Tribunal: STF
Processo: ARE 914374
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-02
Data de publicação: 2024-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISSQN. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ALEGAÇÃO DE IMUNIDADE - DESCABIMENTO. TEMA Nº 508 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1.433.522-AGR/MG. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se, na origem, de embargos à execução fiscal proposto pela Dersa — Desenvolvimento Rodoviário S.A., sustentando ser ilegítima a cobrança do ISSQN incidente sobre o serviço de administração de rodovias mediante a cobrança de preço (e-doc. 1, p. 1-7).



    2. O pedido foi julgado improcedente (e-doc. 2. p. 22-33) e, em exame de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a decisão do Juízo de 1º Grau. Eis o teor da ementa:



    “APELACAO - Embargos à execução fiscal rejeitados -ISSQN - Sociedade de economia mista. Alegação de imunidade - Descabimento. Inteligência do § 3º, do artigo l50, da CF - Sentença mantida. Recurso desprovido.” (e-doc. 2, p. 115; grifos acrescidos).



    3. Apresentados embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 2, p. 154-155).



    4. No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, al. “a”, da Constituição da República, a parte recorrente afirma que o acórdão atacado “contrariou a disposição do art. 150, VI, alínea ‘a’ da Constituição Federal, além de deixar de interpretá-lo em conjunto com o art. 173, §§ 1º e 2º, da mesma Carta Suprema” (e-doc. 2, p. 166). 



    4.1. Declara que a recorrente, “na qualidade de ente estatal, com natureza de sociedade de economia mista sem fins lucrativos, constitui verdadeiro instrumento de ação do Estado, para a realização de atividades estatais, no interesse da coletividade” (e-doc. 2, p. 173). 



    4.2. Salienta “a natureza publica das atividades da DERSA, na condição de sociedade de economia mista constituída pelo Governo do Estado de São Paulo, detentor de 99,99% de suas ações” (e-doc. 2, p. 173). 



    4.3. Sublinha que “essas sociedades se submetem a regras de caráter administrativo e, se assim não fosse, seriam elas verdadeiras sociedades mercantis, de natureza comum; ao contrário, foram criadas e organizadas para a exploração de serviços públicos, integrando, pois, a Administração Pública indireta” (e-doc. 2, p. 175; grifos no original).



    4.4. Destaca ainda que “é a redação do art. 150, inciso VI, alínea ‘a', da Constituição Federal que autoriza afirmar fazer jus a recorrente, sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos, ao beneficio da imunidade recíproca, sem receio de que isto implique afronta ao referido art. 173, par. 2º, exatamente porque estes só limita a concessão de privilégios fiscais às hipóteses de exploração de atividades econômicas e não nos casos de prestação de serviços públicos. Importante enfatizar não ser a imunidade um privilégio fiscal, mas, sim, uma garantia constitucional” (e-doc. 5, p. 176; grifos no original).



     



    4.5. Aponta que, “a se considerar que o pedágio é taxa, não poderia o Município de Jarinu cobrar da recorrente o ISSQN - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, pois haveria bitributação” (e-doc. 3, p. 8).



    4.6. Ao final, pede a reforma do acórdão “para que seja reconhecida a imunidade constitucional da recorrente, no sentido de declarar a inexistência da relação jurídico-tributária entre ela e a Prefeitura Municipal de Jarinu, desconstituindo-se, via de consequência, a respectiva Certidão de Dívida Ativa que ensejou a cobrança do indigitado tributo municipal” (e-doc. 3, p. 9).



    5. Em contrarrazões, o Município de Jarinu “requer o não conhecimento e improvimento do apelo, mantendo-se o v. - Acórdão recorrido por seus próprios fundamentos” (e-doc. 3, p. 82).



    6. O recurso extraordinário foi inadmitido na compreensão de que demandaria análise de matéria infraconstitucional e, ainda, por ser aplicável ao caso o enunciado nº 279 da Súmula do STF (e-doc. 3, p. 84-85).



    7. Os autos foram distribuídos ao e. Ministro Marco Aurélio, que, em decisão monocrática (e-doc. 4), determinou a devolução dos autos por afetação ao Tema nº 508 do ementário da Repercussão Geral, em decisão assim fundamentada:



    “1. O Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 600.867/SP, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa, assentou a existência de repercussão geral do tema relativo ao reconhecimento da imunidade recíproca, prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal, a sociedade de economia mista cuja composição acionária, alvo de negociação em bolsas de valores, revela inequívoco propósito de distribuição de lucros a investidores públicos e privados. 



    2. Considerado o fato de o recurso veicular a mesma matéria, bem como presente o objetivo maior do instituto – evitar que o Supremo, em prejuízo dos trabalhos, tenha o tempo tomado com questões repetidas –, determino a devolução do processo à origem. Faço-o com fundamento no artigo 328, parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, para os efeitos do artigo 543-B do Código de Processo Civil.”



    8. A Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em juízo de adequação, assim compreendeu:



    “(...) Com efeito, no cotejo entre o decidido no v. Acórdão recorrido e a tese acima destacada, percebe-se que na presente demanda não se trata de controvérsia ‘participação acionária negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas’, mas sim sobre a possibilidade ou não de acolher pedido de imunidade reciproca feito pela DERSA ao argumento de que, mesmo sendo sociedade de economia mista, presta serviços públicos, matéria distinta da tratada no tema n. 508/STF.” (e-doc. 7, p. 3; grifos no original).



    9. Os autos foram remetidos à Corte e os recebi em substituição na forma do art. 38 do RISTF. 



    É o relatório.



    Decido.



    10. A Dersa tem natureza jurídica de sociedade de economia mista e, apesar de ser uma sociedade anônima de direito privado prestadora de serviço público, tal característica não sobrepuja o fato de ela repartir lucros com seus acionistas privados e, inclusive, possuir listagem de suas ações na Bolsa de Valores.



    11. Nesse mesmo sentido, filiei-me ao que definido pela Segunda Turma em recente decisão no RE nº 1.433.522-AgR/MG e entendo que o caso dos autos é justamente o de aplicação do Tema RG nº 508, uma vez que a Dersa reúne os traços distintivos daquela afetação.



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. IPTU. Imunidade. Aplicação da tese firmada para o Tema 508. 4. Sociedade de economia mista concessionária de serviço público. Participação em bolsa de valores, com relevante distribuição de lucros a particulares. Imunidade tributária recíproca. Inaplicabilidade. 5. Precedente. RE-AgR-EDv-AgR 1.380.136. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. Majoração dos honorários advocatícios em 10%.” 



    (RE nº 1.433.522-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/06/2024, p. 30/07/2024).



    12. Destaco, ainda, trecho de manifestação e. Ministro Luís Roberto Barroso no reconhecimento de repercussão geral do RE nº 1.479.602-RG/MG (Tema RG nº 1.297), que bem distingue o Tema RG nº 508:



    “(...) 7. A primeira tese afirma que a imunidade tributária recíproca não se aplica a empresa privada, arrendatária de imóvel público, que explora atividade econômica com fins lucrativos (Tema 385/RG). A segunda orienta que incide IPTU sobre imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado (Tema 437/RG). A terceira disciplina que a sociedade de economia mista, cujos ativos são negociados em Bolsas de Valores e que distribui lucro, não está abrangida pela regra de imunidade tributária (Tema 508/RG). A quarta dispõe que as empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca (Tema 1.140/RG). Nenhuma delas, no entanto, trata especificamente da manutenção da imunidade sobre bens públicos afetados à serviço público outorgado a particular.” (grifos acrescidos).



    13. Dessarte, haja vista o chancelado no aludido Tema RG nº 508 (Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas), entendo rigorosa sua aplicação sobre o caso.



    14. Ante o exposto, nego provimento a agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia condenação em honorários advocatícios, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, na forma do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do mencionado dispositivo legal e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Intimem-se. 



    Brasília, 2 de outubro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator