Tribunal: STF
Processo: RE 1501077
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-13
Data de publicação: 2024-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
1DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPETRAÇÃO DO WRIT RECONHECIDA PELO JUÍZO SINGULAR – INOCORRÊNCIA - PEDIDO DE CARÁTER PREVENTIVO QUE NÃO SE SUBMETE A PRAZO DECADENCIAL – INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 23 DA LEI Nº 12.016/2009 - PRECEDENTES - SENTENÇA CASSADA – CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO (ARTIGO 1.013, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL) - ENERGIA ELÉTRICA – SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC - TEMA 745) – MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO – OBSERVÂNCIA DO PRECEDENTE VINCULANTE APENAS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024 – RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO NA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO DO APELO EXTRAORDINÁRIO (05 DE FEVEREIRO DE 2021) – MANDAMUS IMPETRADO POSTERIORMENTE – INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA PELO PRETÓRIO EXCELSO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (eDOC 85, p. 1-2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 93, IX; e 155, § 2º, III, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se o direito de a parte recorrente pagar o ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica na alíquota geral de 18% prevista na legislação estadual (Lei 11.580/96 e RICMS/PR), afastando-se, consequentemente, a aplicação da alíquota especial de 29%, uma vez que não se coaduna com os princípios da seletividade e essencialidade. 



    Sustenta-se a aplicabilidade ao caso do Tema 745 do STF (RE-RG 714.139), em que esta Corte assentou que referido imposto deve ser recolhido pela alíquota básica, afastando-se a alíquota majorada a partir de 2024, nos mesmos moldes estabelecidos na modulação dos efeitos da aludida decisão, considerando o ajuizamento desta demanda após o início do julgamento do mérito do referido paradigma em 19.2.2021. 



    Afirma-se o direito ao recolhimento do ICMS cobrado na energia elétrica e serviços de comunicações sob a alíquota geral de 18%, à luz do princípio da essencialidade a partir do exercício financeiro de 2024.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. (RE 714.139, Rel. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.3.2022)



    Nessa ocasião, esta Corte modulou os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    Posteriormente, especificamente em relação à constitucionalidade de dispositivos da Lei 11.580/1996, do Estado do Paraná, o Pleno deste Tribunal apreciou a ADI 7.110 e aplicou o mesmo entendimento do Tema 745 quanto ao mérito e à modulação dos efeitos da decisão, conforme a ementa abaixo transcrita:



    “Ementa Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 14, III, alínea d, e V, alínea a, e § 9º, XI e XII, da Lei 11.580/1996, do Estado do Paraná, com redação dada pelas Leis 16.016/2008, e 20.554/2021. Preliminares: sobrestamento e ausência de impugnação de todo complexo normativo. Rejeição. Tributário. ICMS. Seletividade. Operações de energia elétrica e de comunicações. Instituição de alíquota superior à geral. Essencialidade. Violação do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. Aplicação, ao caso, da tese firmada ao exame do RE 714.139-RG/SC. Procedência do pedido. Modulação de efeitos. 1. Não obsta a cognição da ação direta a falta de impugnação de ato jurídico revogado pela norma tida como inconstitucional, supostamente padecente do mesmo vício, que se teria por repristinada. Cabe à Corte, ao delimitar a eficácia da sua decisão, se o caso, excluir dos efeitos da decisão declaratória eventual efeito repristinatório quando constatada incompatibilidade com a ordem constitucional. 2. Ao exame do RE 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário desta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que, uma vez adotada a seletividade em relação ao ICMS, revela-se inconstitucional lei que estipula alíquota sobre as operações de energia e de comunicações em patamar superior ao das operações em geral (RE 714.139-RG/SC, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18.12.2021, DJe 15.3.2022). 3. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida. Pedido julgado procedente. 4. Modulação dos efeitos da decisão, para determinar que este decisum somente produzirá efeitos, ressalvadas as ações ajuizadas até 05.02.2021, a partir do exercício financeiro de 2024”. (ADI 7.110, Rel. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe 29.9.2022)



    No caso concreto, o Tribunal de origem assentou a inaplicabilidade do Tema 745, em razão da modulação de efeitos desse leading case, conforme se verifica no seguinte excerto:



    “Pois bem. A controvérsia estabelecida no presente mandado de segurança diz respeito à possibilidade de afastar a alíquota de ICMS incidente sobre operações envolvendo energia elétrica, fixada em 29% (vinte e nove por cento) pelo artigo 14, inciso V, alínea “a”, da Lei Estadual nº 11.580/1996 (Lei Orgânica do ICMS/PR), com redação dada pela Lei Estadual nº 16.016/2008, e substituí-la pela alíquota aplicável aos bens em geral, que corresponde a 18% (dezoito por cento), nos termos do inciso VI do referido dispositivo legal, que assim estabelece:



    (...)



    Sobre o tema, é necessário destacar, desde logo, que este Tribunal de Justiça, por meio de seu Órgão Especial, ao julgar o Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 174.723-7/01, por unanimidade de votos, entendeu pela improcedência do pedido nele formulado. Por consequência, o referido Colegiado declarou a constitucionalidade do artigo 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996, e do artigo 15 do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001[3], emprestando à ementa do respectivo acordão a seguinte redação:



    (...)



    No referido julgamento, os eminentes desembargadores integrantes[4], à época, do Órgão Especial, declararam a constitucionalidade dos dispositivos legais em discussão e já aqui referidos, por não ferirem qualquer preceito de ordem constitucional. Segundo eles, “a Constituição Federal de 1988, ao incluir a seletividade na metodologia atual do ICMS, tornou-o além de um instrumento de fiscalidade, com o fito de prover os cofres públicos para consecução de seus objetivos, ferramenta de extrafiscalidade, ou seja, meio de estimular ou inibir comportamentos havidos por convenientes ou não ao interesse público”. Disseram, ainda, que “a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão”, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes.



    Contudo, vê-se que o precedente desta Corte - em relação ao qual este relator vinha ressalvando seu entendimento pessoal, no sentido de que o percentual de alíquota a recair sobre o ICMS incidente sobre determinadas mercadorias deve ser diferenciado, em conformidade com a sua imprescindibilidade[5] - está superado. 



    É que em 18 de dezembro de 2021 o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 714.139/SC (Tema nº 745), no qual se discutia o “Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”.



    Naquela oportunidade, o Pleno da Suprema Corte decidiu, por maioria de votos, pela parcial procedência do recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    (...)



    Como se vê, o Pretório Excelso acolheu a tese fazendária de que não há obrigatoriedade de adoção da técnica da seletividade para fins de fixação da alíquota do ICMS. 



    Contudo, ao eleger alíquotas diferenciadas para determinados bens e serviços, o legislador estadual acaba por adotar a seletividade e, por consequência, torna-se obrigatória a observância do critério da essencialidade, em atenção ao disposto no artigo 155, inciso II e § 2º, inciso III, da Constituição Federal:



    (...)



    No caso do Estado do Paraná, verifica-se que o ente tributante, no exercício regular de sua discricionariedade política, optou por adotar o critério da seletividade ao prever na legislação de regência o escalonamento das alíquotas aplicáveis ao ICMS.



    Embora a redação original do artigo 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996, que dispunha expressamente que “As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade dos produtos ou serviços, assim distribuídas” (grifos acrescidos), tenha sido alterada pela Lei Estadual nº 16.016/2008, o que levou à supressão da menção aos critérios da seletividade e essencialidade, a lógica de menor tributação de produtos de primeira necessidade foi mantida.



    (...)



    Assim, tendo o Poder Legislativo Paranaense optado pela adoção da seletividade ao fixar as alíquotas do ICMS, torna-se obrigatória a observância da essencialidade dos bens e serviços sujeitos à sua incidência, na esteira do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, de modo que bens e serviços de primeira necessidade, como a energia elétrica, não podem sofrer tributação acima daquela incidente sobre as mercadorias em geral, muito menos em percentual equivalente ao aplicável a bens supérfluos.



    (...)



    Ocorre que a Corte Suprema deliberou pela modulação dos efeitos da decisão, “estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024”, bem como estabeleceu que a tese firmada pelo Pleno seria aplicável imediatamente às ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE 714.139/SC, ocorrido na sessão realizada em 05 de fevereiro de 2021, conforme se extrai do voto vencedor proferido pelo eminente Ministro Dias Toffoli:



    (...)



    Desse modo, considerando que o presente mandado de segurança foi impetrado em 9 de junho de 2021 e, portanto, após o início do julgamento do Recurso Extraordinário 714.139/SC, não há falar-se em aplicabilidade do leading case em questão ao caso dos autos”. (eDOC 85, p. 7-18)



    Desse modo, verifico que o acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência desta Corte firmada no julgamento do RE 714.139 (Tema 745) e da ADI 7.110/PR, uma vez que o presente mandado de segurança, impetrado em 9.6.2021, não está abrangido pela ressalva da modulação dos efeitos das decisões acima transcritas.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, § 1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de setembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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