Tribunal: STF
Processo: HC 242252
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-07
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado (eDOC 6):



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. NOVOS FUNDAMENTOS AGREGADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ATUAÇÃO PERMITIDA PELA DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR E PELO AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. PENA PECUNIÁRIA. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza ao Tribunal ad quem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alteração dos fundamentos para justificar a manutenção ou redução da pena ou do regime inicial; não havendo falar em reformatio in pejus se a situação do sentenciado não foi agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta foi reduzida [...]" (HC n. 358.518/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 10/2/2017). 2. No que tange ao regime inicial, considerando o quantum de pena inferior a 4 anos e as circunstâncias desfavoráveis, é correta a fixação do regime semiaberto. 3. Outrossim, atestada pelo Tribunal a quo que a pena foi adequadamente fixada, não há como abraçar as teses defensivas sem o efetivo revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial conforme o óbice prescrito pela Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido



    Requer “seja concedida a ordem no presente Habeas Corpus, reformando a decisão atacada, para que seja estabelecido o redutor do tráfico privilegiado no máximo legal, à míngua de fundamentação para a escolha da fração mínima prevista em lei; seja estabelecido o regime aberto para início do cumprimento da pena; por fim, seja estabelecida a prestação pecuniária em valor proporcional à pena privativa imposta, afastado o excesso havido na sentença”.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso concreto, a apontada ilegalidade pode ser, em parte, aferida de pronto.



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



     



    Desse modo, a revisão da dosimetria da sanção aplicada ao agente do crime, aí também considerado como processo de individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, e do regime prisional imposto não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 



     



    Quanto a essa matéria, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    Na espécie, o Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 3, p. 10/12):



    - Dosimetria das penas 



    Da análise das circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, verifica-se que o grau de culpabilidade do réu deve ser considerado normal. O acusado não ostenta maus antecedentes, já que assim não podem ser consideradas ações penais em andamento (Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça). Autos sem elementos suficientes para aferir a personalidade e a conduta social do agente. Os motivos do crime - relacionados ao propósito de obter lucro - são inerentes à espécie. As consequências não se revelaram de maior gravidade, tendo em vista a integral apreensão da substância entorpecente. As circunstâncias do crime não apresentam particularidade capaz de ser valorada em desfavor do acusado. A espécie não comporta o exame do comportamento da vítima. A natureza da droga, por sua vez, milita em desfavor do acusado, porquanto se trata de tráfico de droga com quantidade alta de THC e maior potencial de causar dependência. A quantidade da droga, muito embora relevante, não é expressiva ao ponto de ensejar elevação da pena. 



    Do conjunto das circunstâncias judiciais acima expostas, com um vetor preponderante desfavorável (natureza da droga), fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão.



      Presente a atenuante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, atenuo a reprimenda em 1 (um) ano, fixando-a provisoriamente em 5 (cinco) anos de reclusão. 



    Inexistem agravantes, devendo ser mencionado, a propósito da prática do delito em estado de calamidade pública, que a agravante do art. 61, inciso III, alínea "j", do Código Penal, tem sua aplicação reservada aos casos em que o agente pratica o delito aproveitando-se da situação gerada pela ocorrência de "incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido", devendo haver um nexo causal entre a prática do delito e o evento do qual se aproveita o agente para praticá-lo, o que não ocorre na espécie. 



    De outro vértice, presente a causa especial de aumento de pena estampada no art. 40, inciso I, do mesmo diploma legal, pelo reconhecimento da transnacionalidade do tráfico, nos termos anteriormente expostos. 



    Em face da transnacionalidade do tráfico (art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06), tendo em conta o posicionamento da Corte recursal no sentido de que o incremento decorrente desta causa especial de aumento de pena está ligado ao número de países atingidos pela prática delitiva e que, no caso, a empreitada envolveu o Brasil e o Uruguai, majoro em 1/6 a reprimenda, atingindo 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. 



    No tocante à causa de aumento de pena relativa à utilização de transporte público para a consecução do delito, prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, cuja incidência é postulada pelo órgão acusatório, sinale-se que o réu utilizou transporte público coletivo apenas para levar consigo a droga até o destino final, não tendo sido sequer cogitada a comercialização ilícita dentro do ônibus. Desse modo, incabível, in casu, a sua incidência. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:



    (...)



    Considerando-se a primariedade do réu, o fato de possuir bons antecedentes e que não há prova cabal de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa - até porque, de acordo com as certidões de antecedentes anexadas ao processo, foi absolvido das acusações anteriores relacionadas ao tráfico de entorpecentes e não há notícia de que no telefone celular apreendido tenha sido verificado algum elemento nesse sentido -, aplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 



    Para definição do quantum de pena a ser diminuída pela incidência da referida minorante, dentro dos parâmetros legais mínimo e máximo, deve-se atentar para as circunstâncias do delito como um todo e as condições pessoais do agente, extraindo-se daí a medida de seu envolvimento profissional com o tráfico de drogas, que é o objeto da norma em comento. 



    Nessa toada, tendo em vista, de um lado, os vetores pessoais favoráveis acima referidos quando do exame da culpabilidade, e de outro o fato de que, de acordo com o referido pelo próprio réu, se trata de tráfico de skunk mediante concurso de agentes, bem como a prisão em flagrante delito por crime de furto em data posterior - o que ensejou inclusive a revogação da liberdade provisória - a merecer censura ligeiramente maior, reputo adequada a redução da pena no patamar de 2/5 (dois quintos). 



    Diante disso, fixo a reprimenda definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Tendo em vista seu quantitativo e a presença de circunstância judicial preponderante desfavorável, a pena deverá ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos do disposto no art. 33, §2º, alínea "b", e §3º, do Código Penal. 



    Guardando correspondência com a reprimenda corporal, em atenção ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, e dispensando-se as frações de dia, fixo a pena de multa em 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, na forma do art. 43 da Lei nº 11.343/06, dada a informação de que o réu não é titular de bens e aufere rendimentos mensais próximos do equivalente a um salário mínimo. 



    Fixada a sanção, verifica-se ser possível, no caso, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, na medida em que o crime não foi cometido com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, o réu não é reincidente, a pena que lhe foi aplicada não ultrapassa quatro anos e, por fim, a análise das circunstâncias judiciais indica que a substituição se apresenta suficiente para o atendimento dos fins de reprovação e prevenção do delito. 



    Frise-se que o trecho da norma do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, que vedava a conversão em restritivas de direitos de pena privativa de liberdade pela prática de tráfico de drogas com incidência daquela minorante foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, culminando com a sua suspensão de sua execução, nos termos da Resolução nº 5/2012, do Senado Federal. 



    Como a pena privativa de liberdade aplicada ultrapassou 1 (um) ano, substituo-a por duas penas restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária, aquela por melhor se prestar à ressocialização do condenado e esta por permitir o aporte de recursos a entidades assistenciais (art. 44, §2º, do Código Penal). 



    A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ter a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, nos termos do art. 55 do Código Penal, sendo que as condições de seu cumprimento, aí incluída a possibilidade de cumpri-la em menos tempo, na forma do art. 46, §4º, do do Código Penal, deverão ser definidas pelo Juízo da execução. 



    No que tange à prestação pecuniária, conferindo relevância ao princípio da culpabilidade, que orienta todo o processo de individualização judicial da pena, e, também, à condição econômica do condenado, acima exposta, fixo-a em 7 (sete) salários mínimos, no valor vigente ao tempo do pagamento.



    A decisão foi mantida pelo Tribunal local. Eis a ementa do julgado (eDOC 10, p. 23/24):



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, COMBINADO COM O ART. 40, I, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PONDERAÇÃO DOS ELEMENTOS AUTOS. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. PEDIDO DE REDUÇÃO. INDEFERIMENTO. PEDIDO A SER FORMULADO PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. Comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico transnacional de drogas (art. 33, combinado com o art. 40, I, ambos da Lei n.º 11.343/2006) atribuído ao réu por meio das provas produzidas durante a instrução do processo. 2. A causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11/343/2006, embora não possa ser balizada pela quantidade da droga traficada, sob pena de bis in idem, pode ser fixada em patamar inferior a 2/3 (dois terços), ou mesmo não aplicada - caso concreto -, quando o contexto da empreitada criminosa assim indicar. 3. Mantido o regime semiaberto para início do cumprimento das penas privativas de liberdade pelo réu, a teor do art. 33, § 3º, do Código Penal; 4. Na fixação do valor da prestação pecuniária substitutiva, o julgador, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, §1º, do Estatuto Repressivo, deve considerar certos fatores, de modo a não torná-la tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento, devendo ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado, a fim de que se possa viabilizar seu cumprimento 5. Eventual pedido de redução do valor da prestação pecuniária substitutiva deve ser formulado por ocasião da execução da pena, a quem cabe fixar as condições de adimplemento e autorizar, inclusive, o parcelamento do valor devido, oportunidade em que o réu poderá demonstrar sua insuficiência econômica e a eventual impossibilidade de adimplir as obrigações. 6. Apelação criminal improvida



     No que diz respeito ao redutor, importa destacar que os critérios para diminuição de pena no caso de tráfico de drogas foram estabelecidos no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o qual permite a redução de um sexto a dois terços nos casos em que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    A par disso, o ônus de demonstrar qualquer situação que justifique aplicação da causa de diminuição em fração menos benéfica ao réu é do Ministério Público, por força do princípio da presunção de inocência, que norteia o processo penal brasileiro como regra de procedimento e julgamento. Da mesma forma, a escolha de fração diversa da máxima impõe ao julgador um ônus maior ao se desincumbir do seu dever de fundamentação.



    Nessa linha: 



    Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. 3. Reconhecimento do direito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aplicação do redutor de 1/6 sem a devida fundamentação. 4. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Não exaurimento da jurisdição e inobservância do princípio da colegialidade. 5. Ordem concedida de ofício para reconhecer, em favor do paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3), autorizar a substituição da pena e fixar o regime inicial aberto (HC 129.049, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.10.2015)  



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO NO GRAU MÍNIMO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. I – Não agiu bem o juízo de piso, uma vez que fixou a pena-base no mínimo legal e, em seguida, aplicou a fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6, sem apresentar a devida fundamentação. II – Presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada. III – Ordem concedida para determinar ao juízo condenatório que proceda à nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, aplicando o redutor, de forma fundamentada, na fração que entender pertinente. (HC 118890, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.12.2013)



    No caso concreto, observo que o Juízo de primeiro grau não atendeu o dever constitucional de motivar a decisão judicial (art. 93, IX, da CF) ao escolher a fração de 2/5 (dois quintos) da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas sem fundamentação idônea.



    A natureza da droga apreendida não poderia ter sido novamente valorada nesta fase da dosimetria da pena quando já havia motivado a majoração da pena-base. 



    Com efeito, “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria” (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013).



    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712:



     
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014).



    Tampouco a prisão em flagrante por suposto crime de furto, em momento posterior à conduta imputada nestes autos, pode ser considerada na dosagem da reprimenda.



    Como se sabe, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e não pode repercutir no cálculo da pena. Vejamos:



    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Assim, diante da carência de fundamentação da decisão impugnada, concluo que a ausência de motivação quanto ao patamar aplicado enseja a incidência da causa de diminuição da pena na fração máxima (dois terços). 



    2. À luz do exposto, recalculo a dosimetria da pena nestes termos:



    A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão. Presente a atenuante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, a reprimenda foi atenuada em um ano, resultando em 5 (cinco) anos de reclusão. Em razão da transnacionalidade do tráfico (art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06), foi majorada em 1/6, atingindo 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 417 dias-multa. Sobre essas penas provisórias, aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e de 139 (cento e trinte e nove) dias-multa.



    3. Partindo dessa premissa, fixo o regime inicial aberto, com amparo no art. 33, §2º, “c” e §3º, do CP, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram majoritariamente positivas; (ii) o paciente é primário e fez jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas e (iii) o quantum da pena definitiva não recomenda sanção mais gravosa. 



    4. No que diz respeito ao valor da pena pecuniária, a decisão ponderou a condição econômica do paciente. Não há como rever essa premissa decisória sem analisar o conjunto fático-probatório dos autos.



    Não obstante, a questão poderá ser submetida ao Juízo da Execução Criminal, autoridade competente para analisar eventuais elementos que evidenciem a hipossuficiência do apenado.



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo parcialmente a ordem para: a) aplicar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços); b) consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade final em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e §3º, do CP, e a pena de multa em 139 (cento e trinte e nove) dias-multa, no valor já arbitrado.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, bem como ao TRF e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 7 de junho de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente