Tribunal: STF
Processo: Pet 12186
Classe: Pet
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-06
Data de publicação: 2024-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 

Trata-se de “ação penal privada subsidiária da pública” ajuizada por EDJANE DUARTE DA CUNHA, ANA LUÍZA DUARTE DA CUNHA e KÉSIA THALYTA DUARTE DA CUNHA em face do Ministro do Supremo Tribunal Federal, ALEXANDRE DE MORAES, pela “prática, em concurso formal, de crimes tipificados tanto no Código Penal quanto na legislação criminal especial, quais sejam, prevaricação, maus-tratos, abuso de autoridade e tortura”.

Em apertada síntese, sustentam a ocorrência de omissão dolosa por parte do e. Ministro no tocante ao pedido de liberdade provisória de CLERISTON PEREIRA DA CUNHA, o que teria culminado em seu falecimento em 20/11/2023. 

Em sede cautelar, requerem a esta relatoria que “suspenda, de plano, o Ministério do Excelentíssimo Senhor Professor Doutor ALEXANDRE DE MORAES, afastando-o, imediata, cautelar e urgentemente”. No mérito, pleiteiam o conhecimento e o processamento da ação para condená-lo nos crimes de prevaricação (CP, art. 319), maus-tratos na sua forma qualificada (CP, art. 136, § 2º), abuso de autoridade (Lei nº 13.869/2019, art. 9º, parágrafo único, I e II) e tortura qualificada e majorada (Lei nº 9.455/1977, art. 1º, II, § 1º, § 3º, § 4º, I, § 5º, § 6º e § 7º). 

Brevemente relatados, decido. 

No presente caso, devem ser analisadas (1) a possibilidade processual de propositura de ação privada em substituição à ação pública – sob a ótica do art. 29 do Código de Processo Penal – e a (2) se a descrição fática1 narrada na exordial reúne as condições, ao menos em tese, a se subsumir em conduta penalmente típica, nos termos dos arts. 41 e 395 do CPP; juízo necessário, em cognição sumária, para apreciação da presença de justa causa. Pois bem.  

Quanto a esses requisitos, entendo não estar demonstrada a inércia do órgão acusatório (condição para a legitimidade ad causam do querelante), tampouco a justa causa em sentido estrito – condição da ação fundada na presença de indícios mínimos de materialidade e autoria delitiva –, pela descrição de conduta atípica, como passo a demonstrar.

No primeiro ponto, quanto ao cabimento e à legitimidade, a exordial traz os seguintes fundamentos:
 
“CONSIDERANDO QUE a promoção da ação penal pública (ação penal propriamente dita; ou seja, de natureza condenatória) é uma função institucional privativa do Ministério Público e, através dele, deve ser promovida por denúncia, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo (CONSTITUIÇÃO, art. 129, I, c/c CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, art. 24); 
[...] CONSIDERANDO QUE “qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção” (CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, art. 27);
CONSIDERANDO QUE será admitida ação privada nos crimes de ação pública se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal (CONSTITUIÇÃO, art. 5º, LIX; c/c CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, arts. 29, 30 e 31); e
CONSIDERANDO QUE “o órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias” (CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, art. 27 c/c art. 39, § 5º; destacamos).
[...] UMA VEZ QUE, vindo a óbito a VÍTIMA, as AUTORAS da presente ação, viúva e filhas da VÍTIMA (DOCS. 01, 02 e 03), são partes legitimadas a prosseguir com as queixas ou proceder com as ações pertinentes na forma do artigo 31 do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP);
[...] UMA VEZ QUE, na véspera do protocolo da presente Exordial, ou seja, ontem, dia 1º de fevereiro de 2024, perfez-se o prazo legal de 15 dias para o oferecimento da denúncia pela PGR (CPP, art. 39, § 5º), que se manteve silente sobre a mencionada representação das AUTORAS (DOC. 09)”. (grifos próprios)
 
Como se retira das razões expostas, as requerentes partem de premissa equivocada: assumem como comprovadas materialidade e autoria delitivas. 

A partir daí, manifestam sua irresignação quanto à falta de oferecimento de denúncia, imputando à Procuradoria-Geral da República omissão em seu dever de agir ao qual tentam se substituir pela presente petição. 

Ocorre, no entanto, que não houve investigação bem como não há quaisquer elementos no sentido da imputação ora proposta.
  
Nesse cenário, o dispositivo referido pelo próprio querelante (CPP, art. 39, § 5º) indica, de modo inequívoco, o condicionamento do exercício da representação à suficiência dos elementos por si carreados ou já existentes.Vide:
 
Art. 39.  O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. (...)
§ 5°  O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.
 
No caso concreto, portanto, não há falar em inércia do Parquet pelo escoamento do “prazo legal de 15 dias para o oferecimento da denúncia pela PGR”, posto que a condição para o escoamento do prazo é a suficiência de elementos probatórios para a propositura de ação penal - justa causa em sentido estrito – ausente na espécie.  

Diversa é a situação quando há o encerramento de uma investigação pela polícia judiciária e a conclusão do inquérito pelo indiciamento ou não do(s) investigado(s), bem como manifestações institucionais de outros órgãos que participam do aparelho persecutório penal – p. ex. Receita Federal em crimes fiscais.

Destaco que foram juntados tão somente o resumo dos fatos narrados na Sala de Atendimento ao Cidadão (eDOC 16) e sua tramitação interna (eDOC 08), o que não atende ao requisito legal retromencionado. 

No segundo ponto, a inicial carece de justa causa em sentido estrito, pois os fatos narrados na inicial não resistem a um juízo de tipicidade sumário, típico da fase de apreciação da denúncia ou queixa-crime no âmbito penal, quanto à existência de indícios mínimos de materialidade e autoria delitivas.

O querelante pretende, sem utilizar do ferramental técnico do Direito Penal, imputar o máximo possível de infrações de qualquer natureza, preferencialmente criminais, ao e. Ministro Alexandre de Moraes, sem indicar, em cada figurino típico, por meio de quais condutas/ações, teria ele implementado as elementares de cada um. 

Reforça essa conclusão a discrepância entre a quantidade de dispositivos penais atribuídos ao ministro na petição encaminhada à então Procuradora-Geral da República, em novembro de 2023 (eDOC 15, p. 22) – “NO MÍNIMO, O MINISTRO VIOLOU 32 DISPOSITIVOS LEGAIS!” – e a que é ora apontada (na petição inicial desses autos, datada de fevereiro do ano presente (eDOC 01, p.37) – “NO MÍNIMO, O MINISTRO VIOLOU 35 DISPOSITIVOS LEGAIS!”.  

Nesse ínterim, o querelante acrescentou novos delitos a uma já fantástica fila de imputações, sem indicar em cada crime apontado, como o ministro acusado teria realizado suas elementares típicas. Não há um juízo de tipicidade, senão um amontoado de acusações.  

Embora seja incontroverso que o acusado não se defende da classificação jurídica, mas dos fatos a ele imputados, é imprescindível a indicação de como teria sido praticado cada delito, como dito antes, com indição mínima das elementares típicas (normativas) em cotejo com os fatos/ações, sobretudo quando as acusações relacionam-se a supostas omissões, de modo que ter-se-iam crimes comissivos por omissão. 

O querelante realiza um histórico dos principais momentos processuais do Inq n° 4.922 e da AP n° 1.055 (autos inaugurados com o recebimento da denúncia pelo Plenário) e busca, a partir de decisões proferidas pelo Ministro, indicar a prática de omissões penalmente relevantes a ponto de se enquadrarem em crimes como homicídio.

Para ilustrar essa asserção, valho-me de trecho -  capítulo 4 “DA CONDUTA DOLOSA DO MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES” - utilizado pelo  querelante:
 
Os fatos, farta e suficientemente documentados, falam por si e, ao lado dos fundamentos jurídicos, dispensam a necessidade de inquérito. Destaque-se: a responsabilidade penal, no caso em tela, decorre inteiramente de matéria de Direito.
É fato público e notório que, desde o primeiro dia da persecução criminal contra CLERISTON, o MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES, arrogado na qualidade de Juiz Natural do caso, foi a autoridade responsável pela VÍTIMA vinda a óbito no dia 20 de novembro de 2023.
Nesse sentido, a conduta do MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES é patentemente dolosa, afirmação que se comprova através tanto da sequência dos acontecimentos quanto das inescusáveis e contumazes violações a dezenas (!) de dispositivos legais. 
[...] A sucessão dos acontecimentos já seria suficiente para demonstrar que a conduta aparentemente omissiva do MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES foi, na realidade, comissiva e dolosa diante da consciente intenção de, ao se manter inerte mesmo provocado (em mais de uma oportunidade) pela defesa da VÍTIMA (então parte ré) e também obrigado pela letra da lei, prejudicá-las – sim, no plural: Prejudicar tanto a letra da lei quanto à VÍTIMA e, assim, incorrer nos crimes que serão, oportunamente, descritos e assumir o risco da sua morte reiteradamente alertada. (grifos próprios)
 
Embora haja certa confusão quanto à modalidade dos fatos supostamente criminosos (ora comissivos, ora omissivos), aparentemente o querelante aponta omissão dolosa, posto que dedica parte considerável de sua petição para explicar os “deveres” violados pelo ministro.

Afirma, em diversas passagens, que o querelado ignorou as manifestações da defesa  e disso poder-se-ia extrair o dolo típico em sua conduta. 

Não há, efetivamente, descrição de condutas do querelado, apenas a construção de um calendário com os fatos que apontariam, na visão dos peticionários, a automática subsunção em figurinos penalmente típicos,  o que, como visto, prejudica a análise geral do caso.

De todo modo, adentro na possibilidade imputação por omissão. A título de omissão imprópria, a imputação somente é possível, nos termos do art. 13, § 2º do Código Penal, após a violação de um dever específico, em que há possibilidade de agir, subsumindo-se a um ilícito penal. 

 Tratando-se de omissão em matéria penal, a ultima ratio, a posição de garante deve ser fundada em dever específico, por força do princípio da legalidade, base estruturante do direito penal moderno, do qual decorre o (sub)princípio da taxatividade. O princípio rege todo o campo penal, incluindo a interpretação/aplicação dos deveres extrapenais em matéria de omissão, e não apenas na interpretação dos tipos penais em espécie.

Leciona Cezar Bittencourt2:
 
“A gravidade dos meios que o Estado emprega na repressão do delito, a drástica intervenção nos direitos mais elementares e, por isso mesmo, fundamentais da pessoa, o caráter de ultima ratio que esta intervenção deve ter, impõem necessariamente a busca de um princípio que controle o poder punitivo estatal e que confine sua aplicação em limites que excluam toda arbitrariedade e excesso do poder punitivo.
O princípio da legalidade constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Embora seja hoje um princípio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento percorreu um longo processo, com avanços e recuos, não passando, muitas vezes, de simples “fachada formal” de determinados Estados. Feuerbach, no início do século XIX, consagrou o princípio da legalidade através da fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O princípio da legalidade é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado.” 
 
Impõe-se ao intérprete do texto legal postura cautelosa ao realizar a subsunção do fato à norma, amarrando-se à compreensão mais rente à literalidade do texto e à estrita proteção do bem jurídico. Nesse sentido, prossegue o autor:
 
“Para que o princípio de legalidade seja, na prática, efetivo, cumprindo com a finalidade de estabelecer quais são as condutas puníveis e as sanções a elas cominadas, é necessário que o legislador penal evite ao máximo o uso de expressões vagas, equívocas ou ambíguas. Nesse sentido profetiza Claus Roxin, afirmando que: “uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princípio da divisão dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo”.
Assim, objetiva-se que o princípio de legalidade, como garantia material, ofereça a necessária segurança jurídica para o sistema penal. O que deriva na correspondente exigência, dirigida ao legislador, de determinação das condutas puníveis, que também é conhecida como princípio da taxatividade ou mandato de determinação dos tipos penais.
Não se desconhece, contudo, que, por sua própria natureza, a ciência jurídica admite certo grau de indeterminação, visto que, como regra, todos os termos utilizados pelo legislador admitem várias interpretações. De fato, o legislador não pode abandonar por completo os conceitos valorativos, expostos como cláusulas gerais, os quais permitem, de certa forma, uma melhor adequação da norma de proibição com o comportamento efetivado. O tema, entretanto, pode chegar a alcançar proporções alarmantes quando o legislador utiliza excessivamente conceitos que necessitam de complementação valorativa, isto é, não descrevem efetivamente a conduta proibida, requerendo, do magistrado, um juízo valorativo para complementar a descrição típica, com graves violações à segurança jurídica.
[...] Por esse motivo, estamos de acordo com Claus Roxin quando sugere que a solução correta deverá ser encontrada mediante os “princípios da interpretação em Direito Penal”. Segundo esses princípios, “um preceito penal será suficientemente preciso e determinado se e na medida em que do mesmo se possa deduzir um claro fim de proteção do legislador e que, com segurança, o teor literal siga marcando os limites de uma extensão arbitrária da interpretação”. No entanto, a despeito de tudo, os textos legais em matéria penal continuam abusando do uso excessivo de expressões valorativas, dificultando, quando não violando, os princípios de legalidade e da reserva legal.

Por esta razão, não se podem aceitar deveres genéricos como fundamento para responsabilização criminal, que é justamente o que ocorre nos autos. Com efeito, na “lista de descumprimentos” do querelado (No caso ora noticiado, mais de 30 dispositivos legais obrigavam o MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES a agir), o querelante aponta variados deveres gerais que em nada se relacionam à responsabilização no âmbito penal.

Por exemplo, o art. 30 da LINDB (Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas) aponta um dever que sequer é diretamente relacionado ao caso.

 O mesmo vale para a relação de deveres previstos no art. 66 da Lei de Execuções Penais (Art. 66. Compete ao Juiz da execução: VI – zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança), dispositivo apontado como violado e que, em verdade, traz diretriz ao juízo da execução da pena (definitivamente aplicada) quanto à fiscalização que exerce sobre o cumprimento da pena ou da medida de segurança, situação que não se identifica com a dos autos.   

Por fim, e ainda ilustrativamente. o indicado art. 35, II, da LOMAN, que prevê “São deveres do magistrado: (...) II – não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar” não se correlaciona a um tipo penal, impossibilitando sua subsunção como tal. 

Ademais, é consabido que os prazos previstos para o magistrado decidir são impróprios, ou seja: seu descumprimento não traz consequências ao processo. O dispositivo em comento, ainda que se lograsse demonstrar configurado no caso concreto - o que, evidentemente, também não ocorreu -, não atrai ao magistrado a posição de “garante”,  como pretende a inicial. 

Afirmar o contrário seria inclinar à condenação criminal, ao arrepio da taxatividade, todo e qualquer juiz por eventual “descumprimento injustificado” de prazos, criminalizando a judicatura. 

Evidencia-se, dessa forma, uma tentativa de colocar o querelado em espécie de “garantidor universal”, o que não se admite nem mesmo no âmbito da responsabilidade civil do Estado, quiçá em relação à responsabilidade criminal, revelando-se mais uma premissa equivocada na construção do raciocínio proposto pelo querelante.

Apenas para ilustrar o que se afirma ao longo desta decisão, analiso dois tipos imputados ao e. ministro, cotejando conduta e sua conformidade com o enunciado criminalizante:

    1) Quanto ao delito previsto no art. 319 do Código Penal
O  Código Penal dispõe, no art. 319, o delito de Prevaricação, in verbis:

 “Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: 
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.” (Grifos acrecidos) 
A melhor doutrina preconiza: 

“Impende destacar que o retardamento ou o não cumprimento do ato funcional nas modalidades omissivas deve ocorrer de modo indevido, ou seja, contrário ao dever legal do funcionário público de praticar o ato procrastinado ou omitido, consistindo em conduta ilegal ou injusta do agente.
As modalidades omissivas também podem ser configuradas pelo "obstrucionismo", que consiste no retardamento ou omissão do ato funcional, sob o argumento malicioso e dissimulador de observância rigorosa ao procedimento legal, quando a interpretação das normas regulamentadoras permitia a prática do ato omitido. Contudo, inexiste prevaricação quando o funcionário público detém certa discricionariedade administrativa para a realização do ato funcional. 
Na modalidade comissiva o sujeito ativo pratica ato aparentemente de sua competência ou atribuição legal, mas que na verdade é ato contrário a "disposição expressa de lei". E a realização de ato para satisfazer o interesse ou sentimento pessoal do agente, em detrimento do interesse estatal e social.” (DA SILVA, Ivan Luiz in Direito Penal: Parte Especial, coord. QUEIROZ, Paulo. 4. Ed. Salvador: JusPODIVM, 2020, p.1268-1269)

Como se vê, não há correspondência da imputação ao tipo comissivo ou ao omissivo, sobretudo por força da necessidade de omissão ou de prática de ato  para satisfazer “interesse ou sentimento pessoal”.

É totalmente descabida a ilação de que o querelado tenha algum interesse ou sentimento pessoal contra a “vítima”, sobretudo ao ponto de  cometer um crime anterior (prevaricação) que resultasse em morte, a revelar o absurdo da construção jurídica proposta.

    2) Quanto ao delito previsto no art. 136 do Código Penal:

O  Código Penal dispõe, no art. 136, o crime de maus-tratos, assim posto: 

 “Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
        Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.
        § 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
        Pena - reclusão, de um a quatro anos.
        § 2º - Se resulta a morte:
        Pena - reclusão, de quatro a doze anos.”

Sobre os sujeitos do tipo penal, colho dos ensinamentos de Cezar Roberto Bittencourt3: 

“A concepção de autoridade, guarda ou vigilância já foi externada quando da análise do crime de abandono de incapaz (art. 133), para onde remetemos o leitor.
Normalmente, podem figurar como sujeito ativo desse crime pais, tutores, curadores, professores, diretores de instituições de ensino, enfermeiros, carcereiros, entre outros, pois são essas pessoas que, em princípio, podem exercer as atividades de autoridade, guarda ou vigilância para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia.
Não é qualquer pessoa, igualmente, que pode ser sujeito passivo do crime de maus-tratos, mas somente pessoa que se encontre subordinada para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia. Qualquer outra subordinação ou submissão, para qualquer outra finalidade, além dessas relacionadas no tipo, não configurará o crime de maus-tratos.”

Ao listar os exemplos típicos, o doutrinador faz menção à autoridade local prisional, qual seja, o carcereiro, havendo um distanciamento da  autoridade judicial das condutas possíveis de serem fenomenicamente praticadas, uma vez que a privação ocorre sobretudo no âmago do presídio.

No artigo ”Deberes negativos y positivos en Derecho penal”, do doutrinar espanhol Robles Planas4, tem-se um destrinchamento dos diferentes deveres existentes (gerais e específicos; positivos e negativos). Em determinada passagem, o autor assevera que
 
(...) No obstante lo anterior y para evitar equívocos, debe aclararse que cuando el Estado asume un compromiso específico de contención de riesgos (¡deber negativo!; en terminología habitual: asume expresamente una “función de protección”), como por ejemplo en el ámbito de los reclusos en centros penitenciarios, entonces su quebrantamiento da lugar a la imputación del resultado en comisión por omisión al funcionario competente 63. Esto sucederá también (ergo: lesión de un deber negativo) cuando el funcionario ocupe una posición de “Gatekeeper”, esto es, asuma e infrinja después el compromiso concreto – inherente al cargo- de no “abrir la puerta” a ciertas prestaciones o conductas que sólo de ese modo pueden llegar a ser peligrosas para bienes jurídicos. El caso del notario es uno de los más representativos.
(Não obstante o anterior e para evitar equívocos, deve ser esclarecido que quando o Estado assume um compromisso específico de contenção de riscos (dever negativo!; em terminologia habitual: assume explicitamente uma "função de proteção"), como por exemplo no âmbito dos reclusos em centros penitenciários, então sua violação resulta na imputação do resultado por omissão ao funcionário competente. Isso também ocorrerá (logo: violação de um dever negativo) quando o funcionário ocupa uma posição de "Gatekeeper", ou seja, assume e depois viola o compromisso específico - inerente ao cargo - de não "abrir a porta" para certas prestações ou condutas que só dessa forma podem se tornar perigosas para bens jurídicos. O caso do notário é um dos mais representativos.)
63 En principio el funcionario competente es aquel que, a su vez, ha asumido el desempeño del cargo desde el cual debe controlarse el peligro. No obstante, no cabe desconocer que la Administración es una estructura organizada jerárquicamente y que ello puede dar lugar a dificultades en aras a la individualización de la responsabilidad penal, que en ciertos contextos de “deterioro organizativo” puede alcanzar a funcionarios que ocupan cargos superiores de la Administración.
(Em princípio, o funcionário competente é aquele que, por sua vez, assumiu o desempenho do cargo a partir do qual o perigo deve ser controlado. No entanto, não se pode ignorar que a Administração é uma estrutura organizada hierarquicamente e que isso pode levar a dificuldades na individualização da responsabilidade penal, que em certos contextos de "deterioração organizativa" pode alcançar funcionários que ocupam cargos superiores na Administração.) (tradução livre)
 
O dever primordial de cuidado à integridade física do preso, nesse sentido, é da administração prisional, imediatamente envolta nas questões cotidianas de higiene e saúde, tal seja o Poder Executivo e o Juiz da Execução responsável. Caso houvesse a necessidade de atendimento médico, a questão deveria ter sido resolvida diretamente com o estabelecimento prisional. Mesmo nos casos em que não há aparelhamento adequado na prisão, cabe à direção do estabelecimento a tomada de ações para sua imediata solução.  A propósito, vide disposição da LEP:
 
“Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.
§ 2º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento.”
 
O Juízo da Execução, nos termos do art. 66, inciso VII da LEP e Resolução Nº 47 de 18/12/2007 do Conselho Nacional de Justiça, deve “VII - inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade”. Além disso, “das inspeções mensais deverá o juiz elaborar relatório sobre as condições do estabelecimento, a ser enviado à Corregedoria de Justiça do respectivo Tribunal até o dia 05 do mês seguinte, sem prejuízo das imediatas providências para seu adequado funcionamento”, isto é, existe autoridade diretamente imbuída de inspecionar as condições dos presídios brasileiros e tomar as providências devidas, inclusive sob a supervisão da respectiva Corregedoria. Tal plexo de deveres não cabe ao magistrado que decretou a prisão cautelar - imagine-se a desorganização administrativa se cada magistrado criminal que decretasse uma prisão fosse individualmente responsável pelas fiscalização e aferição das condições de infraestrutura prisionais.

Pesa, ainda em desfavor da narrativa veiculada, o fato de não haver sequer a exposição sobre omissões de qualquer outro agente público, salvo do ora querelado,  autoridade recorrentemente identificada como algoz, dentro de um ideário de realismo fantástico, em que os males nacionais são produto da atuação (ilibada, no plano tangível) de um magistrado no estrito cumprimento do seu dever legal.

Além disso, é forçoso reconhecer, por dever de lealdade, que o ora querelado, Sua Excelência, o ministro Alexandre de Moraes, junto à e. ministra Presidente do Supremo Tribunal Federal, Rosa Weber,  realizaram visita in loco para averiguarem as condições as quais  submetidos os presos preventivos recolhidos após o 8 de Janeiro, visita ocorrida ao Complexo Penitenciário da Papuda, em 10.4.2023; fato amplamente divulgado nos meios de comunicação5 e que não figura da linha do tempo narrada da petição, apesar de ter ocorrido no local onde a “vítima” se encontrava detida. Ao que tudo indica6 - pois não há nada em sentido contrário constatado na citada visita - o estabelecimento encontrava-se em plenas condições de receber os detidos e eles, por sua vez, estavam recebendo o adequado tratamento por parte das autoridades competentes.  

Assim, ainda que houvesse um dever de garantidor por parte do ministro (que, como já exposto, não há), incumbiria ao autor demonstrar a prática de ato típico, antijurídico e culpável. E consoante demonstrou-se à exaustão, as narrativas não reúnem indícios mínimos de autoria ou sequer de materialidade de conduta dolosa por parte do querelado. 

No caso da omissão (e aqui me refiro tanto à própria como imprópria), como pretende o querelante, o não agir deve estar inexoravelmente imbricado à causação do resultado que se discute. 

O juízo hipotético que se realiza (se A tivesse acontecido, então B não teria acontecido) deve ser rigoroso, sob pena de se incorrer responsabilização criminal a partir de nexo causal especulativo. 

Ora, mesmo que tivesse sido apreciado o pedido de liberdade provisória, (1) não necessariamente teria sido revogada ou concedida a prisão domiciliar e, ainda, (2) não necessariamente teria sido evitado o falecimento de CLERISTON. 

Em primeiro momento, há uma falha lógica nos fatos expostos: o parecer favorável da PGR não vincula o ministro relator no sentido de obrigatoriamente relaxar a prisão cautelar. Tenta se fazer crer que, desde o parecer da PGR, seria apenas uma mera formalidade a aquiescência do Ministro para a soltura de CLERISTON, tese que não prospera.

É que a  manutenção da prisão preventiva deve ser aferida  conforme a subsistência dos requisitos do art. 312 do CPP, os quais originalmente motivaram a decretação da prisão e o parecer do Ministério Público não vincula a decisão judicial. 

Ainda que haja um ônus argumentativo maior na decisão que, contrariamente à manifestação ministerial, mantém a cautelar mais gravosa, trata-se de matéria a ser apreciada livremente pelo órgão judicial, pois reservada à atividade jurisdicional, não havendo falar-se em revogação necessária. Precedente: HC 203208 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22-08-2021.

Coadunando-se a esse entendimento, quanto à alegação de que a prisão não teria sido reavaliada no prazo de 90 dias, o Plenário desta Corte, nos autos do Suspensão de Liminar 1.395, firmou entendimento no sentido de que a falta de reavaliação da prisão preventiva, a cada 90 dias, nos termos do artigo 316, parágrafo único, do CPP, não gera direito à revogação automática da prisão preventiva. 

Quanto à reserva de jurisdição em matéria penal cito, por todos, os seguintes julgados: RE 595.417/DF, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 601.299/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; ARE 908.719/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia; e ARE 934.822/DF, Rel. Min. Roberto Barroso.

Em um segundo momento, como o próprio querelante citou, não está expressa a causa mortis e, portanto, qualquer suposição quanto ao motivo de seu falecimento, not