Tribunal: STF
Processo: ARE 1513555
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-20
Data de publicação: 2024-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN OU IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná:



    "TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. QUESTÃO JÁ DECIDIDA, SEM QUE HOUVESSE INSURGÊNCIA NO MOMENTO OPORTUNO. IMPOSSIBILIDADE DE TRATAR DA MESMA QUESTÃO EM FASES POSTERIORES AO PROCESSO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ARTIGO 473, DO CPC. OCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO DOS RECURSOS NESTA EXTENSÃO. FABRICAÇÃO DE LETREIROS, PAINÉIS, PLACAS, BANNERS. SERVIÇO PERSONALIZADO E SOB ENCOMENDA. ITEM 24.01 DA LISTA DE SERVIÇOS, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 E ITENS 72 E 85, DA LISTA DE SERVIÇOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 7303/97. INCIDÊNCIA DE ISS. SÚMULA 156 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DOS LANÇAMENTOS E VIOLAÇÃO AO ART. 142, DO CTN. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA QUE MERECE REFORMA, DEVENDO A AÇÃO DE NULIDADE DE DÉBITO FISCAL SER JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA NA PROPORÇÃO DE 50% PARA CADA PARTE. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS, E NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDOS 



    REEXAME NECESSÁRIO. CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA NO PERÍODO DA GRAÇA CONSTITUCIONAL. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA" (fl. 1, e-doc. 34).



    Os primeiros embargos de declaração foram acolhidos parcialmente para suprir omissão, sem efeitos infringentes (e-doc. 40).



    Os segundos embargos de declaração foram rejeitados (e-doc. 44).



    O recurso especial interposto pela agravante foi parcialmente provido para determinar que o Tribunal analisasse pontos omissos realçados nos embargos de declaração opostos pela agravante (e-doc. 88).



    O Tribunal de origem, procedendo aos esclarecimentos determinados pelo Superior Tribunal de Justiça, rejeitou os embargos de declaração, nos termos da seguinte ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO PARA NOVO JULGAMENTO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DE OMISSÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DOIS PONTOS. ACÓRDÃO QUE COMPORTA ESCLARECIMENTO SOBRE O ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS, MAS SEM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS REJEITADOS, COM ESCLARECIMENTOS E SEM EFEITOS INFRINGENTES” (fl. 1, e-doc. 81).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput do art. 2º, inc. LV do art. 5º, inc. IX do art. 93, inc. II do art. 155 e inc. III do art. 156 da Constituição da República.



    Alega que “o acórdão recorrido feriu, manifestamente alguns dispositivos constitucionais: art. 50, LV e art. 93, IX, tendo em vista a ausência de fundamentação sobre questão essencial ao convencimento do juízo e não oportunização do efetivo contraditório (...) [e] art. 2º, art. 155, II e art. 156, III, tendo em vista ofensa a repartição de competência dos serviços tributados pelo ISS e ICMS, assim como a invasão de competência pelo Poder Judiciário que realizou lançamento de tributo por via transversa” (fl. 6, e-doc. 54).



    Assevera que “a violação às regras de competência constitucional, 
in casu, ocorreu sob dois aspectos: invasão de competência pelo Poder Judiciário; incidência de ISS ou ICMS sobre o fornecimento de mercadorias de sinalização, mediante fornecimento de artigos de serralheria, estruturas metálicas, painéis, letreiros luminosos, painéis publicitários e artefatos estampados de metal, entre outros artigos relacionados à comunicação visual. Os quais serão abordados individualmente” (fl. 10, e-doc. 54).



    Pede seja “provido o presente recurso extraordinário, a fim de reconhecer a violação aos seguintes dispositivos constitucionais: 



    a) art. 50, LV e art. 93, IX, e, em consequência, reconhecer a nulidade do acórdão, determinando o retorno dos autos a fim de que questões relacionadas ao novo enquadramento da atividade da recorrente suscitadas em embargos de declaração sejam objeto de análise e de fundamentação clara e expressa, assim como seja oportunizado efetivo contraditório; 



    b) arts. 20, 155, II e 156, III, e, em consequência: i) seja anulado o acórdão recorrido, a fim de que se julgue a causa sob a perspectiva de nulidade ou não dos lançamentos impugnados na ação anulatória; ii) sucessivamente, seja reformado o acórdão, para anular o lançamento realizado pelo Município de Londrina em face da recorrente objeto da presente ação anulatória.



    Oportunamente, requer seja o Município de Londrina condenado ao ônus da sucumbência nos termos do art. 85, § 30, do Novo CPC, Lei 13.105/15” 
(fl. 15, e-doc. 54).



    3. O Vice-Presidente do Tribunal de origem determinou o retorno dos autos ao órgão julgador para que efetuasse juízo de conformação com o Tema 296 do Supremo Tribunal Federal.



    4. O órgão julgador, em juízo de conformação, manteve o acórdão recorrido, nestes termos:



    “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 1.030, INCISO II, DO CPC/15 E ARTIGO 372 § 1º, II, DO REGIMENTO INTERNO DESTA CORTE. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO ISS A ALGUMAS ATIVIDASDES DESEMPENHADAS PELA EMPRESA AUTORA. ART. 156, INCISO III, DA CF. TAXATIVIDADE COM INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. FABRICAÇÃO DE LETREIROS, PAINÉIS, PLACAS, BANNERS. SERVIÇOS PERSONALIZADOS E SOB ENCOMENDA. ITEM 24.01 DA LISTA DE SERVIÇOS, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 E ITEM 72 E 85, DA LISTA DE SERVIÇOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 7303/97. INCIDÊNCIA DE ISS. JULGADO PROFERIDO EM CONFORMIDADE COM O TEMA Nº 296/STF, DO RE 784.439 DO STF. ACÓRDÃO MANTIDO EM JUÍZO DE CONFORMIDADE” (fl. 1, e-doc. 106).



    5. O Vice-Presidente do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamentos nos Temas 296, 339 e 660 da repercussão geral, e o inadmitiu, em razão do óbice da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal.



    6. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante argumenta que “a questão suscitada é eminentemente jurídica e não fática! O ponto em debate – conflito de competência entre ISS e ICMS – refere – se à violação aos arts. 155, II e 156, III, da CF” (fl. 4, e-doc. 142).



    Pede “seja recebido o presente agravo, remetendo-se os autos para o STF; No mérito, seja provido o agravo, a fim de admitir e dar seguimento ao Recurso Extraordinário interposto; e seja julgado o Recurso Extraordinário interposto, dando-lhe integral provimento” (fls. 5, e-doc. 142).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    7. Razão jurídica não assiste à agravante.



    8. O Tribunal de origem, em juízo de admissibilidade, negou seguimento ao recurso extraordinário, por estar o acórdão recorrido em harmonia com o entendimento deste Supremo Tribunal Federal quanto aos Temas 296, 339 e 660 da repercussão geral, e o inadmitiu em razão do óbice da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal.



    No julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 
n. 760.358, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assentou-se não caber recurso ou outro instrumento processual para este Supremo Tribunal contra decisão pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do 
art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 
4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem” (Plenário, DJe 3.12.2009).



    Essa orientação jurisprudencial foi acolhida pela legislação processual vigente, na qual, nos termos do § 2º do art. 1.030 e do caput do art. 1.042 do Código de Processo Civil, previsto o agravo interno como recurso cabível contra decisão da Presidência de Tribunal ou de Turma Recursal, pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral para inadmitir, negar seguimento ou concluir prejudicado o recurso extraordinário. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO CONTRA DECISÃO DO JUÍZO DE ORIGEM PELA QUAL APLICADA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL: RECURSO INCABÍVEL. PRECEDENTES. ART. 1.042, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME 
ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 
n. 979.233-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 3.2.2017).



    “O agravo em recurso extraordinário é incognoscível quando veicula insurgência contra a aplicação da repercussão geral na origem, ex vi do artigo 1.042c/c 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil. Precedentes: ARE 1.109.295-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia – Presidente, DJe de 25/9/2018; e ARE 1.089.076-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli – Presidente, DJe de 20/11/2018” (ARE n. 1.385.361-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 24.8.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Decisão mista. Capítulo no qual se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Inadmissibilidade do recurso. Precedentes. Agravo não provido. 1. É incabível recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral no juízo de origem. 2. A orientação consolidada na Corte foi agasalhada no Código de Processo Civil de 2015, o qual prevê como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). 3. Segundo a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a parte deve impugnar, na petição de agravo regimental, todos os fundamentos da decisão que pretende infirmar, o que não ocorreu na espécie. 4. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.390.148-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 28.9.2022).



    Com o julgamento do agravo interno, previsto no art. 1.021 do Código de Processo Civil, pelo Tribunal de origem, tornou-se preclusa a matéria referente à aplicação dos Temas 339 e 660 da repercussão geral. 



    9. Quanto às demais questões, o Tribunal de origem, em juízo de conformação, resolveu a controvérsia com a seguinte fundamentação:



    “A questão em exame se restringe a taxatividade ou não da lista de serviços sujeitos a incidência do Imposto sobre Serviços (ISS), a que se refere o art. 156, inciso III, da Constituição Federal (...)



    O Supremo Tribunal Federal instaurou o Tema n. º 296/STF, do RE 784.439 do STF, posicionando-se no sentido de que ‘É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva’. (...)



    Portanto, da leitura do tema julgado pelo STF, afere-se que o 
art. 156, inciso III, do CF determina que a lei complementar estabeleça quais os serviços que serão tributáveis pelo ISS. Contudo fica limitado a definir como tributável somente o que, ontologicamente, são serviços; que não se enquadrem em outra categoria jurídica tributável; e que não estejam compreendidos no art. 155, II, da CF.



    E foi nesse exato sentido que o acórdão de mov. 1.7, pág. 02/16, reformou parcialmente a sentença singular, ao considerar algumas prestações de serviços da empresa apelada passíveis de ISS, em razão da sua natureza e com previsão na lista complementar nº 116/2003 e nos itens 72 e 85 da Lei Municipal nº 7303 /97.



    Vejamos o trecho da respectiva decisão colegiada proferida:



    ‘O ART. 156 da Constituição Federal determina que compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, e definidos em lei complementar.



    Assim, a Constituição relegou à Lei Complementar a definição dos serviços passíveis de ISS, o que, nesse caso presente, foi feito pela lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e pela Lei Municipal nº 7.303/97. (...)



    Segundo a prova pericial contábil (fls. 305/306) ‘dentre os produtos identificados no anexo ‘A’ a ‘J’, constatamos que as mercadorias são objeto de fabricação ou transformação, mediante aplicação de outros insumos, cuja incidência é do ICMS (...)’



    Portanto, o perito concluiu pela incidência doe ICMS



    Ocorre que no mesmo tópico observou que há algumas prestações de serviços que são passiveis de ISS (fls. 305/306).



    Por exemplo, à fl. 374, consta da nota nº 6202, como consumidora Caixa Econômica Federal, e descrição do produto como: Conjunto de Sinalização Externa Padrão CEF. A fl. 379, consta da nota nº 6733, como consumidora Caixa Econômica Federal, e descrição do produto como: Totem c/ display eletrônico.



    Ora, o que se presume é que a apelada também presta serviços, confeccionando totem e placas de sinalização entre outros, que são produzidos de forma exclusiva, ou seja, sob encomenda (...)



    Assim, necessário detalhar cada serviço prestado pela empresa apelada, que deverá incidir ISS, conforme descrição das notas fiscais, referente às notificações de fls. 95 /187), o que passo a fazer neste momento (...)



    Portanto o recurso deve ser parcialmente conhecido para, na parte conhecida, ser parcialmente provido, devendo a ação de nulidade de débito fiscal ser julgada parcialmente procedente, ante o reconhecimento da incidência de ISS sobre parte dos serviços prestados pela autora, ora apelada, conforme fundamentação exposta. (...)’



    Assim, o Acordão não conheceu a incidência do respectivo tributo, mas sim de ICMS nos casos em que a natureza da atividade não era de serviço ou que não estavam previstos em lei complementar específica.



    Logo, tratando-se sobre o entendimento do Tema nº 296/STF, do RE 784.439 do STF, sobre a taxatividade na lista de serviços sujeitos a ISS, com interpretação extensiva, admitindo a incidência do tributo aos serviços determinados em Lei complementar, com previsão no 
art. 156, inciso III, da CF, mostra-se correto o acórdão de mov. 1.7, pág. 02/16” (fls. 4-7, e-doc. 106).



    Para rever a conclusão do Tribunal de origem, seria necessário reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula 
n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. TRANSPORTE DE MATERIAIS. CONTRATOS NA MODALIDADE DE EPCI (ENGENHARIA, AQUISIÇÃO, CONSTRUÇÃO E INSTALAÇÃO). ATIVIDADES PRESTADAS PELA RECORRIDA. NATUREZA. ENQUADRAMENTO. INCIDÊNCIA DE ICMS OU ISS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO IMPROVIDO. I – Para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Também seria imprescindível a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites legais. III – Agravo ao qual se nega provimento” (ARE n. 1.457.567-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 29.2.2024). 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 
3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.220.057-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 24.9.2019).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante. 



    10. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de setembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora