Tribunal: STF
Processo: HC 241704
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA: DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RÉU PRIMÁRIO, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TIDAS COMO FAVORÁVEIS, COM APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO: ILEGALIDADE MANIFESTA. SÚMULA VINCULANTE N. 59. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 22.5.2024, por Alex Queiroz da Rocha, advogado, em benefício de Weverton Costa Romualdo, contra decisão pela qual, em 13.5.2024, o Desembargador Jesuíno Rissato, convocado pelo Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus n. 913.449/SP.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado, no Procedimento n. 0007324-13.2016.8.26.0024, pelo juízo da Terceira Vara da comarca de Andradina/SP, em 14.3.2017, às penas de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e um ano de detenção, em regime aberto, e cento e setenta e seis dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas privilegiado e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e art. 12 da Lei n. 10.826/2003). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade (fls. 1-14, e-doc. 6).



    A sentença transitou em julgado em 20.3.2017.



    3. Em 14.3.2024, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 2068097-81.2024.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, impugnando a fixação do regime fechado para início de cumprimento da pena do crime de tráfico de drogas. Em 9.5.2024, a 14ª Câmara de Direito Criminal, por maioria de votos, não conheceu da impetração. Esta a ementa do acórdão:



    “HABEAS CORPUS - Tráfico Pretensão de retificação do regime inicial de cumprimento de pena - Sentença condenatória transitada em julgado - Inadequação da via eleita - Decisão cuja modificação deve ser postulada por via própria, qual seja, a revisão criminal - Ordem não conhecida” (fl. 2, e-doc. 10).



    4. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 913.449/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 13.5.2024, o Relator, Desembargador convocado Jesuíno Rissato, não conheceu da impetração, com os seguintes fundamentos:



    “Do acórdão impugnado, extrai-se (fls. 62-64):



    [...] Verifica-se dos autos da ação penal nº 0007324-13.2016.8.26.0024, que o paciente foi condenado, em 14/03/2017, por infração aos artigos 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e 12 da Lei n° 10.826/03, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, quanto ao delito de tráfico e 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, quanto ao delito de posse ilegal de arma de fogo, bem como ao pagamento total de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa no valor, cada um, de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal, vigente ao tempo do fato, nos termos do art. 43 da Lei n. 11.343/06. 



    Constata-se que a pena privativa de liberdade aplicada foi substituída por restritivas de direitos (art. 44, §2º, do CP), consistentes: i) prestação de serviços à comunidade, nas condições fixadas pelo competente juiz das execuções penais; e (ii) prestação pecuniária no importe de 04 salários mínimo, vigente à época do pagamento, em favor de entidade pública ou privada a ser indicada pelo Juízo da execução (fls. 20/31), cuja sentença transitou em julgado em 20/03/2017 (fls. 283). Constata-se, ainda, que foi fixado o regime fechado para o cumprimento inicial da pena (fls. 31), em que pese ter sido reconhecida a causa de diminuição de pena, prevista no § 4º do artigo 33 da lei de drogas (fls. 27). 



    Pretende o impetrante, por meio deste writ, modificação da r. sentença condenatória transitada em julgado, para fixar-se o regime inicial aberto ao paciente. 



    Todavia, o Habeas Corpus não é o instrumento adequado para a prestação jurisdicional pretendida pelo impetrante a favor do paciente. Não se presta a discutir eventuais injustiças que possam ter sido cometidas na sentença condenatória, principalmente porque há o recurso adequado para tal, a apelação, e, no caso dos autos, já transitada em julgado, a Revisão Criminal. Não pode, jamais, ser o Habeas Corpus utilizado em substituição aos recursos ordinários.[...]



    Como visto, o writ impetrado na origem não foi conhecido por ter sido utilizado como substituto de revisão criminal, haja vista ter ocorrido o trânsito em julgado da condenação em 20/3/2017, ensejando, de igual modo, o não conhecimento deste mandamus nesta Corte. A propósito: (...)



    ‘O advento do trânsito em julgado, ainda que posterior à data da impetração, impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior.’ (AgRg no HC n. 811.126/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 28/9/2023). 



    Ante o exposto, não conheço o habeas corpus” (fls. 543-545, e-doc. 11).



    5. Esse julgado é objeto do presente habeas corpus, no qual a defesa narra que, após o trânsito em julgado da condenação, “o Paciente cumpriu integralmente a prestação pecuniária, porém, não conseguiu realizar a prestação de serviços comunitários, posto que precisava trabalhar para promover o sustento de sua família, em decorrência disso, o Juízo da Execução Penal determinou o seu recolhimento ao cárcere” (fls. 2-3, e-doc. 1).



    Afirma que, “em 10 de março de 2024, o Paciente foi preso na Cidade de Inocência/MS, onde encontrava-se alojado em virtude de seu trabalho na empresa Fermaq Terraplenagem Ltda., estando preso até o presente momento” (fl. 3, e-doc. 1).



    Sustenta que “a flagrante ilegalidade a ser sanada consiste na aplicação do regime fechado, para início de cumprimento de uma pena de reclusão de um ano e oito meses, sendo o Paciente primário” (fl. 7, e-doc. 1).



    Assevera que “não houve reconhecimento de nenhuma circunstância judicial negativa em face do Paciente, tanto é que lhe foi concedia a benesse prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Assim, não havia motivação alguma para imposição do regime inicial mais grave” (fl. 10, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e pedidos:



    “1. Seja o presente Habeas Corpus conhecido e concedido, conforme dispõe o artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, e nos artigos 647 e 648, inciso I, do Código de Processo Penal, uma vez que a manutenção do regime inicial fechado se traduz em flagrante ilegalidade, a que o Paciente se encontra submetido; 



    2. Com base nos princípios da proporcionalidade e adequação, requer-se o reconhecimento da flagrante ilegalidade, quanto a imposição de regime inicial fechado, para cumprimento da pena final de um ano e oito meses, sendo concedida a ordem para abrandamento do regime inicial aplicado ao Paciente, que é primário, fixando-se o regime inicial aberto, nos termos dos artigos 33, § 3º, e 59, ambos do Código Penal, como possibilita a jurisprudência adotado pelo Supremo Tribunal Federal; 



    3. Ao Ilustre Ministro Relatos, como estão presentes os pressupostos para concessão do pedido liminar, periculum in mora e fumus boni juris, bem como a disposição do artigo 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, requer-se a concessão da ordem, de ofício, expedindo-se o competente alvará de soltura, ante o reconhecimento de que o regime inicial aplicado ao caso é aquele previsto no artigo 33, § 2º, ‘c’ do Código Penal Brasileiro, conforme precedentes deste Colendo Supremo Tribunal Federal” (fl. 16, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizariam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 



    7. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Desembargador Jesuíno Rissato, convocado pelo Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 913.449/SP.



    A decisão monocrática transitou em julgado em 21.5.2024 (fl. 550, e-doc. 11).



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021). Confiram-se também, por exemplo, estes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRISÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 221.246-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 17.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 



    1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.5.2018).



    8. Há ainda outros óbices ao processamento desta impetração.



    9. A condenação transitou em julgado em 20.3.2017, portanto mais de sete anos antes de a presente impetração ser protocolizada neste Supremo Tribunal, em 22.5.2024. 



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



     “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    10. A questão referente à fundamentação adotada para a fixação do regime inicial fechado não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, nem pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Este Supremo Tribunal não pode conhecer de habeas corpus que tenha como objeto matéria não apreciada pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, especialmente quando não se comprovam os requisitos para o acolhimento do pleito, como constrangimento, manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 210.325-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.2.2022).  



    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO. INTERPOSIÇÃO INDISPENSÁVEL PARA ATENDER AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E PARA EXAURIR A INSTÂNCIA RECORRIDA, PRESSUPOSTO PARA INAUGURAR A COMPETÊNCIA DO STF. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus ataca diretamente decisão monocrática de Ministro do STJ. Essa decisão tem o respaldo formal do art. 38 da Lei 8.038/1990 e contra ela é cabível o agravo previsto no art. 39 da mesma lei. Ambos os dispositivos estão reproduzidos, tanto no Regimento Interno do STF (arts. 192 e 317), quanto no Regimento do STJ (arts. 34, XVIII, e 258). Em casos tais, o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído pela ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF (cf. HC 118.189, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2013; HC 97009, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2013; HC 108718-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/09/2013, DJe de 24-09-2013, entre outros). 3. Ademais, o conhecimento do pedido por esta Corte implicaria dupla supressão de instância, já que acarretaria a deliberação de matéria que sequer foi objeto de apreciação definitiva pelo Tribunal estadual, o que não é admitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 122.275-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 1º.7.2014).  



    11. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Na espécie, constata-se ilegalidade manifesta a impor a concessão da ordem de ofício.



    12. O juízo da Terceira Vara da comarca de Andradina/SP, ao condenar o paciente pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, fixou as penas-bases no mínimo legal, reconheceu a primariedade do acusado, aplicou, quanto ao crime de tráfico, a minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo e substituiu as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos. Entretanto fixou, em relação ao crime de tráfico, o regime fechado para o início de cumprimento da pena, com a seguinte fundamentação:



    “Do crime de tráfico de entorpecentes. 



    A culpabilidade, entendida como grau de reprovabilidade da conduta do acusado, deve ser considerada normal. O réu não ostenta maus antecedentes. Sobre a conduta social do acusado e sua personalidade não foram amealhados elementos suficientes nos autos. Os motivos e as circunstâncias são próprios à espécie. As consequências foram normais. A quantidade de droga apreendida (998,33g) não deve ser valorada negativamente (art. 42 da Lei nº 11.343/2006).



    Diante destas circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Ausentes agravantes e atenuantes. 



    Ausentes causas de aumento de pena. 



    Presente a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. E isso porque o acusado é primário, portador de bons antecedentes e não se produziram quaisquer provas indicativas de ser ele integrante de organização criminosa ou dedicada a atividades criminosas. Assim, diminuo a pena em 2/3, ficando fixada em 1 ano 8 meses de reclusão e ao pagamento de 166 dias-multa. 



    Do crime de posse de arma de fogo. 



    Acerca das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, verifico: a) culpabilidade normal ao tipo; b) O réu não ostenta maus antecedentes.; c) ausentes elementos para aferir a personalidade e a conduta do agente; d) circunstâncias, motivos e consequências próprias da conduta; e) a vítima não contribuiu para a prática do crime. 



    Considerando as circunstâncias analisadas, fixo a pena-base em 1 ano de detenção e 10 dias-multa. 



    Ausentes agravantes. Presente a atenuante da confissão, porém deixo de diminuir a pena aquém do mínimo legal. 



    Ausentes causas de aumento e diminuição de pena. Fixo a pena em definitivo em 1 ano de detenção, e 10 dias-multa.



    Fica, assim, o réu condenado a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 1 (um) ano de detenção, bem como ao pagamento de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa dias-multa, no valor, cada um, de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nos termos do art. 43 da Lei n. 11.343/06. 



    A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado quanto a reclusão, ex vi do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/90, e regime aberto quanto a detenção. 



    A possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outras restritivas de direito há de ser analisada sob o prisma do art. 44 do Código Penal. 



    No caso dos autos, em vista da primariedade do acusado, do montante de pena privativa de liberdade aplicada e as circunstâncias do caso apontam na adequação social da substituição da pena privativa de liberdade, deverá esta ser substituída por duas penas restritivas de direito (art. 44, § 2º, do CP), consistentes: i) na prestação pecuniária no valor de 04 (quatro) salários mínimo à entidade pública, nos termos do art. 45, §1º, do CP; ii) na prestação de serviços à comunidade, na razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, conforme o disposto no § 3º do art. 46” (fls. 7-9, e-doc. 6).



    13. Pelo que posto na sentença, o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com o único fundamento de o crime de tráfico ser equiparado a crime hediondo.



    Essa fundamentação é inidônea e afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    No julgamento do Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, alterada pela Lei n. 11.464/2007, pela qual se estabelecia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados: 



    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que ‘[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado’. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado” (HC n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.12.2013 – grifos nossos).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA: MÍNIMO LEGAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 201.147-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.6.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO PRATICADO. ORDEM CONCEDIDA PARA MODIFICAR O REGIME PARA O SEMIABERTO. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Em vista da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, § 1º, da Lei 8.072/1990, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base exclusiva na natureza hedionda do delito imputado. Precedentes. 3. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 195.569-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.4.2021).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Regime inicial fechado para cumprimento de pena motivado no 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 179.263-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 2.6.2020).



    “PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO – AUTOMATICIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE. A imposição automática do regime inicial de cumprimento fechado, tal como prevista na Lei dos Crimes Hediondos, revela-se inconstitucional, considerado o princípio da individualização da pena. Precedente: habeas corpus nº 111.840, Pleno, relator ministro Dias Toffoli. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido ante o patamar da condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. RECURSO DA DEFESA – ACÓRDÃO – ALCANCE. Descabe, em recurso da defesa, suplementar fundamentos de ato atacado – artigo 617 do Código de Processo Penal” (RHC n. 116.675, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 14.12.2020).



    A equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo não pode ser utilizada como fundamento para fixação do regime fechado para o cumprimento de pena sem que se apresentem elementos concretos que caracterizem razão jurídica válida para essa definição.



    14. Em 27.10.2023, este Supremo Tribunal aprovou a Súmula Vinculante n. 59, com o seguinte enunciado:



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, 
§ 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal”.



    15. Impõe-se, assim, considerar-se o que definido na dosimetria da ação penal já transitada em julgado,a saber, a) pena-base fixada no mínimo legal, pelas circunstâncias judiciais favoráveis; b) reconhecimento do tráfico privilegiado; c) pena final inferior à quatro anos de reclusão; d) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    16. Nessas circunstâncias, impositiva a fixação do regime aberto, em estrito cumprimento do enunciado da Súmula Vinculante n. 59, estando evidenciado o manifesto constrangimento ilegal apontado pela defesa.



    17. Na Súmula Vinculante n. 59, também se determina a observância do art. 44 do Código Penal, especialmente quando nesse dispositivo são disciplinadas as providências a serem adotadas pelo magistrado nos casos de descumprimento das medidas substitutivas impostas. 



    18. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concede a ordem de ofício, para fixar o regime aberto de cumprimento da pena imposta ao paciente no Procedimento n. 0007324-13.2016.8.26.0024, nos termos da Súmula Vinculante n. 59.



    Comunique-se ao Relator do Habeas Corpus n. 913.449/SP no Superior Tribunal de Justiça, Desembargador convocado Jesuíno Rissato, ao Relator do Habeas Corpus n. 2068097-81.2024.8.26.0000, Desembargador Miguel Maques e Silva, do Tribunal de Justiça de São Paulo, e ao juízo da Terceira Vara da comarca de Andradina/SP, com urgência, para ciência e adoção das providências necessárias ao cumprimento desta decisão.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de maio de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora