Tribunal: STF
Processo: HC 246641
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-21
Data de publicação: 2024-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Gabriel Henrique Pereira em favor de Wellington Felipe Honório contra decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 944.816/SP.



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Afirma que o paciente teve o prazo do recurso especial suprimido em 6 dias, por indisponibilidade de sistema. (p. 2)



    Alega que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o tráfico de drogas pelo período de 2 meses não caracterizaria habitualidade criminosa. (p. 9)



    Sustenta que o regime inicial deveria ser o semiaberto, segundo a quantidade de pena, pois todas as circunstâncias judiciais teriam sido consideradas favoráveis. (p. 16)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que a pena seja cumprida no regime inicial semiaberto e para que seja devolvido o prazo para interposição de Recurso Especial.



    O ato coator transitou em julgado em 1º.10.2024, sem que fosse interposto recurso interno.



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo o relatório e a fundamentação do ato coator:



    “Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, porquanto não foi devidamente comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas.



    Alega, ainda, que deve ser fixado regime inicial menos gravoso para cumprimento da pena por não existir fundamentação idônea para aquele que foi definido na origem.



    Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como, a alteração do regime prisional de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



    É o relatório.



    Decido.



    Consoante informação obtida no site do tribunal de origem, ocorreu o trânsito em julgado da questão posta em julgamento.



    Ou seja, o presente Habeas Corpus foi impetrado contra condenação proferida na origem já transitada em julgado e não há, neste Tribunal, julgamento de mérito em relação à ela passível de revisão.



    Segundo a jurisprudência do STJ, não deve ser conhecido o writ manejado como substitutivo de revisão criminal em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.



    (...)



    Ademais, não se verifica no julgado impugnado ilegalidade flagrante que justifique a concessão de Habeas Corpus de ofício nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal”. (eDOC 6, p. 7)



    Percebe-se que não foi levado ao conhecimento da autoridade coatora a questão do prazo para interposição de recurso especial, caracterizando, portanto, inovação argumentativa preclusa, por não ter sido arguida em momento processual anterior. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: HC 188.640 AgR, rel. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23.9.2020, e HC 214.325 AgR, rel. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.10.2022.



    Quanto ao outro tema recursal, não conhecido por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas e o Plenário desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 241.927 AgR, rel. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 12.7.2024; HC 237.281 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 8.7.2024; e HC 169.788, rel. Edson Fachin, rel. p/ acórdão Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2024.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.



    É esse, parcialmente, o caso dos autos.



    Transcrevo a fundamentação da sentença condenatória:



    “Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/06, verifico que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie. Não possui maus antecedentes, tecnicamente. Não existem dados suficientes para se aferir sua personalidade. O motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o que já punido pelo próprio tipo, sendo que suas consequências são desconhecidas, tendo em vista que não se chegou a confirmação exata do tempo em que se comercializavam as drogas.



    À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.



    Verifica-se a circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal, já que o acusado confessou o crime em Juízo. No entanto, deixo de atenuar a reprimenda, vez que esta já se encontra no mínimo legal - em conformidade com a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.



    Inexistem circunstâncias agravantes, bem como não estão presentes causas de diminuição ou de aumento.



    Vale enaltecer a impossibilidade da concessão ao réu do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Para que tal figura privilegiada seja reconhecida, devem ser preenchidos alguns requisitos objetivos e subjetivos previstos pela própria Lei, como por exemplo a condição de que o acusado não se dedique a atividades criminosas.



    Com efeito, existem provas contundentes de que o réu se dedicava constantemente ao ramo ilícito do tráfico. Em nenhum momento do processo o réu comprovou que possuía algum emprego lícito. Antes, pelo contrário, admitiu durante o interrogatório que veio a ficar desempregado, pois o salário era pequeno e insuficiente para sustentar o seu consumo de drogas. O acusado também revelou que, antes de atingir a maioridade, já recebeu medida socioeducativa de internação por ter sido flagrado no tráfico. Ou seja, há indicativos claros de que o tráfico era o seu único meio de vida.



    E não é só. Os policiais civis puderam verificar, através do aparelho celular do acusado, que havia mensagens e  áudios referentes à venda de drogas há meses. A conversa identificada como "Chat - 79" (fl. 151) é datada de 04/02/2023, ou seja, quase três meses antes da prisão do réu. A variedade de mensagens e de contatos é reveladora a respeito da constância das vendas. O próprio acusado, ao ser indagado em Juízo sobre o tráfico, afirmou que já estava nesta função ‘há cerca de dois meses’”. (eDOC 3, p. 7 - grifo meu)



    Caracterizada a habitualidade no tráfico de drogas, não preenche o paciente o requisito, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de não se dedicar a atividades criminosas. Correta a sentença, portanto, em não aplicar a causa de diminuição de pena.



    Quanto ao regime inicial de cumprimento, assim se decidiu:



    “Em face do que dispõem o artigo 33, § 3°, do Código Penal e o artigo 2°, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, imponho ao réu o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade”. (eDOC 3, p. 9)



    O art. 33, § 2º, b, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda 8 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto.



    Segundo a Súmula 719 deste Supremo Tribunal Federal, “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    Como visto, as circunstâncias judiciais foram consideradas normais à espécie delitiva.



    Esta Corte declarou a inconstitucionalidade, no julgamento do HC 111.840, da obrigatoriedade do regime fechado para início do cumprimento de pena, nas condenações por crime hediondo ou equiparado. Não poderia, portanto, o sentenciante invocar o art. 2°, § 1º, da Lei 8.072/1990 para justificar a adoção do regime fechado.



    Essa é a jurisprudência desta Corte, da qual colho os seguintes julgados:



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento de pena. Semiaberto. 1. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem jurisprudência consolidada no sentido de que a ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). O Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 2. Tratando-se de ré primária e de bons antecedentes, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (fechado) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP)...”. (HC 203.368 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REGIME DE CUMPRIMENTO. ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072, DE 1990. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007, que instituiu a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos ou equiparados (HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 27/06/2012, p. 17/12/2013). 2. O entendimento foi confirmado, sob a sistemática da repercussão geral, no sentido de ser ‘inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal’...” (HC 214.262 AgR, rel. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 10.11.2022)



    Logo, não havendo a fundamentação para imposição do regime mais gravoso a partir das singularidades do caso, o cumprimento da pena deve iniciar-se no regime legalmente previsto.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício (RISTF, art. 192), a fim de determinar que o cumprimento de pena se inicie no regime semiaberto.



    Comunique-se o juízo da execução penal.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente