Tribunal: STF
Processo: Rcl 73206
Classe: Rcl
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-28
Data de publicação: 2024-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
Reclamação. Súmula vinculante 59. Regime inicial. Quantidade e natureza. Fundamentação idônea. Exegese do art. 42 da Lei nº11.343/06. Dilação probatória. Inviabilidade. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. Negativa de seguimento.



DECISÃO



    Trata-se de reclamação constitucional ajuizada contra ato do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, no bojo do processo nº 1516842-88.2023.8.26.0320, teria contrariado o enunciado da Súmula Vinculante 59.



    Narra a inicial que, “o requerente foi denunciado e processado como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, porque, no dia 27 de novembro de 2023, por volta das 12h30min, na via pública da Avenida Frei João das Mercês, Parque Nossa Senhora das Dores, nesta cidade e Comarca de Limeira/SP, o peticionário e o corréu LAYON AUGUSTO DELMORO DO OURO, traziam consigo e mantinham em depósito, para ser entregue a consumo de terceiros, em atividade de tráfico ilícito, 90 porções de “Cannabis sativa L.”, popularmente conhecida como “Maconha”, pesando 241g, e 124 porções de Cocaína, na forma de “Crack”, pesando 40,3g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.



    Em primeiro grau, “a ação penal foi julgada procedente, condenando-se NICOLAS à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa”.



    Aponta que “houve recurso defensivo, ao qual foi dado parcial provimento, redimensionando-se a pena de NICOLAS para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias/multa, no mínimo legal, fixando o regime prisional semiaberto para o cumprimento”. 



    Alega que “mesmo tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal e havendo a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico-privilegiado, com a sanção final inferior a 04 anos, o regime intermediário foi fixado e as penas alternativas foram denegadas, sem qualquer respaldo jurídico para tanto”.



    Assevera, ainda, violação da Súmula Vinculante 59. 



    Requer, em medida liminar e no mérito, a procedência da reclamação “a fim de que, definitivamente, a) seja fixado o REGIME INICIAL ABERTO, e, ainda, b) que ocorra a SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS”. 



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima, opina pela procedência da Reclamação (Doc. 9). 



    É o relatório. Decido.



    A reclamação é ação autônoma de impugnação dotada de perfil constitucional, prevista no texto original da Carta Política de 1988 para a preservação da competência e garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal. É cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, de desobediência a súmula vinculante ou de descumprimento de autoridade de decisão proferida por esta Corte, desde que com efeito vinculante ou proferida em processo de índole subjetiva no qual a parte Reclamante tenha figurado como parte (102, I, l, e 103-A, § 3º, da CF, c/c art. 988, II a IV, e § 5º, II, do CPC). 



    A aferição da presença dos pressupostos autorizadores do manejo da reclamação há de ser feita com rigor técnico (Rcl 6.735-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 10.9.2010), sendo inadmissível o alargamento das suas hipóteses de admissibilidade por obra de hermenêutica indevidamente ampliativa, sob pena de restar desvirtuada a vocação dada pelo constituinte a este importante instituto constitucional.



    Quanto às hipóteses de cabimento da reclamação, ressalto que a eficácia diferenciada, naturalmente expansiva, das decisões do Supremo Tribunal Federal, não autoriza, porém, que qualquer ato contrário a seus precedentes, imputável a qualquer juízo, obtenha reparação direta por meio de reclamação à Corte (Rcl 9.592/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 27.4.2010). 



    Baseada nestas premissas, a jurisprudência desta Corte exige, para admissibilidade da reclamação constitucional, a aderência estrita entre o objeto do ato reclamado e o conteúdo do paradigma de controle (Rcl 4.487-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 5.12.2011).



    Extraio do enunciado da Súmula Vinculante 59: 



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.”



    Por outro lado, extraio os seguintes excertos do ato reclamado (Doc. 2, fls. 63-81 - destaquei):



    “(...)



    Mantida a condenação, passo à análise das penas e do regime prisional.



    Os maus antecedentes de Layon estão devidamente comprovados nos autos (fls. 50/52) e justificam incremento de 1/6 na pena-base. 



    A natureza do entorpecente, contudo, não pode influir na dosimetria, pois o potencial lesivo de qualquer droga já foi considerado pelo legislador na previsão da pesada pena que impõe ao traficante. E se não for dotada de potencialidade lesiva e viciante, a substância não será considerada droga para efeitos jurídicos penais. 



    A quantidade também não é expressiva, quando comparada à apreensão de quilos e por vezes até toneladas de drogas. 



    Assim, a pena-base de Layon alcança cinco anos e dez meses de reclusão e 583 dias/multa, no piso; enquanto a de Nicolas permanece no mínimo legal. 



    Na segunda fase, mantido o acréscimo de 1/6 pela reincidência de Layon, igualmente comprovada nos autos (fls. 50/52), a sanção se concretiza em seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e 680 dias/multa, no piso, porque inexistem causas de aumento ou diminuição. 



    Com relação a Nicolas, a despeito do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea, a pena não pode ficar aquém desse patamar, ainda que presente circunstância atenuante, por força do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, que continua em plena validade (RE 597.270-4/RS e REsp 1117068, ambos com repercussão geral reconhecida e julgados em 2009).



    No citado recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal ratificou a jurisprudência consolidada no sentido da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal, por força de circunstância atenuante genérica, valendo destacar trecho do voto do Ministro Cezar Peluso (relator):



    (...)



    O redutor foi negado para Nicolas porque ele “embora se cuide de agente não integrante de organização criminosa e seja primário, dedica-se a atividades criminosas. É o que se infere de seu histórico infracional (...) que ostenta múltiplas passagens pela justiça por atos infracionais, com imposições de medidas socioeducativas” (fls. 319). 



    Respeitado, evidentemente o posicionamento externado, feitos anteriores, antes de Nicolas atingir a maioridade penal não impedem a aplicação do redutor.



    Ora, os atos praticados pelo acusado antes de atingir a maioridade penal não podem influir negativamente na aplicação da pena pela prática de crime, quando ele alcançou dezoito anos de idade. No mais, as medidas socioeducativas impostas a menores infratores não se revestem de caráter punitivo, sendo aplicadas a fim de ressocializá-los, visando sua reinserção ao meio social e familiar, não caracterizando antecedentes criminais. 



    Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já afastou a possibilidade de considerar ato infracional para inviabilizar o tráfico privilegiado:



    (...)



    No mais, embora o legislador tenha estipulado como um dos motivos impeditivos da redução a dedicação do agente às atividades criminosas, não deixou claro o que isso significa. E tenho entendido que a atividade criminosa deve ser outra, que não o próprio tráfico de drogas. Não fosse assim, o redutor jamais teria aplicabilidade.



    (...)



    Todavia, considerando a quantidade total de drogas apreendidas 281,3g, sendo a maior quantidade, 241,0g de “maconha” , que ultrapassa o limite que essa Colenda Câmara vem adotando para aplicar o redutor (200,0g), mas não foi o critério utilizado pelo juízo “a quo” para inviabilizar o privilégio, aplico a fração mínima, e a sanção se concretiza em três anos e quatro meses de reclusão e 333 dias/multa, no piso. 



    As circunstâncias concretas do delito não indicam que a substituição seria suficiente para a repressão e prevenção do delito, em especial a quantidade e variedade de drogas apreendidas, o que também revela que o regime prisional semiaberto é o mais compatível. 



    Ante o exposto, meu voto dá parcial provimento aos recursos para reduzir a pena de Layon a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias/multa, no mínimo legal; reconhecer o privilégio e reduzir a pena de Nicolas a 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias/multa, no mínimo legal, fixando o regime prisional semiaberto para o cumprimento da pena. Oficie-se com urgência para os devidos fins.". 



    Considerando os elementos apresentados no caso, a mera transcrição do acórdão reclamado evidencia a inexistência de violação da Súmula Vinculante 59, pois, embora não tenham sido reconhecidas circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria, a natureza e a quantidade da droga foram levadas em conta na terceira fase, para a modulação da aplicação do redutor do tráfico privilegiado, na fração mínima de 1/6, assim como na fixação de regime mais gravoso (semiaberto).



    Assim, a autoridade reclamada apresentou fundamentação idônea para a fixação do regime prisional semiaberto, em lugar do regime inicial aberto pretendido pelo reclamante, bem como para a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma dos arts. 33, 44 e 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.



    Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, que estabelece que a natureza e a quantidade da droga são elementos suficientes para justificar a imposição de regime mais severo. 



    Com efeito, “em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.9.2018)” (HC 193.259 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.02.2021);



    Nesse sentido, cito precedentes de ambas as Turmas desta Casa, julgados por unanimidade em casos semelhantes, nos quais o quantum da pena possibilitava a fixação do regime aberto, mas, em razão da quantidade e da natureza da droga, foi realizada a modulação fração da minorante do tráfico privilegiado e fixado o regime inicial semiaberto:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 



    2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 



    3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pela instância anterior e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 



    4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC 238.344-AgR/SP, de minha Relatoria, Primeira Turma,DJe 02/05/2024)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME SEMIABERTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. ENUNCIADO VINCULANTE N. 59 DA SÚMULA. IMPERTINÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. 



    1. A valoração negativa da natureza e da quantidade de substância entorpecente é fundamento idôneo para a imposição de regime mais gravoso e afasta a incidência do enunciado vinculante n. 59 da Súmula. 



    2. Agravo interno desprovido."



    (RHC 232.994-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 07.12.2023) 



    Assim, constato, que os fundamentos do ato reclamado se assentaram nas premissas do paradigma invocado, ao invés de contrariá-las, porquanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionado somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal.



    Nessa linha, anoto que, “para rever a conclusão apresentada no ato questionado e acolher as alegações da reclamante seria necessário desfazer a presunção de veracidade do que afirmado pela autoridade pública competente e concluir pela inexistência da gravidade concreta do delito praticado e fixação do regime inicial aberto, sendo mister, então, reexame de fatos e provas constantes dos autos na origem, ao que não se presta a reclamação” (Rcl. 67.149/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJe 10/04/2024). 



    Registro, por fim, que a reclamação não se destina ao atropelamento da marcha processual, indevida a sua utilização como técnica per saltum de acesso a esta Corte Suprema, a substituir ou complementar os meios de defesa previstos na legislação processual, tendo em vista que a reclamação não consubstancia sucedâneo de recurso. Nesse sentido (grifei):



    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. PRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO EM FACE DE AGENTES PÚBLICOS POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DO USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    1. A reclamação não pode ser utilizada como um atalho processual destinado à submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte, não se caracterizando como sucedâneo recursal. Precedentes: Rcl 10.036-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 1º/2/2012; Rcl 4.381-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 5/8/2011.



    2. Agravo interno desprovido.”



    (Rcl 24.639-AgR/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 09.6.2017)



    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação.



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de novembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente