Tribunal: STF
Processo: Rcl 68546
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-12
Data de publicação: 2024-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação com pedido liminar, ajuizada pelo município de Santo Antônio de Jesus  em face de acórdão do Tribunal de Justiça da Bahia nos autos do Recurso de Apelação nº 8000746- 34.2022.8.05.0229, que teria desrespeitado o quanto decidido pela Súmula Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal.



    Relata haver sido impetrado mandado de segurança por servidor público municipal no qual pleiteou-se que ”a Gratificação criada a Lei Municipal 1.096/2011 tivesse como base de cálculo não o vencimento de motorista, mas o de motorista escolar.”  A Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia cassou a segurança concedida invocando a Súmula Vinculante 43 do STF.



    Informa, entretanto, que “antes do trânsito em julgado do Mandado de Segurança, o ora beneficiário ingressou com ação individual de cobrança, tendo a Segunda Câmara do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia decidido de forma diametralmente oposta”.



    Eis o teor da decisão reclamada (eDoc 2, p. 203):



    RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MOTORISTA. ENQUADRAMENTO NO CARGO DE MOTORISTA ESCOLAR. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DO CARGO. DIREITO À GRATIFICAÇÃO INSTITUÍDA POR LEI MUNICIPAL. PAGAMENTO FEITO A MENOR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.



     I – A Lei Municipal n.º 1.304/2015 prevê expressamente o direito à gratificação de função, que deverá ser computada com sedimento no vencimento atrelado ao cargo ocupado pelo servidor. Por sua vez, o Decreto n.º 169/2017 que a regulamenta, dispõe especificamente sobre o cargo de motorista escolar. 



    II – O autor recebeu enquadramento no cargo de motorista escolar, passando a ocupar o referido cargo efetivo, sendo desnecessário eventual registro distinto em ficha de funcionário. 



    III – O Município não questiona a fixação da gratificação, mas apenas o seu cômputo relacionado ao cargo de motorista escolar, argumentando que o apelado pertence a classe distinta, precisamente a “ASG B – I”. Contudo, uma vez comprovado o exercício do cargo de motorista vinculado à Secretaria de Educação, não há dúvidas quanto à ilegalidade do ato, por violação expressa à própria legislação municipal. 



    IV – Não há que se falar em desvio de função ou provimento indevido de cargo sem concurso público, prática vedada na Constituição, uma vez que se observa, no caso concreto, a identidade dos cargos, com mudanças apenas em nuances periféricas quanto ao exercício, como local e carga horária, provocadas pelo enquadramento em questão, o que não se mostra em dissonância com as normas regentes da administração pública.



     V – Cabia ao ente municipal a aplicação integral da Lei Municipal n.º 1.304/2015 e da sua regulamentação, o Decreto nº 169/2017, e pagar ao recorrido os vencimentos de acordo com o estabelecido na legislação, sob pena de violação ao princípio da legalidade. VI – Recurso do Município não provido.”



    Informa que o “Reclamado prestou concurso para o cargo de motorista, regido pela lei Municipal nº 917/2007. Em respeito à determinação da Súmula Vinculante nº 43, não há possibilidade dele utilizar na base de cálculo da sua gratificação o vencimento-base do cargo de motorista escolar, criado pela Lei Municipal nº 13.04/2015, art. 4º, XXII, com regimento próprio e requisitos de investidura distintos do cargo de motorista.” (eDoc 1, p. 10)



    Defende que a súmula vinculante 43 “expressamente veda ao servidor investir-se em carreira diversa sem a regular aprovação em concurso público (art. 37, II e art. 39, §1º, II)” (eDoc 1, p. 15)



    Requer a procedência da reclamação para que seja cassada a decisão reclamada e determine-se outra seja proferida em atendimento à Súmula Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal.



     Dispenso o pedido de informações à autoridade reclamada, bem como a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento  



    É o relatório. Decido.  



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:  



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 
I - preservar a competência do tribunal; 
II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 
III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) 
IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) 
§ 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir. § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.”



     No caso, alega-se violação à Súmula Vinculante 43 que possui a seguinte redação:



    “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”



    A decisão reclamada, no entanto, apoia-se nos seguintes fundamentos (eDoc 2, 209):



    “... No caso, o autor ingressou em juízo buscando a condenação do Município de Santo Antônio de Jesus ao pagamento da gratificação prevista na Lei Municipal n.º 1.096/2011, tomando por base de cálculo o vencimento básico do cargo “motorista escolar”, que seria o seu cargo efetivo após enquadramento perpetrado pela Lei Municipal n.º 1.304/2015 e Decreto Municipal n.º 169/2017.



    Com efeito, a Lei Municipal n.º 1.304/2015 prevê expressamente o direito à gratificação de função, que deverá ser computada com sedimento no vencimento atrelado ao cargo ocupado pelo servidor. Por sua vez, o Decreto n.º 169/2017 que a regulamenta, dispõe especificamente sobre o cargo de motorista escolar. Veja-se:



     Lei Municipal n.º 1.096/2011, “Art. 2º – A gratificação de função será calculada sobre o vencimento básico do cargo de provimento efetivo ocupado pelo servidor e não servirá de base para cálculo de quaisquer outras vantagens”



     Decreto Municipal n.º 169/2017, “Art. 1º – Ficam enquadrados os servidores relacionados no anexo único deste Decreto, no cargo de motorista escolar, nas referências e letras correspondentes ao delimitado na Lei Municipal 1304/2015.



    O apelante não questiona a fixação da gratificação, mas apenas o seu cômputo relacionado ao cargo de motorista escolar, argumentando que o apelado pertence a classe distinta, precisamente a “ASG B – I”.



     Contudo, uma vez comprovado o exercício do cargo de motorista vinculado à Secretaria de Educação, não há dúvidas quanto à ilegalidade do ato, por violação expressa à própria legislação municipal.



    Observa-se, portanto, que o autor recebeu enquadramento no cargo de motorista escolar, passando a ocupar o referido cargo efetivo, sendo desnecessário eventual registro distinto em ficha de funcionário.



    Ademais, vale registrar que a Súmula n.º 685 estabelece o seguinte: 



    “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. 



    Não há que se falar em desvio de função ou provimento indevido de cargo sem concurso público, prática vedada na Constituição, uma vez que se observa, no caso concreto, a identidade dos cargos, qual seja, de “motorista”, com mudanças apenas em nuances periféricas quanto ao exercício, como local e carga horária, provocadas pelo enquadramento em questão, o que não se mostra em dissonância com as normas regentes da administração pública. 



    Neste cenário, imperioso concluir que cabia ao ente municipal a aplicação integral da Lei Municipal n.º 1.304/2015 e da sua regulamentação, o Decreto nº 169/2017, e pagar ao recorrido os vencimentos de acordo com o estabelecido na legislação....” 



    Do cotejo entre o ato reclamado e o paradigma invocado não há relação de estrita pertinência, necessária ao cabimento da reclamação, entre o conteúdo do ato reclamado e o teor do parâmetro de controle. Verifica-se que se a decisão reclamada, com base na legislação municipal e os elementos constantes da ação originária, entendeu tratar-se de cargos idênticos. Nesse sentido:



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ATOS ADMINISTRATIVOS. DESIGNAÇÃO DE SERVIDORES PARA EXERCEREM TEMPORARIAMENTE CARGO DIVERSO DOS QUAIS REGISTRADOS. SÚMULA VINCULANTE 43. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. AGRAVO IMPROVIDO. I - O entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante 43 diz respeito a provimento e investidura de servidor em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. II - No caso, o reclamante pretende discutir designações temporárias de servidores. III - Não havendo, formalmente, investidura em cargo público diverso da aprovação em concurso, não há falar em aderência estrita à referida Súmula Vinculante. IV - Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    (Rcl 62511 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 12-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 13-12-2023 PUBLIC 14-12-2023) 



    Ementa: RECLAMAÇÃO. TEMA 667. NÃO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA VINCULANTE 43. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. MOLDURA FÁTICA. INVIABILIDADE DE REDISCUSSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável o processamento da reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida antes de esgotados todos os instrumentos recursais nas instâncias ordinárias, de maneira que se possibilite a aplicação do entendimento fixado pela sistemática da repercussão geral. 2. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. Os fundamentos que embasam o acórdão reclamado revelam-se em harmonia com o teor da Súmula Vinculante supostamente ofendida. 3. A ação reclamatória não se revela o instrumento adequado ao revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos a fim de ver modificada a moldura fática delimitada pela instância de origem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (Rcl 53336 AgR, Relator(a): de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 22-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-03-2023 PUBLIC 02-03-2023)  



    Ante o exposto, nego seguimento à presente reclamação, nos termos dos artigos 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, restando prejudicada análise do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de junho de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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