Tribunal: STF
Processo: HC 242309
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-06
Data de publicação: 2024-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministra do Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim fundamentada:



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de NORMANDO BRUNO ANDRADE DO NASCIMENTO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (APELAÇÃO CRIMINAL 1.0024.19.047690-31001).



    O paciente foi condenado à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 375 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (fl. 56).



    A apelação interposta pelo Ministério Público foi provida para redimensionar a pena do paciente para 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 700 (setecentos) dias-multa, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 55):



    [...]



    A defesa alega, em síntese, que a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, foi afastada com base em fundamentos inidôneos, com supedâneo na quantidade da droga apreendida (fl. 7); b) Ressalta que a minorante foi afastada pela quantidade de drogas aprendidas, contudo verifica-se da dosimetria da pena que a pena base do paciente foi exasperada em decorrência da quantidade de drogas (fl. 8); c) Aduz que além da fundamentação na quantidade de drogas, a FAC demonstra o envolvimento do acusado em ao menos mais uma ocorrência envolvendo o tráfico e a corroboração da prova oral (depoimentos dos militares), tais fatos também não são capazes de fundamentar o decote da minorante (fl. 10); d) Sustenta que eventuais “ações” contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pelo tráfico privilegiado (fl. 11).



    Ao final, requer a concessão da ordem para que seja reconhecida e aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no seu patamar máximo de 2/3, com o respectivo ajuste da dosimetria e abrandamento do regime prisional para o aberto, como a substituição da pena corporal por restritiva de direitos" (e-STJ fl. 11).



    É o relatório.



    Decido.



    A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.



    Veja-se:



    [...]



    O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.



    A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.



    No caso, o acórdão recorrido afastou a aplicação da causa de diminuição de pena com a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 59-63):



    "Assim, diante da imensa quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas - cerca de 645g (seiscentos e quarenta e cinco gramas) de cocaína, 4,8g (quatro gramas e oito decigramas) de crack e 4,3g (quatro gramas e três decigramas) de maconha (f. 14 e 93/95), deve ser a pena exasperada.



    Desse modo, como nenhuma das demais circunstâncias judiciais, dentre as elencadas nos arts. 59, do Código Penal e 42, da Lei 11.343/06, são desfavoráveis ao acusado, e, em razão da imensa quantidade de drogas apreendidas, procedo ao aumento da pena-base para 07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias- multa.



    Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, razão pela qual fica a reprimenda provisoriamente mantida em 07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias-multa.



    Lado outro, no tocante á incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n° 11.343/06, entendo que a razão está com a acusação, devendo ser ela decotada.



    Para a incidência da referida minorante, mister se faz a presença, de forma cumulativa, dos requisitos ali elencados. Vale dizer, a falta de um deles impede, necessariamente, a concessão do beneficio em favor do acusado.



    [...]



    In casu, não vejo como aplicar a redução legal prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, haja vista que a FAC de f. 77/82 demonstra o envolvimento do acusado em ao menos mais uma ocorrência envolvendo o delito de tráfico de drogas, o que restou corroborado pela prova oral colhida em juízo e, ainda, pela imensa quantidade e diversidade de drogas arrecadadas, que demonstram a reiterada prática da mercancia ilícita pelo apelado. Ressalvo que a meu ver, não tendo sido reconhecida em desfavor do acusado a minorante do tráfico privilegiado, não há falar em bis in idem na utilização da quantidade de droga para exasperar a pena-base, vez que tal situação só ocorre quando a utilização se dá na primeira fase, para aumentar a pena-base, e também na terceira fase da dosimetria da pena, para escolher a fração de redução da pena em razão da minorante reconhecida, o que não é o caso dos autos.



    Nesse sentido, já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:



    [...]



    Assim, não vejo como aplicar ao acusado a redução legal prevista no ad. 33, §4°, da Lei 11.343/06, nos termos da motivação supra, eis que a sua dedicação a atividades criminosas impede a concessão do benefício, razão pela qual fica a reprimenda definitivamente estabelecida em 07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias-multa."



    Extrai-se, portanto, que o Tribunal de origem entendeu pelo afastamento da aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, exclusivamente em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que demonstraria a reiterada prática da mercancia ilícita pelo paciente, argumentos inidôneo para tal no caso concreto.



    Efetivamente, a jurisprudência deste col. STJ é pacífica no sentido de que "O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020)." (HC 664284 / ES, RELATOR Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 21/09/2021, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 27/09/2021)



    Ademais, no que diz respeito à quantidade, "A quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas em poder da paciente (ora agravado) não se mostra excessivamente elevada a ponto de concluir que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância, tais como armamentos, balança de precisão ou anotações acerca da contabilidade do tráfico de drogas." (AgRg no HC 631791 / SP, RELATOR Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 14/09/2021, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 21/09/2021)



    De fato, no caso, foram apreendidos 645 gramas de cocaína, 4,8 gramas de crack, e 4,3 gramas de maconha (fl. 59), ou seja, quantidade de entorpecente apta a qualificar a traficância, mas insuficiente para promover, por si, a rejeição integral do reconhecimento da causa de diminuição, razão pela qual, adaptando-se a hipótese à jurisprudência desta corte, justifica-se que a diminuição ocorra no patamar de 1/6.



    Passo a redimensionar a pena, levando em consideração os parâmetros utilizados na origem.



    Considerando que, na terceira fase, a pena da paciente ficou estabelecida em 7 anos de reclusão e o pagamento de 700 dias-multa, em regime fechado, consoante acórdão, verificadas as condições para aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar de 1/6, torno definitivo o quantum de 5 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão, e o pagamento de 584 dias-multa, no patamar estabelecido na origem.



    Não observando circunstâncias dignas de nota além daquelas já consideradas na dosimetria da pena, estabeleço o regime aberto como inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, "b", do CP.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para aplicar a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e redimensionar a pena da Paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão e 584 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto (doc. 6 — grifos no original).



    Ao final, busca-se:



    a) A concessão LIMINAR para aplicar-se a minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, cessando-se imediatamente o constrangimento ilegal.



    b) No mérito, requer seja conhecido e provido este Habeas para confirmar a decisão liminar (doc. 1, p. 9).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO IMPROVIDO. I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes. III – Ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus. IV – Agravo regimental improvido (HC 235.104 AgR/GO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14/12/2023).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/6/2023).



    Por fim, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, especialmente porque, contra a decisão ora impugnada, do STJ, a defesa interpôs agravo regimental, o que recomenda aguardar-se o pronunciamento definitivo daquele Tribunal sobre a questão trazida, per saltum, neste habeas corpus.



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 6 de junho de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator