Tribunal: STF
Processo: HC 249934
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-09
Data de publicação: 2024-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE UTILIZADA APENAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DO REGIME PRISIONAL. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 6.12.2024, por Brenda Silvério da Silva e outro, advogados, em benefício de Miqueias Fausto Mendonça da Silva, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que, em 1º.7.2024, deu parcial provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 905.698, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, interposto pelo Ministério Público de Mato Grosso do Sul, para fixar a pena do paciente em cinco anos, oito meses e dois dias de reclusão, e 559 dias-multa, pela prática do delito de tráfico de entorpecente privilegiado.



                            O caso



    2. O paciente e o corréu Carlos Eduardo Ferezin foram denunciados por transportar, em 14.5.2022, 54 quilos de maconha para Minas Gerais.



    Em 14.6.2023, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Ponta Porã/MS condenou o paciente à pena de três anos, dez meses e vinte dias de reclusão e 377 dias-multa, pela prática de tráfico de entorpecente privilegiado. 



    3. Defesa e acusação interpuseram recurso de apelação criminal (Apelação Criminal n. 0002152-85.2022.8.12.0019). Em 1º.2.2024, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao recurso da acusação, aumentando a pena do paciente para seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, afastada a substituição por pena restritiva de direitos, e 670 dias-multa. 



    Esse acórdão transitou em julgado em 4.4.2024.



    4. Contra esse julgado, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 905.698 no Superior Tribunal de Justiça. Em 15.5.2024, o Relator, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, não conheceu dessa impetração, por ser sucedâneo de revisão criminal, mas concedeu a ordem de ofício para reduzir a pena do paciente para dois anos, três meses e oito dias de reclusão e 224 dias-multa, fixar o regime inicial semiaberto e aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no percentual de 1/6.



    Essa decisão foi objeto de agravo regimental da acusação, no qual se postulou fosse afastada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e majorada a pena do paciente. Ao julgar esse agravo regimental, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça a ele deu provimento e aumentou a pena do paciente para cinco anos, oito meses e dois dias de reclusão e 559 dias-multa, fixado o regime inicial fechado. 



    Contra esse acórdão, a acusação opôs embargos de declaração, que foram acolhidos apenas para sanar erro material, sem efeitos modificativos, no sentido de explicitar que, no acórdão embargado, na parte relativa à primeira fase da dosimetria da pena, além da quantidade do entorpecente, as circunstâncias do crime foram consideradas como circunstância judicial desfavorável.



    5. Na presente ação, os impetrantes sustentam existência de bis in idem na dosimetria da pena, pois alegam que a quantidade do entorpecente teria sido utilizada para majorar da pena-base, definir o percentual da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixar o regime prisional.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer-se, respeitosamente, que seja concedida a ordem de habeas corpus, liminarmente, em favor do paciente, uma vez que o pleito formulado se encontra totalmente fundamentado na jurisprudência já consolidada nesta Corte. 



    Nesse sentido, requer que seja o presente habeas corpus CONHECIDO e PROVIDO, em sua totalidade, para que a benesse do tráfico privilegiado seja reconhecida em seu patamar máximo de 2/3, refazendo-se a dosimetria da pena do paciente, uma vez que NÃO HÁ QUALQUER OUTRO ELEMENTO CONCRETO que evidencie a sua fixação em patamar diferente, especialmente pela natureza e quantidade de drogas já terem sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, coadunando-se com o entendimento aqui explanado”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    7. O paciente e o corréu Carlos Eduardo Ferezin foram denunciados por transportar, em 14.5.2022, 54 quilos de maconha para Minas Gerais.



    Em 14.6.2023, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Ponta Porã/MS condenou o paciente à pena de três anos, dez meses e vinte dias de reclusão e 377 dias-multa, pela prática de tráfico de entorpecente privilegiado. Consta dessa sentença:



    “(...) Em relação a Miquéias 



    A natureza e quantidade da droga indica 54 quilos de maconha e já está sendo valorada para modular a fração de diminuição da pena na figura privilegiada; quanto aos antecedentes, trata-se de réu primário; sua conduta social, pelo mesmo motivo, não pode ser utilizada em seu desfavor e, além disso, outros elementos não há para que essa circunstância aumente sua pena; quanto à personalidade do agente são necessários elementos técnicos para sua aferição e tais elementos não constam nos autos; os motivos do crime estão previstos no próprio tipo penal; as circunstâncias indicam a existência de compartimento oculto, o que exaspera sua pena em 01 ano; as consequências do crime já são punidas na tipicidade objetiva do delito; não há que se falar em comportamento da vítima. 



    Sopesadas essas circunstâncias, fixo sua pena-base em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. 



    Na segunda fase incide a atenuante da confissão, modificando a pena para 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. 



    Na terceira fase incide a figura privilegiada e a diminuição estipulada foi de 1/3. Assim, sua pena fica diminuída para 03 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 332 dias-multa. 



    Ainda na terceira fase aumento a pena em razão do tráfico interestadual, tornando definitiva em 03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 387 dias-multa. 



    Considerando a quantidade de pena que lhe foi imposta e a circunstância judicial negativa, e a inexistência de qualquer antecedente policial, aplico o regime aberto para iniciar o cumprimento da pena. 



    Substituo sua pena corporal por duas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços comunitários e a outra de limitação de final de semana”.



    8. Defesa e acusação interpuseram recurso de apelação criminal (Apelação Criminal n. 0002152-85.2022.8.12.0019). Em 1º.2.2024, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao recurso da acusação, aumentando a pena do paciente para seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, afastada a substituição por pena restritiva de direitos, e 670 dias-multa. Foi utilizada a quantidade do entorpecente como circunstância judicial negativa, na primeira fase da dosimetria da pena, e afastada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “(...) Quanto à pena-base, realmente deve ser reconhecida a prejudicialidade da moduladora preponderante da quantidade de droga, tal qual almejado no recurso do Ministério Público. 



    Deve-se levar em consideração todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, além das previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/06, peculiaridade aos crimes de tráfico de substância entorpecente, sendo que essas últimas preponderam sobre aquelas primeiras. 



    Aliás, preconiza aludido dispositivo: ‘Art. 42: O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’.



    (...) Assim, a quantidade de droga apreendida no caso concreto 54 quilos de maconha realmente denota maior reprovabilidade da conduta e justifica-se considerar negativamente tal circunstância preponderante.



    (...) Por isso, a basilar deve ser retificada para ambos os réus, pela negativação do vetor da quantidade de droga. 



    Inclusive, tal não configura bis in idem com a minorante do § 4º do art. 33 da Lei Antitóxicos, conforme se verificará abaixo. 



    Relativamente ao afastamento do tráfico privilegiado postulado no recurso do Ministério Público, a pretensão de reforma igualmente comporta guarida. 



    Nada obstante o realce do sentenciante, a fim de aplicar a causa de diminuição enfocada, certo é que o cenário vislumbrado não permite concluir que se trata de tráfico eventual de drogas. 



    A Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), prevê em seu artigo 33, § 4º, causa especial de diminuição da pena aos agentes primários, de bons antecedentes e que não se dediquem a atividade criminosas nem integrem organização criminosa (...).



    No caso em pauta, embora os réus sejam tecnicamente primários, do contexto fático vislumbrado neste encadernado emerge o envolvimento com organização criminosa ligada ao tráfico de drogas, o que impede gozar do benefício em tela. 



    E isso decorre, principalmente, da quantidade de drogas que transportavam, consistente em 54,300 quilos de maconha. 



    Não há como desconsiderar, então, que receberiam vultoso valor para o transporte, o que não se coaduna com o cenário de tráfico eventual. 



    Versa o caso presente sobre acusados que enveredaram pela seara da criminalidade, responsabilizando-se por transportar entorpecentes entre Estados diversos, a fim de auferir vantagens espúrias que o narcotráfico proporciona. 



    Tanto é evidente o envolvimento com organização criminosa desse jaez que foi preparada toda uma logística pelos terceiros que tinham contato com o acusado, para assim obter sucesso na empreitada, eliminando riscos, com custeio de despesas e entrega de automóvel, o que não seria efetuado para qualquer pessoa, a não ser para quem a organização nutra relação e proximidade. 



    Os réus saíram de Estados diversos, Minas Gerais e São Paulo, se encontraram e se deslocaram até a fronteira com o Paraguai, retiraram automóvel previamente preparado, com compartimento oculto. 



    Esse, aliás, o enfoque da Procuradoria de Justiça: ‘Ocorre que no caso concreto, os acusados foram contratados em São Paulo e em Minas Gerais por terceira pessoa, para buscarem o entorpecente em Ponta Porã/MS. O veículo utilizado na prática criminosa foi previamente preparado por uma quarta pessoa, com compartimento oculto no porta-malas, sob o estepe, no qual foi acondicionado cerca de 54,300 kg de maconha, que seria levada para Frutal/MG e entregue à uma quinta pessoa’. 



    Logo, os valores envolvidos, a quantidade de droga, a logística oferecida, a sofisticação verificada, somados, evidenciam a relação de proximidade dos réus com organização criminosa voltada ao narcotráfico, despontando disso, então, que não são meras mulas do tráfico.



    (...) Houve proposta de terceiros, sobre os quais recai inequívoca ciência de que envolvimento com o tráfico de drogas, foi aos acusados atribuído o transporte, oferecida toda logística necessária para consecução ilícita. 



    Inclusive, para tanto, há despesas que certamente são custeadas pela organização criminosa, logo, com o contato espúrio, estiveram amparados financeiramente por terceiros.



    Verifica-se, dessarte, que a empreitada delitiva não foi realizada açodadamente, houve prévia preparação, foram exigidos esforços de terceiros, de modo que, assim, o tráfico se desenvolvia com margem de segurança, tudo a denotar a ligação com atividades criminosas. 



    É evidente que nesse ramo de atividade ilícita lança-se mão de pessoas com as quais se mantenha vínculo de confiança, desenvolvendo a ilicitude com cuidados e eliminação de riscos. 



    E operação como a constatada neste autos não se elabora ou executa-se de um dia para outro, apressadamente, mas, sim, organizada e cuidadosamente, através de pessoas ligadas por vínculo e comprometimento, o que comprova, inclusive, o envolvimento com organização criminosa, tanto é que aceitaram o serviço ilícito, oferecido por terceiros que confiaram considerável quantidade de entorpecentes. 



    E no exercício desse pacto, exteriorizando comunhão de propósitos, conjugação de esforços e distribuição de tarefas, em busca de proveito comum, os apelantes, como mencionado, ficaram responsáveis por viajarem até Ponta Porã, cidade lindeira com o Paraguai, de onde incontestavelmente escoa-se grande quantidade de drogas para dentro do país. 



    Deslocarem-se até cidade sul-mato-grossense onde novamente mantiveram contato com outros ligados à organização criminosa, hospedaram-se, aguardaram o chamado para retirar o carro adredemente preparado com as ocultações para, enfim, transportarem os estupefacientes com certa margem de segurança.



    (...) Ademais, importante frisar que, a despeito de a quantidade de droga apreendida servir para se concluir pelo envolvimento com organização criminosa do narcotráfico e, por corolário, para indeferir a diminuição concernente ao tráfico privilegiado, tal não configura bis in idem, na medida em que o afastamento do redutor ora enfocado não decorre diretamente da quantidade de entorpecente, e sim do fato de os acusados participarem da operação organizacional delituosa, realçando cenário incompatível com o privilégio almejado.



    (...) Mas, repiso, não se verifica bis in idem nos presentes autos, pois, embora a moduladora específica (quantidade) tenha desabonado os réus na primeira fase da dosimetria, o não reconhecimento do tráfico privilegiado decorre do modo que se operou a narcotraficância, sendo que a quantidade de entorpecente confiada aos acusados é apenas mais um elemento que corrobora o cenário de ligação com organização criminosa envolvida com o tráfico de drogas.



    (...) Diante do cenário externado, evidente que os recorrentes, evolvidos na seara organizacional e dedicados ao narcotráfico, tinham a tarefa de transportar o entorpecente, desenlace que impede a aplicação da benesse legal prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    Portanto, na terceira fase será decotado o decréscimo daí decorrente para ambos os réus.



    (...) Passa-se, ato contínuo, ao redimensionamento das reprimendas dos acusados.



    (...) Para o réu Miqueias: 



    Na primeira fase negativou-se na sentença a moduladora circunstâncias, com acréscimo de 1 ano à basilar, de modo que, em razão do demérito da vetorial quantidade de drogas nessa instância recursal, soma-se mais 1 ano, no que se atinge 07 anos de reclusão e 700 dias-multa. 



    Na segunda fase, tendo em vista o reconhecimento da confissão na sentença, aplica-se redução em 1/6, ficando a intermediária em 05 anos e 10 meses de reclusão e 580 dias-multa. 



    Na terceira fase, diante do afastamento do tráfico privilegiado nesse recurso, incide apenas o incremento de 1/6 pela causa de aumento da interestadualidade reconhecida na sentença, quedando a pena, definitivamente, em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, bem assim 670 dias-multa.



    (...) A especificação do regime prisional inicial não está atrelada única e exclusivamente ao quantum de pena que porventura venha a ser concretamente fixado, cabendo ao julgador, no momento oportuno, quando da prolação de sentença, efetuar tal apreciação também à luz do art. 33, § 3º, c/c art. 59, ambos do Código Penal, e art. 42 da Lei 11.343/06.



    (...) Assim, embora o réu Miqueias tenha sido apenado com 06 anos e 09 meses e 20 dias de reclusão, também se revela possível a fixação do regime fechado.



    (...) No recurso do Ministério Público formula-se, ainda, o afastamento da substituição por restritivas de direitos. 



    E, de fato, os réus devem resgatar as penas corpóreas. 



    Sabe-se que para a substituição da pena corpórea é necessário preencher cumulativamente os requisitos elencados pelo art. 44 do Estatuto Repressor.



    (...) Ocorre que as penas reclusivas dos apelantes, com a reforma nesta instância ad quem, restaram fixadas em patamar superior a quatro anos, a revelar o descabimento da substituição por restritiva de direitos, ante o descumprimento do art. 44 do Código Penal”.



    Esse acórdão transitou em julgado em 4.4.2024.



    9. Contra esse acórdão, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 905.698 no Superior Tribunal de Justiça. Em 15.5.2024, o Relator, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, não conheceu dessa impetração, por ser sucedâneo de revisão criminal, mas concedeu a ordem de ofício para reduzir a pena do paciente para dois anos, três meses e oito dias de reclusão e 224 dias-multa, fixar o regime inicial semiaberto e aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no percentual de 1/6. Consta dessa decisão:



    “(...) Assim, não se deve conhecer do writ que pretende a desconstituição de condenação transitada em julgado, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte acerca da controvérsia. 



    Verifico, todavia, flagrante ilegalidade na dosimetria, a atrair a concessão da ordem de ofício. Senão vejamos. 



    Aduz a defesa estarem presentes os requisitos necessários à incidência da causa especial da diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.



    (...) Na espécie, as instâncias ordinárias denegaram a minorante em virtude de o paciente transportar os entorpecentes em grandes quantidades. Tal situação evidencia, de pronto, que ele seria uma ‘mula do tráfico’. 



    Outrossim, acerca da redução da pena para pessoas nessa situação, considero que não se pode excluir, pura e simplesmente, a possibilidade de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Contudo, tal redução não pode alcançar a proporção máxima. 



    De fato, ainda que não integre, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, razão pela qual entendo que o paciente faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), notadamente em virtude da quantidade de droga apreendida.



    (...) Tomando as considerações alhures, passo ao redimensionamento da pena do delito de tráfico de drogas. 



    Mantida a pena até a terceira fase e reconhecida a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, a reprimenda alcança 2 anos, 3 meses e 8 dias de reclusão, mais pagamento de 224 dias-multa. 



    Por fim, quanto ao regime, considerando o quantum total da condenação e a grande quantidade de drogas, adequada a modalidade semiaberta. 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos ora delineados”.



    Essa decisão foi objeto de agravo regimental da acusação, no qual se postulou fosse afastada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e majorada a pena da paciente. Ao julgar esse agravo regimental, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça deu-lhe provimento e aumentou a pena do paciente para cinco anos, oito meses e dois dias de reclusão e 559 dias-multa, fixado o regime inicial fechado. Foi mantida a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mas houve a correção de erro material que levou à majoração da pena e à alteração do regime prisional de semiaberto para fechado. Consta desse julgado:



    “(...) No que se refere à minorante do tráfico privilegiado, o recurso não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, que deve ser integralmente mantida (...).



    Por outro lado, verifico a existência de erro material na dosimetria, passível de corrigenda ex officio. 



    Assim, passo ao redimensionamento da pena relativa ao delito de tráfico de drogas. 



    Na primeira fase ante a grande quantidade de drogas apreendidas a pena ficou fixada em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. 



    Na segunda fase, tendo em vista o reconhecimento da confissão, aplicou-se a redução em 1/6, ficando a sanção intermediária em 5 anos e 10 meses de reclusão e 580 dias-multa. 



    Na terceira fase, reconhecida a causa de aumento da interestadualidade e a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ambas na fração de 1/6, a reprimenda alcança 5 anos, 8 meses e 2 dias de reclusão, mais pagamento de 559 dias-multa. 



    Por fim, quanto ao regime, considerando o quantum total da condenação e a grande quantidade de drogas, mantenho o regime fechado. 



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo regimental para fixar a pena do agravado em 5 anos, 8 meses e 2 dias de reclusão e 559 dias-multa, no regime inicial fechado”. 



    Contra esse acórdão, a acusação opôs embargos de declaração, que foram acolhidos apenas para sanar erro material, sem efeitos modificativos, no sentido de explicitar que, no acórdão embargado, na parte relativa à primeira fase da dosimetria da pena, além da quantidade do entorpecente, as circunstâncias do crime foi considerada como circunstância judicial desfavorável:



    “Os embargos de declaração, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, supõem defeitos na mensagem do julgado, em termos de ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade, isolada ou cumulativamente, ou, até mesmo, a correção de erro material, que se faz presente no caso em análise.



    (...) Razão assiste ao embargante. 



    De fato, no acórdão ora embargado consta erroneamente que, na primeira fase, a pena foi majorada apenas pela quantidade de drogas. 



    Desse modo, à e-STJ fl. 700, onde se lê ‘ante a grande quantidade de drogas apreendidas’, leia-se ‘ante a grande quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias do crime’. 



    Ante o exposto, acolho os embargos de declaração apenas para sanar o erro material ora constatado, sem efeitos modificativos”.



    10. Razão jurídica não assiste aos impetrantes, pois não há se cogitar, na espécie, de bis in idem na dosimetria da pena imposta ao paciente.



    Em primeira instância, foi utilizada a quantidade do entorpecente apreendida apenas na terceira fase da dosimetria da pena para fixar o percentual da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Em segunda instância, no julgamento da apelação criminal da defesa e da acusação, foi majorada a pena imposta ao paciente, utilizando-se a quantidade do entorpecente como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria da pena e afastando-se a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em razão do conjunto probatório dos autos, que revelou o envolvimento do paciente com organização criminosa. 



    No Superior Tribunal de Justiça, a pena final do paciente foi fixada em cinco anos, oito meses e dois dias de reclusão e 559 dias-multa. Foram consideradas, na primeira fase da dosimetria da pena, após a correção de erro material no julgamento dos embargos de declaração da acusação, as circunstâncias judiciais das consequências do crime e da quantidade do entorpecente. Foi aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no percentual mínimo de um sexto pelas peculiaridades do modus operandi da prática delitiva, e não em razão da quantidade do entorpecente. Foi destacado, para a fixação do percentual de redução mínimo, que, “ainda que não integre, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, razão pela qual entendo que o paciente faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), notadamente em virtude da quantidade de droga apreendida”.



    11. Assim, diferente do alegado na inicial, não há se cogitar de bis in idem na espécie, pois a quantidade do entorpecente não foi utilizada na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena. Ademais, no exercício do livre convencimento motivado das instâncias antecedentes, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foi apresentada fundamentação idônea para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de um sexto.



    Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, DJe 7.10.2020).



    12. Ademais, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal “no sentido de que ‘[o] juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto’ (HC nº 115.149/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/5/13). 4. O habeas corpus não é a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta do agente infrator para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto. Precedentes” (RHC n. 133.974, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 3.3.2017).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA A DEFINIÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL DE 1/6: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.252-AgR, de minha relatoria, DJe 22.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, DJe 7.10.2020).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33 
C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/06). NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 
N. 11.343/2006. PENA REDUZIDA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. (...) ORDEM DENEGADA. 1. O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra in procedendo aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski)” (HC n. 114.181, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 7.8.2013).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas por mim proferidas no HC n. 186.094, DJe 1º.6.2020; e HC n. 183.920, DJe 23.4.2020.



    13. Anoto ainda ser inviável reexaminar a fundamentação e o patamar de aumento apresentado nas instâncias antecedentes quanto a cada circunstância judicial desfavorável para a definição da pena-base. Não cabe em habeas corpus concluir inidônea a fundamentação adotada nas instâncias antecedentes para a valoração desfavorável das circunstâncias, passando-se a considerar desproporcional a pena-base reexaminando os elementos fático-probatórios constantes dos autos.



    O habeas corpus não se presta para examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli,