Tribunal: STF
Processo: RE 1472977
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-01
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 22, p. 1):



    “APELAÇÃO. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Exercício, simultaneamente, de três cargos públicos de profissionais de saúde. Sentença que julga parcialmente procedente o pedido. Irresignação da ré. Prejudicial de prescrição que se rejeita. Violação do art. 37, XVI e XVII, da Carta Constitucional. Pretensão autoral fundada nos artigos 11, caput, I, e 12 da Lei nº 8.429/92 (“Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”). Atribuição do Ministério Público para instaurar inquérito civil público, bem como para promover ação civil pública na defesa, em Juízo, de qualquer interesse coletivo ou difuso, ou com o objetivo de apurar enriquecimento ilícito de administradores públicos (CF/88, art. 129, III; Lei nº 8.429/82, art. 17; Lei nº 8.625/93, art. 25, IV). Orientação da Corte Superior: para a caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da Administração Pública, indispensável é que na conduta do agente se demonstre a presença de elemento subjetivo doloso, lato sensu ou genérico, porque a improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, traduz, necessariamente, desonestidade. Violação aos princípios da boa-fé, da legalidade e da probidade. Ressarcimento ao erário pelos prejuízos causados ao Município e multa civil. Precedentes. Recurso desprovido”. 



    Os embargos de declaração foram desprovidos (eDOC 29, p. 1).



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 37, XVI, "c", da Constituição da República.



    Sustenta-se, em suma, estar demonstrado nos autos a inexistência da suposta incompatibilidade de horários, tampouco lesão ao erário, uma vez que os serviços foram efetivamente prestados. 



    Alega-se, ainda, que o serviço era prestado ao Município de Macaé em regime de plantão de 24 horas, “conforme se infere pelas fichas de ponto de fls. 92/100, iniciando-se no sábado e terminado no domingo” (eDOC 36, p. 9), de modo que não havia conflito de horários.



    A 3ª Vice-Presidência do TJ/RJ não admitiu o recurso extraordinário, por entender que a análise do elemento subjetivo da conduta envolve o reexame dos fatos e provas, o que esbarra no óbice da Súmula 279/STF. 



    Ao apreciar o agravo interposto da decisão que não admitiu o recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça determinou o retorno dos autos ao tribunal a quo para aguardar o julgamento, por esta Corte, do Tema 1199 da repercussão geral (eDOC 111).



    Após o julgamento do referido Tema, a 3ª Vice-Presidência determinou a devolução dos autos ao colegiado para eventual juízo de retratação. O Relator do feito assim se manifestou (eDOC 143, p. 14)



    “Tendo em vista que o acórdão de fls. 390/404 assentou-se na improbidade administrativa dolosa, além de ser anterior à edição do precedente vinculante que versa sobre a irretroatividade da norma que revogou a modalidade culposa da conduta, retornem os autos à Terceira Vice-Presidência para ratificação da remessa de fl. 928 ou, eventualmente, para aplicação do art. 1.030, V da codificação processual.”



    A 3ª Vice-Presidência do TJ/RJ por fim admitiu o recurso extraordinário sob o entendimento de que “após a remessa dos autos à Câmara de origem para análise de eventual juízo de retratação, não foi realizada a análise do caso concreto à luz da nova legislação, conforme assentado na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 1199, e determinado pelo Superior Tribunal de Justiça” (eDOC 144, p. 5).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    No que diz respeito à presença do elemento subjetivo dolo, observa-se que o acórdão recorrido foi expresso ao consignar sua presença na prática da infração, verbis (eDOC 22, pp. 11-15): 



    “Os inúmeros demonstrativos de pagamento de salário, fichas financeiras e contracheques amparam a alegação autoral. Os documentos colhidos demonstram a incompatibilidade de horários. A ré, em contestação, não nega os fatos; obtempera que, comprovada a efetiva prestação dos serviços e a boa-fé da servidora, resulta afastada a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, por se tratar de mera irregularidade. Infundada tese defensiva à vista do cenário fático processual, amparado pela prova entranhada, a expor a presença dos requisitos aptos a configurar ato de improbidade administrativa, por ofensa a princípios da Administração Pública, na forma do art. 11, I, da Lei nº 8.429/92 (“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”). No sopeso dos valores e interesses em confronto, notadamente o da coletividade, a escusa de que os serviços foram efetivamente prestados – interesse privado –, não pode ser acolhida em presença da violação aos princípios da legalidade e da probidade. O Superior Tribunal de Justiça, Corte a que a Carta Constitucional atribui competência para a uniformização da legislação infraconstitucional (art. 105, III, da CF/88), orienta que, para a caracterização de ato de improbidade por ofensa a princípios da Administração Pública, indispensável é que, na conduta do agente, se demonstre a presença de elemento subjetivo doloso, lato sensu ou genérico, porque a improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, traduz, necessariamente, a desonestidade (REsp nº 480.387/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2004 e AgRg no REsp nº 1.420.875/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015).



    (...)



    No mesmo sentido opina o parecer ministerial em segundo grau (pasta 360), verbis:



     “As razões que a recorrente apresenta em seu favor não se sustentam. Restou comprovado durante a instrução processual que a apelante tinha pleno conhecimento da impossibilidade legal de cumulação dos cargos que ocupava, e mesmo assim continuou omitindo o vínculo que mantinha com o Município de Campos dos Goytacazes quando assumiu o cargo no Município de Macaé. (...). Ao contrário do que deseja fazer crer a apelante, a má-fé é evidente e está verificada desde o ajuizamento da ação de improbidade, cuja inicial vem instruída pelo inquérito civil. Já quando da investigação preliminar, verificou-se que a apelante possuía conhecimento de sua situação, no mínimo, irregular. (...). A vedação de acumulação de cargos públicos, excepcionada em algumas hipóteses pela Constituição da República, foi frontalmente desrespeitada, de modo livre e consciente, pela ora apelante”. 



     Depreende-se desses fundamentos e daqueles que constam da ementa do acórdão recorrido que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que se refere ao elemento subjetivo, demandaria o reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, diante da vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



     “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Contratação irregular. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF) e da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.202.601-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 1º.8.2019)



     “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO DE REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES E CONTRATAÇÃO DE “SERVIDORES FANTASMAS” POR DEPUTADA ESTADUAL: INEXISTÊNCIA DE PRERROGATIVA DE FORO PARA O PROCESSAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 12 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO DA LEI AO CASO CONCRETO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 630.875-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019) 



    Por fim, observo que não se aplica, ao caso concreto, o Tema 1199 da repercussão geral, pois o Juízo a quo entendeu que restou caracterizado o dolo na conduta da Recorrente, ao passo que, no referido Tema, cuidou-se da modalidade culposa.



     Com efeito, no paradigma da repercussão geral (ARE 843.989-RG), o Plenário Virtual, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada naqueles autos, qual seja, a controvérsia relativa à definição de eventual (ir)retroatividade das disposições da Lei 14.230/2021, em acórdão assim ementado:



     “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS DISPOSIÇÕES SOBRE O DOLO E A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC”. (ARE 843.989-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 04.03.2022)”.



      Veja-se o que decidiu o Min. Nunes Marques, no ARE 1.345.244, DJe 17.05.2022, ao concluir que:



      “O Tribunal de Justiça consignou a existência, nos autos, de elementos de convicção que comprovam, à saciedade, ofensa à legalidade, moralidade e impessoalidade administrativa (folha 36 da peça 61), circunstâncias essas que autorizam a fixação da penalidade acima do patamar mínimo.



     Tal circunstância, a toda evidência, afasta a aplicação, na espécie, da matéria afeta ao Tema 1199 da repercussão geral, que se limita à definição da possibilidade, ou não, de retroagirem os dispositivos da Lei 14.230/2021 concernentes: (a) à necessidade da caracterização do dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa; e (b) à aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. Como dito logo acima, o Colegiado Estadual, ao contrário do quanto articulado nas razões recurais, consignou a existência de lesão ao erário causada por ação dolosa, daí por que a espécie em análise não se encontra abarcada pelo Tema 1199.



     Para além disso, superar as conclusões do Tribunal de origem demandaria, necessariamente, o reexame fático-probatório vedado pelo Enunciado 279 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.



     Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo”.



     Destaco, por oportuno, após o julgamento do mérito do referido Tema 1199, os seguintes trechos do voto condutor do acórdão proferido, recentemente, pela Segunda Turma desta Corte, no ARE 1.367.543-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 21.11.2022:



      “Inicialmente, cumpre registrar que o STF, recentemente, julgou o mérito do tema 1.199 da sistemática da repercussão geral. Na ocasião, assentou-se a seguinte tese:



     ‘1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". Redigirá o acórdão o Relator Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.8.2022.’ 



     Como visto, a discussão do citado paradigma cingiu-se à modalidade culposa do ato de improbidade e ao novo regime prescricional previsto pela Lei 14.230/2021.



     No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao analisar a legislação infraconstitucional e o acervo fático-probatório, consignou a existência do elemento subjetivo dolo na conduta dos recorrentes, de modo que não há que se falar na aplicação do tema 1.199”.



     



     Registro que tal acórdão restou assim ementado:



      “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. 3. Discussão acerca da existência de dolo. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 4. Tema 1.199. Não incidência. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental”.



      Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil. Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985).



    Publique-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente