Tribunal: STF
Processo: RE 1505936
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-12
Data de publicação: 2024-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA DAS ATRIBUIÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO. ART. 37, INC. V, CRFB. JULGAMENTO DO ÓRGÃO PLENÁRIO EM CONSONÂNCIA E APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA REMANSOSA DO STF. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 97 DA CRFB. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Plenário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado:



    “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Municipal nº 9.206/2017. Cargos em Comissão. Câmara Legislativa do Município do Salvador. A PROCURADORA GERAL DE JUSTIÇA propôs a presente Ação com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade das expressões ‘Assessor Parlamentar, Secretário Assistente da Câmara Itinerante, Secretário Assistente da Câmara Mirim, Secretário Assistente da Câmara, Programador Visual, Assistente de Coral, Assistente de Cultura, Fotógrafo, Assessor de Comunicação, Assessor do Memorial, Assessor da Câmara Itinerante Assessor da Câmara Mirim Assistente de Gabinete, Coordenador Executivo, Assessor de Informática, Regente, Secretário de Gabinete da Presidência, Assessor Chefe de Informática, Chefe de Gabinete, Assessor de Cultura, Assessor de Rádio e TV, Secretário da Mesa, Secretário de Cerimonial, Secretário de Comunicação, Assistente Militar, Assessor Técnico Diretoria / Controladoria, Assessor Chefe do Memorial’, insertas no Anexo I – D: Relação de cargos em comissão da Lei Municipal nº 9.206/2017 e art. 2º, parágrafo único e art. 3º, §2º, do Decreto Legislativo nº 811/1996, do Município de Salvador, aduzindo, para tanto, que o referido ato normativo afronta a proporcionalidade entre o quantitativo de cargos em comissão com os de provimento efetivo e à obrigatoriedade do concurso público para o provimento dos cargos, em infração aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, previstos nos arts. 13 e 14 da CE, e 37 da CF/88. Preliminar de suspensão da ação em face da Repercussão Geral reconhecida ao RE nº 719.870 (Tema 670) e pela ADO nº 44 afastada. Rejeita-se também a preliminar de inadequação da via eleita, uma vez a competência para o julgamento de ação direta que impugna lei ou ato normativo estadual em face de uma norma da Constituição Estadual que ‘repete’ norma da Constituição Federal é do Tribunal de Justiça Estadual, sendo o parâmetro do controle a norma (repetida) da Constituição do Estado. Mérito. A Lei Municipal nº 9.206/2017 em conjunto com o Decreto Legislativo nº 811/96, dispõem sobre a restruturação do Plano de Cargos, Vencimentos e Carreira dos Servidores da Câmara Municipal de Salvador, com previsão dos referidos cargos em comissão. A regra para o provimento de cargos efetivos no serviço público é o concurso público de provas ou de provas e títulos, sendo a criação e o provimento de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, exceção à regra, devendo estarem presentes os pressupostos constitucionais autorizadores de sua criação, ou seja, devem ser direcionados às atividades de direção, chefia ou assessoramento, não se podendo compreender nesse espectro atividades meramente burocráticas, operacionais ou técnicas e que, ainda, exista um vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado, o que legitima o regime de livre nomeação e exoneração. De fato, somente com a descrição das atribuições dos cargos comissionados na própria lei que os institui que é possível verificar o atendimento do art. 37, inciso V, da CF/88, norma repetidas nos arts. 13 e 14 da Constituição Estadual da Bahia. Em análise dos autos, verifica-se a inconstitucionalidade da criação de cargos em comissão pela Lei nº 9206/2017, art. 13, Anexo I – D: Relação de cargos em comissão e Anexo II – C: Descrição de Perfis de Cargos em Comissão (ID nº 1505448, pag. 05/06 e 232 e seguintes), do Município de Salvador, ao fundamento de que as atribuições de tais cargos não correspondem a atividades de chefia, direção ou assessoramento, pois possuem atribuições de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional. Portanto não pode subsistir, cuidando-se de funções que devem ser exercidas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo, mediante prévia e regular aprovação e nomeação em concurso público. No entanto, excepciona-se os cargos de Assessor Parlamentar e Chefe de Gabinete, tendo em vista que possuem atribuições típicas de assessoramento, enquadrando-se perfeitamente aos pressupostos constitucionais. Por outro lado, a quantidade de cargos comissionados criados pela Lei nº 9.206/2017 no âmbito da Câmara Municipal de Salvador mostra-se excessiva e não atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Faz-se necessário que o número de cargos em comissão guarde estrita proporcionalidade com a necessidade que visa suprir, bem como com o número de cargos de provimento efetivo nos quadros. Nas hipóteses em que o interesse público é ignorado ou contrariado, objetivando a norma apenas assegurar interesses pessoais ou partidários, há de reconhecer sua incompatibilidade com o texto constitucional. Considerando os dados colhidos no site do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia (ID nº 1505535), verifica-se que no universo de 1146 (mil cento e quarenta e seis) servidores, apenas 188 (cento e oitenta e oito) são efetivos e os outros 958 (novecentos e cinquenta e oito) são comissionados. Em termos percentuais, são 83,5% vagas preenchidas por cargos em comissão e apenas 16,5% preenchidas por cargos efetivos. Parecer da Procuradoria de Justiça no sentido de acolhimento da presente ação. Portanto, conclui-se pela inconstitucionalidade material e parcial do Anexo I – D: Relação de cargos em comissão, da Lei 9.206/2017 e art. 2º, parágrafo único e art. 3º, §2º, do Decreto Legislativo nº 811/1996, do Município de Salvador, com exceção dos cargos de Assessor Parlamentar e Chefe de Gabinete, por violação ao art. 13, caput e art. 14, §1º, da Constituição do Estado da Bahia, pois suas atribuições não dizem respeito a chefia, assessoramento e direção, possuindo caráter eminentemente técnico e burocrático a exigir o provimento mediante a adoção de concurso público, além de haver um quantitativo cargos em comissão excessivamente desproporcional em relação aos cargos efetivos do quadro funcional. Por questão de razoabilidade, modula-se seus efeitos, com eficácia ex nunc, concedendo um prazo de 12 (doze) meses para reorganização do quadro funcional da Câmara Municipal de Salvador, tempo razoável para promoção de um certame para prover os cargos de acordo com a Constituição Estadual e Federal. O prazo acima estipulado começará a fluir a partir do julgamento desta ação. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.” (e-doc. 7; destaques acrescidos). 



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a Câmara Municipal de Salvador assevera o não cumprimento do art. 97 da Constituição da República quanto aos cargos para cuja declaração de inconstitucionalidade não foi atingida a maioria absoluta, uma vez que, nesta hipótese, obtidos apenas 23 votos do 63 desembargadores titulares. Requer, no tocante aos cargos comissionados aos quais não atingida a maioria para o decreto de inconstitucionalidade, a cassação do acórdão recorrido (e-doc. 20).



    3. Apresentadas as contrarrazões (e-doc. 24).



    É o relatório. 



    Decido. 



    4. O caso se refere à ação direta de inconstitucionalidade movida pelo Ministério Público da Bahia contra a Lei nº 9.206, de 2017, da Capital de Salvador, que altera o Decreto legislativo municipal nº 811, de 1996, em reformulação do quadro de servidores da Câmara Municipal. 



    5. No acórdão recorrido, encontro a informação de que foram criados 26 cargos comissionados, para o preenchimento de, ao menos, 529 vagas. Ainda, consta dado sobre a prodigalidade municipal quanto à criação de cargos comissionados, que correspondem a atuais 83,5% das vagas preenchidas no Município. 



    6. Não obstante, a insurgência trazida pelo Poder Legislativo municipal tem foco na validade da decisão porquanto atingia a maioria somente em relação à constitucionalidade dos cargos de “assessor parlamentar” e “assessor chefe de gabinete”. Logo, parte significativa do Órgão Colegiado — 28 votos — também não teria declarado a inconstitucionalidade dos cargos de “assessor de rádio e TV”, “regente”, “fotógrafo” e “assistente de coral”. Daí, o alegado descumprimento da cláusula constitucional do full bench, contido no art. 97 da CRFB.



    7. Apesar do argumentado, não possui razão a recorrente. 



    8. Considerando que o julgamento discutido ocorreu no ano de 2020, é bem de ver que o Supremo Tribunal Federal possuía, àquele tempo, jurisprudência pacífica, inclusive, fixada em Repercussão Geral, quanto à impossibilidade de criação de cargos comissionados fora das hipóteses do art. 37, inc. V, da Constituição da República, isto é, para cargos cuja atribuição pressuponha a atuação sob direção, chefia ou assessoramento. 



    9. Cabe destacar, em primeiro lugar, o que fixado no Tema nº 1.010 do rol da Repercussão Geral:



    “EMENTA Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 



    1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 



    2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 



    3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 



    4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.”



    (RE nº 1.041.210-RG/SP, Tema RG nº 1.010, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 27/09/2018, p. 22/05/2019; destaques acrescidos).



    10. Como se nota, não são poucos os cargos previstos na lei objurgada que destoam, em muito, da previsão constitucional, notadamente os cargos de “assistente de coral”, “fotógrafo”, “regente”, “programador visual”, entre outros. 



    11. Não o bastante, este Pretório Excelso também já assentou que o reconhecimento da inconstitucionalidade não demanda a motivação de cada um dos cargos criados, sendo o suficiente uma fundamentação global acerca da razoabilidade e da proporcionalidade dos cargos criados, tal qual se verifica na hipótese analisada:



    “EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PROPOSTA PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICO, DE PROVIMENTO EM COMISSÃO, POR LEI MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE QUE OS CARGOS NÃO SE DESTINAM ÀS FUNÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. IMPERIOSIDADE DE ANÁLISE DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS, DESCRITAS NA LEI. DESNECESSIDADE DE QUE O TRIBUNAL SE MANIFESTE SOBRE CADA CARGO, INDIVIDUALMENTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



    1. A Constituição Federal estabelece, na parte final do inciso V do art. 37, que os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. 



    2. Eventualmente, as leis que criam cargos em comissão conferem-lhes denominações que remetem às referidas funções, mas a descrição das atribuições revela tratar-se de atividades técnicas ou burocráticas. 



    3. Para concluírem se ocorre, ou não, esta inconstitucional burla ao concurso público, os Tribunais devem analisar a descrição das atribuições dos cargos, constante na norma.



    4. Por outro lado, o Tribunal não está obrigado, na fundamentação do julgamento, a se pronunciar sobre cada cargo, individualmente. 



    5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, em maior extensão, para que os autos retornem ao Tribunal de origem, para rejulgamento dos Embargos de Declaração, à luz das diretrizes fixadas neste precedente. Tema 670, fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘I - No julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta para questionar a validade de leis que criam cargos em comissão, ao fundamento de que não se destinam a funções de direção, chefia e assessoramento, o Tribunal deve analisar as atribuições previstas para os cargos; II - Na fundamentação do julgamento, o Tribunal não está obrigado se pronunciar sobre a constitucionalidade de cada cargo criado, individualmente’.”



    (RE nº 719.870-RG/MG, Tema RG nº 670, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ Ac. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 13/10/2020, p. 28/10/2020; destaque acrescido). 



    12. Igualmente, encontra-se no caso a desproporção no número de casos, tal salientou o voto vencedor, do e. Ministro Alexandre de Moraes, in litteris:



    “Assim, peço vênia para divergir do ilustre Relator, pois, além da necessidade de se pronunciar sobre a razoabilidade quanto à criação dos cargos em comissão - mais especificamente, a proporção entre o número de cargos e a população do Município - o Tribunal também deve avaliar a constitucionalidade dos cargos a partir do exame de suas atribuições.”



    13. Neste cenário, volto à questão efetivamente devolvida no reclamo excepcional, atinente ao cumprimento da cláusula de reserva de plenário pelo TJBA. 



    14. Considerando que a maioria prevalecente — ainda que não absoluta — manifestou-se em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte — aliás, consolidada antes mesmo dos precedentes vinculantes citados —, é certo que despiciendo o cumprimento do art. 97 da Constituição Republicana, não havendo que se falar em nulidade do acórdão vergastado, como proferido. 



    15. Nessa linha de intelecção, confira-se:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO DO STF. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO. LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS. 



    1. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 



    2. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. 



    3. Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do §1º do artigo 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais.”



    (ARE nº 914.045-RG/MG, tema RG nº 856, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 15/10/2015, p. 19/11/2015; destaque acrescido).



    16. Logo, é certo que o acórdão recorrido, quanto à observância do art. 97 da Constituição da República, não destoa da jurisprudência desta Suprema Corte. 



    17. Para a espécie, inclusive, é válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).  



    18. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Sem a fixação à verba honorária sucumbencial. 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de agosto de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator