Tribunal: STF
Processo: RE 1487039
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-24
Data de publicação: 2024-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (eDOC 78, p. 4):



    “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS POR CONTRIBUINTES DO ICMS – JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5.469 E RE 1.287.019 – CONVÊNIO ICMS N. 93/2015 – INCONSTITUCIONALIDADE – INVALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS DIFAL SEM REGULAMENTAÇÃO EM LEI COMPLEMENTAR – APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI AO CASO DOS AUTOS – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – AÇÃO AJUIZADA EM MOMENTO ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO – SENTENÇA REFORMADA



    1. O STF, no julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (Tema 1.093), declarou a inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS n. 93/2015, que dispõem sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da federação, fixando a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    2. Em que pese o caso trate da aquisição de mercadoria por consumidor final contribuinte de ICMS, aplica-se a ratio decidendi do Tema 1.093, haja vista a inexistência, também nesta hipótese, de regulamentação do tributo por lei complementar.



    3. Em razão da modulação dos efeitos dos precedentes operada pelo STF, com a atribuição de efeitos prospectivos, a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL somente terá eficácia a partir de 2022, ressalvadas apenas as ações judiciais em curso.



    4. Na esteira da orientação da Corte Suprema, “a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento” (ARE n. 1.031.810 Agr-EDED, Relator: Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 05.11.2019, DJe 18.11.2019).



    5. Hipótese na qual a impetração ocorreu em momento anterior à publicação da ata do julgamento. Ação mandamental não abarcada pela modulação de efeitos. Direito líquido e certo. Ordem mandamental concedida.



    6. Recurso provido.” 



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 102, § 2º, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais sustenta-se, em suma, a inaplicabilidade, ao presente caso, do entendimento fixado na ADI 5469, também representado no Tema 1093 da repercussão geral, bem como a inobservância do resultado obtido na análise da ADI 4296.



    Para tanto, aduz que (eDOC 109, p. 7-11):



    “Ora, a Recorrida buscou “carona” no tema 1.093 de repercussão geral, firmado por este STF em 24/02/2021 por ocasião do julgamento da ADI nº 5464, cuja tese é a seguinte: “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    Ocorre que a tese é INAPLICÁVEL AO PRESENTE CASO, já que o tema se limita a operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do ICMS. 



    (...)



    Portanto, ao aplicar ao caso o efeito vinculante do art. 102, §2º da Constituição como se a ADI 5464 fosse aplicável ao presente caso, houve verdadeiro erro judiciário violador do dispositivo constitucional em comento, a eivá-lo de nulidade, cujo reconhecimento desde já requer.



    (...)



    Por outro lado, ao deferir, administrativamente, a restituição dos valores pretérios, o acórdão nada mais fez, senão jogar por terra todos os dispositivos que versam sobre o mandado de segurança. Então, na verdade, trata-se de um pagamento pretérito que foi autorizado pelo acórdão recorrido em violação ao art. 102, parágrafo 2º da Constituição da República, em sentido dissonante de toda a jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal Federal.



    Como se vê, Nobres e Cultos Ministros, todos esses dispositivos acima mencionados, na verdade, foram considerados constitucionais por este STF, como se vê das Súmulas 269, 271 e 632 do STF, como também pelo resultado do julgamento da ADI 4296, transitada em julgado, cuja ementa é a seguinte:



    (...)



    A bem da verdade, houve a decadência, in casu, conforme regra do art. 23 da lei 12.016/09, CUJA CONSTITUCIONALIDADE FOI RECONHECIDA POR ESTA CORTE.



    (...)



    O acórdão hostilizado, ao deixar de aplicar entendimento exarado por este Pretório Excelso na ADI 4296 – transitada em julgado em 21/10/2021 – novamente violou o art. 102, parágrafo 2º da Constituição da República, pois deferiu que a ora Recorrida pleiteie a repetição do indébito tributário nos últimos 5 anos.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação merece prosperar.



    Verifica-se que o entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado.



    Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. ICMS-difal. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Possibilidade. LC nº 87/96. 1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar desse novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Do outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nas referidas operações. 2. Na espécie, o Tribunal de Origem concluiu que há na Lei Complementar Federal nº 87/96, desde sua redação originária, normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino no caso de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Para se superar esse entendimento e se acolherem as alegações da parte recorrente, a qual afirma que o “DIFAL-Contribuintes” não estava disciplinado na Lei Kandir até o advento da LC nº 190/22, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 4. Não houve majoração de honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF).” (ARE 1.472.638-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 10.04.2024.)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.418.002-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.8.2023)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo. 2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC.” (RE 1.425.064-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.05.2023)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 



    1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29.04.22)



    Ante o exposto, nos termos do art. 932, V, do CPC e art. 21, §1º, RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e restaurar a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de maio de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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