Tribunal: STF
Processo: ARE 1522508
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-08
Data de publicação: 2024-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO Mandado de segurança ISS Preliminares de mérito afastadas Alegada inclusão indevida do valor de tributos federais (PIS e COFINS) na base de cálculo do ISS Possibilidade Preço do serviço (art. 7º da LC 116/03) é aquilo que o tomador paga ao prestador pela prestação do serviço, independentemente de qualquer dedução Nesse sentido, equivale ao conceito de renda bruta (art. 14 da LM 13.701/03) Necessidade de expressa previsão em lei complementar federal de qualquer dedução da base de cálculo do ISS Precedentes do STF e do TJSP RECURSO DESPROVIDO”. (eDOC 50, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 146, III, a; e 156, III, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se o afastamento da exigência da inclusão dos valores do próprio ISS, bem como dos valores destacados nas notas fiscais de serviços que se referem as contribuição ao PIS e a COFINS, da base de cálculo do ISS. Argumenta-se que a Lei Municipal 13.701/03 equipara indevidamente “preço do serviço” com a “receita bruta” auferida na operação.



    Alega-se que a Lei Complementar 116/2003 estipula que a base de cálculo do ISS será, tão somente, o preço do serviço prestado, não autorizando que os municípios determinem a inclusão de outros tributos.



    Assevera-se que o Superior Tribunal de Justiça, nos termos da jurisprudência anterior desta Corte, não admite a inclusão de outros valores na base de cálculo do ISSQN.



    Alega-se a inconstitucionalidade da cobrança do ISSQN com base na legislação municipal de São Paulo, que inclui o valor de referido tributo e dos federais (PIS e COFINS) em sua própria base de cálculo.



    É o relatório.



    Decido. 



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte recorrente sustenta a inconstitucionalidade da incidência de tributos federais na base de cálculo do ISSQN.



    Com relação a essa questão, registro o julgamento da ADPF 190, em que o Pleno desta Corte assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Eis a ementa desse julgado:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’ 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá.”(ADPF 190, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 27.4.2017)



    Destaco ainda o seguinte trecho do voto condutor do Min. Edson Fachin, proferido no julgamento da ADPF 189 AgR:



    “O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo.



    A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003.



    Se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, ainda que a pretexto de delimitar o que se entende por receita bruta do preço do serviço, surgiria uma miríade de leis municipais que, por classificação contábil de receitas, ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza.



    O preço do serviço, considerada a receita bruta, refere-se ao total do valor percebido, a título oneroso e em caráter negocial, pela prestação da atividade a terceira pessoa. A pessoa a quem se presta o serviço não é sujeito passivo do ISS, mas o prestador (LC 116/2003, art. 5º). Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional”. (ADPF 189 AgR, Rel. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 3.12.2020)



    No caso em exame, o acórdão recorrido assentou o seguinte:



    “Cinge-se a controvérsia à possibilidade de se incluir o valor de tributos federais (no caso, do PIS e da COFINS) na base de cálculo do ISS. 



    Dispõe o art. 7º da LC 116/03: 



    Art. 7 o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. 



    Por sua vez, o art. 14 da LM 13.701/03 prescreve que: 



    Art. 14 - A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.



    A redação da lei municipal é mais detalhada que a da lei complementar federal, mas, no fundo, ambas são equivalentes. Preço do serviço é aquilo que o tomador paga ao prestador pela prestação do serviço. Não está pressuposta aí nenhuma dedução. Receita bruta (correspondente à prestação do serviço), por sua vez, é aquilo que o prestador recebe por aquela prestação específica, independente, novamente, de qualquer dedução. São expressões equivalentes, cuja única diferença reside no ponto de vista de que se parte: o preço do serviço é pago pelo tomador; a receita bruta é recebida pelo prestador. 



    O fato de que os valores relativos a vários outros tributos sejam deduzidos da receita bruta do prestador não os transforma em receita (derivada ou antecipada) do ente tributante em questão (o que ocorrerá apenas quando eles forem efetivamente pagos), nem os desnatura como parte do equivalente que o prestador recebe pela prestação do serviço (ou seja, como parte do preço do serviço) do mesmo modo como, por exemplo, o salário de um trabalhador não deixa de integrar a sua renda (ou de representar um equivalente pelo dispêndio do seu trabalho) apenas porque ele é gasto na compra de mercadorias e serviços em cujo preço se agrega, respectivamente, o ICMS e o ISS. 



    Toda dedução da base de cálculo do ISS deve estar prevista em lei complementar federal como é, por exemplo, o caso da dedução dos valores dos materiais do preço dos serviços de construção civil, nos termos do art. 9º, § 2º, a, do DL 406/68.



    Do contrário, vale o que o STF decidiu no julgamento da ADPF 190: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” (ADPF 190, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 26-04-2017 PUBLIC 27-04-2017) (grifei) 



    Em pesem as alegações da apelante quanto à distinção das Leis de Poá e São Paulo para fins de aplicação da ADPF 190, considera-se totalmente aplicável a ADPF 190 ao caso. Além da tese fixada operar efeitos erga omnes e vinculante, a ratio decidendi da referida ADPF é aplicável para todos os casos em que houver pretensão de excluir valores da base de cálculo do ISS, fora das hipóteses da lei complementar nacional”. (eDOC 50, p, 4-5)



    Nesses termos, verifico que o Tribunal de origem não divergiu do entendimento desta Corte. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante’ (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III – Agravo ao qual se nega provimento”. (ARE 1.469.426 AgR, Rel. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe 15.4.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado por esta Suprema Corte no julgamento da ADPF 190/SP, no qual se assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 2. Ademais, a verificação do alegado alargamento da base de cálculo do ISS, demandaria o reexame do Código Tributário do Município de Jundiaí, de modo que o processamento do apelo extremo encontra-se inviabilizado, tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE 1.470.865 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 12.6.2024)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de novembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente