Tribunal: STF
Processo: RE 1494444
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-17
Data de publicação: 2024-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 2022. PERÍODO ANTERIOR. ACÓRDÃO OMISSO. EXIGIBILIDADE NO EXERCÍCIO DE 2022. ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA RG Nº 1.266. DEVOLUÇÃO À ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



     



    “TRIBUTÁRIO. Mandado de segurança. ICMS. Pretensão ao afastamento do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, no ano-calendário 2022. Irrelevância da promulgação tardia da Lei Complementar nº 190/2022 à aplicação da Lei Estadual nº 17.470/21, uma vez observada a anterioridade nonagesimal. Entendimento no STF. Tema 1.094. Recurso denegado.” (e-doc. 16, p. 2).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 20).



    3. No presente recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente aponta violação aos arts. 146, incs. I e III, al. “a”; 155, § 2º, inc. XII, als. “a”, “d”, e “i”; e 150, inc. III, als.”b” e “c”, da Constituição da República. Alega que o Tribunal de origem deixou de reconhecer a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-Difal nos termos da Lei estadual nº 6.374, de 1989. Sustenta que a Lei Complementar nº 190, de 2022 é inaplicável ao caso, por não alcançar incidências anteriores à sua edição. Argumenta que, em relação ao período posterior a esta lei, devem ser observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro na aplicação da referida Lei complementar (e-doc. 22).



    4. Nas contrarrazões, a parte recorrida alega a impossibilidade de apreciação da matéria, considerando que o recurso extraordinário não serve ao reexame de provas e reinterpretação de direito local. Argumenta que a recorrente não apontou qual dispositivo constitucional teria sido violado pelo acórdão recorrido. Aduz a ausência de prequestionamento. Sustenta, no mérito, o acerto da decisão recorrida (e-doc. 26).



    5. Devolvidos os autos à Câmara de origem para eventual exercício de juízo de retratação, foi mantido o acórdão, sob o fundamento de que inexiste “dissenso entre o acórdão e o estabelecido pela Corte de sobreposição sobre a matéria, considerados os termos do Tema da Repercussão Geral nº 1094 do STF” (e-doc. 29, p. 7).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:



    “1. É mandado de segurança, denegado na origem, em que a apelante objetiva exonerar-se do pagamento do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre bens que adquire de fornecedores de outros estados, tanto destinados a seu ativo como ao uso e consumo, em que se alega inexigibilidade do tributo por falta de lei complementar autorizante da exação. 



    2. Os princípios da anterioridade geral e nonagesimal (art. 150, III, 'b' e 'c' da CF), ao instituírem limitações ao poder de tributar, trouxeram vedações atinentes à cobrança de tributos em decorrência da publicação de legislação que os institua ou aumente. 



    É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao resolver a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 5.469 e o Recurso Extraordinário nº 1.287.019, este sob o regime da repercussão geral (Tema 1.093), estabeleceu que A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Abstração feita da presença de todos os elementos autorizantes de sua pronta efetividade. 



    Foi omisso o legislador nacional, pois a Lei Complementar nº 190 foi promulgada apenas em janeiro último. Contudo, este diploma não instituiu ou aumentou o tributo. Apenas estabeleceu normas gerais para sua cobrança. No âmbito local, da exação cuidou a lei publicada no exercício anterior, Lei nº 17.470, de 14 de dezembro de 2021, ajustando a legislação ao permitido pelo Convênio CONFAZ nº 93, de 2015.



    E o Pretório Excelso, ao analisar o Extraordinário nº 1.221.330, afetado ao Tema com repercussão geral nº 1.094, alterou a orientação até então observada para estabelecer que As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.



    O que seja: a pré-existência da lei complementar não invalida a legislação estadual que lhe seja anterior, pois sua promulgação constitui mera condição de eficácia de sua incidência. Vale lembrar que ubi eadem ratio ibi eadem dispositio. É justamente a hipótese dos autos, de modo que, em tese, o único obstáculo à plena eficácia da Lei nº 17.470/2021 estaria na regra da anterioridade nonagesimal, insculpida no art. 150, III, c, da Constituição da República, situação que, no entanto, foi ressalvada expressamente no art. 4º do diploma4 : Esta lei entra em vigor em 90 (noventa) dias a contar da data de sua publicação, observado o disposto no art. 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal.



    (...)



    Anoto que o relator da ADI 7066, Ministro Alexandre de Moraes, em decisão de 18 de maio último, indeferiu o pedido de liminar, ao entendimento de que O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.



    Não se olvidar, ademais, que a própria Administração Tributária cuidou de equacionar a questão ao expedir o Comunicado CAT nº 02/2022, expressamente prevendo que o DIFAL apenas será exigido a partir de 1º de abril de 2022, nos seguintes termos: (...).” (e-doc. 16, p. 2-7).



    7. A ora recorrente impetrou mandado de segurança para não ser compelido ao recolhimento de ICMS-Difal até a edição de lei complementar federal a definir as regras gerais de tal exação (e-doc. 1).



    8. Da leitura do acórdão, fica evidenciado que a decisão se limitou a tratar da cobrança de tal exação em relação ao ano-calendário de 2022, com fundamentação envolvendo a eficácia e validade da Lei estadual nº 17.470, de 2021, sem nada tratar dos pedidos e argumentos referentes a anos anteriores, incluindo a aplicabilidade do Tema RG nº 1.093 ao caso.



    9. Adicionalmente à omissão verificada no acórdão recorrido, o decidido pela Corte de origem acerca dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal envolve questão afetada pela sistemática da Repercussão Geral no ARE nº 1.426.271-RG/CE, Tema RG nº 1.266, conforme ementa assim transcrita:



    “Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida.”



    (ARE nº 1.426.271-RG/CE, Tema RG nº 1.266, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, j. 21/08/2023, p. 28/08/2023).



    10. Desta feita, o processo não se mostra em condições de imediato julgamento, sendo incabível, por conseguinte, a aplicação do art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil.



    11. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, para declarar nulo o acórdão por ausência de análise da totalidade dos pedidos formulados pela recorrente, determinando o retorno do processo ao Colegiado de origem a fim de que julgue a apelação como entender de direito, observando a tese definida no julgamento Tema RG nº 1.093 ao caso. Deverão os autos, ainda, permanecer em tal Corte até o julgamento do Tema RG nº 1.266, com eventual exercício de juízo de retratação após o trânsito em julgado do referido paradigma.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de junho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator