Tribunal: STF
Processo: HC 239661
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-15
Data de publicação: 2024-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Ana Carolina Toledo contra decisão monocrática do Relator do REsp 2.016.893/SP do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6 (um sexto) e estabelecer o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena.



     O paciente foi condenado à pena definitiva de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito de tráfico de drogas (art, 33, § 4º, da Lei 11.343/2006).



    No presente writ, a Defesa sustenta a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e no regime prisional. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis à Paciente, como primariedade, além de não se dedicar à atividade criminosa, nem integrar organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena com fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ou a prisão domiciliar.



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 7):



    “(...).



    Consoante relatado, no presente recurso especial, pretende a Defesa seja reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, bem como o abrandamento de regime de cumprimento de pena.  Inicialmente, o Tribunal a quo, ao julgar o apelo da defesa, analisou os elementos de fato e de prova produzidos nos autos e não aplicou a referida causa especial de diminuição da pena inserta no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, nos termos da seguinte fundamentação (fls. 539-541, grifei): 



    "Quanto à ré Ana Carolina Toledo: 



    Na primeira fase, a pena-base foi exasperada em 1/6 assim fundamentado o Juízo a quo: “respeitado o sistema trifásico, verifico que a ré é primária. Considerando a elevada quantidade de droga apreendida e sua natureza, denotando que coloca em maior risco a saúde pública. Assim, em razão do exposto, fixo a pena base em 1/6 acima do mínimo legal: 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa”, o que comporta reparo. 



    No caso, o Juiz sentenciante majorou a basilar em 1/6 (um sexto), considerando a quantidade de entorpecentes encontrados na posse da ré. Todavia, tal circunstância foi utilizada para o fim de exclusão da aplicação do benefício previsto no parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei Federal 11343/2006. 



    No caso vertente, portanto, deve ser afastada a análise negativa da circunstância especial do artigo 42, da Lei de Drogas, na primeira fase da dosimetria, sob pena de o cálculo incidir em bis in idem, a fim de que a quantidade da droga apreendida seja considerada apenas na terceira fase do cálculo, razão pela qual, fica a pena base fixada no mínimo legal em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa. 



    (...)



    Na segunda fase, ante a ausência de causas de circunstâncias atenuantes ou agravantes, a pena fica mantida como fixada na fase anterior. 



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento, não há que se falar em aplicação da redução prevista no parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei de Drogas, pois houve plena observância às condições determinadas pelo próprio ordenamento jurídico, objetivando o consentimento de tal redução. 



    Não há que se falar, ainda, em violação aos princípios constitucionais da individualização da pena, da isonomia, da exteriorização ou materialização do fato, da proporcionalidade ou da dignidade da pessoa humana ante a não aplicação da redução da pena previsto no § quarto, do artigo 33, da Lei de Drogas, pois induvidoso que ao prever a possibilidade de ser o agente beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, deveria o beneficiário atender os requisitos ali estabelecidos, como a primariedade, ser portador de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, porque pretendeu o legislador, com o chamado tráfico privilegiado, punir com menor rigor o "traficante de primeira viagem", vale dizer, “aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida”. Situação, por óbvio, não caracterizada no caso vertente. 



    A ré não comprovou o exercício de atividade lícita, não parecendo crível que estivesse de posse de significativa quantidade de entorpecentes, de valor considerável, sem que a tanto não estivesse ligado a outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou ao menos que já atuasse há bom tempo no comércio ilegal de entorpecentes. 



    Ainda, sobre o benefício do parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei Federal 11343/06, sem representar direito subjetivo do acusado, configurando mera faculdade do Juiz, que na dosimetria da pena deve se ajustar, com rigor e precisão, às diretrizes dos artigos 42, da Lei de Drogas, e 59, caput, do Código Penal. Até porque se o favor legal fosse pelo legislador entendido como direito do réu, teria se utilizado do verbo “dever”, ao invés de fazer constar naquele dispositivo, “... as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços ...”. 



    A apelante foi presa com uma grande quantidade de drogas, daí porque, valoradas as circunstâncias analisadas, não há que se falar na aplicação do redutor, porquanto a apelante não preenche os requisitos previstos no artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/06".



    (...) 



    Na presente hipótese, consoante se depreende dos excertos do v. acórdão recorrido, o eg. Tribunal de origem deixou de aplicar o redutor apenas com fundamento na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido, elementos que teriam indicado o envolvimento habitual da recorrente com a traficância. 



    Portanto, verifico que foi indevidamente afastada a aplicação da minorante pelo eg. Tribunal de origem, porquanto o vetor relativo à quantidade e natureza dos entorpecentes foi utilizado, de forma isolada, para amparar a conclusão de que o recorrente dedicava-se, com habitualidade, às atividades criminosas. 



    Não obstante o exposto, é importante destacar que a Terceira Seção do STJ, instada pela afetação do HC 725.534/SP, em recentíssima decisão (27/04/2022), revitalizou o entendimento pretérito desta Corte, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado), neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, na linha intelectiva dos seguintes precedentes: AgRg nos EDcl no REsp n. 2.031.733/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/5/2023 e AgRg no HC n. 733.917/SP, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe 06/05/2022. 



    Esse enquadramento, por sinal, alinha-se com a tese estipulada em repercussão geral pelo STF, no Tema 712: "Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, par. 4o., da Lei 11.343/2006." 



    Na situação em questão, tendo preenchido os requisitos legais, de forma cumulativa, a recorrente faz jus à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista a quantidade e a natureza nociva de uma das drogas apreendidas - 400 porções de cocaína, pesando 790,4g (setecentos e noventa gramas e quarenta centigramas) e 01 porção de maconha, pesando 928,6g (novecentos e vinte e oito gramas e sessenta centigramas) - (fl. 613), circunstância que não foi valorada para o aumento da pena-base e que justifica a aplicação da minorante em patamar diverso da fração máxima. 



    (...)



    Na primeira fase, atento às diretrizes fixadas pelas instâncias de origem, a pena-base foi fixada no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda etapa, não foram reconhecidas pelas instâncias de origem circunstâncias atenuantes ou agravantes, sendo mantida a pena no mesmo patamar de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    No último estágio, reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista que a quantidade dos entorpecentes apreendidos - (catorze quilos de “cannabis sativa lineu”) (fl. 530), não é apta a ensejar a modulação para patamar superior, reduzindo a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa no mínimo legal, a qual torno definitiva, à míngua de outras causas de modificação da pena.



    (...)



    Com efeito, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, insta consignar que a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o deferimento do regime semiaberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do artigo 33, § 2º, b, e § 3º, c/c o art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    Fixadas as premissas acima, verifica-se que, na presente hipótese, o recorrente é primário, as circunstâncias foram consideradas favoráveis e a pena-base não ultrapassa o mínimo legal, bem como que a gravidade concreta do delito de tráfico de entorpecentes foi utilizada como fundamento para embasar a fixação de regime mais gravoso ao insurgente. 



    Diante desse contexto, forçoso reconhecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda. 



    (...)



    Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento, a fim de reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado no patamar de 1/6 (um sexto) e estabelecer o regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos da fundamentação retro.”



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de abril de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente