Tribunal: STF
Processo: ARE 1467501
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo o qual, por unanimidade, negou provimento à Apelação da defesa, mantendo a condenação de MATHEUS HENRIQUE LARA DOS SANTOS à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). O acórdão recebeu a seguinte ementa (Doc. 10, fl. 2):



    “TRÁFICO DE DROGAS - materialidade - auto de exibição e exame químico toxicológico que comprovam a presença do elemento ativo - maconha. 



    TRÁFICO DE DROGAS - autoria - confissão do acusado que merece acolhimento - validade - testemunhas que não ofertaram informações esclarecedoras - afastamento - policiais que ofertaram depoimentos uníssonos sobre os fatos - validade, só devendo o depoimento dos policiais ser visto com reservas quando efetuado de modo a justificar eventual abuso por parte da autoridade. 



    TIPO SUBJETIVO - indícios suficientes de que a droga se destinava ao tráfico - quantidade inusual - balança de precisão, faca e rolo de plástico filme - utensílios próprios para a confecção de porções individuais de entorpecentes dinheiro em notas de pequeno valor - réu que apresentou nervosismo ao avistar a viatura policial. 



    PENAS - primeira fase pena no mínimo legal - mantença, ausente recurso ministerial - quantidade de droga que deveria ter ensejado a fixação acima do mínimo - segunda fase - confissão - súmula atenuante - não diminuição - terceira fase - impossibilidade de concessão do redutor - reprimenda mantida. 



    REGIME - fechado - mantença - regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - impossibilidade - mantença da reprimenda e do regime - improvimento ao recurso defensivo”.



    No apelo extremo (Doc. 12), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, MATHEUS HENRIQUE LARA DOS SANTOS alega que o acórdão recorrido, ao validar provas obtidas em razão de revista/busca pessoal realizada em via pública pela Polícia Militar, enquanto o recorrente trafegava “sem causar nenhum tipo de ato suspeito”, violou os arts. 5º, XI, XV, LIV, LV e LVII; e 93, IX, da CF/1988; e o art. 244 do Código de Processo Penal; bem como o Tema 280 da repercussão geral (Doc. 12, fl. 9).



    Afirma que “um ‘nervosismo’ de forma isolada não se mostra razoável para servir de ‘fundadas razões’, pois, se de tal modo fosse, haveriam investigações pretéritas realizadas pela polícia civil, com a consequente ordem de busca competente para adentrar em sua residência” (Doc. 12, fl. 10).



    Sustenta, ainda, que não houve qualquer autorização do recorrente ou de seu irmão para o ingresso dos policiais em seu domicílio, de forma que a invasão domiciliar violou o art. 5º, XI, da CF/1988, tornando as provas ilícitas.



    Noutra vertente, entende que a dosimetria da pena merece reforma, pois o Juízo de origem deixou de se ater ao comando do art. 42 da Lei de Drogas. No ponto, afirma que “é o caso de elevação da pena base no menor patamar em razão de MATHEUS ser primário, de bons antecedentes, possuir ocupação lícita e residência fixa, assim como, por não haver nenhuma prova nos autos que desabone a sua conduta moral ou social, tendo em vista que o art. 42 da Lei 11.343/06 c.c art. 59, CP, preveem que a quantidade e variedade de drogas deve ser pontuada na primeira fase da dosimetria, não na terceira, como ocorreu no caso em testilha” (Doc. 12, fls. 17-18).



    Sustenta que as mensagens de seu celular ocorreram em datas próximas à sua prisão, de forma que não servem para caracterizar a habitualidade do recorrente (Doc. 12, fl. 19).



    Argumenta, ainda, que tem o direito à aplicação do tráfico privilegiado, vez que preencheu os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Entende, nessa linha, que deve ser aplicado o regime inicial aberto, “por força do HC coletivo nº 596.603/STJ” (Doc. 12, fl. 23).



    Por fim, realça que “com relação a gravidade do delito, houve severa violação as súmulas 718 e 719 do STF, considerando que a própria natureza da infração não é fundamentação idônea para agravar o regime inicial, sob pena de bis in idem, e, evidentemente, por não guardar natureza lógica e razoável” (Doc. 12, fl. 24).



    O Tribunal de origem negou seguimento ao RE aplicando os Temas 280 e 339 da repercussão geral. Quanto às demais questões, inadmitiu o apelo extremo aos fundamentos de que (a) a matéria está situada no contexto normativo infraconstitucional; (b) não houve fundamentação adequada, de modo que se aplica a Súmula 284 do STF; (c) a análise da pretensão recursal depende o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que atrai a restrição da Súmula 279 do STF (Doc. 21).



    No Agravo (Doc. 25), o recorrente alega que houve aplicação equivocada dos Temas 280 e 339 da repercussão geral. No mais, aduz que houve violação ao art. 5º, XI, XV, LIV, LV e LVII; e ao art. 93, IX, da CF/8198, de forma que as provas obtidas mediante invasão domiciliar devem ser desconsideradas. No mais, reitera os fundamentos do apelo extremo no sentido de que a dosimetria e o regime de cumprimento da pena foram aplicados erroneamente.



    É o relatório.



    A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe, contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Temas 280 e 339), previsão legal de interposição de recurso para o STF (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).



    No que remanesce, os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, quanto à alegação de afronta ao art. 5º, LIV e LV, da CF/1988, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    No caso concreto, foram os seguintes os argumentos desenvolvidos pelo Tribunal de origem para solucionar a controvérsia (Doc. 10, fl. 15-29):



    “O auto de exibição (folhas 15) e o exame químico toxicológico (folhas 79), o qual restou positivo para a presença do elemento ativo, comprovam as substâncias apreendidas eram entorpecentes. 



    Quanto à autoria, o réu inicialmente negou a prática delitiva. (…) Contudo, ao final de seu interrogatório em juízo, retificou todas as informações prestadas, tendo informado que praticou o crime porque estava desempregado e passando dificuldade financeira. 



    A confissão judicial do acusado restou clara e deverá compor o conjunto probatório. 



    […]



    A quantidade, incomum com a figura do usuário (752,6g de maconha conforme auto de constatação de folhas 20); dois aparelhos de telefonia celular (laudo pericial de folhas 254 constando mensagens indicando a traficância); a forma de acondicionamento, própria para a venda a varejo 15 porções individuais; o dinheiro em notas de pequeno valor R$ 77,00; utensílios para confecção de porções individuais como faca, balança de precisão e um rolo de filme plástico, dão a necessária certeza de que a droga se destina ao tráfico ilícito. 



    […]



    Da dosimetria da pena. 



    A r. sentença fixou a pena base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, não havendo que se falar modificação ante a ausência de recurso ministerial. 



    Na segunda fase, em que pese a atenuante da confissão a pena permaneceu no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa acertadamente. 



    […]



    Na terceira fase, em que pese o esforço defensivo, não há que se falar em aplicação do redutor. Tendo em vista a quantidade de entorpecentes (cerca de 1.254 porções individuais de maconha), as mensagens constantes no aparelho celular do acusado e os utensílios apreendidos em sua residência (balança, faca e plástico filme), restou comprovado o alto grau de envolvimento do mesmo com a atividade delituosa, além de sua dedicação (…).



    Dessa forma, deixo de aplicar o redutor e mantenho a pena do acusado em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    […]



    O regime fechado impõe-se. Observo que foi apreendida considerável quantidade de entorpecentes (cerca de 1.254 porções individuais de maconha). Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Pena”.



    Nota-se, pois, que (a) o exame da pretensão veiculada neste apelo situa-se no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à CONSTITUIÇÃO FEDERAL são meramente indiretas (ou mediatas); e (b) a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas, incidindo, assim, o óbice da Súmula 279 desta CORTE (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário), o que inviabilizam o conhecimento do referido apelo. 



    Nesse sentido:



    “MENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E DETRAÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020.



    2. Agravo interno desprovido” (ARE 1324323 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 1/7/2021).



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DE CRITÉRITOS DE DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO PELA ORIGEM COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DE DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra acórdão que aplica a sistemática da repercussão geral é incognoscível, porquanto a irresignação deve ser veiculada no juízo de origem, ex vi do artigo 1.030, § 2º, do CPC.



    2. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020.



    3. Agravo interno desprovido” (ARE 1375989 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe d 26/5/2022).



    “EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. OFENSA REFLEXA. 



    1. A análise da aplicação do tráfico privilegiado passa necessariamente pela interpretação de legislação infraconstitucional (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º), de modo que a suposta ofensa à Constituição Federal seria indireta ou reflexa.



    2. Agravo interno desprovido” (ARE 1341202 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 2/6/2022).



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. PENA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO. FECHADO. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. 



    1. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta. Precedentes.



    2. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada.



    3. O pronunciamento impugnado está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o acolhimento da tese defensiva – atendimento dos requisitos legais para a incidência da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas – demandaria reexame do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. Precedentes.



    4. No contexto em que mencionada a quantidade de droga na primeira e terceira etapas da dosimetria da pena, não ocorre bis in idem quando, para o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, leva-se em conta todo o contexto delitivo, não se limitando o Juízo a fundamentar a negativa do benefício na gradação do entorpecente.



    5. O regime de cumprimento de pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006.



    6. Agravo regimental ao qual se nega provimento (HC 223049 AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 7/6/2023).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Publique-se. 



    Brasília, 5 de fevereiro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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