Tribunal: STF
Processo: RE 1476413
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-05
Data de publicação: 2024-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, assim ementado:



    ADMINISTRATIVO – CONCESSÃO DE RODOVIA ESTADUAL – PREQUESTIONAMENTO E APLICABILIDADE APENAS DO ART. 11 DA LEI N. 8.987/95 – INSTALAÇÃO DE DUTOS SUBTERRÂNEOS – EXIGÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO DE CONCESSIONÁRIA DE SANEAMENTO BÁSICO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PREVISÃO NO CONTRATO DE CONCESSÃO – ART. 11 DA LEI N. 8.987/95. 1. O único artigo prequestionado e que se aplica ao caso é o art. 11 da Lei n. 8.987/95. 2. Poderá o poder concedente, na forma do art. 11 da Lei n. 8.987/95, prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. 3. No edital, conforme o inciso XIV do art. 18 da citada lei, deve constar a minuta do contrato, portanto o art. 11, ao citar "no edital", não inviabiliza que a possibilidade de aferição de outras receitas figure apenas no contrato, pois este é parte integrante do edital. 4. No presente caso, há a previsão contratual exigida no item VI, 31.1, da Cláusula 31, in verbis: "cobrança pelo uso da faixa de domínio público, inclusive por outras concessionárias de serviço público, permitida pela legislação em vigor". 5. Violado, portanto, o art. 11 da Lei n. 8.987/95 pelo Tribunal de origem ao impor a gratuidade. Recurso especial conhecido em parte e provido (doc. 64 , p. 6).



    Os embargos de declaração em seguida opostos foram rejeitados (doc. 73).



    A recorrente, fundada no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega, em suma, ofensa aos arts. 5°, II, LIV, LV; 21, XII, b; 22, IV; 93, IX; 145, II; 150, I; 173, § 2°; e 175 da mesma Carta, sob o argumento de que é inválida a cobrança efetuada por concessionária de rodovias e ferrovias pelo uso da faixa de domínio a concessionária prestadora de serviços de saneamento básico. 



    Sustenta que:



     



    Não há, portanto, uma situação de desigualdade quando às sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos são isentadas do pagamento de preços ou tarifas, ainda mais quando a autorização legislativa para acobrança desse preço, tem por fundamento artigo da Constituição Federal que não se aplica às entidades pertencentes à Administração Indireta, prestadoras de serviço essencial e criadas por lei para esse fim.



    Por fim, requer o restabelecimento da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na qual se assentou:



    [...] dá-se parcial provimento à apelação da autora, para julgar procedente a ação, impondo à Concessionária Ecovias dos Imigrantes S/A a obrigação de liberar as áreas situadas na faixa nona edificandi para rodovias objeto de sua concessão havidas como necessárias à realização de obras de interesse público, e outras que se fizerem necessárias, independentemente de pagamento pelo uso, sob pena de responder pela multa de R$50.000,00 ao dia, no caso de desrespeito ao preceito judicial[...](doc. 23, p. 8 – grifos nossos).



    Antes da remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, o STJ, com base no julgamento do Recurso Extraordinário 581.947RG/RO (Tema 261 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, determinou o sobrestamento dos autos até o trânsito em julgado deste recurso extraordinário (doc. 92).



    Na sequência, a Primeira Seção do STJ rejeitou o juízo de retratação e manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:



    ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE RODOVIA ESTADUAL. SERVIÇO DE SANEAMENTO. UTILIZAÇÃO DA FAIXA DE DOMÍNIO. COBRANÇA PELO USO. PREVISÃO CONTRATUAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EXTRAORDINARIAMENTE EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INAPLICABILIDADE DO TEMA N. 261/STF. DISTINGUISHING. PRECEDENTES DA CORTE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO REJEITADO. I – Na origem, trata-se de ação ordinária em que a SABESP pretendia afastar a cobrança, por parte da ECOVIAS, pelo uso da faixa de domínio concedida para execução de obras de manutenção de rede de esgoto em áreas subterrâneas de rodovias. II – Ao recurso especial da ECOVIAS foi dado parcial provimento, sob o entendimento de violação do art. 11 da Lei n. 8.987/1995,casu, de "cobrança pelo uso da faixa de domínio público inclusive por outras concessionárias de serviço público, permitida pela legislação em vigor". III – Retorno dos autos ao colegiado, por força de interposição de recurso extraordinário, para eventual juízo de retratação, invocando-se o Tema n. 261/STF. IV – A situação dos autos se encaixa na jurisprudência pacífica desta Corte em relação à possibilidade da respectiva cobrança, não se amoldando à hipótese do Tema 261/STF, que cuidou de exploração direta da via pública pelo próprio Poder Público, versando sobre a impossibilidade de cobrança da taxa, pelos municípios, por concessionárias prestadoras de serviço de energia elétrica. Precedentes: REsp 1677414/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 01/02/2022; EDcl no AgInt no AREsp 1760845/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/12/2021; AgInt no AREsp1607050/SP, Rel. Ministro Manoel Erhardt, Desembargador convocado do TRF 5ª Região, Primeira Turma, DJe 20/05/2021. V – Acórdão de fls. 975-1.009 e mantido. Rejeitado o juízo de retratação (doc. 112, pp. 1-2).



    A Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP ratificou o recurso extraordinário anteriormente interposto, e o Vice-Presidente do STJ conferiu trânsito ao recurso. 



    Por fim, determinei a vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (doc. 123), que opinou pelo não conhecimento do recurso e, se conhecido, pelo seu provimento (doc. 124). Confira-se, a propósito, a ementa do parecer ministerial:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA DE SANEAMENTO BÁSICO. MANUTENÇÃO DA REDE DE ESGOTO EM ÁREAS SUBTERRÂNEAS DE RODOVIAS. CONFLITO ENTRE CONCESSIONÁRIAS. COBRANÇA DE CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA PELO USO DA FAIXA DOMINIAL DE RODOVIA EM REGIME DE CONCESSÃO. EXTINÇÃO DO FEITO EM PRIMEIRO GRAU COM BASE NA RENÚNCIA AO DIREITO DE AÇÃO DA AUTORA (SABESP). APELAÇÃO DA “SABESP” PARCIALMENTE PROVIDA PELO TJSP. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA NA ESPÉCIE. RECURSO ESPECIAL DA “ECOVIAS” PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO COM FUNDAMENTO NA “CLARA VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI Nº 8.987/95”. RE DA “SABESP” ALEGANDO A REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA (TEMA 261) E A VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5°, II, LIV e LV; 21, XII, “B”; 22, IV; 93, IX; 145, II; 150, I; 173, § 2° E 175, TODOS DA CF. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. MÉRITO. PROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. ACÓRDÃO A QUO DISSONANTE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 261 DA SISTEMATICA DE REPERCUSSÃO GERAL. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RE E, SE CONHECIDO, PELO SEU PROVIMENTO.



    A pretensão recursal merece acolhida.



    Isso porque o acórdão recorrido está em dissonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de cobrança por concessionárias de rodovia e ferrovia pelo uso das faixas de domínio a concessionárias prestadoras do serviço de energia elétrica. Ainda que a situação dos autos refira-se a concessionária de serviço de saneamento básico, aplica-se o mesmo entendimento. Nessa linha, destaco os seguintes julgados:



    Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL N. 12.238/2005 E DECRETO N. 43.787/2005. PREVISÃO DE COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DE CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA PELA OCUPAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO E ÁREAS ADJACENTES A RODOVIAS ESTADUAIS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO. AL. B DO INC. XII DO ART. 21 E INC. IV DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO ‘DE ENERGIA’ DO INC. IV DO ART. 6º E DA TARIFA BÁSICA PREVISTA NO TIPO II DO ITEM 1 DO ANEXO 1 DO DECRETO N. 43.787/2005 DO RIO GRANDE DO SUL (ADI 3.763/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14/5/2021).



    Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RATIO DECIDENDI IDÊNTICA À PROFERIDA NO RE Nº 889.095-AGR-ED-EDv/RJ. CONTROVÉRSIA COM ESTATURA CONSTITUCIONAL. COBRANÇA PELO USO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO DE RODOVIAS IMPOSTA A CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA E MATERIAL DA UNIÃO SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA (ART. 21, INC. XII, AL. “B”, E ART. 22, INC. XII, DA CRFB). NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA À REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS PREVISTA NA CRFB. PRINCÍPIO FEDERATIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO SISTEMA REGULATÓRIO DOS SERVIÇOS DE ENERGIA. ART. 151 DO CÓDIGO DE ÁGUAS (DECRETO Nº 24.643, DE 1934) E DECRETO Nº 84.398, DE 1980: JUÍZO DE RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL POSITIVO. COTEJO ENTRE O ART. 11 DA LEI Nº 8.987, DE 1995, E O DECRETO Nº 84.398, DE 1980. INOPONIBILIDADE NA EXECUÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. INVIÁVEL PERCEPÇÃO DE RECEITA ADICIONAL EM FAVOR DE UMA CONCESSIONÁRIA EM DETRIMENTO DA ATIVIDADE PRINCIPAL DE OUTRA. NATUREZA DO BEM PÚBLICO COMPARTILHADO. BEM PÚBLICO DE USO COMUM DO POVO. COMPARTILHAMENTO NÃO ONEROSO, NO CASO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO RODOVIÁRIAS, PARA SERVIÇOS PÚBLICOS PRESTADOS PELAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. HARMONIA REGULATÓRIA E FEDERATIVA. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. PARADIGMAS: RE Nº 581.947-RG/RO (TEMA RG Nº 261), ADI Nº 3.763/RS E ADI Nº 6.482/DF. 1. O tema da cobrança de tarifa pelo uso das faixas de domínio em face de empresas concessionárias de energia elétrica atinge estatura constitucional, referindo-se à questão atinente à repartição constitucional de competências (arts. 21, inc. XII, al. ‘b’, e 22, inc. XII, da Constituição da República. 2. Patente a competência da União para legislar privativamente sobre energia, além da administração dos serviços de energia elétrica, conforme os arts. 21, inc. XII, al. ‘b’, e 22, inc. XII, da Carta Magna. 3. Competência material exercida por agências reguladoras, cujo poder normativo não deve extravasar os lindes estabelecidos n a Constituição e na legislação federal. Observância ao princípio federativo. 4. O Decreto nº 84.398, de 1980, que regulamenta o art. 151 do Código de Águas, foi recepcionado pela Constituição, porquanto não extravasa os limites do poder regulamentar pela previsão de não onerosidade na ocupação de faixas marginais por empresa prestadora de serviço público. 5. Questão de mérito relativa à necessidade de harmonização e uniformidade do sistema regulatório atinente aos serviços públicos que, no caso da ocupação de equipamentos necessários à prestação do serviço de energia elétrica, não deve onerar as empresas (públicas ou concessionárias) prestadoras. 6. Impossibilidade de aplicação, na hipótese, do art. 11 da Lei de Concessões, para auferimento de receitas adicionais a contrato administrativo de uma concessionária em detrimento da oneração imprevista de atividade principal atinente a contrato administrativo de outra prestadora de serviço público. Subsídio cruzado que alveja o interesse público primário e viabiliza, caso admitido, potencial ressarcimento em face do Poder Público concedente. 7. As faixas de domínio são consideradas bens públicos de uso comum do povo. Importância da noção do bem utilizado no aporte de linhas de transmissão de energia elétrica. Embora haja previsão pela oneração na utilização de infraestrutura noutros serviços públicos, a implantação das faixas de domínio não implica altos custos, inexistindo razão para cobrança em face da prestação de serviços que beneficiam toda a coletividade. 8. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu para não permitir a cobrança pelo uso das faixas marginais de rodovias em virtude da alocação de equipamentos necessários à prestação do serviço público de interesse coletivo: ratio decidendi dos paradigmas, RE nº 581.947-RG/RO (Tema de RG nº 261) e ADIs nº 3.763/RS e nº 6.482/DF. 9. Conclusão pela impossibilidade da cobrança de tarifa pelo uso das faixas de domínio por concessionárias de rodovia em face das concessionárias prestadoras do serviço de energia elétrica. 10. Agravo regimental ao qual se nega provimento (ARE 1.349.450 AgR-segundo/SP, Redator do acórdão Ministro André Mendonça, DJe 17/8/2023).



    Ementa: Agravo regimental no agravo regimental nos embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Exigibilidade de autorização para obras e pagamento de preço pelo uso das faixas de domínio de rodovias. Cobrança pela utilização de bem público de uso comum do povo. Impossibilidade. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental (RE 1.242.513 ED-AgR-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 17/8/2023).



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica pela ocupação de faixas de domínio de rodovia estadual. Impossibilidade. Precedentes. 1. A orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento da ADI nº 3.763/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, ao reconhecer a inconstitucionalidade de cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica em razão de utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais, deve ser aplicada ao caso dos autos. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita (ARE 1.291.183 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 28/11/2022).



    Nesse mesmo sentido, cito as seguintes decisões, entre outras: ARE 1.461.944/GO, da minha relatoria, DJe 22/11/2023; ARE 1.468.373/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 18/4/2024; e RE 1.390.937/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 7/11/2023.



    Posto isso, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932 do CPC) para reconhecer a contrariedade ao Tema 261 da Repercussão Geral, bem como aos arts. 21, XII, b; 22, IV; e 175 da Constituição da República e, como corolário, reformar o acórdão recorrido a fim de garantir à recorrente a utilização da faixa de domínio discutida nestes autos, independentemente do pagamento de tarifa. Inverto os ônus da sucumbência.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de junho de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator