Tribunal: STF
Processo: RE 1508846
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-25
Data de publicação: 2024-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa transcrevo:



    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 69 de repercussão geral, estabeleceu a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 2. A tese fixada no Tema 69 do STF pode ser estendida ao ICMS-DIFAL, visto que, da mesma forma que o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS referente ao diferencial de alíquotas apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, não podendo ser tributado a título de receita do vendedor”. (eDOC 91, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a e b, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 93, IX; 195, I, a; e 155, § 2º, VIII, a; do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se que apenas o ICMS próprio (destacado) compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, e não o ICMS-DIFAL. Aduz-se que não há destaque de DIFAL nas notas fiscais e que o ICMS que vai destacado na nota fiscal é aquele devido ao Estado de origem, que faz jus à alíquota interestadual. 



    Argumenta-se que, inexistindo identidade entre o ICMS-próprio e o ICMS-DIFAL, não há que se falar em aplicação da tese fixada no RE-RG 574.706, Tema 69 da repercussão geral, tendo em vista que os valores correspondentes ao ICMS-DIFAL devem integrar o conceito de faturamento.



    Alega-se que o Tribunal Pleno do STF, no julgamento do citado precedente, firmou a tese no sentido de que a exclusão a ser promovida da base de cálculo do PIS e da COFINS é a do ICMS destacado, e não qualquer outro ICMS supostamente embutido no preço.



    Afirma-se que o ICMS-DIFAL não se confunde com o ICMS próprio, porque aquele não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não havendo valores a serem restituídos dessas contribuições federais. Aponta-se ausência de fundamentação do acórdão recorrido, em razão da rejeição dos embargos de declaração opostos para sanar omissão.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a recorrente sustenta a inaplicabilidade do entendimento firmado no Tema 69, no âmbito da repercussão geral, no sentido da exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.



    Não obstante as alegações da parte, verifico que a discussão acerca da exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS restringe-se ao âmbito da legislação infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do STF. 



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 1.098 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (RE 1.454.941 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 19.3.2024)



    “Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em embargos de declaração em recurso extraordinário. Exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS. Necessidade de reexame do acervo probatório dos autos. Providência inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que reformou sentença concessiva da segurança. 2. Conforme consignado na decisão agravada, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 do STF. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que é incabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula nº 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento”. (RE 1.422.707 ED-AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 20.2.2024)



    “EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Tributário. ICMS-difal. Base de cálculo do PIS e da COFINS. Exclusão. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Tema nº 660. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que i) a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional e ii) em certos casos, essa discussão ainda demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário (Súmula nº 279/STF). 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal – Tema nº 660 do Quadro de Temas da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não houve majoração de honorários advocatícios, tendo em vista a ausência de sua fixação nas instâncias de origem, nos termos da Súmula nº 512/STF”. (RE 1.456.703 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 15.3.2024)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente