Tribunal: STF
Processo: HC 239166
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-01
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. INAPLICABILIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 21.3.2024, por Fabricio Tonoli, advogado, em benefício de Jean Meira Barbosa, contra decisão do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 19.3.2024, não conheceu do Habeas Corpus n. 898.498/ES.



O caso



    2. Em 18.11.213, o juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o paciente como incurso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) às penas de seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e cinquenta dias-multa (e-doc. 5).



    3. No julgamento da Apelação Criminal n. 0002516-07.2013.8.08.0012, interposta pela defesa do paciente, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em 11.6.2014, negou provimento ao recurso (e-doc. 6). 



    4. Contra esse acórdão o paciente impetrou o Habeas Corpus n. 898.498/ES, no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, em 19.3.2024 (e-doc. 8).



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante afirma que “o decreto condenatório afastou o tráfico privilegiado em virtude da quantidade de drogas apreendidas, sem nenhuma demonstração concreta que o paciente, primário e com bons antecedentes, não preenchia os requisitos exigidos no parágrafo 4º do Artigo 33 da Lei de Drogas” (fl. 6, e-doc. 1).



    Argumenta que “a minorante vem sendo aplicada para casos envolvendo quilos e, algumas vezes, toneladas, de entorpecentes, visto que, por si só, não indica o envolvimento do investigado para com atividades criminosas, muitas vezes se tratando de mula do tráfico” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Sustenta que “o aumento da pena base além do mínimo legal também se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência dos tribunais superiores” (fl. 7, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ante o exposto, requer que: 



    a) O presente Habeas Corpus substitutivo de Revisão Criminal seja conhecido diante da ilegalidade de manutenção do paciente em regime mais gravoso e, caso não seja, que tenha a ordem concedida de ofício, para fins de: 



    b) Em caráter liminar e no mérito: 



    c) Fixar a pena base do paciente no mínimo legal, em virtude de pequena quantidade de drogas apreendidas. 



    d) Na terceira fase da dosimetria da pena seja reconhecida e aplicada a minorante do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo, fixando o regime inicial de cumprimento de pena como o aberto, e substituindo a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, tendo em vista o preenchimento dos Artigos 43 e 44 do Código Penal” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 898.498/ES. 



    7. O exame dos pedidos formulados pelo impetrante, neste momento, traduziria supressão de instância, pois o Superior Tribunal de Justiça não julgou, colegiadamente, o mérito da impetração.



    Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação da matéria posta pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal. Processo Penal. Roubo majorado. Prisão temporária. Ilegalidade da medida. Ausência dos requisitos para a decretação da prisão. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça indeferiu liminarmente a inicial com arrimo na Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental ao qual se nega provimento. 



    1. É firme a jurisprudência da Corte de que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão por meio da qual o relator, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminarmente o pedido com supedâneo na Súmula nº 691 do STF. Essa circunstância impede o exame da matéria pelo Supremo, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites 
da competência descritos no art. 102 da Carta Magna 
(v.g. HC nº 117.761/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/13).



    2. Ademais, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes.



    3. As circunstâncias expostas nos autos não encerram situação de constrangimento ilegal para justificar a concessão da ordem de ofício.



    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 203.239-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APLICADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.480-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021).



     



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Habeas Corpus impetrado de decisão monocrática do STJ que aplica a Súmula 691/STF. 4. Dupla supressão de instância. (…) 11. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.531-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).



    8. Ademais, tem-se que a condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 11.7.2014 (e-doc. 7). Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido de inviabilidade do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: 
HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; 
HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    9. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices legais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    10. O juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica, ao condenar o paciente, assentou, quanto à dosimetria:



    “Nesse diapasão, o raciocínio acerca da causa de diminuição, prevista no art. 33, §4º., da Lei nº. 11.343/06, que não se aplica ao caso em tela, na medida em que a quantidade de substâncias apreendidas, além das circunstâncias em que foi flagrado, indica que é voltado à prática criminosa, desmerecendo a benesse legal. Portanto, não restam dúvidas, pelo cotejo das provas, que Jean Meira Barbosa se encontrava envolvido com o tráfico ilícito de entorpecentes, pelo ato de efetivamente transportar e trazer consigo as drogas, estando as condutas com plena subsunção ao art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, como proposto na denúncia.



    (...)



    Culpabilidade provada, sendo gravíssimo o dolo do acusado, empenhado no comércio de entorpecentes; tecnicamente primário; conduta social e personalidade comprometidas e voltadas à prática criminosa; motivos não esclarecidos; circunstâncias desfavoráveis; consequências socialmente graves, pela própria característica nefasta do tráfico de entorpecentes, que gera o caos social; a vítima é a sociedade, que não contribuiu para a conduta do acusado; as condições econômicas do acusado não são boas. 



    Fixo, pois, a pena base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, na base unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, corrigido monetariamente. 



    Presente a atenuante da confissão espontânea e da menoridade penal (arts. 65, I e III, "d", do CP), razão pela qual atenuo a pena em 6 (seis) meses de reclusão e 100 (cem) dias multa, passando-as para o patamar de 6 (seis) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa, apenamento que torno definitivo, já que ausentes circunstâncias agravantes, bem como causas de diminuição ou de aumento. 



    A pena privativa de liberdade será, inicialmente, cumprida no regime FECHADO (art. 33, §2º, "a", do Código Penal c/c art. 2º., § 1º., da Lei nº. 8.072/90), sendo incabível a progressão de regime/detração nos termos do art. 387, §2º do CPP, acrescentado pela Lei 12.736/2012, no caso sub judice, uma vez que o tempo de prisão provisória cumprido não influenciará o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 2º, §2º da Lei 8.072/90), bem como não há nos autos atestado de boa conduta carcerária para se analisar o requisito subjetivo” (fls. 11-12, e-doc. 16 - grifos nossos).



    11. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao negar provimento ao recurso defensivo, manteve a majoração da pena-base e o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, nos termos do voto do relator:



    “Quanto à dosimetria do delito de tráfico, mantenho a pena-base no patamar de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, sobretudo com fulcro no disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, com base nas circunstâncias do crime (apreensão de 650 pedras de crack, droga de alto poder destrutivo), afastando-se os demais elementos judiciais previstos no art. 59 do CP em razão da ausência de fundamentação concreta. 



    Na segunda etapa da dosimetria, foram acertadamente consideradas as atenuantes da confissão espontânea (art. 65, inc. III, alínea "d" do CP) e de menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CP). Embora não tenha sido observada a fração majoritariamente consagrada pelos tribunais superiores, entendo por preservar o patamar de redução de 6 (seis) meses em decorrência de que, malgrado tenha o réu assumido a propriedade do entorpecente, alterou substancialmente a versão originariamente apresentada (fl. 11), tentando, inclusive, sustentar que apenas estaria a transportar a substância para uma pessoa denominada por "Luciano", sem externar maiores informações quanto ao referido agente, com a nítida finalidade de afastar sua habitualidade na prática delitiva. 



    Assim, por inexistirem agravantes e minorantes/majorantes, preservo definitiva a reprimenda imposta em 6 (seis) anos de reclusão e, para não incorrer em reformatio in pejus, conservo a sanção pecuniária em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. 



    Registro, neste ponto, que o óbice ao benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 resta devidamente sedimentado na jurisprudência dos Tribunais Superiores que se tem valido da expressiva quantidade de droga apreendida como um critério objetivo a revelar a dedicação do agente às atividades criminosas - STF, RHC nº 94806, Relª. Minª. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 15.4.2010 e STJ, HC nº 202.527/SP, Relª. Minª. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe de 1.8.2011 -, precedentes estes, portanto, que se amoldam perfeitamente ao caso. 



    Por ter o réu permanecido segregado por tempo insuficiente para alterar o regime inicial fixado para o cumprimento da pena (art. 387, § 2º do CPP), preservo-o como sendo o fechado em razão do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, sobretudo se sopesada a expressiva quantidade de droga apreendida” (fl. 2, e-doc. 6).



    12. Na espécie vertente, as instâncias ordinárias concluíram consistente e suficiente o acervo probatório para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas. 



     



    A revisão da dosimetria e a pretendida aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiriam reexame de fatos e provas, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. INVIABILIDADE DA REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.674-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 2.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    13. Assim, não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    14. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



     15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora