Tribunal: STF
Processo: ARE 1503130
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-21
Data de publicação: 2024-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO AFASTADA APENAS PELA QUANTIDADE DE DROGA E PELA CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. FRAÇÃO DE 1/6. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



     2. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. 



    3. Na espécie, o fundamento de que o agente transportava grande quantidade de droga a serviço de terceiros não se presta a sustentar o afastamento da benesse, uma vez que evidencia, de plano, apenas a condição de mula e não de dedicação a atividades criminosas. E, nos termos da jurisprudência desta Corte, a condição de mula, per se, não tem o condão de impedir o reconhecimento do privilégio em comento, de modo que faz jus o agravado à incidência da minorante na fração de 1/6.



     4. Agravo regimental desprovido. - (e-doc. 132, p. 1)



    2. Nas razões do extraordinário, alega-se violação ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal (e-doc. 152).



    3. O recurso foi inadmitido sob o fundamento de que análise da aplicação do tráfico privilegiado passa necessariamente pela interpretação de legislação infraconstitucional, sendo reflexa eventual ofensa à Constituição Federal (e-doc. 161).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Por primeiro, acolho a ponderação do recorrente no sentido de que a controvérsia transcende à análise da adequada interpretação infraconstitucional, uma vez que a solução dada pelo STJ ao caso concreto, para além da apreciação dos requisitos do tráfico privilegiado, repercute diretamente na escorreita consideração dos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF). 



    5. Passando ao mérito, a pretensão recursal merece provimento.



     



    6. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. Eis o teor do dispositivo:  



    § 4º Nos delitos definidos no capute no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.  



    7. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, reafirmando a posição adotada pelo Juízo de origem, afastou a minorante por considerar que as circunstâncias ou conjunto da prática delitiva, além da quantidade de drogas apreendidas — ou seja, transporte interestadual, veículo "recheado" de droga de altíssimo valor e prévia investigação envolvendo facções criminosas — evidenciava que o tráfico tratado era realizado profissionalmente ou em dedicação a atividades criminosas. Confira-se os respectivos trechos do voto condutor do julgado:  



    (...)



    Da aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 



    Antes de adentrar na aplicação da pena, necessário consignar que ao acusado é inaplicável a minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, pois, embora primário e de bons antecedentes, a expressiva quantidade de cocaína apreendida, cujo valor comercial aproxima-se de 1 milhão de reais, é um sólido indicativo de que o acusado se dedica às atividades criminosas. Neste ponto, mister ressaltar que o réu integrou a logística do planejamento de transporte interestadual de grande quantidade de cocaína, sendo que boa parte das substâncias ilícitas estava escondida dentro da carenagem do automóvel. No caso dos autos, o tráfico privilegiado é incompatível com a traficância eventual, diante da importância da atuação do acusado no esquema, o qual exige sistemática estrutura organizacional.



     Dito isso, diante dos trechos colacionados da sentença, nota-se que o beneplácito da causa de diminuição foi obstado ao recorrente não apenas por conta da quantidade de drogas (in casu, 25 porções de cocaína, com massa bruta total de 27,1 kg), mas também pelas próprias circunstâncias do ilícito, onde o transporte de tão substancial quantidade de entorpecentes envolve uma logística sem igual, mormente no caso concreto, onde os entorpecentes foram escondidos dentro da carenagem do automóvel. Isso, com a máxima vênia, e tal como bem anotado pela sentenciante, denota - no mínimo - uma participação ativa do acusado com a empreitada criminosa e, consequentemente, impede a concessão da benesse.



     Não bastasse isso, e com base primordialmente no princípio da individualização da pena, não se pode equiparar a conduta do acusado com aquela de um traficante eventual - ou de primeira viagem -, que é pego com pequena quantidade de droga. Aqui se está diante de uma quantidade surpreendente de entorpecente, com valor comercial extremamente elevado e que a prática forense ensina que não é depositado com aquele recém chegado à mercancia ilícita. 



    Ademais, vale mencionar que os policiais responsáveis pelo flagrante foram uníssonos em assentar que a investigação se iniciou com a notícia de que alguns faccionados do PCC levariam drogas para "Os Manos", grande facção do Rio Grande do Sul. Embora o ora acusado não fosse o alvo, é fato que o flagrante se deu em razão de investigação que envolveu comercialização entre grandes facções criminosas.



      Assim sendo, por mais que a quantidade de drogas tenha sido o indicativo inicial do envolvimento do acusado com atividades criminosas, não foi isso, isoladamente, que afastou a concessão do benefício, mas sim as circunstâncias adjacentes (transporte interestadual, veículo "recheado" de droga de altíssimo valor e prévia investigação envolvendo facções criminosas).  - (e-doc. 9, p. 2 - grifos acrescidos)  



    8. Com efeito, as premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, como se alega, mormente porque, para fixação da pena-base, utilizou-se a quantidade de drogas apreendida (quase uma tonelada de maconha, distribuída em 1192 tabletes e 501 trouxinhas, além de 97 porções de cocaína) e, para demonstrar a dedicação do paciente ao  tráfico  ilícito de drogas, apontou-se a apreensão de diversos acessórios relacionados ao delito em questão, tais como uma balança, máquina seladora, rolos de plástico filme, sacos plásticos e, ainda, uma arma de fogo municiada. III – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. IV – Agravo ao qual se nega provimento.  



    (HC nº 176.572-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11/11/2019, p. 28/11/2019).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.  



    (HC nº 194.826-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 26/02/2021).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.  



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022). 



    9. Consoante se extrai, portanto, dos precedentes apontados sobre a compreensão da matéria firmada por esta Suprema Corte, bem se vê que o acórdão recorrido, diante dos dados incontroversos demarcados nos autos, dosou a sanção penal no caso tratado conferindo interpretação em afronta direta aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CRFB).



    10. Diante do exposto, conheço do agravo e dou-lhe provimento para prover o recurso extraordinário, restabelecendo-se a condenação confirmada no julgamento da apelação.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de outubro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator