Tribunal: STF
Processo: HC 242315
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-06-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENSA APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado por Antonio Afonso de Figueiredo da Fonseca, advogado, em 6.6.2024, em benefício de Fabiano da Silveira Possebon, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 7.5.2024 a 13.5.2024, negou provimento aos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 873.369, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro. 



O caso



    2. Na Ação Penal n. 0043581-88.2018:8.19.0088, o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Cabo Frio/RJ condenou o paciente, em 5.10.2017, com outros corréus, à pena de cinco anos de reclusão, pela prática do delito de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006) (fl. 10, e-doc. 4).



    3. Em 10.10.2019, ao julgar a Apelação n. 0043531-68.2016.8.19.0068, interposta pela defesa, a Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, rejeitou as preliminares arguidas e negou provimento ao recurso de Fabiano da Silveira Possebon (e-doc. 3).



    4. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça carioca que a defesa do paciente interpôs recursos especial e extraordinário simultaneamente contra acórdão prolatado por aquele Tribunal estadual, que foram inadmitidos.



    Interpostos recursos de agravo em recurso especial e extraordinário pela defesa. Em 30.10.2023, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Agravo em Recurso Especial n. 1.796.440. O agravo regimental interposto contra essa decisão não foi conhecido pela Sexta Turma, em 29.11.2023. Os embargos de declaração opostos no agravo regimental foram rejeitados em 8.2.2024. 



    Contra essa decisão a defesa interpôs recurso extraordinário. Em 16.4.2024, o Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Og Fernandes, negou seguimento ao recurso pela ausência de preenchimento dos pressupostos de admissibilidade (Tema 181 do Supremo Tribunal Federal). 



    Em 24.4.2024, foi interposto pela defesa incabível recurso de agravo regimental contra a decisão pela qual negado seguimento ao recurso extraordinário. O recurso foi incluído na pauta de julgamento da Corte Especial na sessão virtual do dia 5.6.2024. 



    5. Apontado como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelação n. 0043531-68.2016.8.19.0068, foi impetrado o Habeas Corpus n. 873.369 no Superior Tribunal de Justiça. A defesa pediu “a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/2006, a fixação do regime aberto e a substituição da pena” (fl. 1, 
e-doc. 22). 



    Em 1º.3.2024, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu parcialmente a ordem para aplicar a minorante de um sexto prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar a pena para quatro anos e dois meses de reclusão, mantido o regime semiaberto (e-doc. 22). 



    Em 1º.3.2024, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conheceu do agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. 1. Não tendo o agravante, nas razões deste agravo regimental, infirmado os fundamentos da decisão agravada, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior, segundo a qual ‘é inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada’. 2. Agravo regimental não conhecido” (e-doc. 23). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados em 3.5.2024 
(e-doc. 24). 



    6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante sustenta que a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006 deveria ser aplicada na fração máxima de dois terços. 



    Argumenta que a jurisprudência predominante deste Supremo Tribunal seria pela aplicação da fração máxima e o paciente cumpriria todos os requisitos para a concessão da fração de dois terços.



    Assevera serem inidôneos os fundamentos apresentados para não aplicação do redutor ao máximo porque a quantidade de drogas já teria sido utilizada como fundamento para exasperação da pena-base na sentença condenatória (fl. 4, e-doc. 1).



    Realça a “TESE 712 do STF[, que] estabeleceu a vedação a utilização da quantidade de drogas em mais de uma fase, sob pena de incidir em bis in idem” e “vem afastando também a utilização da quantidade de drogas para modular a fração de diminuição de pena”, além de “não ser possível a utilização da fração mínima do tráfico privilegiado quando se encontram presentes todos os requisitos autorizadores para concessão do benefício” (fls. 8-10, e-doc. 1). 



    Defende que seria possível a aplicação da Súmula Vinculante n. 59 após a reforma da dosimetria da pena (fl. 12, e-doc. 10). 



    Pede seja concedida a ordem de ofício, “para reconhecer a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo e, por conseguinte, seja aplicada a Proposta de Súmula Vinculante 59, estabelecendo o regime aberto para cumprimento da pena e a sua substituição por pena restritiva de direito” (fl. 13, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    8. Em 5.10.2017, o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Cabo Frio/RJ condenou o paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente à pena de cinco anos de reclusão. Confiram-se trechos da sentença proferida: 



    “Considerando as circunstâncias judiciais, previstas no artigo 42 da lei 11.343/06 e-que devem preponderar sobre aquelas previstas no artigo 59 do Código Penal, é de se reconhecer que a diversidade das drogas apreendidas em poder do acusados, implica em fato que exige a fixação da pena acima do mínimo legal, visto ter sido apreendida vultuosa quantidade de cocaína e crack, substâncias causadoras de extrema dependência (...). 



    Não bastasse, em: considerando as circunstâncias, ainda do artigo 59 da, lei penal, devem ser ponderadas, também, as consequências do crime e do tráfico de drogas desta natureza, mormente em cidades pequenas como Cabo Frio.



    (...) Em razões destes motivos, reconhecidas tais circunstâncias em manifesta contrariedade ao acusado, entendo que a pena a base deve ser exaspera a em 2/8 (três oitavos) e dosada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, por entender ser esta a quantidade da pena necessária e adequada a reprovação prevenção do crime. 



    Presente atenuante da confissão espontânea, atenuo a pena em 1/6, reduzindo-a ao mínimo legal de 5 anos (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo na fração mínima legal. 



    Ausentes, circunstâncias agravantes” (fls. 9-10, e-doc. 4). 



    9. A Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, negou provimento ao recurso da defesa do paciente, mantidos os termos da sentença condenatória (e-doc. 22). 



    10. Ao conceder parcialmente o Habeas Corpus n. 873.369 no ponto relativo à aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de um sexto, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, assentou: 



    “Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 



    Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Sobre o tema, confira-se a seguinte lição:



    (...) No ponto, o Tribunal a quo assentou que (e-STJ fls. 24/29): 



    [...] o apelante Fabiano, de forma livre e consciente, transportava do Rio de Janeiro para Cabo Frio, para fins de tráfico, 4.190,2g (quatro mil cento e noventa gramas e dois centigramas) da substância entorpecente Cloridrato de Cocaína, distribuídas da seguinte forma: 



    [...] Noutro giro, como exposto anteriormente, incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado ante os elementos apontados. Em que pese o apelante Fabiano tenha sido condenado somente pelo delito de tráfico de entorpecentes, a quantidade, natureza e diversidade de drogas autorizam o afastamento da benesse. 



    Na espécie, as instâncias ordinárias denegaram a minorante em virtude de o paciente transportar os entorpecentes em grandes quantidades entre o Rio de Janeiro e Cabo Frio. Tal situação evidencia, de pronto, que ele seria uma ‘mula do tráfico’.



    Outrossim, acerca da redução da pena para pessoas nessa situação, considero que não se pode excluir, pura e simplesmente, a possibilidade de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Contudo, tal redução não pode alcançar a proporção máxima. 



    Ora, ainda que não integre, em caráter estável e permanente, organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, razão pela qual entendo que o paciente faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), notadamente em virtude da quantidade de droga apreendida. 



    Nesse sentido:



    (...) Tomando as considerações alhures, passo ao redimensionamento da pena do paciente pela prática do delito de tráfico de drogas. 



    Mantido o cálculo dosimétrico até o terceiro estágio, aplico a minorante do tráfico privilegiado em 1/6 e fixo, em definitivo, a reprimenda em 4 anos e 2 meses de reclusão. 



    Quanto ao regime, considerando o quantum total da condenação, mantenho o regime semiaberto. 



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, nos termos ora delineados” (e-do. 22).



    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão monocrática no acórdão objeto deste recurso. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-docs. 23 e 24). 



    11. Na espécie, a pena-base foi majorada em um ano e três meses, consideradas a quantidade e a natureza do entorpecente como circunstância judicial desfavorável, e atenuada em um sexto pela confissão espontânea. 



    Na terceira fase da dosimetria, ao redimensionar a pena do paciente, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, ao concluir que o paciente preencheria todos os requisitos para a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006, assentou que o paciente seria "mula do tráfico", mas que a minorante não poderia alcançar o patamar máximo. 



    O fundamento do voto condutor do julgamento foi que “ainda que [o paciente] não integre, em caráter estável e permanente, organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, razão pela qual entendo que o paciente faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), notadamente em virtude da quantidade de droga apreendida” 
(fl. 3, e-doc. 22). 



    A pena foi fixada em quatro anos e dois meses de reclusão, mantido o regime semiaberto. 



    12. Na espécie, foram consideradas as diretrizes do art. 42 da Lei 
n. 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal pela elevada quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (“4.190,2g (quatro mil cento e noventa gramas e dois centigramas) da substância entorpecente Cloridrato de Cocaína”) para elevar a sanção básica em um ano e três meses acima do mínimo legal.



    Quanto à dosimetria da pena na terceira fase, não se comprova, portanto, ilegalidade ou teratologia na aplicação de um sexto do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A instância precedente fundamentou a decisão na jurisprudência que leva em conta a quantidade do entorpecente e no fato de que o paciente seria "mula do tráfico". 



    A decisão impugnada harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que, “presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada” (HC n. 119.856-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.11.2013).



    No mesmo sentido são, por exemplo, os precedentes: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO. HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA APLICADA NO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC 
n. 222.167-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.2.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MODULAÇÃO. BIS IN IDEM: INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. (...) 3. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Precedentes. 4. O magistrado não está obrigado a implementar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, em seu patamar máximo, quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no ‘quantum’ reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Precedentes. 5. Verifica-se não ter ocorrido bis in idem na consideração da quantidade de droga na dosimetria da pena, uma vez que os fundamentos utilizados para escolha do patamar adequado à causa de diminuição (1/6), na terceira fase da dosimetria, não se limitaram a essa circunstância. 6. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 230.027-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 29.4.2024).



    13. Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos levados em conta pelos órgãos judiciais antecedentes não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, pela necessidade de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    14. Para revisar a fração aplicada ao tráfico privilegiado, a fim de se concluir pela aplicação do patamar de dois terços, e não de um sexto, seria necessário reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 
N. 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 233.901-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 6.12.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO ” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019). 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO, INADMISSÍVEL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação do paciente a atividade criminosa –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 
2. Agravo interno desprovido” (HC n. 205.806-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 3.2.2022).



    15. Tendo sido redimensionada a pena do paciente em quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico de drogas, não se há cogitar do pleito subsidiário de abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    16. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    17. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora