Tribunal: STF
Processo: RE 1447802
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-07
Data de publicação: 2024-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA DA AGROINDÚSTRIA (CPRB): CONSTITUCIONALIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF: TEMA Nº 1.048 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AGROINDÚSTRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. ART. 22-A DA LEI 8.212/1991. CONSTITUCIONALIDADE. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUSPENSÃO DOS ATOS DE CONSTRIÇÃO. DESCABIMENTO. CDA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. MULTA MORATÓRIA DE 20%. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL PROVIDA E APELO DA EMBARGANTE DESPROVIDO.” (e-doc. 14).



    2. No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a“ do permissivo constitucional, a recorrente alega violado o art. 195, inc. I, al. “b”, da Constituição da República. 



    2.1. Afirma que “a tese ora suscitada não guarda relação com o tema 1.048 que trata da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, como será demonstrado melhor adiante, o leading case distingue-se do presente caso concreto na medida em que a discussão jurídica versa sobre o seguinte tema: trata do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição substitutiva devida pela agroindústria, com fundamento legal no art. 22-A, incisos I, II e §5º, da Lei 8.212/91. Enquanto o tema 1.048 cuida do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição sobre a receita bruta das empresas em geral (CPRB), prevista nos arts. 7º e 8º da lei 12.546/2011” (e-doc. 20, p. 10-11).



    2.2. Argumenta que “o ICMS não deve compor a base de cálculo das contribuições incidentes sobre a receita bruta, pois tais valores não representam receita/faturamento, como bem decidido pelo STF quando do julgamento do Tema 69” (e-doc. 20, p. 15).



    2.3. Pede “seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário para o fim reformar o v. acórdão recorrido, sendo assegurado à Recorrente o direito líquido e certo almejado na Inicial assecuratória, a fim de direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição substitutiva devida pela agroindústria, com fundamento legal no art. 22-A, incisos I, II e §5º, da Lei 8.212/91, art. 195, I, b da CF” (e-doc. 20, p. 16).



    É o relatório.



    Decido.



    3. A decisão recorrida não diverge do entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, no âmbito da sistemática da repercussão geral, ao julgar o RE nº 1.187.264-RG/SP (Tema RG nº 1.048), assim definiu a inteligência jurídica a prevalecer:



    “Tema: 1048 - Inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.



    Tese: É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB.



    EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da República, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos. 



    3. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo. 



    4. As empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos. 



    5. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis. 



    6. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo. 



    7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.048, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB.”



    (RE nº 1.187.264/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 20/05/2021; grifos acrescidos).



    4. Cumpre observar, ainda, que, em acórdãos recentes, a Primeira Turma desta Corte, fazendo referência expressa ao decidido pelo Plenário no RE nº 1.187.264-RG/SP, paradigma do Tema RG nº 1.048, aplicou o entendimento firmado em sede de repercussão geral aos casos envolvendo a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB-Agroindústria: 



    “Ementa: AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGROINDÚSTRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. TEMA 1048 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 



    1. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em dissonância com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, firmada no julgamento RE 1.187.264-RG, Tema 1048 da repercussão geral, de minha relatoria, esta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese: É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB. 



    2. Não obstante o Tema 1048 refira-se à inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, os fundamentos do mencionado precedente paradigma se aplicam à contribuição previdenciária substitutiva devida pela agroindústria, prevista no art. 22-A da Lei 8.212/1991, na redação dada pela Lei 10.256/2001. 



    3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).”



    (ARE nº 1.395.514-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/11/2022, p. 18/11/2022; grifos nossos).



     “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE ASSISTÊNCIA AO TRABALHADOR RURAL – FUNRURAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA DEVIDA PELA AGROINDÚSTRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL: POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 1.048 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.“



    (RE nº 1.395.407-ED/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 22/11/2022, p. 23/11/2022; grifos nossos).



    5. Ainda sobre a possibilidade de extensão do que decidido no RE nº 1.187.264-RG/SP, leading case do Tema RG nº 1.048, à controvérsia sub examine, colaciono excerto de decisão monocrática da lavra do eminente Ministro Dias Toffoli, proferida no ARE nº 1.346.959-ED/PE:



    “(...) Como consta da ementa do acórdão recorrido, transcrito na decisão embargada, discute-se a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição da agroindústria prevista na Lei nº 10.256/01. Na decisão embargada, aduzi não ser aplicável o Tema nº 69, mas sim as orientações decorrentes do julgamento Tema nº 1.048, RE nº 1.187.264/SP, em que sefixou a tese de que “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB”. 



    Esclareço que o fato de, no presente caso, não se discutir a CPRB a que se refere a Lei nº 10.546/11, e sim a contribuição da agroindústria prevista na Lei nº 10.256/01, não impede a decisão embargada. 



    Em primeiro lugar, cumpre registrar que, no caso paradigma do Tema nº 1.048, esteve em jogo não só período no qual podia o contribuinte, facultativamente, aderir ao regime da CPRB, mas também período em que esse regime era de observância obrigatória. A conclusão da Corte foi pela possibilidade de o ICMS ser inserido na base de cálculo da CPRB, independentemente do período. Note-se, a propósito, que foram rejeitados os dois embargos de declaração nos quais se pediu que a tese não fosse aplicada ao período no qual a sujeição ao regime da CPRB era obrigatória (DJe de 30/6/21). 



    Em segundo lugar, é certo que, no julgamento do mérito do Tema nº 1048, muitas vezes se apontou o caráter facultativo da adoção do regime da CPRB com o advento da Lei nº 13.161/15. Contudo, esse não foi o único fundamento utilizado pelo Tribunal Pleno para chegar àquela conclusão. 



    No que se refere ao período no qual o regime da CPRB era de cunho obrigatório, vale mencionar ter o Ministro Alexandre de Moraes, redator do acórdão, aduzido que a referida contribuição foi instituída como “contribuição substitutiva, com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. (...) Trata-se, portanto, de benefício fiscal, que, quando de sua criação, era obrigatório” (grifo nosso).



    Convergindo com essa compreensão, assim me manifestei no julgamento do Tema nº 1.048, assentando a possibilidade de o ICMS ser incluído na base da CPRB no período em que ela era obrigatória, em razão da presença de benefício fiscal em sua estrutura, e afastando a aplicação do Tema nº 69:



    “nos idos de 2011, a MP nº 540/11 [...] previu a CPRB, de modo obrigatório, para empresas de tecnologia da informação (TI) e de tecnologia da informação e comunicação (TIC), bem como para as indústrias moveleiras, de confecções e de artefatos de couro. 



    Conforme a exposição de motivos da citada medida provisória, isso se deu em razão de esses contribuintes estarem enfrentando, após a crise de 2008/2009, ‘maiores dificuldades em retomar seu nível de atividade’. Nesse sentido, a CPRB obrigatória para os referidos sujeitos favorecia a recuperação dos setores e incentivava a “implantação e a modernização de empresas com redução dos custos de produção”. Posteriormente, a MP nº 540/11 foi convertida na Lei nº 12.546/11, ora questionada. 



    Tomando por base as anotações acima, [...] compreendo estar correta a afirmação do Ministro Alexandre de Moraes de que existe, no regime da CPRB, embora ela não se resuma a isso, importante benefício fiscal, o qual não pode ser desconsiderado no enfrentamento da presente questão. 



    E, como disse o Procurador-Geral da República, havendo o benefício fiscal, o legislador optou como base de cálculo para a CPRB o conceito de receita definido na Lei nº 12.973/14, que deu nova redação ao art. 12 do DL nº 1.598/77. O § 5º desse dispositivo preconiza, expressamente, que se incluem na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, o que abarca o ICMS. 



    Nessa toada, excluir esse imposto da base da CPRB importaria novo benefício não previsto pelo legislador, criando-se novo regime híbrido e aviltando-se a proporcionalidade e o equilíbrio sob os quais ele se havia baseado originalmente. Isso contraria o art. 150, § 6º, do texto constitucional.



    Essas considerações já afastam a possibilidade de se aplicar, ao presente caso, por analogia, a tese firmada para o Tema nº 69 da Repercussão Geral, que estipula não compor o ICMS a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, contribuições que estão fundadas apenas no art. 195, I, a, (c/c o art. 149) do texto constitucional e não são, por si sós, benefícios fiscais. 



    (...) Não se alegue que macularia a compreensão acima a eventual majoração de carga tributária total para um determinado contribuinte, em razão de ter sido ele compulsoriamente incluído no regime da CPRB, nos termos das leis anteriores à Lei nº 13.161/15, a qual previu a facultatividade desse regime. Isso porque, reitere-se, a feição genérica e abstrata do regime da CPRB (...) por si só, contempla aquele importante benefício fiscal. Nesse sentido, a exclusão de um contribuinte desse regime que, por razões individuais, se enquadre na referida situação, consistiria em concessão de privilégio odioso”.



    No presente caso, o tributo em discussão é a contribuição da agroindústria prevista na Lei nº 10.256/01. A instituição de tal contribuição sobre a receita bruta, em substituição à contribuição incidente sobre a folha de salários, contém, tal como o caso da CPRB, um benefício fiscal. A respeito do assunto, vale conferir o que disse o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE nº 718.874/RS, DJe de 3/10/17: 



    “Relembro que a Lei 10.256/01 unificou a base das contribuições sobre o setor rural. O tributo foi deslocado da folha de salário para a entrega da produção em relação ao segurado especial, ao produtor rural pessoa física, ao consórcio simplificado de produtores rurais e à agroindústria.



    (...) 



    Quanto às justificações de ordem econômica, o deslocamento da contribuição para as receitas reduz o custo de empregar. Isso estimula a contratação (e a formalização) de empregados. Quanto às justificações de ordem prática, busca-se garantir eficiência arrecadatória e combater a evasão fiscal na zona rural. (...)” (grifo nosso). 



    Possuindo benefício fiscal (embora não se resuma a isso), a contribuição da agroindústria prevista na Lei nº 10.256/01 não se submete ao Tema nº 69, mas sim às orientações decorrentes do Tema nº 1.048. Nessa toada, é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo dessa contribuição, ainda que se considere estar o contribuinte obrigatoriamente sujeito ao regime dessa lei. 



    Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para prestar os esclarecimentos acima. Sem efeitos infringentes “



    (ARE nº 1.346.959-ED/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 07/05/2022, p. 10/05/2022; grifos acrescidos).



    6. Com o mesmo entendimento sobre a controvérsia, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.385.968/AL, de minha relatoria, j. 15/05/2023, p. 16/05/2023; RE nº 1.425.720-ED/SE, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 17/04/2023, p. 19/04/2023; ARE nº 1.428.846/SP, Rel. Min. Rosa Weber, j. 30/03/2023, p. 31/03/2023; RE nº 1.407.627/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 02/03/2023, p. 09/03/2023.



    7. Ante o exposto e apreciado, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerando ter havido condenação ao pagamento de honorários advocatícios pela instância anterior (e-doc. 6, p. 11), majoro seu valor monetário em 10% (dez por cento), a título de honorários recursais, na forma do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites legais.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator