Tribunal: STF
Processo: ARE 1514711
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-23
Data de publicação: 2024-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 73, fl. 2):



    “DIFAL - PEDIDO DE COMPENSAÇÃO - Pretensão de compensar débitos do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais, com saldo credor apurado nos estabelecimentos de titularidade da autora situados no Estado de São Paulo - Compensação que depende de lei complementar estadual para ser efetuada - Ausência de edição de lei sobre o tema no Estado de São Paulo - Impossibilidade de se exigir a compensação - Sentença de improcedência mantida. APELO IMPROVIDO.”



    No RE (Doc. 79), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, AMERICANAS S.A. alega que o acórdão recorrido violou os arts. 5º, II e XXII; 37; 146, III, “b”; 150, II e IV; 152; 155, § 2º, XII, “c”; e 170, da CF/1988, ao entender que “a extinção do DIFAL – ICMS por meio de compensação dependeria de edição de lei estadual autorizativa, não sendo bastante o disposto nos artigos 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, e 25, da Lei Complementar nº 87/1996” (Doc. 79, fl. 8).



    Defende que “ao contrário do consignado no acórdão recorrido, a compensação pretendida encontra sim norma autorizativa tanto na Constituição Federal (art. 155, inciso II, § 2º, I) quanto na Lei Complementar nº 87/96 (art. 25), não dependendo da edição de lei estadual autorizativa” (Doc. 79, fl. 9).



    Argumenta que “ainda que este Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.093 da repercussão geral, tenha decidido que o DIFAL não encontra todos os seus elementos estruturantes na redação original da Lei Kandir, esta exegese é em verdade confirmada pela Lei Complementar nº 190/2022 que, diversamente do Convênio ICMS nº 93/2015 que a antecedeu, não exclui o DIFAL do regime de compensação” (Doc. 79, fl. 9).



    Aduz que “toda a digressão sobre a disciplina constitucional e legal acerca da hipótese de incidência do ICMS e da regra de não-cumulatividade que lhe sucede predica que o imposto apurado em decorrência das saídas de mercadorias pode ser compensado com os créditos existentes, se ambos oponíveis ao mesmo sujeito ativo, não se diferenciando o “ICMS normal” do DIFAL” (Doc. 79, fl. 10).



    O Juízo de origem, em exame de admissibilidade, inicialmente, afastou a aplicação ao caso ao Tema 1.093 do STF, “tendo em vista que no precedente RE nº 1.287.019, a discussão girou em torno da questão sobre a necessidade de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS incidente sobre mercadorias vendidas para consumidor final não contribuinte do imposto em outro Estado, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, inexistindo, portanto, subsunção do caso concreto ao paradigma.” No mais, inadmitiu o Recurso Extraordinário mediante aplicação da Súmula 636 do STF (Doc. 89).



    No Agravo (Doc. 95), a parte recorrente sustentou a existência de violação direta ao texto constitucional.



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 79, fl. 3):



    “II – DA REPERCUSSÃO GERAL DO PRESENTE RECURSO 



    A presente lide funda-se na inconstitucional restrição à compensação do DIFAL-ICMS com créditos escriturais do ICMS apurados pelos estabelecimentos localizados no Estado de destino, promovida por atos normativos de subalterna hierarquia (Convênio ICMS nº 93/2015), por incompatibilidade material com o artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, que atribuem efeito liberatório aos créditos do ICMS, bem como por violar os preceitos constitucionais que balizam o direito à compensação tributária (arts. 5º, XXII, e 37), as limitações ao poder estatal de tributar (arts. 150, II e IV, e 152) e os princípios gerais da ordem econômica (art. 170). 



    Tratando-se de restrição inconstitucional que não atinge somente a Recorrente, mas sim vários outros contribuintes/jurisdicionados, têm-se reflexos diretos do ponto de vista econômico, social e jurídico do entendimento a ser manifestado por esta Corte, nos moldes do artigo 1.035, § 1º, do CPC. 



    Como reflexo econômico, ressalta-se o controle por esta Soberana Corte dos excessos inconstitucionais da carga tributária brasileira que, ao impedir a compensação tributária, sufocam o contribuinte com o fim único e exclusivo de obter novas receitas públicas em espécie para cobrir o infindável déficit público mesmo que seja em contrariedade à Constituição Federal. 



    Como reflexo social, há inúmeros contribuintes que, dia a dia, a despeito de serem credores do Estado, tem que optar por recolher em dinheiro o tributo inconstitucional, como no presente caso, ao invés de criar empregos ou desenvolver a comunidade local, sempre em benefício de políticas inconstitucionais de arrecadação tributária. 



    E como reflexo jurídico, há a manutenção de interpretações inconstitucionais em nosso ordenamento jurídico, como, por exemplo, o entendimento os Estados e o Distrito Federal poderiam (i) afastar o efeito liberatório aos créditos do ICMS previsto no artigo 155, § 2º, inciso I, da CF/88; e (ii) sobrepor-se a preceitos constitucionais que balizam o direito à compensação tributária, as limitações ao poder estatal de tributar e os princípios gerais da ordem econômica. 



    É inegável que o presente caso possui notória repercussão geral de questão constitucional, pautada na subtração de garantias e direitos individuais dos contribuintes brasileiros à míngua da Constituição Federal e de autorização em lei complementar, eis que esta Suprema Corte já teve a oportunidade de assentar a necessidade de edição de lei complementar que veicule normas gerais acerca do DIFAL-ICMS, através do julgamento da ADI nº 5.469/DF e do RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093), sendo certo que a compensação tributária também se enquadra nas hipóteses que devem ser regidas por lei complementar: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    Assim, a repercussão geral da presente lide transcende os interesses da Recorrente e salvaguarda os direitos constitucionais de todos os contribuintes que direta ou indiretamente tem o seu cotidiano e economias afetados pelas inconstitucionais e irrazoáveis restrições impostas à compensação tributária, a despeito de serem credores do Estado, impondo custos excessivos às empresas, e como consequência eliminando empregos, diminuindo da renda do trabalhador e aumentando extorsivamente a carga que recai sobre a tributação, rendendo inescusáveis efeitos de ordem econômica, social e jurídica, nos termos ordenados pelo art. 1.035, do CPC, e pela Emenda Regimental nº 21/STF. 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, no caso concreto, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para dirimir a presente controvérsia (Doc. 73):



    “Busca a apelante o reconhecimento do direito à compensação de débitos tributários do DIFAL com créditos do sistema de não-cumulatividade do ICMS, apurados em seus estabelecimentos situados no Estado de São Paulo. 



    Em outras palavras, a intenção da apelante é compensar o débito relativo ao DIFAL (valores que a empresa entende devidos ao fisco) com créditos de ICMS apurados: (iii) sejam julgados inteiramente procedentes os pedidos, com a convalidação dos efeitos e dos termos da tutela provisória pleiteada, declarando-se, por sentença, a existência de relação jurídicotributária entre as partes que tenha por conteúdo o direito de compensação de créditos tributários do DIFAL com saldo credor apurado em quaisquer estabelecimentos de titularidade da Autora no Estado, em respeito aos princípios da não-cumulatividade (arts. 155, § 2º, inciso I, da CF, e 25, da LC nº 87/1996), da legalidade e moralidade administrativas (arts. 5º, inciso II, 37, 146, inciso III, alínea “b”, 155, § 2º, inciso XII, alínea “c”, da CF, e 97, inciso VI, do CTN), da isonomia tributária e vedação constitucional à discriminação segundo a procedência ou o destino de bens e serviços (arts. 150, II, e 152, da CF) e à liberdade de iniciativa (art. 170, da CF); (fls. 32; sem destaques no original). 



    Como se vê, a apelante pretende criar um sistema contábil próprio, com débitos de DIFAL e créditos de ICMS, compensáveis entre si. 



    (...) 



    Depende, portanto, de lei complementar a regulamentação da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL). Essa lei deve ser editada pelo Estado onde está situado o estabelecimento destinatário da operação. 



    No caso da autora, o seu estabelecimento destinatário está localizado no Estado de São Paulo, onde não se editou a lei complementar necessária para a regulamentação da DIFAL. 



    O Estado de São Paulo não editou lei complementar sobre o assunto e, assim, não é possível aplicar as disposições do Convênio ICMS nº 93/15. 



    Com efeito, o art. 170 do C.T.N. exige que a compensação seja prevista em lei: (…)



    Nessa esteira, a despeito dos esforços da empresa, não é possível criar comando abstrato que institua um novo regime de compensação não previsto em lei. No mais, dentro do sistema tributário, há formas de compensação de créditos. 



    O fato de a empresa pretender uma nova forma não tem o poder de invalidar as já existentes ou de destituir o contribuinte do poder de abater dos débitos fiscais os valores que o fisco lhe deve.”



    Da leitura dos trechos acima transcritos, verifica-se que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    No mesmo sentido: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 



    1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. ICMS-difal. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Possibilidade. LC nº 87/96. 



    1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar desse novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Do outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nas referidas operações. 



    2. Na espécie, o Tribunal de Origem concluiu que há na Lei Complementar Federal nº 87/96, desde sua redação originária, normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino no caso de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Para se superar esse entendimento e se acolherem as alegações da parte recorrente, a qual afirma que o “DIFAL-Contribuintes” não estava disciplinado na Lei Kandir até o advento da LC nº 190/22, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 



    4. Não houve majoração de honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF).” (ARE 1.472.638-AgR, Re. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/04/2024)



    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de setembro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente