Tribunal: STF
Processo: ARE 1416615
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-07
Data de publicação: 2024-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

 1.	Trata-se de recurso extraordinário com agravo, interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região assim ementado:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO I, DA LEI 11.343/2006). PRISÃO. FLAGRANTE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO. INSUBSISTÊNCIA DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. AGRAVANTE. CONCURSO DE AGENTES. SUPERVENIENTE DENÚNCIA POR ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INSUBSISTÊNCIA. VEDAÇÃO. BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA PENA. JUSTIÇA GRATUITA, CONCESSÃO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1. Apelações interpostas por Juan Carlos Rivera Diaz e Jose Luis Rivera Diaz em face da sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los, como incursos nas sanções do art. 33, caput, com a causa de aumento do art. 40, I, da Lei 11.343/06 (tráfico transnacional de drogas). 
2. Jose Luis Rivera Diaz foi condenado em 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e 1.255 (mil duzentos e cinquenta e cinco) dias-multa; e Juan Carlos Rivera Diaz em 10 (dez) anos de reclusão, em regime fechado, e 1.000 (mil) dias-multa. A prisão preventiva originariamente decretada foi mantida, sob o fundamento de acautelamento da ordem pública e da aplicação da lei penal. 
3. De acordo com a denúncia: ‘...no dia 19/12/2017, os apelantes foram presos em flagrante por guardar e manter depositados em aeronave, com o objetivo de exportar, 98,808 kg (noventa e oito quilos e oitocentos e oito gramas) de cocaína, incidindo na conduta de tráfico internacional de drogas, tipificado no artigo 33 e 40, inciso I, da Lei n°11.343/06’. 
4. Materialidade e autoria comprovadas pelos documentos de Auto de prisão em flagrante; Auto de Apreensão; Laudo de perícia criminal; Controle de movimentação de aeronaves da Agência Goiana de Transportes e Obras Públicas; Laudo de perícia realizada nos aparelhos de GPS, com a demonstração do resumo dos últimos voos realizados, que foram, em sua grande maioria, internacionais; Laudo de Perícia Criminal realizado na aeronave apreendida; Extratos de ligações telefônicas para números na Colômbia e Bolívia; diversos bilhetes e passagens aéreas e terrestres em nome dos réus; assim como pelos depoimentos das testemunhas e interrogatório dos réus. 
5. Os laudos de Perícia Criminal atestaram que o material apreendido era cocaína, totalizando 98,808 Kg (noventa e oito quilos e oitocentos e oitenta gramas) de substância classificada como entorpecente de uso proscrito no Brasil. 
6. A dosimetria da pena merece reparos. A pena-base do apelante Jose Luis Rivera deve ser ajustada, ante a insubsistência da valoração negativa da culpabilidade, por não haver demonstração probatória suficiente a suportar a afirmação de ser o réu responsável pelo planejamento da prática criminosa. Ainda, deve ser reformada a pena na fase intermediária da pena de ambos os réus, ante a insubsistência da agravante do concurso de agentes, em razão de posterior denúncia pelo crime de associação para o tráfico, sob pena de se incorrer em vedado ne bis in idem. 
7. As penas dos apelantes Jose Luis Rivera Diaz e de Juan Carlos Rivera Diaz, respectivamente, de 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1225 (um mil duzentos e vinte e cinco) diasmulta e de 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (um mil) dias-multa ficam reduzidas para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, concedendo ainda os benefícios da justiça gratuita. 
8. Apelações a que se dá parcial provimento para reduzir as penas dos apelantes Jose Luis Rivera Diaz e Juan Carlos Rivera Diaz, respectivamente, de 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1225 (um mil duzentos e vinte e cinco) dias-multa e de 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (um mil) dias-multa, ambas para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, concedendo ainda os benefícios da justiça gratuita, e, confirmando a prisão cautelar/preventiva mantida na sentença com a expedição dos competentes mandados de prisão em desfavor dos apelantes.” (e-doc. 14, p. 23-24).

 2.	Nas razões do recurso extraordinário, sustenta-se violação ao art.  5º, incs. X, XI, XII, LXIII, LIV, LV, LVI, e 93, inc. IX, da Constituição da República (e-doc. 22).

 3.	O recurso foi inadmitido pelos seguintes fundamentos: (i) o recorrente não conseguiu demonstrar que o interesse da parte no provimento deste extraordinário seria capaz de ultrapassar os limites objetivos da lide; (ii) a análise do recurso implicaria no reexame da matéria fático probatória da lide; e (iii) incidência do Tema 339/STF (e-doc. 29).

É o relatório.

Decido.

 4.	O recurso não comporta seguimento.

 5.	Os recorrentes pretendem discutir a legitimidade da operação policial, que culminou na prisão em flagrante, com apreensão de grande quantidade de drogas, realizada em período noturno. Questionam também a veracidade das informações que embasaram o mandado de busca e apreensão.

 6.	De início, relembro que esta Suprema Corte, no julgamento do RE  nº 603.616/RO, Tema nº 280 da sistemática da Repercussão Geral, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, assentou entendimento no sentido de que a busca e apreensão domiciliar, sem mandado judicial, em caso de crime de caráter permanente, é válida e perfeitamente possível de ser realizada, porquanto a situação flagrancial se protrai no tempo, a basear a licitude da busca e provas obtidas por seu intermédio, desde que essas fundadas razões sejam justificadas a posteriori. Confira-se a ementa:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 
3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 
4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 
5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 
6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” 
(RE  nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05/11/2015, p. 10/05/2016; grifos acrescidos).

 7.	Outrossim, como já sedimentado nesta Corte, é lícita a busca pessoal na hipótese de flagrante delito, conquanto justificadas a posteriori as fundadas razões que levaram à sua realização.

 8.	Sobre a questão, posicionei-me nos autos do HC  nº 230.232/MG cujas razões trago, em excerto, à colação:

“7. O instituto processual da busca pessoal está previsto no Código de Processo Penal, ao lado da domiciliar, a partir do art. 240, nos seguintes termos: 

‘Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: 
a) prender criminosos; 
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; 
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; 
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; 
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; 
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; 
g) apreender pessoas vítimas de crimes; 
h) colher qualquer elemento de convicção. 
§ 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. 
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.’ (grifos nossos). 

8. A simples leitura do texto legal remete à prescindibilidade de mandado judicial para a licitude da ação, desde que constatada fundada suspeita que a autorize. Tal suspeita deve estar baseada em fatos concretos, e não apenas em suposições. 
9. Idêntico procedimento há de ser aplicado nos casos de busca veicular, visto que ‘a apreensão de elementos de convicção em automóvel, a teor do artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal, constitui caso de busca pessoal, que, uma vez havendo fundada suspeita da existência de provas, prescinde de prévia autorização judicial’ (HC nº 168.754/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 11/05/2020, p. 22/06/2020; grifos nossos).” 

 9.	Destaco que o julgamento do Tema RG  nº 280, por esta Corte, não fixou requisitos para a demonstração do quanto antecede a diligência, a fim de posteriormente comprovar-se a sua legitimidade. Na mesma linha de raciocínio, aponto recente julgado do eminente Ministro Alexandre de Moraes:

“(...) Na presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência -     diligência investigatória prévia - para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa SUPREMA CORTE no Tema 280 de Repercussão Geral 
Em que pese a boa vontade em defesa dos direitos e garantias fundamentais, o Superior Tribunal de Justiça inovou no exercício de sua função jurisdicional, acrescentando ao inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal um requisito não previsto pelo legislador constituinte originário.
O cenário estabelecido não se revelava apto a legitimar a prestação jurisdicional deferida pelo Tribunal de origem no sentido de fazer executar determinada atividade pública, já que, repise-se, “não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo”(RE 1.165.054/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 9/11/2018), pois, do contrário, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo estaria, evidentemente, desorganizando a implementação de medidas que possuem natureza de políticas públicas.
Ao impor uma específica e determinada obrigação à Administração Pública, não prevista no inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça não observou os preceitos básicos definidos no artigo 2º do texto maior, que consagram a independência e harmonia entre os Poderes e garantem que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009).(...).”
(RE  nº 1.447.374/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 30/08/2023, p. 31/08/2023; grifos nossos).

 10.	Em verdade, esta Suprema Corte somente considerou que, em sendo quebrado direito fundamental pelo ingresso em domicílio, sem mandado judicial, as razões dessa quebra possam e sejam controladas a posteriori pelo Judiciário, pelo óbvio motivo de se tratar de matéria sob reserva de jurisdição. E mais, que essas razões sejam fundadas, para além de uma mera e subjetiva suspeita.

 11.	No caso concreto, a localização das drogas deu-se, segundo o apontado pelo próprio acórdão da origem, quando os Policias Federais, em posse de mandado de busca e apreensão, dirigiram-se ao galpão no qual se encontrava a aeronave, por volta das 20h20min, e avistaram os recorrentes em situação suspeita, com o que realizaram abordagem e a busca no local. Desse modo, tratando-se o tráfico de drogas de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, não há como se entender que faltou justa causa ou fundadas razões para a diligência que resultou no flagrante. Mesmo porque, e como também anotou o acórdão da origem, o ingresso na aeronave, e o acesso aos aparelhos celulares, havidos em desdobramento à busca pessoal, deu-se mediante prévia autorização judicial. Nesse sentido, veja-se trecho do acórdão recorrido:

“Segundo consta dos autos, na data de 19/12/2017, a Policia Federal empreendeu diligência no Aeródromo Mario Eppighaus, em Goiânia/GO, visando apurar denúncia anônima de que possivelmente teria uma aeronave no local, de origem estrangeira, a qual poderia ter envolvimento com organização criminosa responsável por tráfico internacional de drogas. 
A partir da representação da autoridade policial referente ao IPL 692/2017, foi deferida a expedição de mandados de busca e apreensão para o referido Aeródromo, bem como acesso aos dados constantes de aparelhos celulares, mídias e outros aparelhos eletrônicos com capacidade para armazenamento de dados porventura existentes no local da diligência. 
De posse do mandado de busca e apreensão, no dia 19/12/2017, por volta das 20h2Omin, uma equipe policial aguardava nos arredores do galpão no qual se encontrava a aeronave CESSNA, prefixo N401NA, quando percebeu a aproximação de dois homens que abriram o avião e conversavam. 
Segundo o Auto de Prisão em Flagrante, no momento em que tais homens — posteriormente identificados como Jose Luis Rivera e Juan Carlos Rivera — iriam sair do local, foram abordados pelos agentes da Polícia Federal. De imediato, teria sido constatado "um forte odor no interior da aeronave, decorrente de lata de tíner, além estar com algumas luvas em seu interior, o que causou suspeita." A polícia também verificou que uma parte do assoalho do avião estava aberta, sendo que em tal compartimento foram encontrados, inicialmente, 67 kg de drogas. Posteriormente foi encontrado mais entorpecente escondido nas asas do avião, perfazendo o total de 98,8081” (e-doc. 14, p. 8/9). 

 12.	Portanto, a tese de nulidade da abordagem policial em nada se sustenta.

 13.	Ademais, para dissentir do Tribunal de origem quanto aos fundamentos que embasaram o mandado de busca e apreensão seria imprescindível a reanálise do material fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta sede processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. No mesmo sentido, confira-se:

“DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. PECULATO. QUADRILHA. RECEPTAÇÃO. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF.
 1. Por ausência de questão constitucional, o Supremo Tribunal Federal rejeitou preliminar de repercussão geral acerca da controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes - Tema 660).
 2. A parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF.
 3. Agravo interno a que se nega provimento.”
(ARE nº 1.282.034-AgR, Rel. Roberto Barroso, j. 13/10/2020, p. 27/10/2020).

 14.	Por fim, quanto ao art. 93, IX, da CF/88, observo que o acórdão encontra-se devidamente fundamentado, embora tenha havido conclusão em sentido contrário aos interesses dos recorrentes. Nesse ponto, reavivo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI nº 791.292-QO-RG/PE, Tema nº 339 do ementário da Repercussão Geral, concluiu pela seguinte tese: “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas”.

 15.	Ressalto que da leitura do acórdão recorrido, e do acórdão integrativo dos embargos de declaração (e-docs. 14 e 20), não sobram dúvidas acerca das motivações utilizadas na condenação, com enfrentamento das teses defensivas de maneira satisfatória.

 16.	Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Publique-se.

Brasília, 7 de março de 2024.
 
Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator