Tribunal: STF
Processo: Rcl 69603
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-11
Data de publicação: 2024-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação proposta por Luiz Fernando Dias Ramalho para garantir a autoridade do Recurso Extraordinário — RE 1.448.476/SP pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP.



    O reclamante narra que foi condenado a uma pena de 1 ano e 6 meses de prisão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito.



    Afirma que, em recurso extraordinário, teve reconhecido o direito à retroatividade do acordo de não persecução penal, determinando-se ao tribunal de origem o processamento do art. 28-A do Código de Processo Penal — CPP.



    Expõe que o promotor de Justiça deixou de oferecer o referido acordo em razão da ausência de confissão prévia perante a autoridade policial.



    Aduz que, em recurso interno ao Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, foi reconhecida a inconstitucionalidade da fundamentação do promotor de Justiça, mas mantido o indeferimento por entender-se indevida a retroatividade, em afronta à determinação do Supremo Tribunal Federal – STF.



    Argumenta que requereu ao presidente da Seção de Direito Criminal que determinasse ao Ministério Público do Estado de São Paulo — MPSP a realização de nova análise independentemente de insurgências internas em relação à retroatividade, observando a decisão do STF, o que foi indeferido.



    Sustenta que a decisão por mim proferida reconheceu a retroatividade do acordo de não persecução penal, consignando: 



    Posto isso, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento para que o tribunal de origem verifique a possibilidade de celebração do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP, inserido pela Lei n. 13.964/2019 e dos precedentes constantes da fundamentação (doc. 1, p. 2).



    Alega que a decisão reconheceu a retroatividade desde que não transitados em julgado os autos de conhecimento, mas que o MPSP, ao lhe dar cumprimento, rejeitou o oferecimento do acordo por entender que isso somente seria possível até a prolação de sentença, em absoluta afronta ao deliberado pelo STF.



    Ao final, requer:



    1. O conhecimento da presente reclamação 



    2. A notificação do juízo reclamado, para prestar as informações devidas, se assim entender necessário, no prazo regimental, conforme art. 157 do RI do STF, com a posterior oitiva da Procuradoria Geral da República; 



    3. A integral procedência da presente reclamação, determinado-se ao reclamado as providências a fim de que determine ao Ministério Público do Estado de São Paulo a análise da possibilidade de oferecimento do ANPP independentemente de apontamentos sobre os limites da retroatividade (doc. 1, p. 3).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela improcedência da reclamação em parecer assim ementado:



    Processo penal. Reclamação. Pleito de aplicação retroativa do instituto da ANPP, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal. 



    1. Alegada ofensa à decisão do STF proferida nos autos do RE nº 1.448.476/SP, em que o reclamante figurou como parte, o que possibilita o cabimento da presente reclamação.



    2. A manifestação da intenção de realização do acordo de não persecução penal deve ocorrer na primeira oportunidade após a vigência da lei que criou o instituto, sob pena de preclusão, o que não ocorreu na espécie.



    3. Pela improcedência da reclamação (doc. 10, p. 1).



    É o relatório. Decido.



    Tendo em vista que a demanda está apta a ser julgada, deixo de requisitar informações à autoridade reclamada (art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF).



    Por esse motivo, passo ao exame do mérito.



    A reclamação não merece procedência. 



    Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho da manifestação do Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo:



    LUIZ FERNANDO DIAS RAMALHO foi processado e condenado às penas de um ano, seis meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, e pagamento de quatorze dias-multa, em razão da prática do crime previsto no art. 168, § 1º, inc. III, do Código Penal (apropriação indébita com causa de aumento por ter sido a coisa recebida em razão da profissão) (fls. 385/392). 



    Inconformado, interpôs apelação (fls. 400 e 409/442), cujo v. acórdão negou provimento ao recurso (fls. 489/494). 



    Foi interposto recurso especial (fls. 500/522), o qual não foi admitido (fls. 543/544), agravo em recurso especial (fls. 547/562) e, posteriormente, agravo regimental em recurso especial, cujo acórdão foi embargado de declaração por LUIZ FERNANDO, que, na oportunidade, requereu a concessão de habeas corpus de ofício para fins de oferecimento de acordo de não persecução penal.



    Os referidos embargos de declaração, contudo, foram rejeitados, e LUIZ FERNANDO interpôs recurso extraordinário, que foi provido para que o tribunal de origem verificasse a possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal (fls. 618/630). 



    Como não cabe ao Poder Judiciário a análise quanto à discricionariedade do acordo de não persecução penal, sob pena de imiscuir-se em constitucional função do Ministério Público, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo determinou a remessa dos autos à primeira instância para que o representante ministerial avaliasse a possibilidade de celebração da avença (fls. 638). 



    Baixados os autos, a Douta Promotora de Justiça natural recusou-se a formular a proposta de acordo, por entender ausente requisito legal objetivo, uma vez que LUIZ FERNANDO apenas requereu a concessão do benefício após sua condenação e não confessou a prática do crime em seus interrogatórios (fls. 645/650). 



    Diante da recusa ministerial, o acusado requereu a remessa dos autos a esta Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do art. 28-A, § 14, do CPP (fls. 655 e 664/668). 



    Vieram os autos a esta Chefia institucional para revisão da matéria (fls. 669). 



    É o relatório.



    Inicialmente, cumpre destacar que a falta de confissão formal e circunstanciada do fato, por si só, não pode servir de óbice à celebração do acordo. 



    Aliás, nos termos do artigo 5º, § 2º da Resolução n. 1.618/2023-PGJ-CPJCGMP, de 5 de maio de 2023, “a confissão de que trata o caput do art. 28-A do CPP deve ser entendida como aquela realizada pelo investigado ao representante do Ministério Público no momento da celebração do acordo e independe da negativa de confissão realizada no ato do interrogatório perante a autoridade policial”. 



    [...]



    Também é necessário consignar que a circunstância de a ação penal estar em curso, sem que tenha sido prolatada sentença condenatória, não impede a avença, em face do princípio previsto no art. 5º, inciso XL da Carta Magna, que prevê a retroatividade da lei penal em benefício do réu. 



    Nesse sentido vem se posicionando esta Procuradoria-Geral de Justiça, vale dizer, de que a avença se aplica aos processos em curso desde que não exaurida a jurisdição em primeiro grau, ou seja, desde que não haja sentença prolatada. 



    Isso porque, em havendo sentença condenatória, o Ministério Público já possui um título executivo judicial, ainda que pendente de confirmação em segundo grau, na medida em que, se de um lado o acordo relativiza o princípio da obrigatoriedade da ação penal (CPP, art. 24), de outro mantém íntegro o da indisponibilidade da ação penal (CPP, art. 42).



    Ademais, não teria sentido, depois de esgotada a jurisdição em primeiro grau, com a exaustiva análise de toda a prova produzida, permitir ao sentenciado valer-se, somente agora, do refúgio do acordo de não persecução, cuja finalidade não se presta a isso. 



    RODRIGO LEITE FERREIRA CABRAL, aliás, doutrina que “...parece ser plenamente possível – ainda que temporariamente – a aplicação do acordo de não persecução penal para os processos penais em curso, nos quais ainda não tenha sido proferida sentença. É dizer, o marco final para que possa celebrar o acordo de não persecução penal, a nosso sentir, é a sentença penal condenatória, não, portanto, sendo cabível o ANPP para os casos penais que se encontram na fase recursal. Isso porque, uma vez já tendo sido proferida sentença (condenatória), o acusado não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão, que é, como visto, um importante trunfo político-criminal para a celebração do acordo” (Manual do Acordo de Não Persecução Penal: à luz da Lei Anticrime. JusPODIVM, 2020, p. 213).



    [...]



    O Colendo Superior Tribunal de Justiça também se pronunciou nesse sentido, ao apreciar petição nos autos do Agravo em Recurso Especial n. 1.668.089/SP, Relator o Ministro Felix Fischer, aos 25 de junho de 2020, negando a possibilidade de acordo de não persecução penal depois da sentença condenatória, em grau de recurso:



    “...Assim é que, sob todos os vieses analisados, vê-se que não há como ser acolhido o pedido de sobrestamento e remessa dos autos ao Juízo de primeiro grau para a análise da possibilidade de acordo de não persecução penal – ANPP, na forma da Lei nº 13.964/19, no caso, uma vez que o feito já se encontra em fase recursal, com condenação do ora requerente pelos crimes de dano, lesão corporal e desacato." (fls. 531-536, grifos no original) ...”



    Na mesma direção também a seguinte decisão:



    PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PECULIARIDADE DO CASO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 



    (...) 



    3. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de drogas fora reconhecida somente neste STJ, com a manutenção da condenação. 4. Embargos de declaração rejeitados.



    (STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp nº 1.635.787 – SP, Quinta Turma, Rel: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04 de agosto de 2020, DJe 13 de agosto de 2020)



    O Egrégio Supremo Tribunal Federal, de seu turno, em decisão monocrática da lavra do Eminente Ministro Luis Roberto Barroso, de 18 de setembro de 2020, negou seguimento ao Habeas Corpus 191.464/SC sob esse fundamento: 



    “...Por outro lado, as peças que instruem a impetração não evidenciam ilegalidade flagrante ou abuso de poder capaz de justificar imediato acolhimento da pretensão defensiva. Isso porque, à época da entrada em vigor das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, que incluiu no Código de Processo Penal o art. 28-A, já existia sentença condenatória contra o paciente, confirmada em segundo grau e pelo próprio Superior Tribunal de Justiça. Nessas condições, o caso atrai o entendimento do STF no sentido da “inviabilidade de fazer-se incidir o [artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.964/2019] quando já existente condenação, quer estando transitada em julgado, quer passível ainda de impugnação mediante recurso” (ARE 1171894, Rel. Min. Marco Aurélio). No mesmo sentido: HC 186.289, Relatoria Ministra Cármen Lúcia....”



    Mais recentemente, em 7 de novembro de 2023, a 1ª Turma do Pretório Excelso, no julgamento virtual do HC 233147, de relatoria do Eminente Ministro Alexandre de Moraes, decidiu por unanimidade que “nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP”. 



    Há, portanto, obstáculos insuperáveis à formulação da proposta. 



    Diante do exposto, com fundamento no art. 28-A, § 14 do Código de Processo Penal e na Resolução 1.618/2023 – PGJ-CPJ-CGMP, insiste-se na recusa de oferta do acordo de não persecução penal, restituindo-se os autos ao Juízo competente para o regular prosseguimento do feito (doc. 3, pp. 15-25 – grifado no original).



    Como se vê, o Procurador-Geral de Justiça insistiu na recusa da oferta do acordo de não persecução penal diante da presença de obstáculos insuperáveis à formulação da proposta. 



    Isso porque, segundo assentou, o acordo seria aplicável aos processos em curso desde que não exaurida a jurisdição em primeiro grau, ou seja, desde que não houvesse sentença prolatada.



    Destacou, ainda, que o pedido deve ser formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP.



    Ao julgar o RE 1.448.476/SP, paradigma desta reclamação, dei provimento ao recurso para que o tribunal de origem verificasse a possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do CPP, acrescentado pela Lei n. 13.964/2019, e dos precedentes constantes da fundamentação.



    Naquela ocasião, assentei que o acordo de não persecução penal, ao impedir a aplicação da sanção penal, seria norma penal de caráter mais favorável ao réu, devendo, portanto, nos termos do art. 5°, XL, da Constituição, ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto as ações penais em curso até o trânsito em julgado.



    Mas também registrei que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de que “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (HC 191.464 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 26/11/2020).



    Com esse entendimento, menciono os julgados a seguir:



    AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONTRABANDO. ARTIGO 334-A, § 1º, IV E V, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. IRRETROATIVIDADE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 



    2. In casu, a denúncia foi recebida antes da vigência da Lei nº 13.964/2019 e o paciente foi condenado, em sede recursal, à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, IV e V, do Código Penal. 



    3. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 



    4. Agravo interno DESPROVIDO (HC 243.017 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 26/8/2024 — grifei).



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À VIABILIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO EXISTA SENTENÇA CONDENATÓRIA E O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO OPORTUNAMENTE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 



    1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 



    2. No julgamento do HC 233.147-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, esta Primeira Turma fixou o entendimento de que “nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP”, hipótese não encontrada nos autos. 



    3. Agravo regimental conhecido e não provido (HC 242.135 AgR/SP, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 15/8/2024 — grifei).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). INVIABILIDADE NO CASO. QUESTÃO SUSCITADA PELA DEFESA SOMENTE NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO PELA PRIMEIRA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO DO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL OU REGIMENTAL. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF fixou entendimento no sentido de que, nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP (HC 233.147 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 22/2/2024). 



    II – No caso sob exame, a questão foi suscitada somente nos embargos de declaração opostos do julgamento da apelação, quando a defesa técnica do paciente sustentou que havia “omissão no julgado quanto à possibilidade de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal”. 



    III – Quanto ao pedido de sobrestamento do habeas corpus, “[....] inexiste dispositivo legal ou regimental dispondo sobre a obrigatoriedade de suspensão processual de causas subjetivas a fim de aguardar o julgamento de matérias análogas veiculadas em processos submetidos ao Plenário desta CORTE, com base no art. 21, XI, do RISTF, pelo seu respectivo Relator”, compreensão essa que foi placitada pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no referido HC 233.147/SP. 



    IV – Agravo regimental improvido (HC 242.525 AgR/MS, da minha relatoria, DJe 9/8/2024 — grifei).



    Portanto, entendo que inexiste afronta ao que foi decidido no RE 1.448.476/SP.



    Ante o exposto, julgo improcedente o pedido (art. 161, parágrafo único, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 11 de setembro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator