Tribunal: STF
Processo: RHC 247485
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-11
Data de publicação: 2024-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. NULIDADE: AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ESTELIONATO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA: VÍTIMA IDOSA. CARÁTER OBJETIVO. REGIME DE CUMPRIMENTO: FECHADO. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a Sexta do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº HC 925.188/SP (e-doc. 47).  



    2. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado a 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 24 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 171, § 4°, do Código Penal (estelionato contra idoso) (e-doc. 20).



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação da defesa para corrigir erro material e redimensionar a sanção para 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, mantidos os demais termos da sentença (e-doc. 4). O título condenatório transitou em julgado em 04/03/2024.



    4. Impetrado habeas corpus no STJ, o ministro relator indeferiu liminarmente a ordem (e-doc. 29), sobrevindo o agravo regimental de que resultou o ato ora recorrido.



    5. Neste recurso, a defesa aponta a nulidade do reconhecimento fotográfico, que teria sido realizado em desconformidade com o disposto no art. 226 do Código de Processo Penal. Sustenta inexistir prova independente para respaldar a condenação. Afirma desconexos os depoimentos das vítimas e testemunhas, apontando que uma delas teria descrito uma pessoa loira, diferente das características do recorrente. Insurge-se contra a majoração da pena-base com fundamento na idade avançada da vítima, dizendo configurado bis in idem, porquanto o mesmo fundamento foi utilizado para o percentual de aumento realizado na terceira fase da dosimetria. Afirma indevida a fixação de regime inicial fechado com fundamentação apenas na reincidência do recorrente e da existência de circunstância judicial desfavorável. Por fim, aponta a existência de reformatio in pejus quando do julgamento da apelação interposta pela defesa, havendo o Tribunal utilizado de reforço argumentativo não apontado pelo Juízo de primeira instância na fixação do regime mais grave.



    6. Postula, em sede liminar e no mérito, a absolvição, com expedição de alvará de soltura. Caso assim não se entenda, busca o redimensionamento da pena, com a fixação de regime aberto, e a substituição por restritiva de direitos.  



    É o relatório.  



    Decido.



    7. A condenação transitou em julgado em 04/03/2024, tendo sido formalizada a impetração no STJ apenas em 26/06/2024, ao que se seguiu o presente recurso ordinário em 16/10/2024. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem o recurso, ainda que fosse possível recebê-lo como habeas corpus, o pleito veiculado não mereceria acolhida.  



    9. No que diz respeito à nulidade do reconhecimento fotográfico, a jurisprudência do STF é no sentido de que o reconhecimento de pessoa por fotografia, ainda que realizado em desconformidade com o disposto nos arts. 226 e seguintes do Código de Processo Penal, pode ser levado em consideração pelo julgador, desde que haja outras provas, colhidas sob o crivo do contraditório, em respaldo às conclusões adotadas. Nessa linha: 



    “AÇÃO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA E LAVAGEM DE DINHEIRO. 1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 12.234/2010. NÃO OCORRÊNCIA. 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DELIBERADAS POR OCASIÃO DO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. PRECLUSÃO. 3. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. POSSIBILIDADE DE COMPOR O CONJUNTO PROBATÓRIO, AINDA QUE REALIZADO SEM INTEGRAL OBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 4. MÉRITO. CORRUPÇÃO PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE À PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 5. DENÚNCIA IMPROCEDENTE. (...) 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal. Precedentes. (...). 5. Denúncia julgada improcedente.”



    (AP nº 1.032/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 22/04/2022, p. 24/05/2022; grifos nossos).  



    “NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – DEFENSOR PÚBLICO – NOMEAÇÃO. A nomeação de defensor público, ocorrida ante a inércia da defesa constituída e após a regular intimação do acusado para que indicasse novo advogado, não constitui cerceamento de defesa a implicar nulidade. RECONHECIMENTO PESSOAL – ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – VALOR PROBATÓRIO. O valor probatório do reconhecimento pessoal há de ser analisado considerado o atendimento às formalidades do artigo 226 do Código de Processo Penal, bem assim o confronto da descrição fornecida com os atributos físicos da pessoa identificada, de modo que a discrepância da narrativa com as verdadeiras características do acusado reduz significativamente a relevância probatória do reconhecimento. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – FUNDAMENTO – DECISÃO CONDENATÓRIA. A utilização do reconhecimento fotográfico na condenação pressupõe existirem outras provas, obtidas sob o crivo do contraditório, aptas a corroborá-lo, revelando-se desprovida de fundamentação idônea decisão lastreada, unicamente, nesse meio de prova.”



    (HC nº 157.007/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 11/05/2020, p. 22/09/2020; grifos nossos).



    10. Na espécie, o STJ, ao negar provimento ao agravo regimental, salientou:



    “No caso, assim foi configurada a autoria delitiva no acórdão hostilizado (eSTJ fls. 24/26): 



    Em juízo, negou a prática do delito, alegando que um policial o procurou querendo que assumisse o crime e que, se não devolvesse o dinheiro da vítima, iria acabar com sua vida. Afirmou ter sido acusado falsamente neste caso e em mais dois. Mencionou ter outros processos em outras cidades, mas não foi condenado. Quando foi preso, estava trabalhando vendendo enxovais (vídeo constante no termo de audiência de fls. 398). 



    Contudo, suas escusas não encontram respaldo no acervo probatório e, portanto, foram corretamente rechaçadas. 



    A vítima, Tania Soares Leopoldo, contou que no dia 14 de junho de 2016, por volta de 11h45, na Comarca de Botucatu, foi abordada por uma senhora que dizia estar com um problema com um bilhete premiado. Em seguida, o réu ÉRICO se aproximou, perguntando o motivo da mulher estar nervosa e a consolando. Acreditou na mulher e fez três saques, totalizando R$ 47.000,00. A mulher disse que estava mal e que iria devolver o dinheiro. O réu pediu à depoente que fosse comprar um remédio. Ela deixou o dinheiro no carro junto com eles e foi até a farmácia. Quando voltou, eles não estavam mais lá. Esclareceu que o réu exibiu cédulas de dinheiro para demonstrar que era idôneo, mas depois descobriu que eram papeis. Reconheceu o acusado sem sombra de dúvidas em audiência. Esclareceu que, na época dos fatos, teve a impressão de que o acusado era loiro, mas não teve dúvidas de que era ele o autor do delito, porque o reconheceu pela roupa e pelas imagens captadas pelas câmeras da agência bancária do Banco do Brasil (vídeo constante no termo de audiência de fls. 150/151). 



    O investigador de polícia Fernando Batista Squarça informou que Tania foi vítima de um golpe do bilhete, sofrendo grande prejuízo. Cerca de vinte dias depois, o réu foi preso em flagrante, praticando o mesmo crime. A vítima chegou a fazer dois saques, que totalizaram cerca de R$ 30.000,00, passando o dinheiro ao réu. A promessa era de que ela ficaria com uma parte do prêmio, referente a uma loteria. O reconhecimento pela vítima foi feito, sem sombra de dúvidas. O réu estava com a mesma blusa que usou para a prática do crime. Informalmente, ele deu risada e foi sarcástico quanto ao crime, afirmando que obtinha bastante ganho com os golpes. Quando ele foi preso, havia uma mulher com o réu, mas ela não foi reconhecida como aquela que o acompanhou no caso dos autos. O investigador foi até um dos bancos e viu imagens da pessoa que saiu com a vítima de lá, tratando-se do réu, que estava com a mesma blusa com a qual foi preso (vídeo constante no termo de audiência de fls. 150/151). 



    As testemunhas de defesa Ícaro Fernandes Rodrigues e Renata de Marcos Bueno não presenciaram os fatos e apenas trouxeram informações sobre a vida pregressa do acusado (vídeo constante no termo de audiência de fls. 397). 



    Assim sendo, as palavras ditas pelas vítimas e pelos policiais militares são harmônicas e coesas, não se vislumbrando qualquer razão para que quisessem incriminar pessoas inocentes e deixassem que o verdadeiro estelionatário permanecesse solto e impune. Pois, somados e sopesados os indícios e elementos probatórios, tal qual o nobre Juiz sentenciante, entendesse que a autoria está suficientemente comprovada, principalmente porque a vítima não teve dúvidas em seu reconhecimento. 



    Como visto acima, há prova independente e suficiente para atestar a autoria delitiva, porquanto houve não só o reconhecimento como a visualização do réu em uma imagem do circuito de segurança da agência bancária, além de ele ter sido flagrado utilizando o mesmo modus operandi em dia posterior, inclusive com as mesmas vestimentas. 



    Logo, ainda que se reconheça irregular o reconhecimento realizado, tal proceder não aproveitaria ao paciente, porquanto presentes outras provas independentes e idôneas, aptas a manter a conclusão acerca da autoria delitiva. (...)” (e-doc. 47, p. 4-5; grifos acrescidos).



    11. O conjunto fático-probatório, assim, ensejou a prolação de juízo condenatório amparado em premissas idôneas, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte. A propósito, destaco:  



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Roubo circunstanciado. Alegação de não observância do art. 226 do Código de Processo Penal. Condenação que levou em conta o reconhecimento da autoria pela vítima em momentos distintos. Pedido de destaque. Ausência de excepcionalidade que viabilize o acolhimento. Agravo não provido. 1. Não há que se falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, porquanto está amparada não só pelo reconhecimento da vítima, que, ao contrário do alegado, foi confirmado em juízo, como em outros elementos de prova, notadamente a prévia descrição física do paciente e a reafirmação da autoria do roubo em duas ocasiões distintas. (...). 3. Ademais, se as instâncias ordinárias concluíram pela existência de provas suficientes de que o paciente seria o autor da imputação penal, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 4. Os argumentos da defesa não revelam excepcionalidade apta a viabilizar o acolhimento do pedido de destaque formulado. 5. Agravo regimental não provido.”



    (RHC nº 207.428-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 26/05/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.RECORRENTE CONDENADO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA APOIADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não há que falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, já que a análise do conjunto probatório foi ampla. Se as instâncias ordinárias entenderam que a autoria estava demonstrada também pela prova oral e de imagens reproduzidas em juízo, o fez em observância à regra processual, segundo a qual o ‘juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação’ (art. 155 do CPP). II – O Tribunal de Justiça bandeirante, confirmando a sentença de primeiro grau, examinou, de forma exaustiva, a alegada ausência de prova da autoria, destacando que o reconhecimento fotográfico foi corroborado pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório, na linha do entendimento consolidado por esta Suprema Corte, de que ‘os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo’ (RE 425.734 AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). III – As alegações da defesa, tais como postas, mostram o nítido propósito de discutir os fatos da causa para modificar a sentença condenatória, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 205.316-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 20/09/2021, p. 24/09/2021; grifos nossos).  



    12. Registro que dissentir do entendimento firmado nas instâncias ordinárias quanto à comprovação da autoria delitiva, tomando-se como base o quadro fático delineado nos autos, demandaria reexame de fatos e provas, incabível nesta via, conforme a orientação de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021.



    13. Quanto à dosimetria da pena, observo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    14. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    15. No caso dos autos, o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação da defesa, manteve os aumentos realizados na primeira fase da dosimetria, pela valoração negativa da vetorial culpabilidade, na segunda fase, relativamente à agravante da reincidência, e da terceira fase, considerada a causa de aumento do § 4º do art. 171 do CP, afastando ainda a alegação de bis in idem nos seguintes termos: 



    “Foi correta a majoração da pena-base em 1/6, ao considerar o grau de culpabilidade do acusado fora do normal, diante do enorme prejuízo causado à vítima (R$ 47.000,00), seguindo as diretrizes do art. 59, do CP.



    Ocorre que o tipo penal previsto no art. 171, do CP, prevê como pena mínima 1 ano de reclusão e na r. sentença foi considerada a de 2 anos de reclusão.



    Portanto, de rigor, a correção deste erro material, devendo constar que a pena-base foi imposta no patamar de 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    Na segunda fase, reconhecida a agravante de reincidência (fls. 261/264), operou-se novo aumento em 1/6, perfazendo, nesta oportunidade corrigido, 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão e 12 dias-multa, no valor unitário mínimo.



    Na terceira fase, descabido o pedido de afastamento da causa de aumento de pena prevista no §4º do artigo 171 do Código Penal, eis que demonstrado que o delito foi praticado contra vítima idosa, que contava com 64 anos à época dos fatos, sendo corretamente imposta a majoração em dobro, considerando a relevância do resultado gravoso, como previsto no dispositivo legal, pois é inegável que foi de extrema proporção para a ofendida, que suportou alto prejuízo financeiro, além de ter se sentido humilhada perante seus conhecidos, como ela mesmo afirmou em audiência.



    Logo, não se vislumbra a ocorrência de “bis in idem”, uma vez que aplicada em consonância com os critérios previstos pelo legislador que buscou dar especial proteção aos idosos ou vulneráveis, que são vítimas em potencial como estelionatários como o acusado que acabam acreditando nestas versões ardis como a do presente caso.



    Diante da correção ora aplicada, resulta em definitivo 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 24 dias-multa, no valor unitário mínimo (e-doc. 4, p. 6-7).



    16. O STJ, em sede de agravo regimental, de igual modo, não vislumbrou ilegalidade na fixação da pena, conforme a ementa seguir:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DIREITO PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. RECONHECIMENTO. PROVAS INDEPENDENTES E IDÔNEAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE GENÉRICA. CARÁTER OBJETIVO. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    (...) 



    4. A majoração da pena com base no § 4º do art. 171 do CP é de caráter objetivo e, atestado que a vítima contava com 64 anos de idade à época do delito, de rigor sua aplicação. 



    5. Sendo o agente reincidente, de rigor a aplicação do regime inicial fechado, mormente considerada a exasperação da pena-base, que afasta a possibilidade de aplicação do entendimento da Súmula n. 269/STJ. 



    6. Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 47, p. 1, grifos nossos)



    17. Nesse contexto, não vislumbro desproporcionalidade a merecer reparo nessa via, haja vista que o acréscimo de 1/6 se deu pela valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade — diante do enorme prejuízo causado à vítima (R$ 47.000,00). 



    18. A propósito, registro ser pacífica na jurisprudência desta Corte a inadequação, em regra, da via estreita do writ para a rediscussão das frações utilizadas na dosimetria da pena. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. CONDENAÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelas instâncias anteriores, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Para concluir em sentido diverso quanto à exasperação da pena-base e incidência da atenuante da confissão espontânea, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 216.578-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENA-BASE. PACIENTE CONDENADA PELOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITOS DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.3438/2006). INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. SANCIONAMENTO ADEQUADO E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. II – No caso sob exame, houve fundamentação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas na sentença condenatória e no acórdão de segundo grau, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta da acusada, a partir da quantidade de droga apreendida, da sua personalidade, das circunstâncias do crime e da culpabilidade. III – Seria inviável, na via do habeas corpus, refutar os fundamentos utilizados pelas instâncias antecedentes para exasperar a reprimenda da paciente. Este remédio constitucional não se presta para fazer juízo de valor sobre os aspectos fáticos utilizados no acórdão impugnado para dosar a reprimenda da ré. IV – Não se vislumbra, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, especialmente porque a pena-base estabelecida em segundo grau de jurisdição (13 anos e 4 meses de reclusão) para os crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, em concurso material, encontra-se proporcional ao caso em apreço. V – Agravo regimental improvido.”



    (HC nº 233.632-AgR/Sp, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 21/11/2023, p. 01/12/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A condenação imposta ao agravante já transitou em julgado. 2. Não cabe ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 4. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – inexistência de circunstâncias negativas e desproporcionalidade da fração de aumento empregada –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 5. Não há ilegalidade na fundamentação da dosimetria da pena. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 204.389-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 25/10/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos)



    19. O Diploma Penal não prevê regras aritméticas objetivas para fixação da pena. Assim, o magistrado não está adstrito a um determinado limite de exasperação, aplicado sobre o mínimo da pena, por circunstância judicial negativa, uma vez se cuidar de parâmetro de origem jurisprudencial que visa delimitar, minimamente, a discricionariedade judicial, sem, contudo, tarifar a individualização da pena-base. A dosimetria, consoante se explicita no final do citado art. 59, deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Sobressai o aspecto qualitativo, ficando em segundo plano o aritmético.



    20. No tocante ao alegado bis in idem observem que, conforme assentado pelo STJ no ato impugnado, “a majoração da pena, a título do § 4º do art. 171 do CP, é de caráter objetivo e, conforme afirmado acima, a vítima contava com 64 anos de idade à época do delito” (e-doc. 29, p. 4-5). Assim, inexiste qualquer ilegalidade na incidência da referida causa de aumento, em razão de se tratar de vítima idosa. O idoso é a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, conforme o disposto no art. 1º da Lei nº 10.741, de 2003, o chamado Estatuto da Pessoa Idosa. Tratando-se a vítima de pessoa idosa, há a incidência da referida majorante.



    21. Por fim, com relação ao regime inicial de cumprimento da pena, o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal estabelece que, na definição do regime inicial de cumprimento da pena, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...)  



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...)       



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.     



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).   



    22. O Tribunal de Justiça, após realizar nova dosimetria da pena, corrigindo erro material, manteve a fixação do início do cumprimento da pena em regime fechado em razão da reincidência e da valoração negativa da culpabilidade do paciente. Eis o trecho correspondente:



    “O regime inicial fechado era o único adequado, nos termos do art. 33, parágrafo 3°, do Código Penal, por ser o réu reincidente e a circunstância judicial desfavorável, no caso, o elevado prejuízo financeiro à vítima, sem se olvidar que causou o mesmo a outras vítimas que foram por ele enganadas, em que foi utilizado o mesmo ardil.” (e-doc. 4, p. 7; grifos nossos).



    23. Com efeito, embora a pena tenha sido fixada em quantum inferior a 4 anos, não há constrangimento ilegal na imposição do regime inicial fechado, ante a reincidência e a existência de circunstância judicial negativa. Nessa linha:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Processo Penal. Artigo 180, caput, do Código Penal - Pena de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime semiaberto. Regime aberto. Reincidência. Inviabilidade. Precedentes. Agravo não provido. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto)”(RHC nº 134.829/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/4/17). 2. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 201.878-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME MAIS GRAVOSO ASSENTADO NA REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro na reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 208.976-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 02/09/2022; grifos nossos).  



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Roubos tentados. Condenação. Pena de 3 anos, 6 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da valoração negativa de circunstância judicial (maus antecedentes). Réu reincidente. Precedentes. 4. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso a que se nega provimento.”



    (RHC nº 117.113/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 19/11/2013, p. 05/12/20213; grifos nossos). 



    24. Quanto às alegações de constrangimento ilegal em razão da suposta reformatio in pejus, observe-se não ter sido a matéria analisada pelo STJ no ato impugnado. A atuação originária do Supremo Tribunal Federal acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas a