Tribunal: STF
Processo: RE 1488772
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-08
Data de publicação: 2024-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE. ADC 49. EFEITOS MODULADOS. EFICÁCIA DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA 2024, RESSALVADOS OS FEITOS PENDENTES NA DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. OBSERVÂNCIA DO MARCO TEMPORAL FIXADO PELO STF. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO COM MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, EX VI ART. 1.021, § 4º, DO CPC. ACÓRDÃO EMBARGADO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DA SUPREMA CORTE. INEXISTÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PROCESSUAIS PARA OS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INADMISSÃO. 



    DECISÃO: Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão de minha relatoria que restou assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE. ADC 49. EFEITOS MODULADOS. EFICÁCIA DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA AO EXERCÍCIO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS PENDENTES EM 29 DE ABRIL DE 2021, DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. OBSERVÂNCIA DO MARCO TEMPORAL FIXADO PELO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.”



    A parte embargante sustenta a existência de dissídio jurisprudencial entre o acórdão então embargado e o que restara resolvido pelo Plenário desta Suprema Corte por ocasião do julgamento da ADC 49.



    Argumenta, em síntese, que “o acórdão embargado viola o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em sede de Embargos de Declaração nos Autos da ADC n.º 49, aplicando entendimento diverso, ampliativo, já que em sede de controle concentrado apenas foi modulado para o futuro, ou seja, para o exercício de 2024, o direito de transferência de crédito de ICMS entre os estabelecimentos de Estados distintos, com base no inciso I do § 2º do art. 155 da CF, visando permitir que os Estados possuíssem tempo para disciplinarem a transferência de crédito entre eles”, e não a pretensão objeto dos autos, de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do contribuinte sem incidência de ICMS, e “que de forma injusta a Embargante teve imposta contra ela multa, contudo, a interposição do Agravo era justificável, não teve caráter meramente protelatório, mas, sim, uma legítima tentativa de esclarecer questões fundamentais sobre a extensão e os limites da modulação temporal estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), especialmente no que se refere à circulação interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, e a aplicação da multa não foi realizada na forma legal, conforme preceito do § 4º do art. 1.021 do CPC, vez que ao aplicar a multa, não acompanhou qualquer fundamentação em sua decisão, apenas limitando-se a estabelecê-la em seu grau máximo legal”.



    É o relatório. DECIDO.



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    Os artigos 1.043, incisos I e III, e 1.044, caput, do Código de Processo Civil, que tratam dos embargos de divergência, possuem o seguinte teor:



    “Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:



    I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;



    (…)



    III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;



    (…)



    Art. 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.”



    A seu turno, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ao disciplinar esta espécie recursal, assim dispõe:



    “Art. 330. Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal.



    Art. 331. A divergência será comprovada mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.”



    Pois bem. Como se vê, os embargos de divergência têm por objetivo a uniformização dos entendimentos do Tribunal porventura dissonantes.



    Feitas essas considerações, vê-se que os embargos de divergência sub examine não reúnem condições de procedibilidade, uma vez que, hoje, inexiste dissídio jurisprudencial quanto à matéria no Tribunal, tendo seu Plenário firmado orientação no mesmo sentido do acórdão embargado.



    Com efeito, conforme exposto no acórdão embargado, ao analisar a ADC 49, rel. Min. Edson Fachin, publicada no DJe de 4/5/2021, o Pleno do STF julgou inconstitucional a incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, quaestio juris que também foi objeto de julgamento sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.099), mediante acórdão assim ementado, in verbis: 



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.” 



    Por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos nos autos referenciados, o Plenário desta Suprema Corte consagrou, inclusive, a seguinte modulação dos efeitos da decisão, in verbis:



      “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 15/08/2023) 



    Nesse contexto, conforme consignado no acórdão, observa-se que, em virtude do julgamento da ação de controle concentrado de constitucionalidade em questão, ficou assentado que o decisum de mérito proferido na ação declaratória de constitucionalidade em comento somente produzirá efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    E, assim, considerando que o mandamus em discussão, subjacente aos embargos de divergência ora examinados, foi promovido em 16/12/2021 (doc. 1), fora, destarte, do período definido pelo marco temporal de 29/4/2021, correspondente à data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, resta cediço que o acórdão embargado, ao aplicar a modulação de efeitos epigrafada ao caso, harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não merecendo retoque.



    A propósito, ainda, urge salientar que, desde o momento prévio, por ocasião do acórdão embargado, ao arrepio da arguição recursal, já foi expressamente destacado, máxime com sustento na jurisprudência desta Corte, que a modulação de efeitos empreendida no caso paradigma suso citado não se limita ao direito a creditamento do ICMS, abrangendo, a seu turno, o estabelecimento de marco temporal também para fins da não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias e serviços entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, objeto do caso. Aqui, porquanto deveras elucidativo, destaco excerto da ratio decidendi do acórdão do RE 1.486.923-ED-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 8/8/2024, in verbis:



    “Ademais, observa-se que tal paradigma aplicou os efeitos ex nunc à decisão de mérito, isto é, à decisão que definiu que o ‘deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual’. Portanto, a modulação dos efeitos não alcançou apenas o direito ao creditamento. Logo, reitero o assentado na decisão embargada no sentido da necessidade da adaptação temporal da decisão, uma vez que, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração opostos na ADC 49, a impetração do mandado de segurança da parte contribuinte ocorreu posteriormente á data de publicação da ata de julgamento do mérito da referida ação.”



    No mesmo sentido, veja-se trecho de acórdão da Segunda Turma:



    “Não prospera a tese suscitada pela parte agravante de que a modulação dos efeitos atribuída no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN se aplicaria tão somente a questões relativas à transferência de créditos. De fato, o que se determinou no julgamento dos referidos embargos aclaratórios foi a postergação dos efeitos temporais da decisão de reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica” (RE 1.476.885-ED-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 13/5/2024).



    Anoto, outrossim, as seguintes decisões, lançadas no mesmo sentido aqui esposado, em casos análogos: RE 1.501.259. Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 11/10/2024; RE 1.474.788-ED, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/9/2024; e RE 1.486.923-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 8/8/2024.



    A pretexto de tal análise, ademais, urge salientar que, após prolação da primeira decisão monocrática acima referenciada e de sua sequencial ratificação por ocasião do julgamento de agravo interno pela Primeira Turma do STF, foi interposto embargos de divergência análogo ao ora em deslinde, inadmitido, a sua vez, nos termos de decisum assim ementado:



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 30.9.2021. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. HARMONIA DO ACÓRDÃO EMBARGADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PROCESSUAIS: DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS.” (RE 1501259 AgR-EDv, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 11/10/2024)



    Nesse referido diapasão, não houve demonstração válida de dissídio jurisprudencial atual quanto ao ponto, o que inviabiliza a admissão dos embargos de divergência. Em sentido semelhante, confiram-se:



    “Direito Administrativo. Agravo Regimental nos Embargos de Divergência nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo. Dissenso jurisprudencial interna corporis não configurado. Entendimento do Plenário firmado no mesmo sentido da decisão embargada. Art. 332 do RISTF. Inadmissão. I. Caso em exame. 1. Agravo regimental interposto contra decisão pela qual não admitidos os embargos de divergência opostos pela mesma parte, sob o fundamento de que não ficou configurado o dissenso jurisprudencial interna corporis. II. Questão em discussão. 2. O agravante sustenta que o acórdão recorrido diverge da jurisprudência firmada pelo Plenário do STF no julgamento do Tema RG nº 22. III. Razões de decidir. 3. A decisão embargada está em conformidade com a jurisprudência firmada pelo Plenário desta Corte, sendo descabidos os embargos de divergência, nos termos do art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. IV. Dispositivo. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 1.437.465-AgR-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 25/9/2024)



    “AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ATUAL. INADMISSÃO. DECISÕES MONOCRÁTICAS INDICADAS COMO PARADIGMAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os Embargos de Divergência supõem dissonância atual entre as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. No caso concreto, o embargante invoca julgados anteriores à pacificação da matéria. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (ARE 1.457.325-ED-ED-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 14/8/2024)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROVÉRSIA RELATIVA AO CABIMENTO E AOS PRESSUPOSTOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE FIRMADA NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. ART. 332 DO RI/STF. 1. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos do mandado de segurança não tem repercussão geral. 2. Uma vez que a jurisprudência da Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, mostram-se incabíveis os presentes embargos de divergência, a teor do art. 332 do RI/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.089.464-ED-AgR-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 11/3/2021)



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. ARTIGO 332 DO RISTF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISSENSO JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DESTA CORTE. TEMA 520 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO ONDE SITUADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO. ÓBICE DAS SÚMULAS 279 e 454 DO STF. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INADMITIDOS. CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 611.576-AgR-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 17/9/2020)



    Por fim, no tocante à multa imposta, prevista no § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil, verte que a mesma também não é sindicável na em embargos de divergência, já que nesse viés, igualmente, o acórdão está alinhado à jurisprudência desta Corte, sobretudo por ter infligido a multa, como já registrado, dentro dos limites legais, à unanimidade dos votos dos Ministros integrantes da Primeira Turma e, inclusive, à luz dos descabimento manifesto e nítido caráter protelatório do agravo, este último, a propósito, clarividente ao se vislumbrar que a parte insurgente vem em seus recursos, desde a origem, repetindo os mesmos argumentos infundados e indeferidos com lastro na jurisprudência sedimentada.



    Nesse viés, saliento que essa é a orientação perfilhada em vários julgados do Tribunal, consoante: ARE 1.055.276-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 4/9/2017, AO 2.041-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/9/2017, RE 965.643-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 6/9/2017, ARE 910.003-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 30/8/2017.



    E, ademais, ressalto que tal proceder é salutar, concretizando a norma processual em vigor, voltada, na esteira das normas fundamentais do processo, à otimização da função jurisdicional, principalmente à vista do vultoso número de recursos infundados e protelatórios. A interposição de recursos, na novel sistemática processual, exige maior rigor e cautela pelos recorrentes, de modo que a aplicação de multa surge como uma imposição necessária ao alcance da mens legis, e a sua aplicação, nos moldes empreendidos nesse caso, porquanto alinhada à jurisprudência, refoge à natureza recursal dos embargos de divergência opostos, razão pela qual esses também não podem ser conhecidos nessa parte.



    Ex positis, INADMITO os embargos de divergência, ex vi art. 1.044 do Código de Processo Civil e art. 335, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de novembro de 2024



Ministro LUIZ FUX



Relator



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