Tribunal: STF
Processo: ARE 1435461
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-09
Data de publicação: 2024-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI MUNICIPAL QUE INSTITUI REGIME DE ESCALA A FARMÁCIAS COM RESTRIÇÃO A NÚMERO MÁXIMO DE ESTABELECIMENTOS. LEI LOCAL QUE OFENDE A LIVRE INICIATIVA, A LIVRE CONCORRÊNCIA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À SAÚDE E À DEFESA DO CONSUMIDOR. ENUNCIADO Nº 49 DA SÚMULA VINCULANTE. RESTRIÇÃO À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL. RECONSIDERAÇÃO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão mediante a qual dei provimento ao recurso do Município de Ubá/MG, conforme a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ENUNCIADO Nº 38 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF. FARMÁRCIAS. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. PLANTÃO. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. PRECEDENTES. PROVIMENTO.” (e-doc. 119).



    2. A recorrente visa à reconsideração do julgado pela necessária distinção da questão atinente à competência municipal formal a respeito da fixação de horários de estabelecimentos comerciais, em face dos princípios da liberdade econômica para a atuação das farmácias nos mais diversos horários (e-doc. 120). 



    3. Embora regularmente intimada, a Municipalidade deixou de apresentar resposta ao recurso (e-doc. 124). 



    É o relatório.



    Decido.



    4. O caso versa sobre a Lei do Município de Ubá (Lei nº 4.572, de 2018) que instituiu o plantão permanente de farmácias ao número máximo de quatro estabelecimentos aptos a funcionar em expedientes extraordinários. Confira-se trecho do acórdão do TJMG, a seguir reproduzido:



    “Entretanto, a delimitação do número máximo de farmácias que podem funcionar em tais condições não cumpre o escopo da norma. Ao contrário, apenas limita o acesso do munícipe às farmácias em horários extraordinários, cerceando o próprio direito à saúde. 



    Tal discricionariedade foge, logo, da competência municipal estabelecida pela CR/88, porquanto extrapola o ‘interesse local’, tangenciando os preceitos constitucionais em apreço. 



    Além disso, o § 6°, do art. 2°, da Lei Municipal nº 4.572/2018, permite a renúncia da escala de rodízio, de forma que os comerciantes não serão compelidos a funcionar nos horários extraordinários e, por consequência, arcar com os custos, motivo pelo qual não se vislumbra a necessidade de ‘retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório’. 



    Destarte, a limitação do número de drogarias aptas a funcionar em horários extraordinários, ainda que estabelecido regime de plantão homogêneo, cerceia o direito da Impetrante ao livre exercício de sua atividade comercial, tal qual restringe o acesso dos cidadãos à saúde, que terão estabelecimentos a menos para recorrer, caracterizando extrapolação da competência conferida pelo art. 30, I, da CR/88. 



    Aliás, o Órgão Especial do TJMG, analisando incidente de inconstitucionalidade suscitado pela 5ª Câmara Cível e que contou com minha adesão, assentou a inconstitucionalidade de dispositivo da indigitada legislação local, ao limitar o número de farmácias aptas a funcionar em regime de plantão:



    EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR - MATÉRIA JÁ DECIDIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - IRRELEVÂNCIA DO INCIDENTE EM RELAÇÃO AOS DISPOSITIVOS LEGAIS CORRELATOS - ART. 4º DA LEI Nº 4.572/18, DO MUNICÍPIO DE UBÁ - LIMITAÇÃO DO NÚMERO MÁXIMO DE FARMÁCIAS AUTORIZADAS A FUNCIONAR EM REGIME DE PLANTÃO - INCONSTITUCIONALIDADE - INCIDENTE ACOLHIDO NA PARTE EM QUE CONHECIDO. 



    - Revela-se irrelevante o incidente de inconstitucionalidade quando a matéria que lhe constitui objeto já fora decidida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal consoante preconiza o art. 297, §1º, IV, do RITJMG e precedente jurisdicional pertinente. 



    - Existindo precedente do plenário do Supremo Tribunal Federal acerca da questão constitucional discutida em relação a alguns dos dispositivos legais objeto do presente incidente, o próprio órgão fracionário pode, se for o caso, declarar incidentalmente a inconstitucionalidade daqueles sem que isto implique em ofensa à cláusula do "full bench".



    - O art. 4º da Lei nº 4.572/18, do Município de Ubá, ao limitar o número de farmácias aptas a funcionar em regime de plantão, acaba por violar os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência, da razoabilidade e da isonomia. (TJMG - Arg Inconstitucionalidade 1.0000.19.006515-1/005, Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 12/08/2021, publicação da súmula em 13/08/2021) “ (e-doc. 78, p. 7-8; destaques acrescidos)



    5. A agravante impetrou mandado de segurança para atendimento da população local com a oferta dos serviços de drogaria sem qualquer restrição de horários, abstendo-se o Município de autuar o estabelecimento (e-doc. 2).



    6. O decisum singular foi mantido no Tribunal ao fundamento de que o regime de plantões com limitação do número de estabelecimentos extravasa a competência municipal para legislar sobre assunto de direito local. (e-docs. 40 e 78).



    7. É conhecido o teor do enunciado nº 38 da Súmula Vinculante do STF, no qual assentada a competência do Município para fixar o funcionamento de estabelecimento comercial. Não obstante, o verbete vinculante deve ser lido com temperamentos, isto é, não se podendo admitir que o exercício da competência material pelo Município avance sobre outros valores constitucionais, notadamente, aqueles relativos a princípios fundantes da Carta da República da livre iniciativa, da livre concorrência (arts. 1º, inc. IV, e 170, inc. IV), bem como a direitos fundamentais relativos à defesa do consumidor e à saúde (arts. 5º, incs. XXXII, e 6º). 



    8. Não ao acaso, o Supremo Tribunal Federal editou outro enunciado vinculante de nº 49, no qual se preleciona que “ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”.



    9. Na hipótese, o que se extrai do aludido regime de plantão é a limitação máxima de estabelecimentos em funcionamento ininterrupto em determinados dias. 



    10. A interpretação favorável ao diploma legislativo seria aquela de que, a fim de garantir o funcionamento, ao menos, de uma farmácia por toda a jornada semanal, devem os estabelecimentos revezarem-se em escala, de modo que a população não ficaria desatendida na hipótese em que as drogarias funcionariam por 24 horas em determinado dia concomitantemente e, então, poderiam deixar determinados dias da semana sem a prestação do serviço. 



    11. Nesse aspecto, é de rigor o exercício do juízo de reconsideração, para retomada do comando do acórdão de Segundo Grau. 



    12. Isso porque, tal como redigida, a norma municipal pode gerar intervenção perniciosa à livre iniciativa, ao consumo e à saúde, pela limitação do número de estabelecimentos à disposição dos munícipes.



    13. Foi assim que decidiu o e. Ministro Nunes Marques no RE nº 1.298.385/SP, em hipótese semelhante, relativo ao Município de Fernandópolis/SP. Confira-se trecho da decisão monocrática:



    “À vista das razões de Sua Excelência o Ministro Roberto Barroso que culminaram neste precedente, entendo que a Primeira Turma desta Corte deu adequada e valiosíssima interpretação ao assentado na Súmula Vinculante nº 38.



    É que o que se discute, nestes e naqueles autos reclamatórios, é o direito fundamental da liberdade, em sua vertente da liberdade de iniciativa, econômica, a qual tem por fim assegurar existência digna às pessoas e, inclusive, ser base fundante da valorização do trabalho humano, na exata leitura do art. 170 da Lei Maior. 



    Ademais, é de se ter presente que a Constituição atribuiu ao Estado, no contexto econômico, o exercício, na forma da lei, além das funções de fiscalização e planejamento, da de incentivo às atividades econômicas (art. 174, CF). 



    Ainda, a necessidade de se dar efetividade a tal positivação de autonomia econômica e de iniciativa é tamanha que o próprio legislador, em lei nacional, qual seja a Lei de nº 13.874/2019, fez instituir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.



    (...)



    Dito isso, se é certo que o comando sumular vinculante diz ser o Município competente para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial, não é certo que se está a autorizar, a toda evidência, toda e qualquer restrição de horário desprovida de razoabilidade, inclusive de forma a se macularem preceitos e normas constitucionais de cunho protetivo do cidadão frente ao Estado. 



    Não se pode conceber ou, para se utilizar de uma expressão do jargão popular, não se está a dar um verdadeiro ‘cheque em branco’ para o livre arbítrio do ente municipal estabelecer toda sorte de restrição na agenda de funcionamento do comércio local.



    (...)



    Desse modo, especificamente quanto à discussão nos presentes autos e tal como consta do acórdão recorrido, a norma municipal (Lei nº 3.389/2008, alterada pela Lei nº 3.574/2010) estabelece um regime de plantão de funcionamento entre as farmácias e drogarias nos sábados, domingos e feriados, em determinados horários, de sorte que, nestes horários, só pode haver o funcionamento daquele estabelecimento autorizado em Alvará Especial da Prefeitura. 



    Ou seja, mesmo que a farmácia ou a drogaria, por sua liberalidade, queira funcionar ininterruptamente, de domingo a domingo, 24 (vinte e quatro) horas por dia, não lhe será assistida essa possibilidade se não estiver abarcada pela escala do plantão estabelecido pelo Município.



    Ora, tenho para mim que tal exigência vai de encontro a parâmetros saudáveis de razoabilidade e logicidade e, mais ainda, macula os valores sociais e de valorização do trabalho humano, bem assim da livre iniciativa preconizados no arts. 1º, IV, e 170, caput, da Carta. 



    Afinal, veja-se: a razão de se ter um regime de plantão de drogarias e de farmácias no âmbito municipal é ter, sempre, pelo menos um desses estabelecimentos aberto com o fito de atender as necessidades inadiáveis da comunidade, já que os produtos os quais comercializam têm, por óbvio, caráter de extrema essencialidade à saúde e à vida humanas, o que resultará, evidentemente, em contribuição à efetividade do direito à saúde e à vida, previstos no arts. 196 e 5º, caput, da CF.



    E aqui me vem a seguinte indagação: Qual a razão? Qual a lógica de vedar a abertura, à aquele comerciante ou empresário, de sua farmácia ou drogaria que, de bom grado, queira, dentro de sua plena reserva de iniciativa, atender as necessidades inadiáveis da comunidade?



    Efetivamente, não há razoabilidade. Não há lógica. 



    Pelo contrário. Estar-se-á, observo, avalizando prática de cunho anticoncorrencial, pois se somente um estabelecimento desse gênero pode abrir em certo horário, evidentemente não haverá qualquer disputa pela preferência do consumidor, inclusive quanto aos preços praticados pelos produtos e serviços, em franca violação, também, ao princípio da defesa do consumidor (art. 170, V, CF) a que a ordem econômica deve guarida.”



    14. Por todo o considerado, é desenganado que a Lei municipal nº 4.572, de 2018, de Ubá/MG, não pode contemplar a interpretação de que estaria vedada a atuação ininterrupta da recorrente, tal qual dispõe a sentença de 1º Grau, e o acórdão que a manteve. 



    15. Destarte, no sentido oposto à minha compreensão inicial, e na linha de minha manifestação monocrática no ARE nº 1.461.479/ES, não prospera o recurso extraordinário (e-doc. 100). Co



    16. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    17. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    18. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada (e-doc. 119), para negar provimento ao recurso extraordinário com agravo, a fim de renovar os termos da sentença de Primeiro Grau, e conceder a segurança, de modo a autorizar “o funcionamento da filial da impetrante localizada na Praça São Januário, n.º 257, Centro, nesta cidade de Ubá, sem que esteja submetida às restrições de horários e dias de funcionamento estabelecidas pela Lei Municipal n.º 4.572, de 2018, determinando à autoridade coatora que se abstenha de autuar o estabelecimento sob tal fundamento” (e-doc. 40, p. 7-8). Por conseguinte, fica prejudicado o presente agravo regimental. Deixo de fixar a verba honorária sucumbencial, nos moldes do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 9 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator