Tribunal: STF
Processo: HC 237459
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim fundamentada:



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DOUGLAS GABRIEL GONCALVES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500368- 62.2021.8.26.0530 e da Revisão Criminal n. 2228594-40.2022.8.26.0000 posteriormente ajuizada pela defesa.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, pela prática do delito previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, às penas de 2 anos e 5 meses de reclusão, em regime prisional inicialmente aberto, e 250 dias-multa; substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (e-STJ fls. 29/38).



    O Ministério Público Federal apelou e o Tribunal estadual proveu o recurso para afastar a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, a culminar as penas do paciente em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, bem como para fixar o regime fechado para o início do cumprimento da pena e, ainda, para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e multa, mantida, no mais, a sentença recorrida (e-STJ fls. 297/305).



    A defesa formulou pedido de revisão criminal, o qual foi indeferido pela Corte local (e-STJ fls. 365/371).



    No presente writ (e-STJ fls. 3/10), o impetrante afirma que o paciente sofre constrangimento ilegal em virtude do afastamento do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a despeito de preencher todos os requisitos para a aplicação do benefício, uma vez que não há provas de que o paciente se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.



    Uma vez reduzida a pena, sustenta ser cabível a fixação de regime inicial mais brando.



    Diante disso, requer, liminarmente, que seja garantido ao paciente o direito de aguardar o julgamento de mérito do presente writ em prisão domiciliar, ou, subsidiariamente, para que seja determinada a sua imediata transferência para o regime aberto. No mérito, pleiteia a redução da pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e a aplicação de regime prisional inicial mais brando.



    É o relatório. Decido.



    [...]



    Busca-se a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, uma vez reduzida a pena, requer seja fixado regime prisional inicial mais brando.



    O acórdão impugnado afastou o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 aos seguintes fundamentos:



    No que concerne à dosimetria da pena de prisão do apelado, cabe reparo, nos termos pleiteados pelo Ministério Público, porquanto no primeiro momento foi fixada 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, pois ‘se trata de réu que não tinha trabalho ou atividade lícita e formal de vida, como o crime se deu à noite e como o réu fazia uso de veículo automotor para transportar e ocultar a droga’, no segundo momento foi retornada ao mínimo legal, ante a circunstância atenuante da confissão espontânea, enquanto no terceiro momento foi diminuída em 1/2 (metade), em razão do benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, o que merece ser afastado, tendo em vista as circunstâncias da apreensão de dezenas de porções de dois tipos de drogas ilícitas, uma delas, inclusive, de nefasta natureza (cocaína), não se olvidando que, consoante bem anotado pelo douto magistrado sentenciante, ‘havia informações policiais (notícias anônimas) que indicavam que o acusado pudesse estar comercializando drogas há mais de seis meses e como o próprio réu admitiu, em Juízo, que fazia dois meses que comercializava drogas’, a demonstrar o envolvimento não ocasional do apelado com o espúrio comércio, pelo que é tornada definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão (e-STJ fls. 301/302).



    Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.



    Pela leitura do trecho destacado, verifica-se que foi mantido o afastamento do redutor mencionado porque ficou demonstrado que o paciente se dedica regularmente às atividades criminosas.



    Com efeito, a prática do tráfico de drogas por dois meses, como reconhecido pelo paciente, é elemento suficiente para justificar o afastamento do redutor de pena, conforme os seguintes precedentes:



    [...]



    E, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.



    [...]



    Sendo assim, os fundamentos apontados pelas instâncias de origem mostram-se idôneos para manter o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto.



    Entretanto, a despeito de não ter havido manifestação da defesa nesse sentido, verifico constrangimento ilegal na exasperação da pena-base acima do mínimo legal, por fundamentação que não extrapola as elementares do tipo, eis que não se evidencia qualquer situação que destoa da prática usual do tráfico de drogas. A pena-base deve, assim, retornar ao mínimo legal, sem reflexo na pena definitiva, ante a incidência do enunciado n. 231 da Súmula desta Corte.



    Quanto ao regime inicial, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.



    Ademais, indicam os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF, respectivamente:



    [...]



    No caso, aplicada a pena-base no mínimo legal e ausência a gravidade concreta da conduta, pelo fato de que a quantidade de drogas não é exorbitante a ponto de justificar a aplicação do regime inicial mais gravoso, deve ser conferido ao paciente o regime inicial semiaberto, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2º, ‘b’, e 3º, do Código Penal.



    Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime prisional inicialmente semiaberto.” (doc. eletrônico 4).



    Ao final, busca-se:



    “A concessão do presente habeas corpus, com fulcro no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e no artigo 647 do Código de Processo Penal, mediante a concessão do regime aberto para o cumprimento da pena;



    Requer-se ainda a expedição imediata de alvará de soltura em favor do paciente, caso o presente habeas corpus seja deferido, determinando-se a comunicação imediata à autoridade responsável pela execução penal para que adote as providências necessárias para a efetivação da medida;



    Por fim, pugna-se pela notificação das autoridades coatoras para que prestem informações no prazo legal, nos termos do artigo 665 do Código de Processo Penal, e pela oitiva do Ministério Público para manifestação no mesmo prazo, conforme preconiza o artigo 664 do referido diploma legal.” (doc. eletrônico 1, p. 5).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).



    Por fim, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido.



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 31 de janeiro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator