Tribunal: STF
Processo: ARE 1497979
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-26
Data de publicação: 2024-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS EM OUTROS ESTADOS. INEXIGIBILIDADE DO DIFAL. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO e PROCESSO CIVIL. Apelação Cível. Execução Fiscal. Exceção de Pré-executividade julgada procedente. Extinção do crédito tributário objeto da execução fiscal - , tendo como indevidos o débito exigido pela CDA nº 7300000320120027. Construtora não contribuinte do ICMS quanto aos insumos adquiridos em outro Estado. Cobrança de diferencial de alíquota de ICMS. Aquisição de insumos. Ausência de atividade mercantil do bem. Impossibilidade da cobrança da diferença de alíquota pelo Estado de destino. Precedentes do STJ, em sede de recurso repetitivo. Súmula nº. 432 do STJ. Sentença mantida. Desprovimento do apelo.” (e-doc. 12).



    2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 16).



    3. No recurso extraordinário, o recorrente aponta violação aos arts. 5º; 155, § 2º, inc. VII, al. “a” e “b”, da Constituição da República. 



    3.1 Sustenta que “é notório que a Recorrida não se insere dentro de uma cadeia de comercialização e não incide ICMS sobre os produtos da construção civil, de modo que a mesma está inserida como consumidora final direta dos insumos, bens e serviços adquiridos e empregados em suas obras, conforme é possível extrair do contexto do acórdão, apesar da sintomática afirmação do acórdão recorrido, de sorte que existe a obrigatoriedade do diferencial de alíquota do ICMS em tais operações, segundo a vontade e a alteração constitucional promovida pelo Constituinte Derivado em 2015 e pela própria literalidade do preceptivo ora em evidência” (e-doc. 18, p. 5). 



    É o relatório. 



    Decido. 



    4. Para melhor elucidar a controvérsia, cito trecho da fundamentação do voto condutor do acórdão impugnado:



    “O apelante arrazoa que o art. 155, §2º, VII, da Constituição Federal, ampliou seu alcance objetivo a favor do Estado destinatário para assegurar ao mesmo o diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de aquisição de bens e serviços efetuada por consumidor final, contribuinte ou não do imposto. 



    Com relação à diferença de alíquota interna do Estado destinatário e alíquota interestadual, a Constituição Federal, no seu art. 155, II, c/c § 2º, VII, dispõem que:



    ”Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) 



    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) 



    § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 



    VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (...)”



    Nesse aspecto, o apelante defende que a empresa executada “tem inscrição estadual como contribuinte do ICMS, compra em outro Estado da Federação com esse privilégio, ou seja, com alíquota de comerciante, mas, internamente diz que não deve pagar diferencial de alíquota, porque as mercadorias são destinadas ao insumo ou ativo fixo, e, portanto, não voltadas à comercialização”. Pelo que se deflui do apelo, a mencionada ausência de recolhimento do imposto que o exequente entende devido, é que teria dado lastro ao lançamento efetuado (CDA de nº 7300.003.2012.0027, de 16/04/2012).



    Ocorre que a sentença de piso reconheceu a extinção do crédito tributário originado do auto de infração nº 933000008.09.000000220/2010-50 – objeto da execução fiscal - , tendo como indevidos o débito exigido pela CDA nº 7300000320120027, com os seguintes fundamentos:



    “Da documentação trazida à baila, verifica-se que o Estado da Paraíba celebrou acordo com a ré, com o objetivo de que esta obtivesse inscrição estadual exclusiva, de 'prestadora de serviço' no ramo de construção civil, enquanto estava estabelecida neste estado.



    Como é cediço, o contrato de prestação de serviços de construção civil não tem por objeto a circulação de mercadorias, mas, apenas, o fornecimento de força de trabalho, por meio de seus funcionários, assim como de equipamentos e ferramentas necessárias à execução dos ditos serviços. 



    Logo, o caso em estudo não enseja hipótese de circulação de mercadorias, sobre a qual teria incidência o ICMS, mas constitui nítida prestação de serviço, tributável pelo ISSQN, imposto de competência municipal. (...) 



    Sendo a atividade da executada – ora excipiente - de operadora de serviços de construção civil, obviamente não se sujeita ao recolhimento de ICMS, por sua própria natureza. 



    Ante a clara incompatibilidade, por não realizar tais operações, a receita das ditas saídas omitidas inexiste e é inexigível, sem maiores delongas.”



    Ora, a sentença recorrida não merece reforma.



    Resta indiscutido nos autos a atividade da executada – ora excipiente - de operadora de serviços de construção civil, recuperação e remodelação de ferrovias. Com efeito, por sua natureza, a Construtora apelada não é contribuinte do ICMS com relação aos insumos adquiridos em outros Estados. 



    O Superior Tribunal de Justiça permanece com o entendimento de que as empresas de construção civil, por serem contribuintes apenas do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza – ISSQN, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas pelo Estado destinatário ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS. Nesse sentido:



    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.135.489/AL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 1o.2.2010. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. […]. 3. A egrégia Primeira Seção, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), DJe 1o.2.2010, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. 4. Agravo Interno do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento. (STJ. AgInt no AREsp 377.600/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/05/2019, DJe 22/05/2019)



    Assim, não merece acolhimento a alegação de configuração de “venire contra factum proprium”, pois, conforme posicionamento firmado pelos Tribunais Superiores, não pode incidir a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino, referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias pelas construtoras, quando adquiridas como insumos utilizados nas suas obras, mesmo que inscritas como contribuinte do ICMS. 



    A matéria, aliás, encontra-se sumulada nos seguintes termos: 



    "Súmula nº. 432 – STJ: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre as mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais."



    (...)



    De mais a mais, a argumentação recursal referente à conduta contraditória da Apelada de se declarar contribuinte do ICMS para obter vantagens nos Estados em que adquire mercadorias não restou balizada em qualquer elemento objetivamente aferível, de modo que, bem caminhou a magistrada de piso ao concluir que “ (...) a receita das ditas saídas omitidas inexiste e é inexigível, sem maiores delongas”.” (e-doc. 12).



    5. Posto esse cenário, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser incabível a exigência de diferencial de alíquota de ICMS, no caso de aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras. Nesse sentido, vejam-se, inter alia, as ementas dos seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS. COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (RE nº 1.212.551-AgR/AP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2020, p. 28/02/2020).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULA Nº 279. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. Ausente condenação anterior em honorários, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015. 3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.” 



    (ARE nº 1.074.968-AgR/RR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 18/12/2017, p. 07/02/2018). 



    “IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ALÍQUOTA – DIFERENÇA – INSUMOS – AQUISIÇÃO EM EM OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO – EXIGÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. As Turmas do Supremo reconheceram não ser devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras da espécie.”



     (RE nº 472.146-AgR/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 13/05/2014, p. 11/06/2014). 



    6. Ademais, cumpre salientar que, no tocante a recursos em tudo análogos ao presente, inclusive movidos pela Fazenda, este STF reafirmou essa diretriz jurisprudencial, independentemente de ser a empresa de construção civil contribuinte, ou não, de ICMS ou do fato gerador ter ocorrido antes ou depois do advento da Emenda Constitucional nº 87, de 2015. Confiram-se as ementas do ARE nº 1.315.993-AgR/PB (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 28/06/2021, p. 02/07/2021) e do ARE nº 1.350.569-AgR/PB (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 19/12/2022, p. 10/02/2023), respectivamente:



     “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.SÚMULA 735. APLICAÇÃO AO CASO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS PELO ESTADO DE DESTINO, REFERENTE ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS POR EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, PARA AS EMPREGAR COMO INSUMOS EM SUAS OBRAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Compete ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgar, mediante recurso extraordinário, somente as causas decididas em ÚNICA ou ÚLTIMA INSTÂNCIA, diversamente do que ocorre na presente hipótese, em que há possibilidade de a decisão impugnada sofrer alterações durante o processo principal. Aplicação da Súmula 735/STF (Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar) 2. O Tribunal de origem observou a jurisprudência desta CORTE, firmada no sentido de ser incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino, referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificadamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, § 1º). 2. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada na origem, observados os limites impostos. Disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 3. Agravo interno não conhecido.”



    7. Cito, ainda, uma série de decisões monocráticas, todas oriundas de apelos recursais movidos pelo ente paraibano, nesse ponto: ARE nº 1.234.898/PB, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15/05/2020, p. 20/05/2020; RE nº 351.485/PB, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22/02/2010, p. 09/03/2010; e ARE nº 1.153.104/PB, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25/06/2019, p. 28/06/2019. 



    8. Em suma, concluo pela correção do acórdão recorrido, de modo a inexigir qualquer reparo nesta sede extraordinária. 



    9. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, mantendo o acórdão recorrido pelos seus próprios fundamentos. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de junho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator