Tribunal: STF
Processo: HC 247809
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2024-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Jonathan Henrique Cordeiro apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 801.779/SP, Relatora a Ministra Daniela Teixeira.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Neste writ, alega-se insuficiência de provas para a condenação do paciente por tráfico de drogas, de modo que deve ser absolvido ou a conduta desclassificada para a prevista no art. 28 da Lei de Drogas.



    Subsidiariamente, sustenta-se ilegalidade na dosimetria da pena, uma vez que a natureza das drogas, por si só, não poderia ser utilizada para o aumento da pena-base.



    Argumenta-se, ainda, que devem ser reconhecidas: a atenuante da confissão; a causa de diminuição do art. 41 da Lei n. 11.343/06; e a causa de diminuição do tráfico privilegiado.



    Requer-se, ao final,:



    “em caráter liminar, seja assegurado ao paciente aguardar o julgamento deste habeas corpus em liberdade.



    (...)



    Posto isso, dispensada a vinda das informações da autoridade coatora, caso reste considerado devidamente instruído este writ, observados os trâmites legais, requer-se a concessão da ordem definitiva de Habeas Corpus, para ABSOLVER o PACIENTE, ou subsidiariamente:



    a) A aplicação da pena no mínimo legal; 



    b) O reconhecimento da atenuante da confissão; 



    c)O reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06; 



    d) O reconhecimento da causa de diminuição do artigo 41, da Lei 11.343/06; 



    A fixação do regime mais benéfico permitido em lei, inclusive à luz dos enunciados de Súmula 718 e 719, deste E. Supremo Tribunal Federal e 440, do E. Superior Tribunal de Justiça, além do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal; 



    e) A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Resolução nº 5 de 2012, do Senado Federal e artigo 44, do Código Penal).”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Transcrevo a ementa do aresto impugnado:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA COMPROVADA. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Habeas corpus impetrado em favor de Jonathan Henrique Cordeiro contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). A defesa alega: (i) fragilidade das provas quanto à autoria delitiva; (ii) desproporcionalidade na exasperação da pena em razão da natureza da droga; (iii) pequena quantidade de material tóxico apreendido; e (iv) necessidade de reconhecimento da confissão espontânea, do redutor do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas) e da causa de diminuição de pena (art. 41 da Lei 11.343/2006). 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. Há três questões em discussão: (i) se o habeas corpus é via adequada para reavaliar as provas da autoria delitiva; (ii) se houve erro na dosimetria da pena, especialmente quanto ao afastamento do tráfico privilegiado e à aplicação do regime prisional fechado; e (iii) se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    3. O habeas corpus não é via adequada para substituir recurso próprio ou revisão criminal, exceto em casos de flagrante ilegalidade, conforme entendimento consolidado pelo STJ e STF. 



    4. A análise de fatos e provas, como a reavaliação da autoria delitiva e da quantidade de drogas, não pode ser feita na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. Ainda que assim não fosse, a traficância ficou bem caracterizada a partir das provas colhidas dos autos. 



    5. O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi devidamente fundamentado, com base na quantidade e variedade de drogas apreendidas (588 porções de maconha, 456 porções de cocaína e 821 porções de crack) e na inserção do réu no tráfico local, o que evidencia sua dedicação a atividades criminosas. 



    6. A aplicação do regime fechado foi fundamentada nas circunstâncias fáticas do crime e na quantidade de entorpecentes, sendo proporcional à gravidade da conduta, conforme autoriza o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e o art. 42 da Lei 11.343/2006. 



    7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível, uma vez que a pena fixada é superior a 4 anos, conforme disposto no art. 44, I, do Código Penal. 



    IV. ORDEM DENEGADA.”



     



    Transcrevo, ademais, trecho do voto condutor do acórdão:



    “A concessão de ofício da ordem, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade, situação que não se verifica de plano na hipótese dos autos, na medida em que o acórdão assim se manifestou acerca da condenação e do afastamento da causa de diminuição (eSTJ fls. 50-51 e 58-59): 



    Ocorre que policiais militares em patrulhamento pelo local dos fatos observaram Jonathan e outra pessoa parados na esquina, ocasião em que fugiram ao avistarem a viatura policial. Em seguida, os policiais perseguiram-nos, abordaram-nos e localizaram com Jonathan 44 porções de “cocaína”, 85 porções de “crack”, 53 porções de “maconha” e a quantia de R$ 382,00 em uma pochete sob suas vestes. Jonathan, ainda, indicou aos policiais o local em que guardou o restante das porções de drogas (fls. 62/63). 



    Assim resumidos os fatos, importa assinalar que, em solo policial, Jonathan manifestou o seu direito de permanecer em silêncio (fls. 15). Em Juízo, negou a prática do tráfico, afirmando ser usuário de drogas e que estava no local apenas por ter ido comprá- las, tendo o vendedor corrido com a chegada da polícia, deixando para trás a pochete com os entorpecentes (mídia). 



    A prova amealhada, contudo, é amplamente desfavorável ao apelante, não havendo dúvida sobre a traficância por ele exercida. 



    De fato, os informes prestados pelos policiais (fls. 08/09, 10, mídia), acrescidos do auto de prisão em flagrante delito (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 03/05), auto de exibição e apreensão (fls. 22/23), laudo de constatação provisória (fls. 27/29) e laudo de exame químico-toxicológico (fls. 85/87) servem como prova cabal da materialidade delitiva e também se constituem em importantes elementos de prova para a definição da autoria e formação do juízo de culpabilidade. 



    Registre-se que os policiais militares José Carlos da Silva e José Martins dos Santos Filho deram plena conta do ocorrido, confirmando a dinâmica dos fatos acima reproduzidos e, consequentemente, o crime de tráfico de drogas imputado ao acusado. 



    O policial militar José Carlos da Silva, ouvido sob o crivo do contraditório, ratificou o depoimento prestado na fase administrativa. Esclareceu que realizava patrulhamento de rotina pelo local dos fatos quando a guarnição da qual fazia parte avistou dois indivíduos em atitude suspeita parados numa esquina ao lado de um muro, os quais, ao perceberem a aproximação da viatura, empreenderam fuga em direção a uma viela, mas foram alcançados e detidos. Realizaram busca pessoal, com o encontro de uma pochete sob as partes íntimas do réu Jonathan, dentro da qual havia 44 pinos de “cocaína”, 85 invólucros de “crack”, 53 trouxinhas de “maconha” e R$ 382,00 em dinheiro, em notas pequenas. Indagado, Jonathan admitiu sua dedicação à traficância, alegando receber 10% do valor obtido com a venda ilícita, tendo, em seguida, levado a equipe policial de volta ao muro onde ele estava antes da abordagem, local em que foram encontrados mais 412 pinos de “cocaína”, 535 trouxinhas de “maconha” e 736 porções de “crack”. O outro suspeito visto com o acusado, também abordado, foi identificado como Tiago Augusto Ceola Nascimento, evadido do Centro de Progressão Penitenciária de Campinas (fls. 08/09 e mídia) 



    No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar José Martins dos Santos Filho (fls. 10).



    [...]. 



    Como se vê, importante ressaltar que os fundamentos utilizados pelo Magistrado sentenciante para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação do acusado à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade de drogas apreendidas, está em consonância com o entendimento da Corte Superior. 



    De fato, embora seja o réu primário e não registre antecedentes (fls. 42/45), as circunstâncias pelas quais se deram os fatos comprovam estar ele inserido na criminalidade local. Nesse sentido, não se mostra crível que traficantes confiassem tarefa tão relevante, qual seja, a venda de tão grande quantidade de entorpecentes variados (588 porções de “maconha”, com massa líquida de 1.901g, 456 porções de “cocaína”, com massa líquida de 452g, e 821 porções de “cocaína” na forma de “crack”, com massa líquida de 355g cf. fls. 22/23), à pessoa totalmente despreparada e alienada ao cotidiano criminoso. 



    Existem, dessa forma, elementos concretos que evidenciam que as circunstâncias que cercaram a prática delituosa não se compatibilizariam com a condição de um pequeno traficante ou mesmo com quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    De mais a mais, a quantidade de substâncias, como se viu, era expressiva, fracionada em diversas porções individuais, que certamente seriam distribuídas no ponto da venda em que estava o acusado quando foi surpreendido pelos policiais militares. O réu, portanto, certamente estava inserido em uma rede de distribuição de drogas, restando evidente a sua dedicação ao tráfico de entorpecentes. Por esse prisma, inviável a incidência do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    A análise realizada pelo Tribunal de origem está em linha com a jurisprudência desta Corte acerca da temática.



    (...)



    Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demanda inviável dilação probatória em sede de habeas corpus. 



    Ante o exposto, denego a ordem pleiteada no presente habeas corpus” (grifos nossos).



    Com efeito, não verifico a existência de flagrante ilegalidade a autorizar a concessão da ordem.



    Quanto aos pleitos de absolvição, desclassificação, e aplicação da atenuante da confissão e da causa de diminuição do art. 41 da Lei de Drogas, seria indispensável, para o seu acolhimento, o reexame de todo o conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 



    A propósito, no mesmo sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE DROGAS: INCABÍVEL REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (RHC 221014 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 29/11/2022)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT SUCEDÂNDEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A pretensão específica de desclassificação do crime praticado pelo paciente implica o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, inviável na estreita via do habeas corpus. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inviabilidade da utilização do writ como sucedâneo de revisão criminal. III - Agravo ao qual se nega provimento”. (RHC 231805 AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe de 01/12/2023)



    Do mesmo modo, entendo que a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não deve incidir no caso concreto.



    Com efeito, a Ministra Relatora, no voto condutor do acórdão, destacou o seguinte: 



    “A análise realizada pelo Tribunal de origem está em linha com a jurisprudência desta Corte acerca da temática.



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS ALIADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CRIME. PRECEDENTES. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II -O Tribunal de origem destacou que a paciente "[...] se valeu da participação de um menor na prática do delito. [...] o manuseio de vultuosa quantidade de entorpecentes não é próprio do chamado 'traficante de primeira viagem'. Além disso, a forma como a droga e estava acondicionada porções individuais indica que a ré agia como longa manus de organização criminosa." (fl. 56 , grifei). 



    III - "[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AgRg no HC n. 661.017/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 14/05/2021; sem grifos no original). 



    IV - Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 



    V - A variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos apreendidos (106,46g de cocaína, 130,11g de maconha e 2,02g de crack), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. 



    VI - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. 



    VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior. 



    Agravo regimental desprovido. 



    (AgRg no HC n. 863.225/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.)



    Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demanda inviável dilação probatória em sede de habeas corpus.”



    Ressalta-se, igualmente, que é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 



    Ademais, na mesma linha dos precedentes já citados, para se chegar a uma conclusão diversa das instâncias antecedentes, neste ensejo, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta.



    Por fim, anoto que não há ocorrência de bis in idem em razão de dupla valoração do binômio quantidade/natureza da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, uma vez assentado pelas instâncias anteriores que o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria, não ocorreu apenas sob o fundamento do referido binômio.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de novembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente