Tribunal: STF
Processo: RE 1520015
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ENTENDEU PELA EXISTÊNCIA DE NECESSIDADE DO SERVIÇO E OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO DA IMPETRANTE POR TER HAVIDO CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA O EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DESTINADAS AOS CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. RECURSO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA ENQUANTO VIGENTE CONCURSO PÚBLICO PARA DESEMPENHO DE MESMOS CARGOS E FUNÇÕES. NECESSIDADE DE SERVIÇO COMPROVADA.



    1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.



    2. A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 



    3. Liminar mantida. Segurança concedida.” (Doc. 4, p. 121, destaquei)



    Não foram opostos embargos de declaração.



    Nas razões do apelo extremo (Doc. 4, p. 146-161), o Estado do Piauí apresenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 2º, 37, inciso II, 61, § 1º, inciso II, alínea a, e 169 da Constituição da República e ao que decidido no julgamento do RE 598.099, Tema 161 da Repercussão Geral. Sustenta, em síntese, que o candidato classificado além do número de vagas previsto no edital do certame não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.



    Erlane Pimentel Barbosa apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (Doc. 4, p. 180-201).



    A Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí inadmitiu o recurso extraordinário por entender que encontraria óbice nas Súmulas 279 e 284 do STF (Doc. 4, p. 207-208).



    A Presidência do Supremo Tribunal Federal determinou a devolução do feito ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral - Tema 984 (Doc. 7).



    O órgão julgador do Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido (Doc. 11).



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo proferiu, então, juízo positivo de admissibilidade do recurso (Doc. 15).



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tema 784 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1- quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (Destaquei)



    Verifica-se, dessa forma, que garantiu-se aos candidatos aprovados direito subjetivo à nomeação nos casos em que ocorrer preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.



    In casu, conforme restou consignado no voto condutor do acórdão ora recorrido, houve efetivamente a contratação de servidores temporários em detrimento da candidata aprovada no certame em questão para o exercício de suas atribuições, in litteris:



    “(...) a documentação juntada aos autos apresenta a existência de diversos servidores contratados em caráter precário para prestarem serviço junto à secretaria de saúde do Estado do Piauí, bem como a existência de servidores atuando em desvio de função e ocupando vagas que deveriam ser preenchidas pelos candidatos que se submeteram ao concurso público regularmente realizado, vez que deve ser esta a principal porta de entrada no serviço público. 



    Destaco que foram acostadas documentos comprobatórios da presença de servidores contratados em regime de contrato temporário, diga-se, sem aprovação em concurso público. Assim, as contratações de servidores a título precário e a vacância dos cargos acima demonstrados afastam qualquer dúvida acerca da grande necessidade do serviço, ou seja, da grande necessidade de nomeação e posse de mais servidores para os quadros da saúde estadual nos hospitais referidos. 



    Também resta claro, a partir da contratação de prestadores de serviços, a grave preterição dos candidatos classificados no concurso público. Ora, se existem candidatos aprovados e classificados em concurso público ainda em validade, se afigura absurda preterição de direitos a contratação de servidores a título precário sem a observância da ordem de classificação. E além disso, resta clara a contratação ao arrepio da determinação constitucional de ingresso no serviço público por meio de concurso público.



    Entendo, portanto, restarem demonstrados quatro fundamentos para amparar a pretensão da impetrante: a) a necessidade de serviço comprovada pela grande quantidade de servidores contratados temporariamente; b) a existência de candidatos aprovados e classificados em concurso público sofrendo preterição diante da contratação de servidores contratados temporariamente; c) violação à regra de ingresso no serviço público sem concurso público e d) a existência de pelo menos dois cargos decorrentes da exoneração da servidora Aline Rose de Sousa Araújo, nomeada em 4º lugar e da desistência da Sra. Talyta Coelho de Deus Lima, aprovada em 6ª posição. 



    Assim, pela análise dos documentos então apresentados pela impetrante, observo a induvidosa existência de necessidade do serviço o que denota a preterição da autora, gerando direito líquido e certo à nomeação e posse e não mais mera expectativa de direito.



    Também não restam dúvidas acerca da existência de verbas orçamentárias para o pagamento de servidor futuramente nomeado, haja vista já haver o pagamento de servidores contratados irregularmente.



    Desta forma, reitero que apesar de a impetrante não ter sido aprovada dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, a necessidade de nomeação de servidores além do número de vagas prevista no edital do certame é cristalina. E diante dessa circunstância a Jurisprudência Pátria é pacífica em asseverar que a expectativa passa a ser direito líquido e certo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há necessidade de pessoal, sobretudo quando comprovada a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento destas vagas existentes. Vejamos alguns julgados corroborando o entendimento:



    (...)



    Extrai-se daí que a contratação a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados em certame ainda válido faz surgir, em benefício da impetrante, o direito à nomeação como decorrência natural da própria necessidade de serviço público no município. 



    E no caso dos autos em análise, verifico a produção de provas atestando as contratações irregulares a título precário quando da vigência de concurso público realizado para provimento de cargos nas mesmas atividades, razão pela qual entendo que a impetrante faz jus à nomeação.” (Doc. 4, p. 131-134, destaquei)



    Destarte, caracteriza-se o direito líquido e certo da candidata ora recorrida à nomeação. Nesse sentido, à guisa de exemplo, foram os seguintes julgados desta Suprema Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Preterição de candidata aprovada em concurso vigente. Direito à nomeação. Precedentes. 



    1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que, havendo aprovados em concurso público ainda vigente, configura preterição na ordem de nomeação a contratação temporária de pessoal para o exercício das atribuições destinadas aos aprovados no certame. 



    2. Agravo regimental não provido.” (ARE 659.921-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 09/08/2013, destaquei)



    “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Existência de candidatos aprovados em concurso público. 3. Contratação de temporários. 3. Preterição. Precedentes do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 776.070-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 22/03/2011, destaquei)



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CF/88, ART. 37, IX. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MAGISTÉRIO MUNICIPAL. PRETERIÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. 



    1. A regra constitucional é o provimento de cargo público mediante concurso. 



    2. Comprovada a necessidade de contratação de pessoal, os candidatos aprovados em concurso público serão nomeados em detrimento de contratações temporárias. Precedentes. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 551.141-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 24/02/2011, destaquei)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.083.729-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 13/03/2018, destaquei)



    Ressalte-se, ainda, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Seguindo esse entendimento, transcrevo julgados de ambas as Turmas desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 279/STF. Hipótese em que, para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. É firme no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não afronta o princípio da separação dos Poderes o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos tidos por abusivos ou ilegais. Precedentes. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 410.544-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17/03/2015, destaquei)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SUMÚLA 279 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O exame pelo Poder Judiciário de ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. 



    II – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 813.742-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 15/08/2014, destaquei)



    Demais disso, divergir do entendimento do Tribunal a quo demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.



    Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos. Com efeito, essa pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe a discussão eminentemente de direito, em face do óbice imposto pela Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática.



    Por oportuno, vale destacar lição de Roberto Rosas sobre a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal:



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175).



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).



    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)



    Por fim, observo que o presente recurso foi interposto sob a égide da nova lei processual. Nada obstante, por se tratar de mandado de segurança, não há falar em majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal). 



    Ex positis, DESPROVEJO o RECURSO EXTRAORDINÁRIO, com fundamento no artigo 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de outubro de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente