Tribunal: STF
Processo: Rcl 71375
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-19
Data de publicação: 2024-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação constitucional ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Processo 1003996-69.2020.8.26.0266. 



    Na petição inicial, o reclamante alega que a decisão reclamada teria usurpado a competência desta Corte, ao manter a negativa de seguimento ao recurso especial.



    Narra o seguinte contexto fático:



    “Na origem, cuida-se ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, com amparo nos elementos de informação contidos em inquérito civil, no qual foi constatada a existência de irregularidades na contratação da empresa Ramos e Silva Locações e Serviços Ltda. pelo Município e pela Câmara Municipal de Itanhaém, engendradas pelos réus agentes públicos Luiz Fernando Nascimento Barbosa, ocupante do cargo de Chefe do Departamento de Suprimentos da Prefeitura e por Allan Bellucci, ocupante do cargo de Diretor de Patrimônio e Suprimentos, mediante o favorecimento da empresa ré, formalmente constituída pelos réus Ivan Ramos da Silva e Ronildo Alexandre da Silva, mas que em verdade pertencia de fato ao corréu Cícero Cassimiro Rodrigues, Vereador ao tempo dos fatos e que tem relações de parentesco com os sócios réus acima citados. 



    Retratou-se na inicial esquema de favorecimento, com fraude a procedimento licitatório, visando favorecer a empresa Ramos e Silva Locações e Serviços Ltda, condenados os réus em primeira instância (2175/2215). 



    Esta Procuradoria de Justiça, na manifestação de fls. 2417/2460, concluiu pela inequívoca prática de ato de improbidade administrativa por parte dos ora recorridos Cícero Fernando Domingos, Ronildo Alexandre da Silva e Ivan Ramos da Silva. 



    O V. acórdão de fls. 2570/2596, no entanto, julgou a ação integralmente improcedente, em decisão discrepante com a Tese fixada no Tema 1199, de Repercussão Geral.



    O Ministério Público opôs embargos de declaração a fls. 2621/2633, em que demonstrou várias incorreções no v. acórdão, incluindo o fato que uma vez reconhecido o dolo no próprio decisório, o ato de improbidade persiste na redação atual da Lei 8429/92, ao fundamento que a licitação deliberadamente fraudada em benefício de terceiros, consoante a previsão do Art. 11, inciso V. 



    Os embargos foram rejeitados a fls. 2658/2665. 



    O Ministério Público ingressou com recurso especial a fls. 2602/2620. 



    A DD. Presidência da Seção de Direito Público negou seguimento ao recurso especial, na parte em que, segunda a r. decisão, o v. acórdão estaria de acordo com as teses fixadas no Tema 1199 de Repercussão Geral, inadmitindo-o quanto ao mais (fls. 2708/2711) 



    O Ministério Público ingressou com agravo com relação à decisão de inadmissibilidade do recurso especial (fls. 2720/2732). Também ingressou com agravo interno voltado para a parte da decisão que negou seguimento ao recurso especial (autos 1003996- 69.2020.8.26.0266.50003). Por decisão da C. Câmara Especial de Presidentes, ao agravo interno foi negado provimento (fls. 22/29)



    (...)



    A r. decisão objeto desta reclamação é a que confirmou, em sede de agravo interno, a aplicação da mencionada Tese para negar seguimento a recurso especial interposto pelo Ministério Público. (...)” (eDOC 1, pp. 2-3)



    Nesses termos, argumenta que a decisão impugnada “não guarda aderência alguma com a tese de repercussão geral 1199. É desnecessário revolver o escorço probatório, já que o próprio v. acórdão, como acima mencionado, descreve e reconhece a conduta dolosa da frustração do processo licitatório em benefício de terceiros. Em consequência, a negativa de seguimento ao recurso especial, ao fundamento de incidência do Tema 1199/RG, constitui inegável teratologia, ainda porque sequer em princípio as teses fixadas se aplicam à hipótese dos autos” (eDOC 1, p. 19)



    Requer, ao final, que a reclamação seja julgada procedente para “cassar a decisão que negou seguimento ao recurso especial, nos termos do art. 992 do Código de Processo Civil, quando não, determinando a medida adequada para a solução da controvérsia à C. Câmara de origem” (eDOC 1, p. 21).



    É o relatório. 



    Decido.



    Inicialmente, dispenso o pedido de informações e a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).



    Conforme disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência, garantia da autoridade de suas decisões e da observância das Súmulas Vinculantes (arts. 102, I, “l”, e 103-A, § 3º da CF/88). Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 também regulamentou a matéria e assentou as seguintes hipóteses de cabimento da reclamação:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…).”



    O § 4º do mesmo artigo esclarece que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem.



    Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que é inadmissível reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, exceto quando comprovado o esgotamento das instâncias ordinárias, com a devida interposição e julgamento do agravo interno, previsto no art. 1.030, § 2º, do CPC, e a demonstração da teratologia da decisão.



    Com efeito, nos termos acima delineados, não se constata a usurpação de competência pela Corte de origem, porquanto ausente o esgotamento das instâncias ordinárias necessário para a admissão da reclamação. 



    Depreende-se dos autos que o reclamante interpôs recurso especial, ao qual foi negado seguimento pelo Tribunal de origem, na forma do art. 1.030, inciso I, alínea “b”, do CPC, diante da harmonia do acórdão recorrido com a orientação firmada pelo STF nos autos do ARE 843.989 (tema 1199), e na forma do art. 1.030, inciso V, do CPC, em razão incidência da Súmula 7 do STJ, no que concerne ao revolvimento fático das condutas e do elemento subjetivo dos agentes (eDOC 11).



    Contra essa decisão, foi interposto agravo interno, ao qual foi negado provimento (eDOC 15), conforme a ementa a seguir transcrita:



    “AGRAVO INTERNO. Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso especial. - A matéria referente à retroatividade da lei mais benéfica (Lei 14.230/2021) para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa (Lei 8.429/92) é idêntica à matéria examinada pela Suprema Corte, no leading case RE n. 843.989/PR TEMA 1199/STF. Agravo desprovido” (eDOC 15, p. 2)



    Em consulta ao site do TJSP, constata-se que não foi interposto recurso extraordinário até o momento.



    A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de interposição de todos os recursos cabíveis demonstra a ausência de esgotamento das vias ordinárias, o que inviabiliza o manejo da reclamação. Confira-se: 



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECLAMAÇÃO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO TEMA 96 DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não houve o pleno exaurimento das instâncias recursais na origem, o que inviabiliza o ajuizamento desta ação, uma vez que, nos termos do art. 988, § 5º, inciso II, do CPC, o esgotamento dos meios recursais a quo é pressuposto para o cabimento da Reclamação, quando tem por fundamento a exigência de respeito a precedente julgado por esta SUPREMA CORTE, em regime de Repercussão Geral. 2. Esta CORTE já se pronunciou, por diversas vezes, no sentido de que a reclamação constitucional não deve ser utilizada como sucedâneo recursal ou atalho processual para postular diretamente no STF a observação de precedente vinculante estabelecido sob a sistemática da Repercussão Geral, por não ser substitutivo de recurso ou de ação rescisória. 3. Embargos Declaratórios recebidos como Recurso de Agravo, ao qual se nega provimento.” (Rcl 37.313-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12.12.2019; grifo nosso)



    “Agravo regimental na reclamação. Negativa de seguimento de recurso extraordinário pelo tribunal de origem com fundamento nas Súmulas nºs 280 e 284/STF. Interposição do agravo do art. 1.042 do CPC. Reclamação manifestamente infundada, com fundamento em precedentes firmados na sistemática da repercussão geral. Sucedâneo recursal. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa. 1. A reclamação constitucional proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida pressupõe o esgotamento das instâncias ordinárias, o que ocorre com a interposição do agravo interno (art. 1.021 do CPC) contra a decisão de inadmissão do apelo extremo fundamentada em precedente firmado sob a sistemática da repercussão geral, o que não se verifica na hipótese dos autos. 2. Não há que se falar em afronta à autoridade deste Supremo Tribunal Federal, nem da decisão proferida nos RE nºs 590.260/SP-RG e 596.962/MT-RG, porquanto ainda pendente de análise o agravo em recurso extraordinário por esta própria Corte. 3. Inadmissível o uso da reclamação constitucional como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral. 4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa.” (Rcl 29.895 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18.6.2018; grifo nosso)



    Ademais, é assente na jurisprudência desta Corte que o instrumento processual da reclamação não pode ser empregado como sucedâneo recursal ou atalho processual para fazer chegar a causa diretamente ao Supremo Tribunal Federal, conforme ocorre nestes autos. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU AÇÃO RESCISÓRIA: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (Rcl 41.754 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 31.8.2020)



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1. O CPC/2015 prevê como requisito para o ajuizamento de reclamação por alegação de afronta a tese firmada em repercussão geral o esgotamento das instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015). Requisito não cumprido, na espécie. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime.” (Rcl 32.306-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Dje 6.2.2019)



    Ainda que superado esses óbices, melhor sorte não assistiria ao reclamante.



    Isso porque o acórdão reclamado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte sobre a matéria.



    Senão vejamos.



    No caso dos autos, IVAN RAMOS DA SILVA, RONILDO ALEXANDRE DA SILVA, CÍCERO CASSIMIRO DOMINGOS, foram condenados pela prática do ato de improbidade administrativa prevista no art. 10, incisos VIII, IX, XI e XII; da Lei 8.429/92. Na sentença, o magistrado de piso mencionou que:



    “A situação retratada nos autos esculpe hipótese de frustração da licitude do processo licitatório, situação considerada ato de improbidade administrativa, na modalidade de prejuízo ao erário, senão vejamos: 



    “Art. 10 - Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) 



    VIII - frustrar a licitude de processo licita-tório ou dispensá-lo indevidamente; (...) 



    IX Ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; (...) 



    XI liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; 



    XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;”. 



    A preocupação do legislador com a lisura do processo licitatório foi tamanha que para a caracterização do ato de improbidade administrativa não exige sequer a comprovação de dolo, sendo a culpa suficiente para a responsabilização do administrador público. 



    (...)



    Ainda que os requeridos afirmem a devida execução dos serviços contratados pela Ramos & Silva Locações Ltda, uma vez beneficiada a empresa, como visto já constituída com intento ilícito, é possível presumir que tais verbas públicas destinadas ao pagamento dos contratos celebrados tenham sido mal empregadas, sendo certo que o agente de atos de improbidade não buscaria vencer procedimento de licitação somente para ter as honras de servir ao Município. 



    É de se ressaltar que, mesmo se tivessem os réus agido culposamente, e não a título de dolo, o que se admite apenas para fins de argumentação, nenhuma diferença haveria para fins de aplicação das sanções pertinentes.



    (...)



    Todavia, ainda que não haja prova do dano material ao erário, o dano moral se encontra materializado nas condutas ímprobas dolosas dos réus. Os requeridos violaramdiversos princípios constitucionais da Administração Pública, na forma estatuída pelo artigo 11 da Lei 8.429/1992. Olvidou-se, entre outros, dos princípios da moralidade administrativa, da legalidade, da eficiência e da finalidade da atuação pública. 



    (...)



    Portanto, os requeridos devem responder pela prática dos atos de improbidade administrativa praticados. Isso porque, suas condutas manifestam-se em dissonância da Lei nº 8.666/1993, por terem agido em desobediência aos princípios norteadores do direito administrativo, em desacordo com o interesse público. 



    Configurou-se, portanto, o ato de improbidade administrativa definido pelo artigo 10, incisos VIII, IX, XI e XII, da Lei nº 8.429/1992. Ou seja, ainda que se cogitasse a ausência de dolo por parte dos requeridos, cumpre ressaltar que o dispositivo mencionado não exige conduta dolosa, bastando à ocorrência da ilicitude para configurar improbidade.” (eDOC 3, ID a117dc8b, grifos nos originais)



    Antes que sobreviesse o trânsito em julgado definitivo da decisão de mérito acerca da pretensão ministerial, houve o advento da Lei nº 14.230/2021, que, dentre outras inovações, passou a exigir a demonstração inequívoca do dolo e a efetiva comprovação do dano ao erário para configuração dos atos de improbidade descritos no artigo 10 da LIA. Confira-se:



    “Art. 10 Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei”.



    Ressalte-se que, no julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199) (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.12.2022), o Plenário do Supremo Tribunal Federal defrontou-se com a questão relativa à eventual retroatividade da Lei nº 14.230/2021 a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência, apreciando a questão, em especial, no que tange à “necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa” e à “aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”.



    Na oportunidade, foram fixadas as seguintes diretrizes quanto à retroatividade das inovações: (1) que é necessária a comprovação da presença do elemento subjetivo “dolo” para a tipificação dos atos de improbidade administrativa; (2) que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada e à processos de execução das penas e seus incidentes; (3) que a Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (4) e que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.



    Definiu-se, portanto, como regra, a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, ressalvados os processos em que não tenha havido condenação transitada em julgado. Dito com outras palavras, admitiu-se a aplicação das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 aos processos em curso, ou seja, no bojo dos quais ainda não tenha sido formada a coisa julgada quanto à condenação pelo ato de improbidade.



    Diga-se que, ainda que tal precedente tenha debatido a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 à luz das alterações referentes ao elemento subjetivo e ao prazo prescricional, nota-se uma importante diretriz fixada no julgamento e do qual a presente decisão não pode se afastar, qual seja, a de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 apenas não interferem nas decisões condenatórias protegidas sob o manto da coisa julgada. Lado outro, não há qualquer impedimento para que eventuais sentenças cujos recursos contra elas interpostos ainda se encontrem pendentes de julgamento sejam afetadas pelas alterações.



    Dessa forma, considerando-se a ratio decidendi do Tema 1.199, notadamente quanto à incidência imediata das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 aos processos em curso, tem-se como perfeitamente aplicável ao presente feito as novas disposições da Lei nº 8.429/1992.



    Na hipótese dos autos, ao apreciar as apelações interpostas, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, observando o entendimento acima mencionado, deu provimento aos recursos, por entender que a nova redação conferida à Lei de Improbidade Administrativa exige a demonstração do efetivo prejuízo material ao erário, pois é “inadmissível a condenação ao ressarcimento de dano hipotético ou presumido”. Assentou ainda necessária a presença de um elemento subjetivo de dolo específico para a configuração dos atos de improbidade previstos no art. 10 da Lei 8.429/92. (eDOC 7, ID 30f7453c, p. 15 e 19)



    Nesses termos, diante da ausência de prova de prejuízo patrimonial por ato doloso dos réus, consignou ser descabida a condenação, ainda que ilícitas ou irregulares as ações apontadas na exordial.



    O acórdão foi assim ementado:



    “APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA FRAUDE À LICITAÇÃO DIRECIONAMENTO - DANO AO ERÁRIO E OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DOLO SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/21 APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR AO SISTEMA DE IMPROBIDADE RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA - O propósito da Lei de Improbidade Administrativa é coibir atos praticados com manifesta intenção lesiva à Administração Pública e não apenas atos que, embora ilegais ou irregulares, tenham sido praticados por administradores inábeis sem a comprovação de má-fé Fraude, desvio de finalidade, enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário não configurados - Dolo e má-fé não evidenciados. O artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, pressupõe, afora a demonstração de dolo específico, o efetivo prejuízo ao erário, não bastando a conformação do tipo legal a mera presunção de dano - Distinção entre ato ilícito e ato ímprobo - Ilegalidade da contratação que não implica necessária caracterização de ato ímprobo, que está a pressupor efetivo dano ao erário, enriquecimento ilícito ou algumas das condutas alistadas no catálogo taxativo do art. 11 da LIA, ornadas com dolo específico - Inteligência da Lei Federal nº 14.230/2021 à luz do Tema 1199 do STF Precedentes - Ausência de descrição de situação engendrada pelos réus com voluntária intenção de causar prejuízo, com ou sem intenção de desviar recurso - Elemento subjetivo de ato ímprobo não caracterizado - Sentença reformada - Recursos de apelação providos.



    Desse modo, entendo que o acórdão proferido pelo TJSP está em consonância com o entendimento desta Corte sobre a matéria, sobretudo ao ressaltar que, ainda que se possa vislumbrar ilegalidade ou irregularidade na condução dos processos licitatórios investigados, não há comprovação de que os agentes agiram de forma dolosa, com a intenção de lesar o patrimônio público. Igualmente não há prova inequívoca da existência de efetiva perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens públicos.



    Nesses termos, considerando a aplicação imediata da norma aos processos ainda não transitados em julgado; o fato de que a condenação imposta pela sentença foi baseada exclusivamente no art. 10 da Lei nº 8.429/1992, que requer a comprovação do dolo e do prejuízo efetivo ao erário; e que não foi demonstrada de forma inequívoca os referidos requisitos (dolo e dano); concluo que não há, no caso dos autos, violação ao que decidido no Tema 1199 da sistemática da repercussão geral pela decisão impugnada, que não admitiu o recurso interposto, dando fim ao julgamento da questão.



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (RISTF, art. 21, § 1º). 



    Publique-se. 



    Brasília, 19 de setembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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