Tribunal: STF
Processo: HC 238834
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-13
Data de publicação: 2024-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial 2.099.563/SP, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS GRAVES E CONTEMPORÂNEOS DOCUMENTADOS NOS AUTOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou orientação no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Min. Joel Ilan Paciornik, rel. p/ acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).



    2. Apresentada fundamentação concreta para o afastamento do referido benefício, e mantida a reprimenda em patamar superior a 4 anos de reclusão, não há falar em substituição da sanção carcerária pela restritiva de direitos, conforme dicção do art. 44 do Código Penal.



    3. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 3, p. 1).



    Nesta impetração, a defesa sustenta que:



    “[...] a existência de passagens infracionais não é argumento idôneo para afastar a incidência do tráfico privilegiado. Isso porque, por meio do processo infracional, não se pretende a ’condenação’, seja porque o adolescente é penalmente inimputável (ECA, art. 104 c. c/ CP, art. 27), seja porque a função das medidas socioeducativas, diversamente da sanção penal (LEP, art. 1º, c. c/ CP, art. 59), não está atrelada à prevenção ou retribuição (Lei n. 12.594/2012, art. 1º, § 2º c. c/ art. 35), haja vista que o Direito da Criança e do Adolescente é formado pelo princípio do melhor interesse da criança (ECA, art. 100, parágrafo único, IV; Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, art. 3.1). Se assim é, a anterior prática de atos infracionais não pode gerar a conclusão sobre a presença de maus antecedentes ou de conduta criminosa habitual/reiterada e, por isso, não serve para apontar o envolvimento do acusado com a prática de atos ilícitos. 



    [...]



    E, no que concerne ao patamar de redução, a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em critério inferior a 2/3, somente se justifica quando a quantidade de drogas seja exacerbada, o que não é o caso dos autos. Ademais, é certo que ‘Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base’. Ainda, o Superior Tribunal de Justiça definiu ser possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena’.



    Portanto, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena em questão, efetuando-se a minoração da sanção no patamar máximo estipulado pelo art. 33, § 4º, da LD.” (doc. eletrônico 1, pp. 6 e 8).



    Ainda, argumenta que:



    “[...] o regime inicial deve ser fixado em estrita observância do art. 33 do Código Penal e, caso se entenda pela fixação de regime mais gravoso, a motivação deve dar-se de modo concreto, conforme se infere das Súmulas 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, e Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça, sendo vedado apelar à gravidade em abstrato do delito para a fixação do regime inicial de pena. Além disso, em casos de tráfico de drogas, não poderá o regime ser definido com embasamento apenas no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, tendo em vista que sua inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal.



    Com isso, no caso em análise, caso seja reconhecido o tráfico privilegiado (LD, art. 33, § 4º), mostrar-se-á cabível o regime inicial aberto. Ora, o paciente é primário, as circunstâncias judiciais lhe são inteiramente favoráveis e a quantidade de pena não será superior a 4 anos.” (doc. eletrônico 1, p. 9).



    Por fim, alega ser:



    “[...] cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, visto que presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal. Sobre esse ponto, ainda que a Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º, vede a conversão das penas privativas de liberdade em restritiva de direitos, é certo que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de parte desse dispositivo e o Senado Federal, no uso da atribuição que lhe confere o art. 52, X, da Constituição Federal, editou a Resolução n. 05/2012, suspendendo a execução desse trecho, dotando a decisão do STF de efeitos erga omnes e, dessa forma, afastando o fundamento formal-positivo para a proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.” (doc. eletrônico 1, p. 10).



    Ao final, requer:



    “b.1) seja reconhecida a figura do tráfico privilegiado, aplicando-se a minorante no patamar máximo; b.2) como consequência do acolhimento do pleito anterior, (i) seja fixado o regime inicial aberto e (ii) seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.” (doc. eletrônico 1, p. 11).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015.



    No acórdão impugnado, constam os seguintes fundamentos para manter a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006:



    “A pretensão não merece êxito, na medida em que o agravante não apresentou argumentos capazes de modificar o entendimento anteriormente adotado.



    Conforme consignado na decisão ora agravada, de acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    No caso dos autos, a Corte de origem destacou que ‘os atos infracionais perpetrados pelo apelante quando adolescente (fls. 30/31), indicam que ele não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, seu envolvimento habitual com a atividade criminosa’ (e-STJ, fl. 245), tendo, inclusive, três processos de cumprimento de medidas socioeducativas, sendo o mais recente, relativo ao ano de 2022. Acresça-se a isso que, segundo destacado pelo Ministério Público à fl. 208 (e-STJ), os referidos registros também se referem à prática de atos infracionais análogos ao crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.



    Sobre o tema, a Terceira Seção desta Corte Superior firmou orientação no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Min. Joel Ilan Paciornik, rel. p/ acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).



    [...]



    Nesse contexto, verifica-se que foi apresentada fundamentação concreta para o afastamento do referido benefício e, uma vez mantida a reprimenda em patamar superior a 04 anos de reclusão, não há falar em substituição da sanção carcerária pela restritiva de direitos, conforme dicção do art. 44 do Código Penal.



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (doc. eletrônico 3, pp. 2-3).



    Na minha compreensão, embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma do STF:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS PRETÉRITOS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À TRAFICÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – Embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte.



    III – No caso, a conclusão da dedicação do paciente à traficância foi baseada, não só pela existência de registro por ato infracional análogo ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    IV – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus. Julgados no mesmo sentido.



    V – Agravo regimental improvido.” (HC 235.834 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 28/2/2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO NÃO APENAS NOS ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO AGRAVANTE. ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA: IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMETAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 232.657 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 3/11/2023).



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Minorante. Dedicação A atividades criminosas. Atos infracionais. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    2. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, ‘muito embora primário, verifica-se que o acusado possui farto histórico envolvendo a prática de atos infracionais análogos a crimes hediondos (...), comprovando que se dedica com habitualidade a atividades criminosas, o que afasta a incidência da privilegiadora. Não bastasse isso, há notícia de que o acusado (...) integra a organização criminosa PGC, conhecidamente atuante nesta Comarca, ocupando o cargo de ‘disciplina’’ (passagem da sentença condenatória).



    3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido da ‘idoneidade de fundamentação para a negativa do redutor pautada no reconhecimento da dedicação a atividades criminosas com base em registros de prática de atos infracionais” (HC 192.147-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    5. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o HC 190.946-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli.



    6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 218.441 AgR/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Utilização da prática de atos infracionais para se afastar a causa de diminuição. Possibilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido.” (RHC 190.434 AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16/11/2021).



    No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada pela existência de outros três registros por atos infracionais análogos ao delito de tráfico lícito de drogas, o último deles por fatos ocorridos em 2022.



    Como se vê, a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas está demonstrada por elementos concretos constantes dos autos, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/3/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/9/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



    IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 14/4/2021).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada.” (HC 134.082/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 2/6/2016).



    No mais, mantida a pena tal como fixada na sentença condenatória (5 anos de reclusão), não se há falar em regime prisional mais benéfico do que o semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), nem tampouco em substituição da reprimenda corporal por sanções substitutivas de direitos (art. 44, I, do CP).



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 13 de março de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator