anos de reclusão, tal como fixada pelas instâncias ordinárias, é inviável a substituição da reprimenda corporal por sanções restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 24 de junho de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator