Tribunal: STF
Processo: RE 1467810
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-14
Data de publicação: 2024-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. QUOTA RACIAL. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO MISTO. DECISÃO GENÉRICA. REAVALIAÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE em face de sentença que concedeu a segurança em favor da parte recorrida, determinando nova avaliação pela Comissão de Heteroidentificação sobre a validade ou não da declaração prestada para concorrer à vaga reservada à cota étnico-racial. 2. Tanto a reserva de vagas, com base na Lei n° 12.990/2014, quanto a adoção do critério misto de identificação conduzido pelas comissões de heteroidentificação tiveram sua validade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41 (Relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). 3. No caso concreto, discute-se a decisão proferida no Parecer da Comissão de Heteroidentificação, que não validou a autodeclaração da candidata, mas o fez mediante fundamentação genérica, a despeito das disposições constantes no Edital. 4. Considerando-se que a decisão impugnada na via judicial não fez referência a qualquer um dos elementos previstos no item 7.11 do Edital, resumindo-os a " traços fenotípicos negroides" , ou seja, a expressão de teor nitidamente genérico, é de se reconhecer a necessidade de repetição do ato impugnado (avaliação pela Comissão de Heteroidentificação), de cujo resultado dependerá a eventual efetivação da matrícula da impetrante. 5. Apelação e remessa necessária improvidas.” (eDOC. 48, ID: d7146502, p. 8)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, a parte recorrente aponta violação aos arts. 2º e 207 do texto constitucional (eDOC. 80, ID: c56b89fa).



    Sustenta, em síntese, a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir a atuação da Universidade Federal de Pernambuco na avaliação do mérito administrativo.



    É o relatório.



    Decido.



    Observo que no julgamento da ADC 41/DF o Plenário desta Suprema Corte acentuou a possibilidade de utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação. Nesse sentido, confira-se a ementa do precedente:



    “Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator ‘raça’ como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma ‘burocracia representativa’, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: ‘É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa’.” (ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 17.8.2017)



    Verifico, nesse contexto, que o Tribunal de origem, com base na legislação infraconstitucional e nas cláusulas editalícias aplicáveis à espécie, bem assim no acervo fático-probatório constante dos autos, acentuou a invalidade do procedimento adotado pela Universidade Federal de Pernambuco. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão:



    “Conforme evidenciado nos autos, a questão central diz respeito à motivação da decisão da Comissão de Heteroientificação, haja vista a alegação de que teria incorrido em fundamentação genérica, ao declarar que a parte recorrida não atenderia aos critérios definidos para concorrer às vagas destinadas aos candidatos cotistas autodeclarados pretos/pardos/indígenas, sem explicitar os motivos concernentes ao não reconhecimento. 



    Para o destramar da lide, importante se faz registrar que o Edital previu expressamente o critério misto de identificação, conforme item 7, indicado na sentença, não sendo possível concluir que haveria prevalência da autodeclaração do candidato em detrimento do parecer emitido pela Comissão formada com esse fim. 



    Frise-se, ainda, a respeito do critério em questão, que ele teve sua validade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da ADC 41, ao mesmo tempo em que afirmou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais, pronunciou-se especificamente sobre a legitimidade do sistema misto de identificação, no qual o enquadramento do candidato como negro (preto ou pardo) não é efetuado exclusivamente com base na sua autodeclaração, mas submetido à ratificação por um comitê ou comissão especialmente designado para esse fim. Confira-se ementa do julgado:



    (...)



    Desta feita, em que pese o parâmetro mencionado pela Lei nº 12.990/2014, fato é que já existe pronunciamento expresso da Suprema Corte pela legitimidade do emprego do sistema de heteroidentificação, ao lado ou em complementação à autoidentificação, desde que observados certos requisitos, entre os quais o respeito à dignidade da pessoa humana e a garantia do contraditório e da ampla defesa. 



    In casu, todavia, não se discute a adoção do critério em si, mas, tão somente, a ausência de motivação do ato que não reconheceu que a recorrente faria jus às vagas reservadas. 



    Segundo documento acostado sob o identificador 3141323 (do caderno processual original em PDF), vê-se que o Parecer da Comissão de Heteroidentificação, ao não validar a autodeclaração da candidata, fê-lo de acordo com a seguinte justificativa:



    Não houve o reconhecimento dos traços fenotípicos negróides da candidata por parte desta comissão. 



    Declaramos que para os devidos fins a candidata é inapta para utilizar a política afirmativa de ingresso na UFPE.



    A esse respeito, assim dispunha o Edital:



    7.10. Para validar a autodeclaração de candidatos às vagas reservadas aos candidatos pretos ou pardos serão considerados unicamente os aspectos fenotípicos do candidato, sendo vedado qualquer outro critério, inclusive as considerações sobre a ascendência. 



    7.11. Entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração. 



    7.12. Será considerado preto ou pardo o candidato que assim for reconhecido por pelo menos dois dos membros da Comissão de Heteroidentificação, com base no fenótipo. 



    7.13. As deliberações da Comissão de Heteroidentificação terão validade apenas para o Sistema de Seleção Unificado - Sisu 2022, não servindo para outras finalidades. (sem destaques no original).



    É de se notar que o Edital previu, em linhas gerais, as características que deveriam ser consideradas no procedimento de heteroidentificação, as quais, ainda que em caráter exemplificativo, poderiam servir de base para a avaliação e qualificação do fenótipo, enquanto único critério adotado (item 7.10). Assim, segundo o item 7.11, o fenótipo seria compreendido como o ‘conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais’ (grifei), que, combinados ou não, permitiriam validar ou invalidar a autodeclaração. 



    Nada obstante, a decisão impugnada na via judicial não fez referência a qualquer um desses elementos individualmente, resumindo-os a ‘traços fenotípicos negroides’ , ou seja, a expressão de teor nitidamente genérico. 



    Nessa circunstância, não há como afastar as conclusões lançadas na sentença objurgada.”



    Assim, divergir do entendimento adotado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, a interpretação de cláusulas do editalícias e da legislação infraconstitucional, providências inviáveis no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 279/STF e 454/STF. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COMPATIBILIDADE DE CONTEÚDO DAS QUESTÕES. ANÁLISE EXCEPCIONAL: TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. ANULAÇÃO DE QUESTÃO DA PROVA. OCORRÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO. RAZOABILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DO EDITAL E DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (RE 1.368.863-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 18.05.2022)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 19.07.2022. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AVALIAÇÃO. VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS, DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE NORMAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. IMPROCEDÊNCIA. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, quanto à veracidade da autodeclaração, demandaria o reexame das circunstâncias fático-probatórias constante dos autos, da legislação infraconstitucional, bem como das normas editalícias aplicadas ao concurso público, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. 2. Inaplicável, portanto, ao caso, o Tema 485 da repercussão geral, ocasião em que esta Suprema Corte firmou a orientação no sentido de não competir ao Poder Judiciário, no controle da legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. 3. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.” (ARE 1.385.962-AgR/AP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.10.2022)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de março de 2024.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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