Tribunal: STF
Processo: RHC 240977
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-20
Data de publicação: 2024-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Revolvimento do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Precedentes. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento. 



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por David Leonardo Schefer contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental nos embargos de declaração no HC 869.506/SC (eventos 51 e 52).



    O Recorrente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, no regime inicialmente fechado, pela prática dos delitos de tráfico de droga e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previstos nos art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003.



    No presente recurso ordinário, a Defesa sustenta a aplicação da causa especial de diminuição de pena previsa no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, porquanto o entendimento das instâncias ordinárias acerca da dedicação do recorrente a atividades criminosas se baseou unicamente no fato do recorrente possuir um processo criminal em andamento. Destaca a primariedade e os bons antecedentes do réu. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena (evento 55).



    É o relatório. Decido.



    O acórdão recorrido foi assim ementado (evento 51):



    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. "Os maus antecedentes – ainda que supervenientes, ou seja, com trânsito em julgado entre a data do fato atual e sua consequente prolação de sentença – obstam a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal" (AgRg no HC n. 706.588/SC, de minha relatoria, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022.) 



    2. Agravo regimental desprovido.



    No caso vertente, o Recorrente foi condenado definitivamente à pena de 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática dos delitos de tráfico de drogas (arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006).



    Ao apreciar a aplicação da minorante, a Corte Estadual consignou que “(...) a negativa escorou-se na compreensão de que o tráfico era realizado com habitualidade, conclusão propiciada pela condenação anterior - à época confirmada em grau de recurso por esta Corte, pendente, contudo, de julgamento definitivo pelas Cortes Superiores. Atualmente, sua condenação transitou em julgado em 16/2/2023, conforme Certidão acostada ao Evento 220, datada de 13/9/23 (Autos n. 5014895-76.2021.8.24.0008). Por essa via, o compulsar dos autos revela que o tráfico não foi episódico na vida do agente, na medida em que sua ligação a atividades criminosas decorre de condenação imutável por ligação anterior ao tráfico de drogas.” (evento 8).



    De outro lado, a autoridade apontada como coatora asseverou que (evento 52):



    “[c]onforme consignei anteriormente, "segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020). 



    Ainda, "a condenação anterior existente, ainda que alcançada pelo período depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não seja apta a caracterizar a agravante da reincidência, configura maus antecedentes, razão pela qual fica impedida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante da ausência do preenchimento dos requisitos legais" (HC n. 446.042/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018, DJe 29/5/2018).



    (...)



    No caso, o Tribunal a quo consignou que a condenação do paciente " transitou em julgado em 16/2/2023, conforme Certidão acostada ao Evento 220, datada de 13/9/23 (Autos n. 5014895-76.2021.8.24.0008)" (e-STJ fl. 43) e a sentença condenatória foi prolatada em 6/6/2023.”



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; e HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023.



    Ademais, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.



    Assim, pertinente à aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa linha, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento do redutor, destacou que o recorrente ostenta contra si condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, a qual caracteriza maus antecedentes e obsta a aplicação da minorante (evento 52). 



    A jurisprudência prevalecente desta Suprema Corte admite a consideração do registro pretérito como maus antecedentes, na hipótese em que haja trânsito em julgado daquela condenação, ainda que este tenha ocorrido após a prática do delito sob julgamento. Cito, na linha do acórdão da Corte Superior: 



    RECURSO ORDINÁRIO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO CUJO TRÂNSITO EM JULGADO OCORREU NO CURSO DA AÇÃO PENAL EM EXAME. POSSIBILIDADE.



    1. É viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência. Doutrina. Precedentes. 



    2. Recurso Ordinário a que se nega provimento.



    (RHC 194878, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 02.06.2021).



    HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO APÓS O COMETIMENTO DO CRIME SUJEITO À CONDENAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. ORDEM DENEGADA. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 



    2. Condenações transitadas em julgado após o cometimento dos crimes objeto da condenação são aptas a desabonar, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes criminais para efeito de exacerbação da pena-base (CP, art. 59). 



    3. Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas. 



    4. Ordem denegada.



    (HC 117737, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 04.11.2013).



    Dessa forma, o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão da comprovação de que o Recorrente se dedica a atividades criminosas, o que, salienta-se, impede o reconhecido do redutor. 



    Nesse sentido, cito:



    EMENTA AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 



    2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    3. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi afastada “em decorrência da dedicação do acusado, que possui outro processo criminal cujo trânsito em julgado operou-se após os fatos narrados nestes autos". 



    4. Agravo interno desprovido.



    (HC 198.432 ED-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 14.03.2022)



    Ademais, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, seria necessário o reexame e a valoração de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “Para dissentir-se das conclusões das instâncias de origem quanto à dedicação do agravante à atividade criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável em habeas corpus” (HC 229.436-AgR, Relator(a): Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.8.2023); “Assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do recorrente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus.” (HC 227.494-AgR, Relator(a): André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 20 de maio de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente