Tribunal: STF
Processo: HC 249323
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-02
Data de publicação: 2024-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que indeferiu liminarmente o HC nº 960.479/MG (eDOC. 19).



    Busca, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no caso concreto, no que diz respeito ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    2.1. Com efeito, o Magistrado sentenciante condenou o ora paciente por tráfico de drogas, realizando a dosimetria nos seguintes termos (eDOC 11, p. 09-10):



    “A culpabilidade do acusado é induvidosa, eis que é imputável e agiu com plena capacidade e consciência ilicitude da ação, sendo do mesmo, exigível conduta diversa da que teve consistente no respeito às matizes da saúde pública. Presentes, portanto, os requisitos integradores do pressuposto da punibilidade. Os antecedentes criminais são inexistentes consoante se depreende de sua CAC que não apresenta condenação. Não existem provas negativas contra a sua conduta social, notadamente quanto ao seu meio circundante e convívio interpessoal, devendo, pois, ser considerada como satisfatória, mormente em face do que relatam as testemunhas de defesa. A sua personalidade evidencia desrespeito e insubmissão aos valores sociais que devem nortear a vida em sociedade. Os motivos do crime não lhe favorecem, eis que pretendia, com sua conduta, além do ganho ilícito de dinheiro, disseminar o consumo de substância das mais mortais entre cidadãos de cidade onde reside. As circunstâncias do delito depõem contra o acusado. As consequências do delito mostraram-se potencialmente nefastas ao meio social porque a droga que comercializa tem uma intensa penetração social, '.m vulneração da saúde de outros tantos, sendo cediço que atualmente inge menores de tenra idade. O comportamento da vítima inexistiu, já que se tratou de delito contra a saúde pública.



    Por esta forma, e considerando as circunstâncias judiciais, bem como as diretrizes da Lei 11 343/06, fixo as penas-base em 06 (seis) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.



    Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.



    Com relação a causa de diminuição da pena, tem-se que o reu não faz jus a aplicação do § 40, do artigo 33, da Lei 11 343/2006, em virtude das diretrizes do artigo 59, do CP e em razão da grande quantidade de droga apreendida.



    No que tange a causa de aumento de pena, observo que a mesma esta presente constante do inciso V, do artigo 40 da Lei n 11 343/06, razão pela qual acresço a condenação em 1/5, concretizando-a em 07 (SETE) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 12 (DOZE) DIAS DE RECLUSAO E AO PAGAMENTO DE 933 (NOVECENTOS E TRINTA E TRÊS) DIAS MULTA, observando-se a detração.



    O regime inicial do cumprimento da pena, atendendo ao mérito do réu e à pena a ele imposta, será o INICIALMENTE FECHADO (Código Penal, artigo 33, § 10, "a" e § 3°).” (eDOC. 11, p. 09/10)



    Em apelação aviada pela defesa, o TJMG, por maioria, readequou a dosimetria, reduzindo a reprimenda, sem aplicar, contudo, a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, senão vejamos (eDOC. 12, p. 02-03):



    “(...)



    A culpabilidade não é elevada, estando dentro dos padrões de normalidade, uma vez que o fato de ser capaz e estar consciente da ilicitude do ato estão insertos no conceito de crime, de forma que a ausência de tais quesitos implicaria em exclusão da culpabilidade. 



    Os antecedentes, de fato, não são maculados. (f. 396/398). 



    A conduta social e a personalidade favorecem o apelante, eis que não há elementos suficientes nos autos para aferi-las.



    Quanto às circunstâncias, entendo serem negativas, uma vez que o réu foi preso transportando exorbitante quantidade de entorpecente. Entretanto, como a quantidade da droga será utilizada na análise da terceira fase do cálculo de pena, reputo-a positiva, a fim de evitar indevido bis in idem.



    Já os motivos, também não ultrapassam aqueles próprios do tipo penal, ainda mais sendo o lucro um objetivo, em geral, dos praticantes de tal conduta.



    As consequências são ínsitas ao tipo penal, uma vez que nada apresentam de extraordinário, sendo que a conduta de traficar pressupõe a possibilidade de ser a droga disseminada no meio social. 



    O comportamento da vítima não influi nesse tipo de delito. 



    Desse modo, considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja: 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    Na segunda fase, ausentes agravantes, verifico a presença da atenuante da confissão espontânea. 



    De fato, o réu confessou a prática do tráfico de drogas em juízo, declarando que realmente foi contratado por terceiros para transportar as drogas da cidade de Guaxupé/MG para Alfenas/MG, negando apenas que teria vindo de Ribeirão Preto/SP com a droga, alegando que pegou o carro na região rural de Guaxupé (mídia audiovisual acostada à contracapa dos autos).



    Logo, faz ele jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP. 



    Contudo, verificando-se que a pena já foi fixada no mínimo legal, deixo de reduzi-la, por força do enunciado da Súmula n° 231 do STJ, mantendo-a inalterada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Na derradeira etapa, a d. Magistrada a quo deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei de Drogas e majorou a pena por entender presente a causa de aumento vigente no art. 40, V, do mesmo diploma legal, sendo tais tópicos causa de irresignação Defensiva. 



    Quanto à concessão ao acusado do privilégio contido no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, entendo que razão não socorre à Defesa, eis que a exorbitante quantidade de droga apreendida (23.819,97g - vinte e três quilogramas e oitocentos e dezenove gramas e noventa e sete centigramas), aliada às demais circunstâncias que envolveram o delito, obstam a concessão do privilégio, porquanto evidenciam que o acusado possuía certo grau de envolvimento com organização criminosa voltada para a prática do tráfico de entorpecentes ou, pelo menos, que se dedicava a essa atividade criminosa. 



    Como é cediço, para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 mister se faz que o réu satisfaça, de forma cumulativa, os requisitos ali elencados. Vale dizer, a falta de um deles impede, necessariamente, a concessão do benefício em favor do acusado.



    (...)



    Assim, não vejo como aplicar a redução legal prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 



    Neste ponto, anote-se que em não se tratando de tráfico privilegiado, não há que se falar no afastamento do caráter hediondo do delito. 



    Ainda, quanto ao decote da majorante prevista no art. 40, V, da mesma lei, restou devidamente comprovado nos autos que o acusado foi até São Paulo, onde a droga lhe foi repassada, sendo que ao retornar para o Estado de Minas Gerais foi abordado por policiais militares em Guaxupé, os quais já haviam recebido informações de castrenses do estado de São Paulo e, assim, o aguardavam em cerco.



    (...)



    Ainda, entendo correta a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, dado que as circunstâncias do crime indicam que a imposição de regime mais brando não se faz suficiente para atingir as finalidades da pena, conforme art. 42 da Lei 11.343/06, mormente diante da exorbitante quantidade de droga transportada (mais de 20kg).”



    Em voto vencido, o Des. Sálvio Chaves entendeu pela possibilidade de aplicação da minorante, nos seguintes termos (eDOC. 12, p. 05):



    “Contudo, quanto ao mérito, peço venia ao eminente Desembargador Relator para divergir em parte de seu judicioso voto, para conceder em favor do acusado Rafael Paulo dos Santos a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, pela fração de 1/6, como também alterar o quantum de aumento da majorante prevista no art. 40, V, com o consequente redimensionamento da sua reprimenda, abrandando ao final o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, pelos motivos que passo a expor.



    Analisando os autos em questão, observei que o acusado cumpre todos os requisitos legais estipulados para a concessão da benesse do denominado "tráfico privilegiado", uma vez que se trata de réu primário e portador de bons antecedentes, conforme sua CAC, e não constam no processo elementos probatórios que atestem que o agente detenha uma vida voltada ao cometimento de ilícitos.



    Sobre isto destaco que, muito embora tenha sido encontrada imensa quantidade de entorpecentes, qual seja, 28.819,97g de crack, conforme estampado no exame preliminar de drogas de abuso, entendo que a quantidade de substâncias apreendidas, por si só, não é o bastante para evidenciar o grau de envolvimento do agente com o narcotráfico, ou mesmo demonstrar dedicação habitual à prática de condutas delitivas, uma vez que nada impede que um agente, em sua primeira prática delituosa, tenha em seu poder uma grande quantidade de entorpecentes.



    Demais disso, atinente à pratica delitiva imputada, não se sabe ao certo quando teve início o envolvimento do réu com o tráfico.



    Faço consignar, por oportuno, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, entendeu que a quantidade e natureza das drogas, ausentes outros elementos probatórios, são incapazes de obstar a aplicação da referida causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, discussão ocorrida no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 193.223, como reitera:



    (...)



    Inviável, assim, o afastamento da minorante em voga sem evidenciação da dedicação a atividade criminosa por parte do acusado. Neste ponto, repita-se, a quantidade de drogas, per si, não é instrumento próprio a rechaçar a concessão do referido benefício, cabendo, tão somente, dar a efetiva aplicabilidade ao dispositivo legal supracitado.



    Cumpre ressaltar, demais disso, que as circunstâncias que envolveram o delito, isto é, de que o acusado transportava as drogas do estado de São Paulo para Minas Gerais, não são aptas a comprovarem o envolvimento do acusado com organização criminosa voltada para a pratica do tráfico de entorpecentes ou que se dedicava a atividade criminosa.



     O fato de o agente transportar droga, por si só, não é suficiente para afirmar que ele integre a organização criminosa.



    Portanto, resta autorizada a incidência da mencionada minorante, fixando para tanto a fração de 1/6, por levar em consideração a enorme quantidade e a natureza do entorpecente.”



    Por ocasião dos embargos infringentes, o Tribunal local, também por maioria, manteve o acórdão que recusou a incidência da minorante do tráfico eventual (eDOC. 13).



    2.2. Observo que o Tribunal de origem negou ao paciente a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 por considerar que a quantidade de droga apreendida (28.819,97 gramas de crack) demonstra que ele se dedica a atividades criminosas.



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Com efeito, em que pese a quantidade de entorpecentes apreendida, não restou demonstrado que o paciente estava integrado a organização criminosa, tampouco que já havia realizado tal atividade antes, de modo a considerar que “se dedicava a essa atividade criminosa”, tal como concluíram as instâncias antecedentes.



    De plano, cumpre enfatizar que a atuação do agente no transporte do entorpecente, ainda que de quantidade considerável, não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida.” (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



     



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    Quanto à quantidade de droga apreendida, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entende [a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, embora a quantidade e natureza da droga sejam elementos hábeis a fundamentar a fração que será aplicada no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, não bastam, por si sós, para afastar por completo a incidência da minorante.



    Assim, de todo o colhido, depreende-se que o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão do transporte de quantidade elevada de droga.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.



    3. Assim, partindo das balizas estabelecidas no acórdão ora impugnado, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e mantida na etapa seguinte. Na terceira fase, aplicou-se a causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas, na fração de 1/5 (um quinto), resultando a pena em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Por outro lado, o privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi negado em razão da quantidade de droga apreendida.



    Porém, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o referido redutor, que deve ser aplicado no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista a quantidade e a natureza da droga, levando a pena definitiva a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, ambos do Código Penal. Por outro lado, ausente o requisito do art. 44, I, do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo parcialmente a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade em 5 (cinco) anos de reclusão e a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa; b) estabelecer o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, ambos do Código Penal.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ao TJMG e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 2 de dezembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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