Tribunal: STF
Processo: HC 236595
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-02
Data de publicação: 2024-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VERBETE Nº 59 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF: INAPLICABILIDADE, NO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o ministro relator não conheceu do Habeas Corpus nº 743.578/SP, mas concedeu a ordem de ofício, para reconhecer a incidência da causa de diminuição alusiva ao tráfico privilegiado. 



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 2, p. 27).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de apelação protocolado pela defesa (e-doc. 2, p. 28). Recurso especial foi inadmitido na origem. 



    4. Inconformada, a defesa protocolou habeas corpus no STJ, tendo o ministro relator concedido a ordem, de ofício, para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração de 1/6. Redimensionou a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão, fixando o regime inicial semiaberto, e pagamento de 417 dias-multa. Deixou de observar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo constante do art. 44, inc. I, do Código Penal (e-doc. 2, p. 39-43) 



    5. Neste habeas corpus, a impetrante aponta, em síntese, o desrespeito ao enunciado nº 59 da Súmula Vinculante, segundo o qual “é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal”.



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a concessão da ordem, “impondo e reconhecendo a aplicação da Sumula Vinculante de nº 59 aprovada por esta Corte e, consequentemente, aplicando-se de imediato o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos ao Paciente”. (e-doc. 1, p. 8).



    7. Em consulta ao sítio eletrônico do STJ, constatou-se que a ministra presidente, em 10/04/2023, não conheceu do agravo em recurso especial nº 2.321.775/SP. Seguiu-se o protocolo de agravo regimental, que restou não conhecido pela 5ª Turma. Embargos de declaração não foram conhecidos, ante a intempestividade. Foi certificado o trânsito em julgado do pronunciamento em 02/08/2023, com a baixa definitiva ao Tribunal de origem. 



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    10. Consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime de cumprimento de pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (...)  



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    (...)



     b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



     11. De outro lado, com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Código Penal assim dispõe:



     “ Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” (grifos nossos).



    12. Pois bem. A partir da constatação de um número expressivo de decisões favoráveis em habeas corpus e em recursos ordinários, prolatadas pelo STF, fundadas especialmente na inexistência de motivação idônea para a imposição de regimes mais gravosos, o Ministro Dias Toffoli, então Presidente da Corte, em 16/05/2019, submeteu ao crivo dos Ministros proposta de verbete com efeito vinculante, resultando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 19/10/2023, aprovou o enunciado nº 59 da Súmula Vinculante do STF, publicado em 27/10/2023, cujo teor é o seguinte: 



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.” (grifos nossos).



    13. À vista dos contornos do caso concreto, observado o verbete vinculante referido, não há qualquer ilegalidade a ser reconhecida. Isso porque, ainda que ausentes circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria e sendo aplicado o redutor do tráfico privilegiado, na fração de 1/6, teve-se a pena-definitiva estabelecida em 4 anos e 2 meses de reclusão. Impôs-se, observado o figurino legal, o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena (art. 33, § 2º, al. “b”, do CP), vedando-se, ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo constante do art. 44, inc. I, do CP. Eis o que constou da decisão proferida no STJ:



    “Passo à dosimetria do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A pena-base foi estabelecida em 5 anos de reclusão. Ausentes atenuantes e agravantes. Na terceira fase, preenchidos os requisitos da redutora do art. 33,§ 4º, da Lei n. 11.343/2006, reduzo a sanção na fração de 1/6, resultando em 4 anos e 2 meses de reclusão e pagamento de 417 dias-multa. Quanto ao regime prisional, cabível o semiaberto. No caso, tratando-se de paciente primário e estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos, o modo prisional semiaberto é o adequado para o início da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.



    (...) 



    No que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, vale lembrar que a Suprema Corte, na análise do HC 97.256/RS, também reconheceu a inconstitucionalidade das expressões contidas no art. 44 e no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que vedavam a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos, aos sentenciados pelo delito de tráfico de drogas. Tais proibições foram, inclusive, suprimidas do texto legal por meio da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal. Portanto, não há qualquer óbice à concessão da permuta legal aos condenados por delitos previstos na Lei de Drogas, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 



    Na hipótese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito revela-se inviável, face ao desatendimento do requisito objetivo do instituto.



    (...) 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/6, redimensionando a sanção para 4 anos e 2 meses de reclusão e pagamento de 417 dias-multa, em regime inicial semiaberto.” (e-doc. 2, p. 41-43; grifos nossos).



    14. Sendo assim, mostra-se impróprio aventar o desrespeito ao citado enunciado vinculante, pois a sua aplicação pressupõe, conforme consta do próprio texto do verbete, além do reconhecimento do direito à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e a ausência de vetores negativos na primeira fase da dosimetria, a observância dos parâmetros do art. 33, § 2º, al. “c“ (pena igual ou inferior a 4 anos ), e do art. 44, inc. I (pena privativa de liberdade não superior a quatro anos), ambos do Código Penal.



    15. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    16. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator