Tribunal: STF
Processo: RE 1480890
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo regimental interposto contra a decisão mediante a qual dei provimento ao recurso extraordinário para, em síntese, declarar a constitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais realizadas entre contribuintes do imposto.



    A parte agravante sustenta que o objeto da presente demanda envolve o reconhecimento do direito da impetrante de não ser compelida ao recolhimento do ICMS-Difal e do FECP nas remessas a consumidores finais de sua atividade varejista não contribuintes do imposto.



    Destaca, em suas razões, que atua no comércio varejista on-line e realiza operações com consumidores finais não contribuintes do imposto estadual.



    Nesse sentido, assevera que não há dúvidas sobre o objeto da presente demanda e a necessidade da aplicação do entendimento firmado no julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral, no sentido da impossibilidade da cobrança do ICMS-Difal em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do ICMS, sem edição de lei complementar disciplinando a matéria.



    Decido.



    Reexaminando os autos, verifico que a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao dar provimento ao recurso de apelação, e conceder a ordem, restringiu seu alcance às operações interestaduais de venda de mercadorias entre consumidores finais não contribuintes do ICMS. A propósito, o dispositivo do voto condutor (e-Doc. 93, fl. 8):



    “Isto posto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para conceder a segurança, determinando-se a abstenção do Fisco Estadual de proceder ao lançamento e constituição do crédito tributário, relativo ao DIFAL-ICMS, no tocante à impetrante, quanto às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste estado, bem como de efetuar a cobrança do FECP correspondente, até o advento da lei complementar regulamentando a matéria”.



    A definição sobre o alcance da decisão recorrida, foi novamente delimitado no julgamento dos embargos de declaração opostos na origem, conforme se verifica do seguinte trecho (e-Doc. 104, fl. 6):



    “Ademais, em que pesem as alegações do embargante não se verifica qualquer contradição, uma vez que a segurança foi concedida para determinar a abstenção do Fisco Estadual de proceder ao lançamento e constituição do crédito tributário, relativo ao DIFAL-ICMS, no tocante à impetrante, quanto às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste estado, bem como de efetuar a cobrança do FECP correspondente, até o advento da lei complementar regulamentando a matéria. Logo, aplicável ao caso a tese fixada no Tema 1093 do STF”.



    Como visto, ainda que na inicial da presente ação de mandado de segurança não haja especificação sobre a condição do consumidor final, se contribuinte ou não do ICMS, a Corte de origem ao prover a apelação, restringiu a concessão da segurança às relações tributárias envolvendo operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS. 



    Em assim sendo, e delimitadas as balizas da presente ação pela Corte de origem, é caso de reconsideração da decisão agravada.



    Passo à nova análise do recurso extraordinário.



    O Supremo Tribunal Federal, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”. 



    Na mesma ocasião, o Tribunal Pleno modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que ela deve produzir efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações judiciais então em curso.



    O julgado foi assim ementado:  



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (ADI nº 5.469/DF, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 25/5/21).  



    Contra esse acórdão, foram opostos embargos de declaração, nos quais se questionou justamente qual seria a data limite relativa às ações ressalvadas da modulação.



    O Tribunal Pleno, por unanimidade, rejeitou o referido recurso declaratório, concluindo não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.  



    No caso, o presente mandado de segurança foi impetrado no ano de 2017, estando, portanto, ressalvado da referida modulação.



    Verifica-se, assim, que o acórdão recorrido não divergiu da decisão do Supremo Tribunal Federal. 



    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada para, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, negar seguimento ao recurso extraordinário.



    Sem majoração dos honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de abril de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente