Tribunal: STF
Processo: HC 246047
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-18
Data de publicação: 2024-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO. ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072, DE 1990. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.   



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator denegou a ordem no Habeas Corpus nº 921.884/SP (e-doc. 5).



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 3).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação defensiva (e-doc. 4). 



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, a ilegalidade na imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena. Diz haver sido considerada apenas a gravidade abstrata do crime. Argumenta que “revela-se um contrassenso ter sido a pena do paciente fixada no pouco a cima mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido imposto o regime mais gravoso do que o quantum da pena impõe, em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria.” Afirma ser cabível regime mais brando e alude ao disposto nos verbetes nº 718 e n° 719 da Súmula do STF.



    6. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a fixação do regime semiaberto.



    7. Consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revelou a ocorrência do trânsito em julgado da condenação. 



    É o relatório.  



    Decido.  



    8. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.



    9. Ademais, observa-se que o título condenatório transitou em julgado. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. É o caso dos autos.



    11. Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    12. O Juízo sentenciante, reportando-se ao art. 2º, §1º da Lei n° 8.072, de 1990, estabeleceu o regime fechado para o início do cumprimento da pena. Confira-se:



    “Em primeira fase, considero desfavoráveis as condições judiciais, tais quais balizas ditadas pelo art. 59 do Código Penal. Conforme depura-se da leitura atenta do art. 59 do Código Penal, a análise das circunstâncias judiciais e fixação e consequente fixação da pena-base não se circunscreve à análise dos antecedentes do réu. Antes, referido texto de lei preconiza a atenção à (1) culpabilidade, (2) antecedentes, (3) conduta social, (4) personalidade do agente, (5) motivos do crime, (6) circunstâncias do crime, (7) consequências do crime e (8) comportamento da vítima. No presente caso, apesar de o acusado não possuir outras anotações de natureza criminal (vide fls. 60/63), não pode passar incólume a quantidade de droga encontrada, cuja análise deve ser feita, por força do mandamento do art. 42 da Lei 11.343/06. Assim sendo, considerando-se a culpabilidade do réu, a alta quantidade e a natureza variada das substâncias encontradas, fixo a pena-base acima de seu mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    (...) 



    “Fixo o REGIME FECHADO para início do cumprimento das penas, consoante conjunção das regras do art. 33 do Código Penal e art. 2º, §1º da Lei 8072/90, conforme redação que lhe foi atribuída pela Lei 11.464/07, redação esta que afastou o vício de inconstitucionalidade que maculava o texto original da lei.” (e-doc. 4, p. 7-8; grifos nossos).



    13. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação, entendeu correta a visão adotada pelo Magistrado. 



    “O regime inicial fechado fica mantido, eis que entendo descaber regime diverso para início do cumprimento da pena ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime. 



    Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de 27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo entendimento.” (e-doc. 4, p. 12; grifos nossos)



    14. Percebe-se que a definição do regime inicial fechado deu-se, exclusivamente, mediante alusão, pelo Magistrado de piso, ao § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, visão essa confirmada pelo Órgão revisor, no que manteve a sentença integralmente. 



    15. Embora o Juízo tenha valorado negativamente a culpabilidade, referindo a “alta quantidade e a natureza variada das substâncias encontradas”, tal articulação serviu, na primeira fase da dosimetria, ao aumento da pena-base, não havendo qualquer alusão a tais elementos como justificativa para o estabelecimento do regime prisional fechado. 



    16. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli (Plenário, j. 27/06/2012, p. 17/12/2013), reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007, que instituiu a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos ou equiparados. O acórdão ficou assim ementado: 



    “EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.”



    (HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 27/06/2012, p. 17/12/2013; grifos nossos).



    17. Na mesma linha, ao apreciar, sob a sistemática da Repercussão Geral, o ARE nº 1.052.700/MG (Rel. Min. Edson Fachin), estabeleceu a seguinte tese: “É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.” (Tema nº 972).



    18. A ausência de fundamentação relacionada à fixação do regime inicial de cumprimento da pena contraria, ainda, os enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula do STF, segundo os quais, respectivamente, “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar que o Juízo da Execução Penal reavalie a fixação do regime inicial de cumprimento da pena do paciente (processo nº 1502321-94.2022.8.26.0540, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santo André/SP), abstendo-se de considerar, como fundamento, o § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos. 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de setembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator