Tribunal: STF
Processo: RE 1468410
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-16
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:



    “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). ICMS-ANTECIPAÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os valores pagos a título do ICMS na condição de substituto tributário não constituem receita bruta e, portanto, não servem de base de cálculo da PIS e COFINS, inclusive no regime de apuração não cumulativa, conforme determina a legislação. 2. Os valores do ICMS-Adiantamento, suportados em razão da aquisição de mercadorias destinadas à revenda, não integram o custo de aquisição das respectivas mercadorias para fins de base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, no âmbito do regime não-cumulativo. 3. É o destinatário da mercadoria quem apura, em benefício de seu Estado, o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a interna. Assim, por se tratar de custo que será repassado ao consumidor final do produto, mercadoria ou serviço, bem como por não sofrer incidência da COFINS, nem da contribuição para o PIS, não gera crédito algum na sistemática de não-cumulatividade. 4. Não há possibilidade de creditamento decorrente do ICMS-substituição, ICMS-antecipação e ICMS-diferencial de Alíquota.” (documento eletrônico 57, p. 7)



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 70).



    Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa aos arts. 150, § 7°; e 195, § 12, da Constituição da República (documento eletrônico 80). 



    Em 7/12/2023, determinei a vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (documento eletrônico 157). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso extraordinário (documento eletrônico 159). Confira-se, a propósito, a ementa do parecer ministerial:



    “Direito tributário. Recurso extraordinário. Pleito que busca a declaração de inexistência de relação tributária relativamente ao PIS/COFINS. 1. A análise da alegada violação ao texto constitucional exige prévio exame da legislação infraconstitucional, caso em que a violação seria reflexa. 2. Ausente prequestionamento da matéria. 3. Apresentada argumentação genérica e incapaz de atender a exigência de demonstração da Repercussão Geral da matéria. 4. Pelo não conhecimento do recurso extraordinário.” (documento eletrônico 159, p. 1)



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Isso porque o Tribunal de origem decidiu a questão posta nos autos com fundamento na interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 9.718/1998; Lei n. 10.637/2002; Lei n. 10.833/2003; Instrução Normativa SRF n. 404/2004 e Instrução Normativa SRF n. 594/2005). Dessa forma, o exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve a reanálise da interpretação dada àquelas normas pelo Juízo a quo. A afronta à Constituição Federal, se ocorrente, seria indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco julgados do Plenário e de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal cujas ementas transcrevo a seguir:



    “Direito Tributário. Agravo Interno em Recurso Extraordinário com Agravo. Apuração de Créditos de PIS e COFINS não cumulativos. Aproveitamento do ICMS-ST. Necessidade de análise da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos. Providência vedada. Hipótese que atrai a incidência da Súmula 279 desta Corte. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença denegatória da segurança. 2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que é incabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.472.838 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Presidente, Pleno, DJe 1°/4/2024 – grifei)



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. PIS e COFINS. ICMS-DIFAL. Base de cálculo. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão o qual reformou sentença de procedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula nº 279/STF). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 1.469.440 AgR/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Presidente, Pleno, DJe 29/2/2024 – grifei)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 1.098 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1.454.941 AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/3/2024 – grifei)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Tributário. ICMS-difal. Base de cálculo do PIS e da COFINS. Exclusão. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Tema nº 660. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que i) a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional e ii) em certos casos, essa discussão ainda demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário (Súmula nº 279/STF). 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal – Tema nº 660 do Quadro de Temas da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não houve majoração de honorários advocatícios, tendo em vista a ausência de sua fixação nas instâncias de origem, nos termos da Súmula nº 512/STF.” (RE 1.456.703 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15/3/2024 – grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRECLUSÃO DE MATÉRIA TRATADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A violação constitucional ocorrida no julgamento efetuado pelo tribunal local deve ser impugnada mediante recurso extraordinário interposto simultaneamente ao recurso especial, sob pena de preclusão. II – Em relação ao alegado direito de inclusão do valor do ICMS-ST no crédito do PIS e da Cofins, o recurso demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. Não é possível, em recurso extraordinário, o exame de alegação de ofensa reflexa à Constituição. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.092.749 ED-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 6/12/2018 – grifei)



    Além disso, saliento que, em matéria análoga à versada nestes autos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no RE 1.258.842 RG/RS (Tema 1.098 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Dias Toffoli (Presidente), DJe 15/9/2020, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral da controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - Cofins, por entenderem que a discussão possui natureza infraconstitucional.



    Por fim, com o não conhecimento do recurso especial interposto pela ora recorrente (REsp 1.567.292/RS, com trânsito em julgado certificado em 2/10/2023 – documentos eletrônicos 105 e 153), tornaram-se definitivos os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão impugnado, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF no caso. Nessa linha, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal cujas ementas passo a transcrever: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CADASTRO DE INADIMPLENTES. PROTESTO EXTRAJUDICIAL. OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. INVIABILIDADE DA SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO NO CADIN OU DE EVENTUAIS PROTESTOS. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA RECORRENTE. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de legislação infraconstitucional que fundamenta o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. II– O Supremo Tribunal Federal entende inadmissível a interposição de recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636/STF). III – Com o não conhecimento do agravo em recurso especial interposto pela recorrente, tornaram-se definitivos os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão impugnado, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF. IV – Agravo ao qual se nega provimento.” (ARE 1.454.662 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023 – grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. AUTORA CARECEDORA DO DIREITO DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO EXPRESSA, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DOS DISPOSITIVOS DADOS COMO CONTRARIADOS. SÚMULA 284 DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONTÉM FUNDAMENTO SUFICIENTE INFRACONSTITUCIONAL PARA A SUA MANUTENÇÃO. SÚMULA 283 DO STF. 1. A ausência de indicação expressa dos dispositivos constitucionais que teriam sido violados atrai a incidência da Súmula 284 do STF. 2. O fundamento infraconstitucional suficiente para a manutenção do acórdão recorrido, relativo à carência do direito de ação, restou precluso, em decorrência do não conhecimento do recurso especial. Incide, portanto, na espécie o óbice da Súmula 283 do STF. Além disso, as razões do recurso extraordinário estão dissociadas dos fundamentos do aresto impugnado. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista que não houve prévia fixação de honorários na origem.” (ARE 1.375.437 AgR-segundo/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18/11/2022 – grifei)



    Posto isso, nego seguimento ao recurso (art. 557, caput, do CPC/1973).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de abril de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator