Tribunal: STF
Processo: RE 925924
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-02
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE EMULSÕES MEDICAMENTOSAS NUTRICIONAIS PARA HOSPITAIS. PREPONDERÂNCIA DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. ITEM 4.07 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 2003. TEMA Nº 379 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. REVISÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DEFINIÇÃO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA: ISSQN OU ICMS. FORNECIMENTO DE SOLUÇÕES E EMULSÕES ENTERAIS E PARENTERAIS. INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DO ISSQN. SENTENÇA CONFIRMADA. 



    I - Por força do art. 475, i, do CPC, a validade e a eficácia da sentença que impõe à Fazenda Pública uma perda econômico-financeira superior a sessenta salários mínimos está condicionada ao reexame necessário. 



    II- Se o art. 1º, “a”, IV e V, do Anexo I da Res. CFF n.º 467/07 e o art. 1º, 8 2º, da Res. CFF n.º 499/08 autorizam dizer que a manipulação de fórmulas para produção de dietas enterais e parentais é ‘serviço farmacêutico’, se sobre o propósito alimentar das soluções e emulsões resultantes dessa atividade prepondera sua finalidade medicamentosa e, ainda, se é específica, individualizada e particular a destinação desses produtos, inaceitável considerá-los mercadorias para fins tributários, razão pela qual sobre tal atividade deve incidir o ISSQN e não o ICMS.“ (e-doc. 1, p. 268-279; destaques acrescidos).



    2. Nas razões do recurso, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, a Fazenda Estadual mineira alega que a produção das soluções enterais e parenterais “é de meras mercadorias”, uma vez prontas para venda aos hospitais, sem uma manipulação prévia para o seguinte fornecimento. Por isso, defende o recolhimento do ICMS em virtude da circulação da mercadoria, e não do ISS, razão por que o acórdão violou os arts. 155, inc. II, § 2º, inc. IX, al. “b”, e 156, inc. III, da Constituição da República (e-doc. 1, p. 298-314).



    É o relatório.



    Decido. 



    3. A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal decidiu a controvérsia sobre a materialidade tributária concernente a operações mistas em farmácias de manipulação, especificamente, a respeito da incidência do ICMS — quanto à circulação das mercadorias — ou do ISS — e à execução e fornecimento dos serviços. Cumpre destacar:



    “EMENTA. Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS. 



    1. A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 



    2. O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito cumulativo. 



    3. À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação. 



    4. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral: ‘Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.’ 



    5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” 



    (RE nº 605.552/RS, Tema RG nº 379, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 05/08/2020, p. 06/10/2020; destaques acrescidos).



    4. Neste esteio, tanto o acórdão como a sentença apontaram para o caráter próprio dos serviços de manipulação de emulsões enterais nutritivas com caráter eminentemente medicamentoso destinado a hospitais para, assim, concluir pela incidência do ISS, in verbis:



    “Força convir, o trabalho da autora na produção de soluções e emulsões nutritivas envolve ou exige, indubitavelmente, análises técnicas cuidadosas quanto à definição dos elementos químicos que farão parte dos compostos nutritivos que, encomendados e adquiridos pelos hospitais, serão ministrados aos seus pacientes conforme as necessidades terapêuticas de cada um. 



    Em assim sendo, exerce a autora inequivoca atividade ‘de competência privativa do farmacêutico’, consistente na realização de atos próprios do ‘processo de manipulação magistral’, oficinal, de medicamentos e de todos os produtos farmacêuticos’, o que se da ao ‘manipular, dispensar e comercializar medicamentos isentos de prescrição, bem como cosméticos e outros produtos farmacêuticos magistrais, independente da apresentação da prescrição’, bem com ao ‘decidir pela manipulação, dispensação e comercialização de medicamentos de uso contínuo e de outros produtos farmacêuticos magistrais, anteriormente aviado, independente da farmacêuticos” feito pela autora não se confundem com aqueles colocados à disposição do público em geral nas farmácias. 



    (...)



    Venhamos e convenhamos, as soluções e emulsões nutritivas produzidas pela autora não se destinam às prateleiras das farmácias, ao mercado livre, são adquiridas num especial e, por isso mesmo, limitado ou restrito mercado. Quem as compra diretamente (os hospitais) o faz de acordo com a determinada, certa ou pessoal necessidade de quem as consumirá (os pacientes). Aliás, as notas fiscais constantes dos autos atestam as particularidades características desse limitado ou restrito mercado. Em curto tempo, a autora vende diferentes quantidades de seus produtos. A inconstância dos números revela a existência de uma demanda personalizada. 



    Definitivamente, é especifica, individualizada e particular a destinação das soluções e emulsões nutritivas resultantes da manipulação feita pela autora ‘no domínio da capacitação técnica, científica ou profissional’ própria do farmacêutico.“ (e-doc. 1, p. 276-278).



    5. Dessarte, o entendimento pronunciado pelo TJMG está em consonância com o que fixado pelo Excelso Pretório no Tema nº 379 do ementário da Repercussão Geral, aliás, em exame específico do item 4.07, da Lei complementar nº 116, de 2003. 



    6. Para entender de modo distinto, isto é, considerar que a prestação dos serviços não se dá como descrito no acórdão, seria necessário reavaliar os fatos e as provas do processo, expediente que encontra óbice no enunciado nº 279 da Súmula do STF. 



    7. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).  



    8. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.  



    9. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.  



    Publique-se.



    Brasília, 2 de maio de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator