Tribunal: STF
Processo: ARE 1514145
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-19
Data de publicação: 2024-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES EM LICITAÇÃO. CONTROVÉRSIA SOBRE EXISTÊNCIA DE DOLO E MÁ-FÉ E OCORRÊNCIA DE DANO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DO PROCESSO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO. Ação civil pública por improbidade administrativa. Município de Conchas. Dispensa irregular de licitação. Ex-prefeita que, no exercício do cargo, procedeu à compra fracionada de alimentos destinados ao fornecimento de merenda escolar. Fraude, desvio de finalidade, enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário não configurados. Dolo e má-fé não evidenciados. O artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, pressupõe, além da demonstração do dolo, o efetivo prejuízo ao erário, não se admitindo a condenação ao ressarcimento por dano presumido. Dano ao erário não configurado. Não há nos autos qualquer evidência de que os produtos foram adquiridos com valores acima do praticado. Ausência de dolo quanto aos atos que violam os princípios da Administração Pública. Distinção entre ato ilícito e ato ímprobo. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido” (fl. 2, e-doc. 21).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 29).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 4º, o inc. XXI e o caput do art. 37 da Constituição da República.



    Afirma que “a C. Câmara Julgadora a quo concluiu, com acerto, pela não aplicação retroativa da Lei no 14.230/2021. Por outro lado, não obstante o r. decisum tenha reconhecido que as compras de filés de frango e de almôndegas bovinas foram realizadas sem a prévia realização de licitação, afastou, no caso em comento, a prática de conduta ímproba do artigo 10, inciso VIII, da LIA” (fls. 5-6, e-doc. 34).



    Argumenta que “a simples inexistência de procedimento administrativo escrito com a razão da escolha do fornecedor, bem como com a justificativa da necessidade e do preço dos produtos adquiridos com dispensa de licitação, configura, por si só, atentado contra a legislação pátria, além de caracterizar ato de improbidade, por violação dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, eficiência, primazia do interesse público sobre o privado, e obrigatoriedade de licitação” (fl. 25, e-doc. 34).



    3. O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo inadmitiu o recurso extraordinário, pela ausência de ofensa constitucional direta e pela incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal (e-doc. 40).



    No recurso extraordinário com agravo, o agravante reitera os argumentos do recurso extraordinário e pede “seja conhecido e provido o presente agravo, reformando-se a decisão agravada de fis. 631/633, seguindo-se o processamento, julgamento e provimento do recurso extraordinário de fls. 4871525” (fl. 35, e-doc. 43).



    Examinados os elementos do processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante. 



    5. Na espécie vertente, o Tribunal de origem assentou:



    “A sentença combatida foi proferida antes das alterações legislativas promovidas na LIA pela Lei n. 14.230/2021, e é a legislação anterior que será tomada em consideração para reexame da matéria de fundo, aqui lembrado o posicionamento atual desta 10ª Câmara de Direito Público, igualmente perfilhado por esta relatoria, acerca da inaplicabilidade retroativa das normas de direito material mais benéficas em favor dos réus. Prevalece, deste modo, a limitação de subsunção das condutas ímprobas às sanções previstas na lei vigente ao tempo em que foram perpetrados os supostos atos de improbidade. E isto porque as penalidades por improbidade administrativa não constituem sanções administrativas em si, vez que não aplicadas pela Administração Pública; antes, são penas de cunho eminentemente constitucional, cuja imposição se dá exclusivamente pelo Poder Judiciário, a pertencer, portanto, ao direito constitucional. (...) De se concluir, assim, que no campo da tutela da probidade administrativa, o artigo 37, § 4º da Constituição Federal, está a impedir a retroatividade de novas normas mais benéficas como instrumento de vedação ao retrocesso no enfrentamento de condutas ímprobas. No mais, o Ministério Público do Estado de São Paulo arrima a fundamentação de seu pedido no entendimento de que o fracionamento irregular de contratos administrativos para aquisição de insumos alimentícios configura burla ao procedimento licitatório, uma vez que a somatória das contratações perfaz quantias superiores à dispensa prevista pelos artigos 23 e 24 da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe: (...). No entanto, do que se extrai dos autos, não se antevê elementos que confluam, de maneira conclusiva, à evidência de dolo na dispensa do procedimento licitatório e fracionamento da aquisição dos produtos alimentícios mencionados, e nem tampouco prejuízo aos cofres públicos. De acordo com as despesas relacionadas no inquérito civil, as contratações de material de consumo com a segunda ré, Nutrizam Comércio e Representação Ltda., foram as seguintes: (...). A aquisição dos produtos alimentícios se destinava à produção da merenda escolar, fornecida aos alunos da rede municipal de ensino, conforme reconhecido pelo próprio Ministério Público. Observa-se que a contratação com dispensa licitatória se operou por aproximadamente cinco meses no ano de 2009, e três meses no ano de 2010 — a evidenciar situação esporádica, de caráter não perene, e aparentemente corrigida. A aquisição dos produtos alimentícios se destinava à produção da merenda escolar, fornecida aos alunos da rede municipal de ensino, conforme reconhecido pelo próprio Ministério Público. Observa-se que a contratação com dispensa licitatória se operou por aproximadamente cinco meses no ano de 2009, e três meses no ano de 2010 — a evidenciar situação esporádica, de caráter não perene, e aparentemente corrigida. Não há evidência nenhuma de que os produtos foram adquiridos com valores acima do praticado, tendo o município realizado o procedimento prévio de dispensa de licitação, conforme se observa pelas notas de empenho de fls. 82/124. Ademais, todos os produtos comprados foram regularmente adquiridos e não há notícia de desvio de finalidade. E com relação ao fracionamento das contratações, por vezes é inviável que se exija do gestor público centralize os contratos de alguns serviços ou produtos — sobretudo não duráveis - dentro do exercício anual, para avaliação da necessidade ou dispensa da licitação para aquele período e contratação. No que tange ao dolo, pesem os esforços argumentativos apresentados pela Promotoria de Justiça, não há nos autos a demonstração do elemento subjetivo na conduta dos agentes para a prática do ato de improbidade administrativa, eis que não demonstrada má-fé ou deliberada intenção de violar princípios da Administração Pública, ou mesmo propiciar vantagem ou enriquecimento ilícito do segundo réu. (...) O que há nos autos, no entanto, é a evidência da má gestão pública culposa — conduta que, como visto, mostra-se insuficiente a autorizar o sancionamento buscado pelo Ministério Público. Nesta toada, os tribunais vêm exigindo inequívoca demonstração de dolo e efetivo prejuízo para caracterizar a conduta atribuída às rés como ato de improbidade administrativa prevista. (...) Em suma, para que determinada prática configure ato de improbidade administrativa, é imprescindível sejam verificados outros fatores, em especial a presença inequívoca de dolo ou má-fé na gestão da coisa pública, e efetivo m prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito, como já explicado anteriormente” (fls. 3-12, e-doc. 21).



    6. Para rever a conclusão adotada pelo Tribunal de origem quanto à análise do elemento subjetivo e da ocorrência ou não de dano na espécie, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ENQUADRAMENTO DA CONDUTA APONTADA COMO FRAUDE À LICITAÇÃO. DOLO. MÁ-FÉ. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO EM AGRAVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.479.523-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 17.4.2024).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. EXISTÊNCIA DE DOLO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional, tampouco ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.344.144-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 24.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 02.09.2023. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEIS 8.429/1992 E 8.666/1993. LICITAÇÃO. IRREGULARIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULAS 279 DO STF. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1199 DA REPERCUSSÃO GERAL. CARACTERIZAÇÃO DE DOLO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1. É ônus do recorrente impugnar de modo específico todos os fundamentos da decisão agravada, nos termos dos arts. 1.021, § 1º, CPC, e 317, § 1º, RISTF, o que não ocorreu no caso. 2. Ademais, ainda que fosse possível superar tal óbice, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis 8.429/1992 e 8.666/1993), o que é vedado, a teor da Súmula 279 do STF e por ser reflexa a alegada afronta à Constituição Federal. 3. Inaplicável, ao caso concreto, o Tema 1199 da repercussão geral, tendo em vista que o Tribunal de origem entendeu que restou caracterizado o dolo nas condutas dos Recorrentes, enquanto no referido Tema 1199 cuidou-se da modalidade culposa. Precedentes. 4. Quanto ao pedido de extinção da punibilidade, em face ao falecimento de um dos Recorrentes, após a interposição do recurso extraordinário com agravo, e ao reconhecimento de eventual prescrição, ressalte-se que tais pleitos devem ser encaminhados, no momento oportuno ao juízo de execução competente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC, condicionando-se a interposição de qualquer outro recurso ao depósito prévio da quantia fixada, observado o disposto no art. 1.021, § 5º, do CPC. Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985)” (ARE n. 1.369.965-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 24.11.2023). 



    Pelos óbices jurídicos intransponíveis ao processamento deste recurso, nada há a prover nesta sede recursal.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 19 de setembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora