Tribunal: STF
Processo: ARE 1494001
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-24
Data de publicação: 2024-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTAMENTO. AUTUAÇÃO POR SUPOSTA IRREGULARIDADE DEVIDO AO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS, REFERENTE À DIFERENÇA DE ALÍQUOTA, NA OPERAÇÃO INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO, CONSUMO OU ATIVO FIXO. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA COMO FATO GERADOR DO ICMS. NÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS, EXCEPCIONALMENTE, POR EQUIDADE. ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE, EVITANDO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO BENEFICIADO. SENTENÇA REFORMADA QUANTO A VERBA HONORÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME (...)”. (eDOC 21, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 155, incisos VII e VIII e § 2º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que o objeto dos autos refere-se a débito tributário relativo ao diferencial de alíquota de ICMS cobrado, nos períodos fiscais de 6/1989 a 12/1991, em operações interestaduais de aquisição, na qualidade de consumidor final, de bens destinados ao seu ativo fixo, uso e consumo. Aduz-se que o Tribunal de origem, entretanto, afastou a exação por entender não haver ato de mercancia (intuito de revenda) na aquisição de bem destinado ao ativo fixo, uso e consumo do contribuinte.



    Argumenta-se que a incidência do ICMS e a cobrança do diferencial de alíquota em operações interestaduais de aquisição de bem destinado ao ativo fixo, uso e consumo do contribuinte do tributo possuem amparo constitucional e prescinde do intuito de revenda do bem adquirido (ato de mercancia).



    Afirma-se a aplicabilidade, à época dos períodos fiscais objeto do auto de infração, do disposto no § 8º do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, que garantiu aos estados e ao Distrito Federal, caso não fosse editada a lei complementar necessária à instituição do ICMS no prazo de sessenta dias contados da promulgação da CF/88.



    Aduz-se a cobrança, antes da edição da LC 87/96 e nos termos do Convênio 66/88, do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de aquisição, por contribuintes do imposto, na qualidade de consumidor final, de bens destinados ao ativo fixo, uso e consumo.



    Aponta-se a possibilidade da cobrança do ICMS em operação interestadual de aquisição, pelo contribuinte consumidor final de bem destinado ao ativo fixo, uso ou consumo.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Na hipótese, o Estado de Pernambuco sustenta a incidência do ICMS e a cobrança do diferencial de alíquota em operações interestaduais de aquisição de bem destinado ao ativo fixo, uso e consumo do contribuinte do tributo, tendo em vista a existência de amparo constitucional e prescindibilidade do intuito de revenda do bem adquirido (ato de mercancia) para a incidência.



    Verifica-se que o Tribunal de origem, por sua vez, afastou a exação por entender não haver ato de mercancia (intuito de revenda) na aquisição de bem destinado ao ativo fixo, uso e consumo do contribuinte. Transcrevo, a propósito, o seguinte trecho da decisão impugnada:



    “Extrai-se dos autos que o auto de infração foi lavrado por suposta irregularidade no período de junho/1989 a dezembro/1991 devido ao não recolhimento de ICMS, referente à diferença de alíquota, na operação interestaduais de aquisições de mercadorias destinadas ao uso, consumo ou ativo fixo. 



    Como é cediço, a regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se prevista na Constituição Federal no seu art. 155, in verbis: 



    Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 



    Com efeito, a circulação de mercadorias versada no dispositivo em destaque se refere à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. Assim, o que não é objeto de mercancia não se enquadra no aspecto material de incidência do ICMS. É justamente o que ocorre no caso dos autos. 



    Cumpre registrar que a mera aquisição, mesmo no âmbito interestadual, de bens para compor o ativo fixo, caso em que efetivamente não ocorre ato de mercancia (para fins de revenda), não há falar em incidência de ICMS. 



    Em situação assemelhada, o STJ já decidiu segundo os arestos a seguir:



    (...)



    Ora, não seria coerente pensar que o ato praticado pela instituição financeira de aquisição de bens para integrar o seu ativo fixo/permanente seja classificado como uma atividade regular e habitual de colocação de mercadorias em circulação. Realmente, não me parece razoável a incidência de ICMS sobre a aquisição de bens para efetivamente compor o ativo fixo do banco, se não restou demonstrada habitualidade em tais operações. 



    Logo, se não há que falarem .operação de circulação de mercadoria como fato gerador do ICMS no caso em apreço, com muito mais razão não se cogita enquadrar o recorrido na condição de contribuinte do imposto, pelo que entendo não ter sido correta a autuação promovida em face do apelado”. (eDOC 21, p. 5-6) 



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o contribuinte não tem direito a creditar-se do imposto pago na aquisição de mercadorias destinadas ao uso, consumo e integração do ativo fixo, no período anterior à Lei Complementar 87/96, pois o adquirente mostra-se, na realidade, destinatário final.



    Nesse contexto, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem diverge do estendimento desta Corte, tendo em vista que afastou a incidência do ICMS na hipótese, não obstante a parte recorrida ter adquirido bens para integrar o seu ativo fixo/permanente. 



    Cito, a propósito, os seguintes precedentes:



    “IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - CRÉDITO - BENS INTEGRADOS AO ATIVO FIXO - INEXISTÊNCIA DE ELO CONSIDERADA MERCADORIA PRODUZIDA - PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 - A aquisição de equipamentos que irão integrar o ativo fixo da empresa ou produtos destinados ao uso e consumo não gera o direito ao crédito, tendo em conta que a adquirente mostra-se, na realidade, como destinatária final”. (RE 349.543 AgR, Rel. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 21.1.2008)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO, AO CONSUMO E À INTEGRAÇÃO DO ATIVO FIXO. PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N. 87/96: INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (AI 578.947 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 8.5.2009)



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para reformar o acórdão recorrido, a fim de aplicar o entendimento firmado por esta Corte no sentido da incidência do ICMS na hipótese. Invertidos os ônus de sucumbência.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente