Tribunal: STF
Processo: HC 249148
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-25
Data de publicação: 2024-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça — STJ, assim fundamentada:



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de WESLEY GONCALVES ROCHA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da apelação criminal n. 1500410-93.2022.8.26.0557.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barretos às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, consoante sentença de fls. 240-244.



    A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso, conforme o acórdão de fls. 321-329.



    Operado o trânsito em julgado em 03/04/2024, sobreveio a impetração do presente habeas corpus, em substituição à revisão criminal, em que o impetrante alega que o acórdão impugnado padece de flagrante ilegalidade, consistente na ilegalidade das provas produzidas em decorrência da violação de domicílio, bem como na ausência de fundamentação idônea a ensejar a exasperação da pena-base e a negativa à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Requer a concessão da ordem de modo que seja reconhecida a ilicitude das provas obtidas a partir de invasão domiciliar, com a consequente absolvição do paciente. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, bem como a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com o consequente estabelecimento do regime prisional inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Informações prestadas às fls. 343-361 e 368-371.



    O Ministério Público Federal, às fls. 373-379, opinou pelo não conhecimento do habeas corpus.



    É o relatório. DECIDO.



    A controvérsia consiste na possível ilegalidade flagrante no acórdão impugnado em razão da nulidade das provas produzidas em decorrência da violação de domicílio, bem como da ausência de fundamentação idônea a ensejar a exasperação da pena-base e a negativa à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Assinalo que o presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.



    Consoante o artigo 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados".



    [...]



    Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.



    Para uma melhor análise da controvérsia, transcrevo as razões de decidir da decisão colegiada (fls. 323-329):



    [...]



    Inicialmente, cumpre destacar que não há qualquer nulidade. A abordagem policial está escorada em fundadas suspeitas, informações prévias de que o réu exercia o tráfico na cidade, fazendo uso, para tanto, de sua residência, local em que deixava a porta entreaberta para sinalizar aos usuários que estava em atividade.



    Por isso, os agentes da lei, ao avistarem justamente a porta entreaberta da casa do acusado, foram apurar e lograram êxito na apreensão de relevante quantidade de drogas e do dinheiro de origem suspeita.



    [...]



    Superada a questão preliminar, passa-se ao exame do mérito do apelo.



    [...]



    Verte da exordial acusatória que, após a notícia de que WESLEY praticava o tráfico de drogas em sua residência, os policiais militares foram até lá e encontraram o portão do imóvel entreaberto, conforme relatava a informação recebida, sendo que, ao abrirem o portão, se depararam com WESLEY na porta da sala, que, de pronto, ergueu os braços e disse "perdi, perdi, a droga é minha, a minha mina não tem nada a ver, podem entrar na casa que está tudo no quarto". Os policiais militares, então, dirigiram-se até o quarto de WESLEY, onde localizaram um prato contendo cocaína em pó e vários microtubos com cocaína, prontos para serem comercializados, duas balanças de precisão, uma peneira com resquícios de cocaína e várias embalagens plásticas. WESLEY indicou, ainda, que havia outros microtubos prontos e a quantia de R$ 155,00 (cento e cinquenta e cinco reais) em uma prateleira do guarda-roupas de seu quarto, que, juntamente com as demais porções, totalizaram 138 (cento e trinta e oito) pinos de cocaína. Além disso, foram encontradas 07 (sete) pedras grandes de crack sobre o armário da cozinha.



    [...]



    Inarredável a condenação como lançada, passa-se ao exame da dosimetria penal aplicada e das demais teses defensivas. Na primeira fase dosimétrica, a pena-base foi devidamente fixada acima do mínimo legal, tendo em vista a natureza da substância estupefaciente apreendida na posse do acusado, devendo permanecer a elevação em 1/6 (um sexto), conforme lançada. E isso porque, à luz do critério de individualização da pena, a conduta de quem trafica pequena quantidade de maconha não pode ser apenada de forma igual a de quem se põe a vender cocaína, substância com alto poder vulnerante.



    Na segunda fase, bem reconhecida a circunstância patamar inicial. atenuante da confissão, a pena retornou ao Na derradeira fase, não se cogita, na espécie, da aplicação do § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006. Isso porque o referido beneficio é destinado apenas ao pequeno traficante, novato, "de primeira viagem", nas palavras de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Leis Penais Especiais, RT, 2 edição, 2007, p. 330).



    Consta dos autos que, além das diversas porções de drogas, valor em espécie sem a comprovação de origem e, ainda, petrechos para o tráfico de drogas foram localizados, evidenciando a dedicação do réu ao comércio proibido e vinculação com organização criminosa.



    [...]



    Assim, ausentes causas de diminuição ou de aumento, fica a pena definitiva no patamar de 05 (anos) de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal.



    O regime prisional fechado, diante das peculiaridades concretas do caso, é o único compatível com a natureza do delito, equiparado a hediondo. Isso porque, conquanto a pena tenha sido fixada aquém do patamar de 08 (oito) anos de reclusão, necessários para a imposição do regime fechado (artigo 33, § 2°, alínea 'a', do Código Penal), consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como as circunstâncias da ocorrência no caso em apreço, são fatores que podem justificar o regime prisional fechado como o mais adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, §§ 2° e 3°, do Código Penal.



    [...]



    Por fim, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por impedimento legal.



    [...]



    Verifico dos autos que a instância originária decidiu, de maneira fundamentada, que o ingresso em domicílio ocorreu em razão de fundadas suspeitas.



    Consoante a moldura fática delineada pelo acórdão, os policiais militares receberam informações de que o paciente exercia o tráfico de drogas em sua residência, deixando a porta entreaberta para sinalizar aos usuários que estava em atividade.



    Os policiais dirigiram-se ao local apontado, avistando a porta entreaberta, tal qual relatado na denúncia, bem como vislumbraram, na sala do imóvel, o paciente, que, de pronto, ergueu os braços e disse "perdi, perdi, a droga é minha, a minha mina não tem nada a ver, podem entrar na casa que está tudo no quarto".



    Nesse contexto, tenho que restaram demonstradas as fundadas razões a ensejar a busca domiciliar, tendo em vista, inclusive, a confissão do paciente de que estaria guardando entorpecentes na residência.



    Ademais, o ingresso na residência do paciente foi por ele autorizado, de modo que não vislumbro ilegalidade flagrante quanto ao ponto.



    [...]



    No tocante à pena-base, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.



    Registro, ainda, que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.



    Quanto ao aumento utilizado para cada circunstância judicial negativa, a lei não estabelece um critério para quantificação do aumento da pena-base, cabendo essa tarefa ao julgador que, mediante razoabilidade e proporcionalidade, fixará a referida majoração.



    Considerando o silêncio do legislador, a doutrina, bem como este Superior Tribunal de Justiça, passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/5/2023).



    No presente caso, verifico dos autos que a Corte de origem exasperou a basilar no patamar prudencial de 1/6 (um sexto), em razão da valoração negativa da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos, quais sejam, 137 porções de cocaína (158g) e 07 porções grandes de crack (418g), considerável quantidade de entorpecentes de natureza mais deletéria.



    Assim, não vislumbro desproporção no aumento da pena-base uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, consoante artigo 42 da Lei 11.343/2006, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem.



    [...]



    Corroborando o entendimento: AgRg no HC n. 692.512/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/9/2021.



    No tocante à causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, o parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente a atividades criminosas.



    No presente caso, a Corte de origem concluiu, da análise do acervo fático probatório produzido nos autos, que a paciente se dedicava a atividades criminosas, ao argumento de que, além de ter sido apreendida quantidade significativa de entorpecentes, foram ainda apreendidos petrechos, quais sejam, duas balanças de precisão, uma peneira com resquícios de cocaína e várias embalagens plásticas, elementos incompatíveis com a figura do traficante ocasional.



    Dessa feita, entendo que o Tribunal local apresentou elementos idôneos e aptos a ensejar a conclusão pela dedicação da paciente a atividades criminosas.



    Para acolher a tese da defesa e afastar a conclusão bem exarada pelas instâncias ordinárias seria necessário amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.



    [...]



    Mantida a pena no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão, tendo sido valorada negativamente a circunstância judicial da quantidade e da natureza dos entorpecentes, na primeira etapa da dosimetria, fica prejudicado o pleito de fixação do regime prisional inicial aberto, bem como de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos artigos 33, § 3º, e 44, I e III, do Código Penal.



    [...]



    Assim, não verifico no acórdão nenhuma teratologia ou coação ilegal que autorize a concessão da ordem nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus (doc. 10).



    Ao final, busca-se:



    [...] liminarmente que seja declarada a nulidade da busca domiciliar realizada na residência do paciente e, por consequência, de todas as provas dela derivadas, absolvendo-se WESLEY GONÇALVES ROCHA do crime que lhe foi imputado, por ausência de provas de autoria e materialidade delitiva.



    Subsidiariamente, acaso mantida a condenação, requer-se que seja reconhecido o redutor do tráfico privilegiado, disposto artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006, ainda que aquém do patamar máximo previsto em lei em razão da quantidade de drogas, pois encontram-se preenchidos os requisitos legais (doc. 1, p. 13 — grifei).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal — STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ.



    Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO IMPROVIDO.



    I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes.



    III – Ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus.



    IV – Agravo regimental improvido (HC 235.104 AgR/GO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14/12/2023).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/6/2023).



    Por fim, registro que o Supremo Tribunal Federal admite impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que não se verifica no caso.



    Com essa compreensão: HC 232.304/SP, da minha relatoria, DJe 16/10/2023; HC 227.171/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 21/8/2023; HC 226.627/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17/5/2023; HC 213.136 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 2/9/2022; HC 193.112 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 4/3/2021; RHC 146.497 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 7/12/2020; HC 140.228/SP, Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe 16/12/2020; HC 128.588 AgR/SP, Redator do acórdão Min. Luís Roberto Barroso, DJe 22/11/2019; e RHC 135.548 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/5/2017.



    Posto isso, nego seguimento a este habeas corpus (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 25 de novembro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator