Tribunal: STF
Processo: RE 1513132
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-16
Data de publicação: 2024-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a”, do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado (e-doc. 213):



    “Apelação Cível. Direito Tributário. Processual Civil. Mandado de Segurança contra ato atribuído ao Subsecretário Adjunto de Fiscalização do Estado do Rio De Janeiro, afirmando possuir direito líquido e certo aos benefícios fiscais concedidos por meio do Termo de Acordo de rubrica nº 4378015, através do Processo Administrativo nº E-11/003/512/2014, sem a condição estabelecida pelo art. 2º da Lei Estadual nº 8.645/2019 de depósito de 10% (dez por cento) do total dos benefícios no Fundo Orçamentário Temporário (FOT), que traduziria efetiva supressão parcial dos benefícios concedidos a prazo certo e sob condição onerosa. Sentença de improcedência, negando a segurança pretendida. Irresignação do Impetrante, afirmando a inconstitucionalidade da Lei Estadual 8.645/2019, que criou o FOT, bem como a ofensa, em seu caso, ao art. 178 do CTN, uma vez que a lei estaria diminuindo benefício fiscal concedido a prazo certo e mediante condição onerosa. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade, diante da presunção de constitucionalidade, da reserva de plenário e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade em andamento neste Tribunal de Justiça sob os nos 0063240-02.2016.8.19.0000 e 0083082-60.2019.8.19.0000, além da ADI nº 5.635/RJ, movida perante o Supremo Tribunal Federal. Violação ao art. 178 do CTN e ao Verbete Sumular nº 544 do STF. Direito líquido e certo do Apelante à percepção dos benefícios fiscais sem a condição de depósito de 10% no FOT. FOT que substituiu o FEEF, cuja lei instituidora, a Lei Estadual nº 7.428/2016, continha previsão expressa, no art. 4º, parágrafo único, de prorrogação dos benefícios após o fim do Regime de Recuperação Fiscal do Estado do Rio de Janeiro para compensar os valores depositados no FEEF. Lei Estadual nº 8.645/2019 que revogou a anterior e não repetiu tal previsão. In casu, verifica-se a redução indireta de benefício fiscal concedido a prazo certo (31/12/2028) e sob condição onerosa, prática vedada pelo art. 178 do CTN e pelo enunciado nº 544 da Súmula do STF. Necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da liminar confirmada por Acórdão na Ação Direta nº 0083082-60.2019.8.19.0000. Devolução dos valores comprovadamente depositados no FOT pelo Impetrante. Redistribuição das custas, sem atribuí-las ao Estado do Rio de Janeiro, entretanto, diante de sua isenção. Conhecimento e parcial provimento do recurso.”



    Opostos embargos de declaração, estes foram parcialmente acolhidos sem efeitos infringentes, apenas para esclarecer que “a restituição de valores determinada no Acórdão alcança tão somente os valores depositados em juízo após a impetração do mandamus, em atenção ao Verbete Sumular nº 271 do STF, devendo eventuais valores pagos anteriormente ser perseguidos pela via própria” (e-doc. 260).



    Nas razões recursais, narra a parte recorrente que o acórdão recorrido afastou o recolhimento mensal ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT), instituído pela Lei nº 8.645/2019, sem, porém, observar a necessidade de respeito à cláusula de reserva de plenário e à consequente instauração do incidente de arguição de inconstitucionalidade.



    Assim, alega ofensa ao artigo 97 da Constituição Federal e violação à Súmula Vinculante nº 10, diante do afastamento parcial da incidência da Lei nº 8.645/2019 em relação a benefícios supostamente concedidos sob determinadas condições e a prazo certo.



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Não há como reconhecer qualquer mácula ao artigo 97 da CF/88 e a Súmula Vinculante nº 10, haja vista que o Tribunal de origem rejeitou todos os argumentos suscitados na exordial, no sentido da inconstitucionalidade da Lei nº 8.645/2019, asseverando, entretanto, a ofensa ao artigo 178 do CTN.



    A propósito, o seguinte trecho do voto condutor (e-doc. 213, fls. 11 a 17):



    “O Fundo Orçamentário Temporário (FOT), instituído pela Lei Estadual nº 8.645/2019, substituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), criado pela Lei Estadual nº 7.428/2016, tendo ambos sido concebidos como condição do Regime de Recuperação Fiscal (RRF) estabelecido pelo Congresso Nacional e aderido pelo Estado do Rio de Janeiro. 



    Tais regramentos preveem o mesmo: condicionam a fruição de benefícios fiscais de ICMS ao depósito de 10% (dez por cento) do total desses benefícios recebidos pelo contribuinte. 



    Diante de tal quadro, os referidos diplomas legais se tornaram objetos de Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o TJRJ, de nos 0063240-02.2016.8.19.0000 (contra a Lei Estadual nº 7.428/2016) e 0083082-60.2019.8.19.0000 (contra a Lei Estadual nº 8.645/2019), tendo aquele sido suspenso diante da ADI nº 5.635/RJ, movida perante o Supremo Tribunal Federal contra as mesmas leis estaduais. 



    Salienta-se, ainda, que na Ação Direta movida no TJRJ contra a Lei Estadual nº 7.428/2016 foi proferido Acórdão revogando a liminar concedida naquele processo. Naquela contra a Lei Estadual nº 8.645/2019 a liminar concedida e confirmada dizia respeito tão somente ao art. 10, I, para determinar a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal. Por fim, na referida ADI, o pedido liminar restou indeferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, estando todas as ações pendentes de julgamento.



    Destarte, diante da reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade, conforme art. 97 da CRFB1 , já havendo processos neste Tribunal de Justiça e no STF contra os diplomas legais questionados pela Impetrante, e da presunção de constitucionalidade gozada pelos atos normativos, impõe-se a rejeição dos argumentos alegando a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 8.645/2019, bem como qualquer outro deles derivado. 



    A seguir, analiso a alegação de ofensa ao art. 178 do CTN e ao enunciado nº 544 da Súmula do STF. 



    A sentença vergastada entendeu pelo não acolhimento do argumento, afirmando que não houve supressão dos benefícios fiscais, mas apenas seu diferimento, diante da eventual devolução dos valores ao fim do período de Recuperação Fiscal. 



    Tal fundamentação, entretanto, não encontra respaldo na legislação vigente, como salientado pela Impetrante. 



    A Lei Estadual nº 7.428/2016 continha previsão expressa, em seu art. 4º, parágrafo único2 , determinando a prorrogação do prazo de fruição do benefício após o fim do RRF pelo período necessário ao ressarcimento do montante depositado no FEEF, constituindo, de fato, apenas um adiamento da percepção do benefício fiscal diante da situação excepcional enfrentada pelo Estado. Ocorre que a Lei Estadual nº 8.645/2019, que revogou a anterior e instituiu o FOT, em substituição ao FEEF, não dispôs de maneira similar, suprimindo a prorrogação dos benefícios fiscais após o RRF. 



    Percebe-se, neste diapasão, que a cobrança de 10% (dez por cento) dos benefícios de ICMS usufruídos pelo contribuinte viola a exceção prevista no art. 178 do CTN ao modificar isenção concedida por prazo certo e mediante condições. 



    Mediante Termo de Acordo firmado entre a Impetrante e a Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, juntado às fls. 106/109 (IE nº 105), autorizado pelo art. 6º do Decreto nº 44.418/2013 do Estado do Rio de Janeiro, o contribuinte receberia benefícios fiscais de ICMS por prazo certo, até 31/12/2028 (consoante art. 9º do citado Decreto), sob as condições onerosas de: (i) “arrecadar ao Estado do Rio de Janeiro, entre o período que corresponde ao início do benefício até o terceiro ano, um valor mínimo de ICMS de R$14.717.000,00”; (ii) “incrementar 35 novos empregos próprios no prazo de até 3 (três) anos partir da assinatura do Termo de Acordo”; (iii) “adquirir, sempre que possível, no território fluminense, todos os insumos e bens que irão se incorporar ao Ativo Fixo destinados às suas instalações localizadas no Estado do Rio de Janeiro”; (iv) “importar e desembaraçar todos os insumos e bens que irão se incorporar ao Ativo Fixo destinados às instalações localizadas no estado, pelos portos ou aeroportos fluminenses” e (v) “apresentar, semestralmente, à Companhia de Desenvolvimento Industrial do Estado do Rio de Janeiro – CODIN, relatório de desempenho da empresa, segundo modelo a ser fornecido pela mesma”. 



    Destarte, diante do disposto no art. 178 do CTN5 e no Verbete Sumular nº 544 do STF6 , verifica-se a existência de direito líquido e certo da Recorrente à percepção dos benefícios concedidos por prazo certo e sob condição onerosa, mediante o Termo de Acordo de rubrica nº 4378015, através do Processo Administrativo nº E-11/003/512/2014, sem a condição estabelecida pelo art. 2º da Lei Estadual nº 8.645/20197 de depósito de 10% (dez por cento) do total dos benefícios no FOT, que traduziria efetiva supressão parcial dos benefícios concedidos, uma vez que a legislação atual não concede futura prorrogação deles para compensar os valores depositados no fundo.



    (...)



    Salienta-se, aqui, que a presente decisão não está considerando o depósito destinado ao FOT, como condição à percepção de benefícios fiscais, violador ao art. 178 do CTN e ao enunciado nº 544 da Súmula do STF, mas tão somente, como no caso em testilha, quando os referidos benefícios tiverem sido concedidos a prazo certo e sob condição onerosa, não podendo o Poder Público cobrar condições para a concessão de benesses a prazo certo e, após, reduzir sua contrapartida devida ao contribuinte.



    Outrossim, em que pese a validade dos argumentos tecidos na fundamentação do magistrado que proferiu a sentença objurgada, há que se destacar que a decisão liminar exarada no processo nº 0083082-60.2019.8.19.0000 é de observância obrigatória pelos integrantes do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, conforme art. 927, V, do CPC8 . Ao julgar o pedido, a Desembargadora Relatora Nilza Bitar suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei Estadual nº 8.645/2019, que determinava que o diploma legal entraria em vigor a partir de 01/01/2020, menos de 90 dias depois da publicação da Lei, em 09/12/2019, salientando que o princípio da anterioridade nonagesimal deveria ser respeitado. 



    Ademais, restou vencido no julgamento o Desembargador Nagib Slaibi, defendendo, justamente, que “não se aplica o princípio nonagesimal se a lei reproduz outra em vigor”. 



    Ressalte-se que o princípio da anterioridade de exercício, entretanto, somente se aplica às leis que instituem os tributos ou suprimem benefícios, mas não aos decretos que meramente regulamentam os diplomas legais. 



    Atenta-se, por fim, à impossibilidade de compensação dos indébitos tributários por ausência de lei estadual que autorize, conforme disposto no art. 170, caput, do CTN9 . 



    Destarte, impõe-se a reforma da sentença objurgada para conceder parte da segurança pleiteada.



    Por outro lado, esta Suprema Corte, ao julgar a ADI nº 5.635/DF, de Relatoria do Ministro Roberto Barroso, declarou a constitucionalidade das Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, e asseverou que eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional de regência.



    O acórdão foi assim resumido:



    Ementa: Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade.



    1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020.



    2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial.



    3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS.



    4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988.



    5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema.



    6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional.



    7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte.



    8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.



    9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos.



    10.  Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. (grifo nosso)



    Como ressaltado na oportunidade do julgamento da aludida ação direta de inconstitucionalidade, perquirir sobre a legalidade da estipulação de condições para fruição de benefícios fiscais já concedidos previamente, importa na análise da legislação infraconstitucional concessiva e do cumprimento dos requisitos exigidos para fruição da benesse, providências vedadas em sede de recurso extraordinário, a evidenciar afronta meramente reflexa ou indireta ao texto constitucional. Incide, ademais, a Súmula nº 279 do STF.



    A propósito, transcrevo trecho do voto condutor da ADI nº 5.635/DF, sobre este ponto específico:



    “(...) para verificar se todos os benefícios fiscais foram instituídos por prazo certo e sob condições onerosas, que seria imprescindível o exame das leis estaduais que os concederam (nessa linha, ARE 999.169-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 30.06.2017; AI 861.261-AgR, sob minha relatoria, j. em 18.11.2014). Não seria prudente nem razoável supor que todos os benefícios fiscais de ICMS no Estado do Rio de Janeiro foram concedidos por prazo certo e sob condições onerosas. Acolher a premissa da revogação indevida, suscitada pela requerente, demandaria verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários ao gozo do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade que não se presta a tutelar direitos subjetivos. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, considerando a legislação infraconstitucional.”.



    Nesse mesmo sentido, colaciono os seguintes precedentes:



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EQUIPAMENTOS PARA INSUMOS MÉDICOS. ISENÇÃO. REQUISITOS NORMATIVOS PARA REVOGAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. A legitimidade da revogação da isenção reconhecida nos autos foi estabelecida a partir da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria de forma indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do extraordinário. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.434.094 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, Dje 2/10/2023)



    EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PIS E COFINS. CONSTITUCIONALIDADE DA MP Nº 1.858-6 E SUAS REEDIÇÕES. REVOGAÇÃO DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. NATUREZA DO ATO PRATICADO POR COOPERATIVA DE CRÉDITO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, é constitucional a revogação de isenção dos atos de cooperativas promovida pela MP nº 1.858-6 e suas reedições seguintes, uma vez que a lei complementar a que se refere o art. 146, III, c, da CF/88, determinante do ‘adequado tratamento tributário ao ato cooperativo’, ainda não foi editada. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 433.721 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, Dje 24/ 24-09-2015)



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Sem majoração dos honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de setembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente