Tribunal: STF
Processo: RE 1491283
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-10
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. AÇÃO ORDINÁRIA AJUIZADA EM  9.12.2021. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA. Pretensão à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária relativa ao ICMS sobre os deslocamentos de mercadorias e insumos entre os estabelecimentos pertencentes à autora e suas filiais localizadas nas cidades de São José dos Campos, Itaí e Ipuã, no Estado de São Paulo. Possibilidade. Reconhecimento da não-incidência do ICMS nas operações consistentes no deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos de mesma empresa (matriz e filiais). Saída da mercadoria (apenas física) que não caracteriza a ocorrência do fato gerador (jurídica). Inteligência do artigo 155, II, da CF e Súmula nº 166 do STJ. Tema repetitivo do STF, no julgamento do REsp nº 1125133/SP, e em repercussão geral, Tema nº 1099 do STF. Precedentes. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido” (fl. 2, e-doc. 10).



    Os embargos de declaração opostos pelo Estado de São Paulo foram rejeitados (e-doc. 14) e os embargos de declaração opostos por Monsanto do Brasil Ltda. foram acolhidos “para majorar aos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em primeiro grau de jurisdição para 11%, nos termos do art. 85, § 11, CPC, observada a base de cálculo estabelecida na r. decisão combatida (fl. 373)” (fl. 6, e-doc. 16).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 2º do art. 102 da Constituição da República. 



    Assevera que “o presente recurso extraordinário é interposto com foco na questão da modulação, por se entender violado o art. 102, § 2º, da CF, já que neste âmbito deixou de ser observado o quanto a ser definido pelo E. STF no julgamento da ADC nº 49, o que por si só já denota a existência de repercussão geral da matéria (já que se cuida de ofensa a julgamento prolatado pelo E. STF em tema de repercussão geral)” (fl. 3, e-doc. 22).



    Assinala que, “quando do julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou improcedente o, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin” (fl. 4, e-doc. 22) e ressalta que “o julgamento foi finalizado no dia 19 de abril de 2021, a ata foi publicada no dia 29 de abril de 2021 e o V. Acórdão foi publicado no dia 04 de maio de 2021” (fl. 3, e-doc. 22).



    Salienta que “foram opostos Embargos de Declaração em face do V. Acórdão que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º. II; 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e, 13, § 4º, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, nesse recurso, o Estado do Rio Grande do Norte apresentou pedido para conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade e objetiva, ainda, o esclarecimento quanto a amplitude do julgado, principalmente em relação a autonomia dos estabelecimentos” (fl. 5, e-doc. 22).



    Menciona que “faltam os votos dos Ministros Rosa Weber, Gilmar Mendes, Nunes Marques e André Mendonça, ou seja, a questão da modulação dos efeitos e a questão que diz respeito aos créditos de ICMS está absolutamente indefinida, devendo haver suspensão do presente feito para aplicação da modulação a ser fixada pelo E. STF” (fl. 7, e-doc. 22).



    Enfatiza que “neste âmbito tem-se por violado o art. 102, § 2º, da CF, nos termos supra, além dos arts. 927, I, do CPC e 27 da Lei 9.868/99, devendo no mínimo o feito ser suspenso até o desfecho do julgamento pelo E. STF, para aplicação da modulação a ser definida ao caso vertente” (fls. 7-8, e-doc. 22).



    Pede “seja conhecido e provido este recurso extraordinário a fim de que seja suspenso o feito e reformado o v. Acórdão com aplicação, ao final, da modulação a ser definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF” (fl. 8, e-doc. 22).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    3. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    4. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, Tema 1.099, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (DJe 15.9.2020).



    Idêntica orientação jurisprudencial foi afirmada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, em cujo julgamento este Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade “dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. Confira-se a ementa do julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996” (Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 4.5.2021).



    Nos embargos de declaração opostos contra acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reafirmou que “a inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS entre as partes em contenda fundamenta-se em precedentes vinculantes exarados pelo STJ (REsp nº 1.125.133/SP) e STF (Tema 1099), sem prejuízo de que o julgamento proferido pelo Pretório Excelso no âmbito da ADC 49, segundo o qual restará configurada hipótese da exação sit et quantum aferida operação jurídica de transferência de posse e de propriedade das mercadorias ao consumidor final, afastada a possibilidade de incidência do imposto quando se tratar de mero deslocamento físico de mercadorias e insumos entre estabelecimentos do mesmo titular de direito, reafirmou a tese outrora firmada sob o rito da repercussão geral” (fl. 8, e-doc. 14). Procurou-se, assim, adequar o acórdão recorrido ao Tema 1.099 da repercussão geral, sem, entretanto, observar os exatos termos da modulação de efeitos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    8. Sobre a incidência, ou não, de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimento do mesmo contribuinte, o Tribunal de origem manteve a sentença de primeiro grau, nestes termos:



    “A r. sentença é irretocável, ficando integralmente mantida. 



    Com efeito, é estreme de dúvidas que a transferência de mercadorias/bens/produtos entre estabelecimento do mesmo titular de direito não caracteriza a ocorrência do fato gerador, porquanto não há comercialização de bens ou serviços, nos termos da hipótese de incidência tributária prevista no artigo 155 da Constituição da República (...).



    Não se verifica, no caso em destaque, a circulação de mercadoria ou lucratividade exigida para a incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, não havendo a ocorrência do fato gerador (fls. 124/137, a título meramente exemplificativo).



    No mesmo sentido, a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça: ‘Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.’



    A bem da verdade, conforme se dessume dos autos, a movimentação das mercadorias é tão-somente física/material, não havendo circulação econômica. 



    Além disso, as transferências realizadas, mesmo as interestaduais, não alteram a titularidade da mercadoria transportada, remanescendo como propriedade do mesmo estabelecimento comercial, o qual pode possuir matriz e filiais. 



    Estes motivos, de per si, afastam a incidência do ICMS. (...)



    Como é possível observar, é uníssono nos Tribunais Superiores o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa (estadual ou interestadual) não gera a incidência de ICMS, tendo em vista a inexistência de transferência da titularidade ou da realização de atos de mercancia.



    Ao arremate, a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Estadual nº 87/96 já foi pronunciada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49, em que pese inexistir trânsito em julgado do v. acórdão (...).



    Repisa-se, em se tratando de transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos (matriz e filiais) da mesma sociedade empresária, as quais não envolveriam atos de comércio ou a geração de lucros, era mesmo de rigor o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS até mesmo nas movimentações interestaduais, motivo pelo qual a manutenção da sentença é medida de rigor” (fls. 6-11, e-doc. 10).



    No julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, julgou-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Consta no voto do Ministro Edson Fachin, Relator:



    “(...) quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais” (fl. 12, Plenário, DJe 15.8.2023).



    É a seguinte a ementa do julgado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (DJe 15.8.2023).



    Assim, estabeleceu-se que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 87/1996 seriam diferidos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. Firmou-se, portanto, o entendimento de estarem ressalvados da modulação de efeitos os processos judiciais e administrativos iniciados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, a saber, 19.4.2021.



    Na espécie vertente, a ação ordinária foi ajuizada pela empresa contribuinte em 9.12.2021 (e-doc. 1), sendo, assim, posterior a 19.4.2021. Logo, a situação apresentada neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    Nesse sentido, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas sobre controvérsia similar a deste processo: RE n. 1.474.749/SP; de minha relatoria, DJe 5.2.2024; RE n. 1.487.558/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 26.4.2024; RE n. 1.487.567/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 23.4.2024; RE n. 1.486.483/SP, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 18.4.2024; RE n. 1.481.561/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 2.4.2024; RE n. 1.468.053/SP, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 25.3.2024. Citem-se, ainda, as ementas dos seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR: NÃO CONFIGURADO. ACÓRDÃO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49-ED. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO” (RE 1.431.079-AgR, de minha relatoria, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 10.10.2023).



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ADC 49. EFEITOS DA DECISÃO MODULADOS PARA QUE A DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TENHA EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 29 DE ABRIL DE 2021. RECURSO PROVIDO” (RE n. 1.472.173, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 27.2.2024).



    O Tribunal de origem divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal ao não aplicar a modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, para que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.



    9. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para anular o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito, observado o julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49. 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de maio de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora