Tribunal: STF
Processo: ARE 1428003
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-28
Data de publicação: 2024-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMORA NA DEMARCAÇÃO DA TERRA INDÍGENA CHAPADA DO A. DANO MORAL COLETIVO NÃO RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS PROBATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAR, EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA, O SUPREMO TRIBUNAL COMO INSTÂNCIA DE REEXAME DE PROVAS E DE NOVA INSTRUÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO DESPROVIDO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Segunda Região:



    “APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMARCAÇÃO DE TERRA INDÍGENA. POLÍTICAS PÚBLICAS. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. CONTROLE JUDICIAL. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DE PODERES. INEXISTÊNCIA. RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Remessa necessária e apelação contra sentença que julga procedente em parte o pedido para condenar solidariamente o ente federativo e a fundação, ora demandadas, dentro de suas respectivas atribuições, na obrigação de fazer, consistente na constituição do Grupo Técnico para dar início ao procedimento de demarcação das terras indígenas. Cinge-se a controvérsia em definir se houve omissão do poder público quanto à demarcação das terras indígenas, bem como se a hipótese dos autos possibilita a indenização por danos morais coletivos. 2. O Supremo Tribunal Federal – STF foi instado a se manifestar, no Recurso Extraordinário 1.017.365 (Tema 1031 do STF), com repercussão geral reconhecida, sobre a definição do estatuto jurídico constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena à luz das regras dispostas no artigo 231 do texto constitucional. Em 6.5.2020, o Ministro Relator Edson Fachin determinou a suspensão nacional ‘dos processos judiciais, notadamente ações possessórias, anulatórias de processos administrativos de demarcação, bem como os recursos vinculados a essas ações, sem prejuízo dos direitos territoriais dos povos indígenas’. 3. Extrai-se, assim, que a decisão exarada pelo STF não teve a pretensão de paralisar os procedimentos administrativos demarcatórios, os quais visam exatamente assegurar os direitos territoriais dos povos indígenas, mas sim daqueles processos que objetivam a sua anulação. Tal conclusão encontra-se em harmonia com o trecho final da determinação de suspensão pelo STF, segundo a qual a suspensão ocorrerá ‘sem prejuízo dos direitos territoriais dos povos indígenas’. Logo, a Corte Constitucional objetiva a proteção dos direitos das comunidades indígenas, consubstanciada na tutela de seus direitos territoriais, na medida em que a suspensão das ações possessórias ajuizadas em face das comunidades e das ações anulatórias de processos administrativos demarcatórios possui como finalidade a garantia de que esses direitos não sejam violados. 4. O debate nos autos se limita a analisar o cumprimento do prazo legal estabelecido para a realização da demarcação das terras indígenas pelas autoridades públicas. Dessa forma, inexiste correlação da presente demanda com a tese a ser definida no Tema 1.031 no STF. 5. O art. 215, §1º c/c o caput art. 231 da Constituição Federal de 1988 conferiu proteção às manifestações da cultura indígena, reconhecendo ao grupo indígena sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições. Além disso, a carta constitucional também estabeleceu que caberia a União demarcar, proteger e fazer respeitar todos os bens relativos aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente são ocupadas pelos povos indígenas. 6. Sobre o art. 231, caput e §1º da Constituição Federal, esta Corte Regional já decidiu que os direitos sobre as terras que os índios tradicionalmente ocupam, após demarcação feita pela União, são reconhecidos por haver procedimento administrativo de demarcação ornado de natureza declaratória, e não constitutiva, tratando-se um ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente, a teor do que já definiu o Supremo Tribunal Federal (STF, Pleno, Pet 3388, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJe 25.09.2009). Portanto, o direito originário das terras tradicionalmente ocupadas pelo grupo indígena independe de titularização ou reconhecimento formal. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0002440-38.2016.4.02.5004, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 13.11.2019. 7. Os artigos 13 e 14 da Convenção OIT nº 169, de 7.6.89 dispõem que as autoridades públicas deverão respeitar a importância especial referentes às culturas e aos valores espirituais dos povos indígenas, assim como a sua relação com as terras ou territórios, inclusive os aspectos coletivos dessa relação, devendo-se reconhecer a estes os direitos de propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam, mediante adoção de medidas para salvaguardá-los. 8. A demarcação das terras indígenas se consubstancia em procedimento administrativo importante para delimitar a área originariamente ocupada pelos mesmos. Tal demarcação encontra previsão na Lei nº 6.001/73, bem como pelo Decreto nº 1775 de 08.01.1996, os quais preconizam que o procedimento que deverá ser adotado pelo Poder Público, sendo da FUNAI a atribuição de iniciar, orientar e executar a demarcação dessas terras, compreendendo, assim, a identificação e delimitação, a demarcação física, a homologação e os registros de terras indígenas. 9. O Decreto nº 1775/96 apresenta os critérios utilizados para se identificar e delimitar uma terra indígena, os quais deverão ser realizados por um Grupo Técnico Especializado, o qual será coordenado por antropólogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação para a elaboração do relatório circunstanciado de identificação e delimitação da área estudada. 10. O art. 67 da ADCT determina que a União deverá concluir a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da promulgação da Constituição. O referido prazo quinquenal também se encontra no art. 65 Estatuto do índio (Lei nº 6.001/73). Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal – STF já definiu que o prazo de que trata o art. 67 do ADCT não é peremptório, de modo que se deve analisar a complexidade do caso concreto, já que os procedimentos de demarcação são dotados de substancial complexidade. Precedente: STF, Tribunal Pleno, MS 24566, DJE 28.5.2004. 11. Embora o prazo não seja considerado peremptório, tal questão não afasta a intervenção do órgão jurisdicional quando identificada a omissão do poder público ou a excessiva demora para a realização de tais procedimentos, tendo em vista que o art. 5º, LXXVIII da CF/88 assegura a todos, seja no âmbito judicial ou administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 12. O Superior Tribunal de Justiça – STJ possui jurisprudência no sentido de que se revela cabível a intervenção do Poder Judiciário na circunstância de excessiva demora na execução dos trabalhos voltados à demarcação de terra indígena. Precedentes: STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp 1922532, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 14.9.2021. 13. Malgrado a demarcação de terras indígenas seja precedida de processo administrativo de alta complexidade e que as autoridades responsáveis pela sua consecução não estejam estritamente vinculadas aos prazos definidos na ordem jurídica, não se pode admitir que o excesso de tempo para a conclusão de tais atribuições acabe por restringir o direito constitucional que se busca garantir. Precedentes: STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp 1524045, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 27.8.2020; STJ, 1ª Turma, REsp 1114012, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJE 10.11.2009. 14. As hipóteses de controle judicial no campo de matérias afetas às políticas públicas são excepcionais. Na hipótese de omissão dos demais poderes na implementação de direitos fundamentais, não pode o referido órgão se abster de exigir o cumprimento das normas constitucionais. Não há que se falar em violação ao princípio da separação de poderes, eis que o Poder Judiciário, em tais circunstâncias, atua dentro dos limites de suas atribuições constitucionalmente estabelecidas. 15. O posicionamento do STF é firme no sentido de que é possível a intervenção excepcional do Judiciário na implantação de políticas públicas direcionadas à concretização de direitos fundamentais, levando em consideração as circunstâncias fáticas. Precedente: STF, 1ª Turma, RE 1.250.595/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 29.5.2020. Neste TRF2: 5ª Turma Especializada, AC 5005352- 09.2019.4.02.5103, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 27.4.2021. 16. Cabe ao Judiciário determinar a efetivação da norma constitucional pelo Estado, dentro de sua viabilidade financeira e desde que este se encontre omisso, não se mostrando razoável que a Administração se omita ou preste um serviço deficiente, invocando, genericamente, a utilização do argumento da ‘reserva do possível’. Precedente: TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 00100122020174025001, Rel. Juiz Fed. Conv. FLÁVIO OLIVERIA LUCAS, DJE 18.2.2021. 17. A sentença proferida não viola os arts. 20 e 22 da LINDB, haja vista que foram observados os seus parâmetros, com a devida motivação quanto à necessidade e à adequação da medida imposta, assim como os efeitos práticos e as respectivas consequências e obstáculos do gestor. 18. Configurada a omissão do poder público na efetivação do direito territorial dos povos indígenas. O território da comunidade indígena encontra-se em processo de demarcação há mais de sete anos, sem que a fundação demandada tenha apresentado motivo relevante que justifique a excessiva demora. 19. Não foi laborado o Grupo Técnico para a realização dos estudos na área tradicionalmente ocupada pelos índios. Ademais, há possibilidade de que seja instalada empresa na mesma região, o que poderia aumentar a probabilidade de ocorrência de conflitos fundiários no futuro. 20. De acordo com a jurisprudência do STJ, não se pode banalizar o instituto do dano moral coletivo, tendo em vista que o mesmo só se configurará quando houver grave ofensa à moralidade pública, objetivamente considerada, causando lesão a valores fundamentais da sociedade e transbordando da tolerabilidade, de modo que a violação aos interesses transindividuais deve ocorrer de maneira inescusável e injusta, percebida dentro de uma apreciação predominantemente objetiva, o que não ocorreu no caso sob exame Precedente: STJ, Corte Especial, EREsp 1342846, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJE 3.8.2021. 21. Incabível a majoração de verba honorária sucumbencial, na forma do artigo 85, § 11, do CPC, quando ausente a sua fixação, desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017). 22. Remessa necessária e apelações não providas” (fls. 10-12, e-doc. 195).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. V do art. 5º e o art. 231 da Constituição da República.



    Argumenta que “o acórdão recorrido deixou de reconhecer a ocorrência do dano moral coletivo diante da omissão do Poder Público na demarcação das terras indígenas ‘Chapada do A’, localizadas no Município de Anchieta/ES, negou vigência ao art. 5º, inciso V da Constituição Federal em interpretação conjunta com o art. 231 da Magna Carta” (fl. 18, e-doc. 240).



    Pede seja “admitido o presente Recurso Extraordinário, seja o mesmo julgado procedente, para reformar o acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, a fim de que a parte recorrida seja condenada ao pagamento da indenização pelo dano moral coletivo praticado em detrimento da comunidade indígena tratada nos autos” (fl. 19, e-doc. 240).



    3. O Vice-Presidente do Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário pela ausência de ofensa constitucional direta e pela incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal (e-doc. 289).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante assevera “despicienda a incursão no caderno processual dos autos, já que nem mesmo os recorridos negam a omissão do Poder Público na demarcação das terras indígenas objeto da presente demanda. Assim, basta que essa Egrégia Corte Suprema reconheça que o dano moral coletivo (...) exsurge da própria omissão ilícita estatal, conforme a melhor interpretação jurídica da matéria” (fl. 14, e-doc. 302).



    Menciona ser “necessária tão-somente a análise dos dispositivos normativos atinentes à hipótese, bem como a análise da decisão recorrida, não se fazendo necessário nenhum tipo de valoração das provas existentes nos autos. Assim, restam superadas todas as possíveis alegações no sentido do não conhecimento do Recurso que ora se interpõe, sendo ainda julgada de forma distinta e divergente pelos demais Tribunais Pátrios” (fl. 15, e-doc. 302).



    Pede “reconsideração/retratação da decisão monocrática ou, se assim não entender, sejam remetidos os autos ao E. STF e, por consequência, dado provimento ao presente agravo, requerendo o seu regular processamento em consonância com o disposto nos arts. 1.021, 1.042 c/c 932, III, ambos do NCPC (2015) e arts. 44, §2º, 201, III, ‘a’, e 223 e 224-K do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, bem como, ao final, o seu recebimento e remessa ao órgão ad quem” (fl. 22, e-doc. 302).



    5. Em 13.4.2023, foi determinada vista à Procuradoria-Geral da República, que opinou pelo desprovimento do presente recurso extraordinário com agravo:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, V, E 231 DA CF/88. PRETENSÃO DE REVERSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NO PONTO EM QUE NÃO RECONHECEU O DANO MORAL COLETIVO. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE DO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA - SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO” (fl. 1, e-doc. 346).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    6. Tem-se, na espécie, ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal contra a Fundação Nacional dos Povos Indígenas - FUNAI e a União, com o objetivo de “compelir o Poder Público a dar o devido andamento ao processo de identificação e delimitação de território em favor da comunidade indígena Tupiniquim de Chapada do A, Município de Anchieta/ES, diante da injustificável recusa da Fundação em constituir Grupo Técnico para o estudo da área reivindicada, visto que a mesma alega que os elementos constituídos até o presente momento não são suficientemente consistentes para motivar a constituição de Grupo Técnico (GT) e alega, também, a insuficiência de profissionais lotados na FUNAI” (e-doc. 2).



    Narra-se na inicial da ação que “a Comunidade Indígena de Chapada do A enviou à FUNAI, em 03.01.2011, a reivindicação de demarcação do seu território, informando o seu autorreconhecimento de comunidade indígena, fl. 08. Dessa forma, o território da comunidade encontra-se em processo de demarcação há mais de quatro anos”. 



    Pediu fosse determinado “à FUNAI e à UNIÃO a constituição do Grupo Técnico para dar início ao procedimento de demarcação das terras indígenas do Chapada do A no município de Anchieta/ES, bem como a integral conclusão de todas as etapas do referido procedimento administrativo”.



    Pleiteou, ainda, “a condenação das rés em obrigação de dar, consistente no pagamento de indenização a título de danos morais coletivos, em valor não inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), revertendo-se o montante em investimentos de políticas públicas destinadas à etnia Tupiniquim na Chapada do A, no Município de Anchieta/ES”.



    7. Em primeira instância, os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, somente para “condenar solidariamente a FUNAI e a UNIÃO, dentro de suas respectivas atribuições, em obrigação de fazer, consistente na constituição do Grupo Técnico para dar início ao procedimento de demarcação das terras indígenas da ‘Chapada do A’, localizadas no Município de Anchieta/ES, bem como a integral conclusão de todas as etapas do Procedimento Administrativo 1.17.000.000734/2013-69 (ICP nº1.17.000.001183/2012-70), nos termos da Lei nº 6.001/73 e do Decreto nº 1775/96, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, a contar do trânsito em julgado desta decisão, sob pena de multa mensal no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), a ser revertida para a(s) comunidade(s) indígenas dos índios Tupiniquins da região questionada nos autos, salvo se devidamente justificada, na fase de execução, eventual atraso no cumprimento da obrigação”.



    As apelações do autor e dos réus foram desprovidas pelo Tribunal de origem, nos seguintes termos:



    “Cinge-se a controvérsia em definir se houve omissão do poder público quanto à demarcação das terras indígenas, bem como se a hipótese dos autos possibilita a indenização por danos morais coletivos.



    (...) Diante do exposto, verifica-se que, no caso, a omissão do poder público para implementação do direito territorial dos povos indígenas, já que, em 3.1.2011, a Comunidade Indígena de Chapada do A encaminhou junto à FUNAI a reivindicação de demarcação do seu território, informando o seu autorreconhecimento de comunidade indígena.



    Na hipótese em apreço, o território da comunidade encontra-se em processo de demarcação há mais de sete anos, tendo a FUNAI alegado, em diversas ocasiões, a insuficiência de servidores e a prioridade de antigas reivindicações, não tendo elaborado o Grupo Técnico com vistas a efetuar os estudos na área tradicionalmente ocupada pelos índios Tupiniquins da Chapada do A em Anchieta/ES.



    Além disso, há possibilidade de que seja instalada empresa na mesma região, o que poderia aumentar a probabilidade de ocorrência de conflitos fundiários no futuro.



    Sobre a ocorrência de dano moral coletivo, o STJ assentou que não se pode banalizar a sua configuração, tendo em vista que o mesmo só ocorrerá quando houver grave ofensa à moralidade pública, objetivamente considerada, causando lesão a valores fundamentais da sociedade, além daquilo que se considerada tolerável, de modo que a violação aos interesses transindividuais deve ocorrer de maneira inescusável e injusta, percebida dentro de uma apreciação predominantemente objetiva, o que não ocorreu no caso sob exame. (...)



    Dessa forma, o pedido formulado pelo órgão ministerial em seu parecer se encontra prejudicado” (fls. 1-9, e-doc. 195, grifos nossos).



    8. No recurso extraordinário, o Ministério Público Federal sustenta que “a omissão do Poder Público na demarcação das terras indígenas viola o patrimônio imaterial da comunidade indígena, causando-lhe dano moral coletivo, na medida em que não lhe é possível manter suas relações religiosas, produzir e se desenvolver nas terras que tradicionalmente ocupam”.



    Pelos documentos havidos no processo, é incontroversa a demora do poder público na realização do procedimento de demarcação da Terra Indígena Chapada do A, o que conduziu à procedência parcial da ação. 



    Deve ser anotado que, mesmo sendo o presente recurso do Ministério Público, em manifestação neste Supremo Tribunal sobre o recurso interposto, a conclusão exposta pela instituição é no sentido do desprovimento do presente recurso, como antes anotado. O argumento é a impossibilidade de revolvimento de fatos e provas para alteração do resultado judicial: Procuradoria-Geral da República:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, V, E 231 DA CF/88. PRETENSÃO DE REVERSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NO PONTO EM QUE NÃO RECONHECEU O DANO MORAL COLETIVO. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE DO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA - SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO...”



    9. Na presente instância recursal - como exposto pelo Ministério Público, o que se põe é se a questão debatida na espécie poderia ser reexaminada sem incursão necessária e prévia ao acervo probatório, o que é vedado nesta sede extraordinária. Para tanto, a única questão posta é se a reconhecida e grave omissão estatal seria elemento suficiente a configurar a incidência de dano moral coletivo ao povo indígena da etnia Tupiniquim que tradicionalmente ocupa a Chapada do A em Anchieta/ES e que teve delonga excessiva na demarcação de sua terra.



    A tese do Ministério Público Federal Regional afirma que “a ocorrência do dano moral coletivo, independe da prova do prejuízo objetivamente sofrido”, pelo que “o dano moral coletivo, no caso dos autos, exsurge da própria omissão ilícita estatal”.



    10. Conforme constante no art. 231 da Constituição da República, “são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.



    É dever constitucionalmente estabelecido ao poder público realizar a demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas, o que deve ser feito com observância aos princípios que regem a Administração Pública, especialmente o da eficiência.



    Nesse sentido, estabeleceu-se o prazo de cinco anos para a realização do processo de demarcação de terras indígenas, nos termos do art. 66 da Lei n. 6.001/1973.



    Na espécie, passaram-se mais de sete anos entre a reivindicação da Chapada do A pelo Povo Tupiniquim sem que houvesse sequer a criação de grupo de trabalho para a demarcação da terra indígena, pelo que caracterizada a omissão do poder público em dar cumprimento à norma constitucional posta no art. 231.



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.017.365, Relator o Ministro Edson Fachin (Tema n. 1031/RG), este Supremo Tribunal fixou tese no sentido de que “a posse tradicional indígena é distinta da posse civil, consistindo na ocupação das terras habitadas em caráter permanente pelos indígenas, nas utilizadas para suas atividades produtivas, nas imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e nas necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, nos termos do § 1º do artigo 231 do texto constitucional”.



    A garantia da terra tradicionalmente ocupada pelas comunidades indígenas, nos termos constitucionalmente postos, se manifesta como exercício da dignidade dessas comunidades em sua dimensão étnica.



    Ao discorrer sobre o conceito de dignidade, anotei:



    “A dignidade distingue-se de outros elementos conceituais de que se compõe o Direito, até porque esse traz em si a ideia da relação e toda relação impõe o sentido do partilhamento, conjugação e limitação. Diversamente disso, contudo, a dignidade não é partida, partilhada ou compartilhada em seu conceito e em sua experimentação. Ela não é como a igualdade, como o conhecimento racionalmente apreendido e trabalhado. Mostra-se no olhar que o homem volta a si mesmo, no trato que a si confere e no cuidado que ao outro despende. A dignidade mostra-se numa postura na vida e numa postura na convivência. Por isso a referência comum, hoje, à dignidade na morte, no processo a que a ela conduz e no procedimento que se adota perante o sofrimento que pode precedê-la. E se diz mesmo que a vida é justa, ou injusta, quando trata de tal ou qual forma alguém, sujeito a experiências que não são consideradas compatíveis com o que suporta com dignidade o homem.



    (...)



    O que é uma dignidade não tem valoração e figura, assim, valor absoluto. Pela sua condição sobrepõe à mensuração, não se dá a ser meio, porque não é substituível, dispondo de uma qualidade intrínseca que o faz sobrepor-se a qualquer medida ou critério de fixação de preço.



    O preço é possível ao que é meio porque lhe é exterior e relaciona-se com a forma do que é apreçado; a dignidade é impossível de ser avaliada, medida e apreçada porque é fim, e contém-se no interior do elemento sobre o qual se expressa; relaciona-se ela como a essência do que é considerado, por isso não se oferece à medida convertida ou configurada como preço” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Exclusão Social. In : Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. V. 2, n. 2, 2001).



    A dignidade, em sua dimensão étnica, representa a possibilidade de qualquer grupo étnico se desenvolver em sua cultura, tradição, ancestralidade e costumes. E, no caso indígena, relaciona-se a terra com a própria identidade étnica.



    Berta Ribeiro, por exemplo, realça que ”a terra é para uma tribo indígena o meio básico de produção. Em segundo lugar, o território tribal é o sustentáculo da identidade étnica (...). Em função disso, o território tribal abrange não só a terra necessária para as atividades agrícolas, de caça, pesca e coleta designada geralmente área de perambulação do grupo - , como também os locais das antigas aldeias com os respectivos cemitérios, os lugares sagrados ou míticos assinalados, em alguns casos, com inscrições rupestres ou acidentes geográficos, que simbolizam os locais de origem de seus ancestrais” (RIBEIRO, Berta Gleizer. O índio na cultura brasileira. Rio de Janeiro: Fundação Darcy Ribeiro, 2013).



    11. A omissão do poder público na demarcação de terra indígena reconhecida na presente ação (tanto que o pedido foi julgado, no ponto, procedente) pode (e deve) ter importado em dano ao povo indígena que o reivindica, notadamente pelo prejuízo causado ao exercício de suas atividades étnicas, culturais e laborais. Entretanto, não foi ele reconhecido pelas instâncias judiciais antecedentes, o que impede a atuação deste Supremo Tribunal.



    Não parece prevalecer dúvida que a apuração do dano há de ser feita nas instâncias judiciais competentes para a produção e análise das provas, que têm a atribuição de apurar os prejuízos concretos (in re ipsa), especialmente considerando “[a] dificuldade de provar ofensa ao sentimento coletivo”.



    A configuração da omissão ilícita, portanto, não afasta a necessidade de comprovação da natureza e extensão do dano moral coletivo, o que não foi sequer reconhecido na espécie, não podendo este Supremo Tribunal se substituir à instância competente para aquele desempenho de aferição das provas e do que delas se extrai para a consequência que se pleiteia.



    Seja realçado, ainda uma vez, que, no caso, foi reconhecida a omissão ilícita do ente estatal e determinada a adoção de providências para sanear o ilícito. O que não foi apurado nem reconhecido foi o dano moral coletivo, a impedir a atuação recursal deste Supremo Tribunal sem reexame de fatos e provas, o que esbarra no impedimento da Súmula n. 279 desta Casa.



    Por isso, não há como prover o pleito formulado pelo Ministério Público, não se podendo deixar de anotar que o reconhecimento do direito à demarcação da Terra do Povo Indígena Tupiniquim, que ocupa tradicionalmente a Chapada do A em Anchieta/ES, pode gerar, até mesmo administrativamente, o direito de ser indenizado pela União, ente responsável pela demarcação da terra indígena, em razão do dano moral coletivo que se comprova na instância própria.



    12. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, recomendando seja o pleito - na parte em que tido como procedente o pedido - imediatamente cumprido para que se possa ter - se ainda não foi providenciado - a demarcação da terra do Povo Indígena Tupiniquim que ocupa tradicionalmente a Chapada do A em Anchieta/ES, superando-se a ilícita omissão estatal quanto à demarcação daquela terra.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora