Tribunal: STF
Processo: HC 238843
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-14
Data de publicação: 2024-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE NÃO APRECIADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006: INCABÍVEL REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DE PEDIDO ANTERIOR. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 13.3.2024, por Daiana Deise Pinho Carneiro e outros, em benefício de José Victor Ribeiro Garcia, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 5.12.2023, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 858.015/SP.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara da comarca de Americana/SP, em 21.9.2022, julgou procedente a ação penal, para “condenar o réu JOSÉ VICTOR RIBEIRO GARCIA à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicialmente fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, fixado o dia-multa no piso, como incurso no artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/2006” (doc. 5).



    3. Em 27.4.2023, no julgamento da apelação interposta pela defesa, a Décima Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso “do réu JOSÉ VICTOR RIBEIRO GARCIA para reduzir sua pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) 
dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença” (doc. 7). O acórdão tem a seguinte ementa:



    “Tráfico de entorpecentes. Absolvição ou desclassificação da conduta para a prevista no 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006 – Impossibilidade: Comprovação segura da traficância com base nos elementos coligidos aos autos. Condenação acertada. Pena: Readequação. Recurso parcialmente provido” (fl. 2, e-doc. 3).



    Contra essa decisão a defesa interpôs recurso especial. Em 7.7.2023, o Presidente da Seção de Direito Criminal inadmitiu o recurso especial, ensejando a interposição do Agravo em Recurso Especial n. 2.429.753/SP. Consta do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça que o recurso especial com agravo não foi conhecido em 25.9.2023, tendo sido a condenação transitada em julgado em 3.10.2023.



    4. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500529-29.2022.8.26.0630/SP, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 858.015/SP, buscando a concessão da ordem, para “o reconhecimento da ilegalidade perpetrada decorrente da abordagem inidônea, pois sem justo motivo, maculando os atos subsequentes, a torná-los nulos, e, (...) na sequência, seja reconhecida a absolvição ou subsidiariamente, o reconhecimento da figura do artigo 28, caput da Lei 11.343/03”.



    Em 30.9.2023, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, indeferiu liminarmente o habeas corpus, por ser substitutivo de recurso próprio, por supressão de instância em relação à matéria de nulidade do flagrante e porque a análise do pedido de absolvição ou desclassificação demandava exame de provas (doc. 12). A decisão foi mantida, em 5.12.2023, pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo regimental, em acórdão esta ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. NULIDADE DO FLAGRANTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A questão referente à dosimetria da pena não foi debatida no acórdão atacado, sendo que este Tribunal Superior encontra-se, destarte, impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.



    2. Os pleitos de absolvição ou de desclassificação do crime de tráfico não podem ser apreciados no âmbito do habeas corpus, por demandarem o exame aprofundado de provas.



    3. Agravo regimental desprovido” (doc. 14).



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus, no qual a defesa insiste na absolvição do paciente ou na desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    Reitera as supostas nulidades decorrentes do flagrante efetuado por agentes municipais e da “abordagem e revista do paciente em via pública, [que] ocorreram mesmo sem as devidas circunstâncias autorizadoras de tal conduta”. 



    Assinala que “os elementos apresentados como base para a condenação por tráfico de drogas não são sólidos. Ademais, ainda que fosse justa a pena imposta, a simples condição de reincidente do paciente não autoriza a aplicação do regime fechado”.



    Estes o pedido e o requerimento: 



    “Ante o exposto, requer a concessão da medida liminar em Habeas Corpus, a fim de cessar o constrangimento suportado pelo paciente, com a sua absolvição, ou subsidiariamente, a desclassificação para o artigo 28 da lei 11.343/06. Se assim não for o vosso entendimento, requer a fixação de pena mínima em regime inicial semiaberto, que, considerado o tempo de prisão já cumprido, deve ser alterado para regime aberto. Ao final, requer seja convertida a liminar em definitiva”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação neste Supremo Tribunal.



    7. A sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 3.10.2023, antes de a presente impetração ser protocolada no Supremo Tribunal Federal, em 13.3.2024. 



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, não ocorrente na espécie. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



     “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…) 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    8. Admite-se, em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se pode concluir na espécie.



    9. Na espécie, tem-se que o Supremo Tribunal Federal já apreciou pedido idêntico ao desta impetração formulado no RHC n. 237.658/SP, de minha relatoria, interposto pela defesa do paciente contra o mesmo acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 858.015/SP. Tem-se naquela decisão, publicada em 27.2.2024:



    “Busca-se, neste recurso ordinário em habeas corpus, o reconhecimento da nulidade das provas decorrentes da abordagem por guardas municipais e a consequente absolvição do recorrente ou, subsidiariamente, a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    8. Sobre as pretensões de nulidade das provas em razão da abordagem pelos guardas municipais, absolvição por falta de provas, desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e abrandamento do regime fixado, no acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 858.015/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental, concluindo não ter sido debatida a nulidade das provas pelo Tribunal de Justiça e ser incabível, em habeas corpus, o revolvimento de fatos. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento:



    ‘(...) a decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.



    Com efeito, constata-se que na hipótese dos autos, a questão referente à nulidade do flagrante não foi debatida no acórdão atacado, sendo que este Tribunal Superior encontra-se, destarte, impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. Ressalta-se, ainda, que referida matéria sequer foi alegada nas razões de apelação. 



    A propósito, vejam-se: (...)



    Por fim, da leitura atenta dos autos, verifica-se que os pleitos de absolvição ou de desclassificação do crime de tráfico não podem ser apreciados no âmbito do habeas corpus, por demandarem o exame aprofundado de provas.



    Nessa esteira, confiram-se os seguintes precedentes: (...)



    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do presente agravo regimental’ (fls. 2-6, e-doc. 42). 



    Ao julgar o recurso de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo assentou que havia provas suficientes para condenação por tráfico de drogas, não sendo possível acolher a pretensão de absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. No acórdão, o Tribunal de Justiça não debateu matéria sobre nulidade de provas pela abordagem por guardas municipais. Confiram-se trechos do voto condutor, Relator o Desembargador Miguel Marques e Silva:



    ‘Realmente, tanto a materialidade (7,3 gramas de cocaína fls. 91/93) quanto a autoria restaram devidamente comprovadas, tendo estas sido amparadas nos depoimentos dos guardas municipais Claudenilson Aparecido Alexandre Gardenal e Paulo Melo Montalvão, que informaram, em Juízo, que em patrulhamento em local já conhecido como ponto de venda de drogas, avistaram o apelante em uma bicicleta, retirando algo de sua blusa e dispensando ao solo. Afirmaram, ainda, que após breve perseguição, o abordaram, encontrando com ele uma pequena quantia em dinheiro. Salientaram, por fim, que no objeto dispensado localizaram 50 porções de cocaína, bem como que, ao ser indagado, o recorrente alegou que a droga era para uso próprio (gravação audiovisual).



    Consigne-se que, além de não demonstrado o interesse dos policiais em prejudicar o apelante, seus depoimentos ‘pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte.’ (STJ – HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005). (...) 



    Em Juízo, o réu negou a traficância. Afirmou que detinha a posse da droga, mas era para uso próprio e de dois colegas. Acrescentou, ainda, que usa entorpecentes desde os dez anos, mas que nunca traficou (gravação audiovisual).



    No entanto, sua versão exculpatória não encontra respaldo nos autos.



    Os elementos probatórios colhidos permitem seguro juízo de convicção sobre a imputação, tanto no que diz respeito a posse, quanto à destinação mercantil da droga, em razão das circunstâncias expostas, sendo incontornável o acolhimento da pretensão acusatória.



    No caso dos autos, o réu alega, mas não comprova, que apenas foi ao local para comprar drogas, fato que, aliado as demais provas, como o local da abordagem ser conhecido como ponto de venda de entorpecentes, sua fuga após avistar os guardas municipais e os depoimentos das testemunhas, torna carente de credibilidade sua negativa de autoria.



    Ademais, conforme bem observou o douto Procurador de Justiça Dr. Amélio Pasini Júnior a fls. 268, ‘... Quanto ao pedido da defesa, não merece guarida a tese de desclassificação do delito para o previsto no art. 33, § 3º, da Lei 11.343/06, uma vez que a conduta do agente, in casu, não se enquadra daquela descrita no referido dispositivo, que prevê a reprovação para quem 'oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem'.



    Não há prova nos autos de que a intenção do recorrente fosse a de consumir a droga juntamente com quem quer que fosse, o que deveria ter sido comprovado pela defesa, que não se desincumbiu do ônus. Bastava trazer aos autos ditas pessoas que iriam consumir drogas em conjunto com o recorrente, contudo, vê-se que nem isso foi feito...’



    Diante desses fatos, não era mesmo o caso de absolvição nem de desclassificação do delito para o previsto no art. 33, § 3º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que a conduta delitiva praticada se subsumiu integralmente à figura típica descrita no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. (...)



    Impõe-se, todavia, reparo no que concerne ao capítulo destinado à aplicação da pena.



    No tocante a aplicação da pena básica, nota-se que a natureza e a quantidade de droga apreendida (peso líquido: 7,3 gramas de cocaína fls. 91/93) não são suficientes para majorar a pena-base, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06.



    Portanto, afastado o acréscimo determinado a esse título, no cálculo da pena, que é trazida na primeira fase, a pena deve retroagir ao mínimo previsto no tipo violado, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, majorada em 1/6 (um sexto) em razão da reincidência 
(fls. 53/57), perfazendo o total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, patamar este inalterado em razão de ausência de causas de aumento ou diminuição. 



    Inviável, ainda, a aplicação da minorante prevista no artigo 33 § 4º da Lei nº 11.343/06, por expressa vedação legal, uma vez que o apelante é reincidente.



    Outrossim, diante da pena aplicada e por não se mostrar recomendável ao caso em tela, impossível a substituição da privativa de liberdade por penas alternativas. (...)



    À luz do artigo 33, do Código Penal, mister manter-se a estipulação da modalidade fechada, pois, dadas as circunstâncias da hipótese vertente (réu reincidente) tem-se que a escolha do módulo carcerário mais rigoroso coadunou-se com o regramento do artigo 33, § 3º, do Código Penal, revelando-se descabido, portanto, falar-se na incidência, in casu, das Súmulas 718 e 719, do Pretório Excelso, tampouco do comando havido no artigo 33, § 2º, do Estatuto Repressor.



    Fica, desta forma, mantido o regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade’ (fls. 3-7, e-doc. 9).



    9. O Tribunal de Justiça de São Paulo não debateu sobre nulidade de provas pela abordagem por guardas municipais, pelo que o Superior Tribunal de Justiça assentou que analisar a matéria caracterizaria supressão de instância.



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado neste Supremo Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância. Assim, por exemplo: (…)



    Confiram-se também, por exemplo, os julgados: RHC 
n. 217.462- AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.8.2022; RHC n. 176.629, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.2.2021; RHC n. 221.261-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 17.3.2023; e RHC n. 164.601-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.12.2019.



    10. Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça afastou as pretensões de absolvição por ausência de provas e de desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, por necessidade de reexame dos fatos e provas, pois, além da droga apreendida, as instâncias ordinárias fundamentaram a condenação no conjunto probatório constante do processo.



    A decisão da instância antecedente harmoniza-se com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Para rever o julgado das instâncias judiciais anteriores, seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos de origem, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    ‘Penal e processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Absolvição ou desclassificação. Fatos e provas. Regime inicial de cumprimento de pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. A pretensão de desclassificação do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 para o tipificado no art. 28 da mesma Lei demanda o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus (HC 169.647, Relª. Minª. Cármen Lúcia). 3. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Hipótese dos autos em que o regime inicial fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente ao se considerar a natureza da droga apreendida e a circunstâncias judiciais desfavoráveis em relação ao paciente. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 200.103-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.5.2021).



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPREMO TRIBUNAL A PERMITIR O JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESENTE IMPETRAÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (HC n. 178.657-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 28.2.2020).



    11. Descabe cogitar-se de ilegalidade ou teratologia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, pois as instâncias ordinárias assentaram haver provas de autoria e materialidade suficientes impeditivas da absolvição do recorrente e da desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 
n. 11.343/2006”.



    10. Tem-se, assim, que a presente impetração é incabível reiteração de pedido já analisado e refutado por este Supremo Tribunal.



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de março de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora