Tribunal: STF
Processo: ARE 1477860
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-31
Data de publicação: 2024-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça julgou procedente ação penal ajuizada em desfavor dos ora recorrentes, mediante acórdão (eDOC 117, p. 1-57) assim ementado:



    “AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DE RORAIMA E DIRETOR DE GESTÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. PECULATO-APROPRIAÇÃO. CORRÉU QUE, NA CONDIÇÃO DE PRESIDENTE, COM O AUXÍLIO DO CORRÉU ENTÃO DIRETOR DE GESTÃO ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA, ATUA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO, ILICITAMENTE DEFERINDO PEDIDO, REMANEJANDO VERBAS ORÇAMENTÁRIAS E FAZENDO PAGAMENTO PARA SI MESMO APROPRIA-SE ILEGALMENTE DE VALORES DE QUE TEM A POSSE EM RAZÃO DO CARGO. DESCABIDA ALEGAÇÃO, PELO ENTÃO PRESIDENTE DO TCE-RR, DE QUE DESCONHECIA LEI ORGÂNICA DO PRÓPRIO TCE-RR. INEXISTE HIERARQUIA ENTRE LEI FEDERAL E LEI ESTADUAL. CORRÉUS QUE OCUPAM A PRESIDÊNCIA E CARGO EM COMISSÃO EM ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA TÊM A PENA AUMENTADA DA TERÇA PARTE, NOS TERMOS DO § 2º DO ART. 327 DO CP. CONFIGURAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. AÇÃO PENAL JULGADA PROCEDENTE, COM A DECRETAÇÃO DA PERDA DO CARGO DO CORRÉU CONSELHEIRO. 



    1. PRELIMINARES: As preliminares de inépcia da denúncia e ausência de justa causa já foram exaustivamente analisadas e refutadas quando do recebimento da denúncia, tratando-se de mera repetição. 



    2. MÉRITO: 



    2.1. Os corréus atuaram de forma a viabilizar que o dinheiro público, do qual tinham posse lícita em razão dos cargos ocupados, fosse transferido ilicitamente para um deles, após processo administrativo eivado de vícios insanáveis. A conduta de ‘apropriar-se’ consumou-se no momento em que o corréu HENRIQUE MANOEL tomou para si, indevidamente, dinheiro de que tinha a posse lícita, enquanto administrador máximo do Tribunal, com a indispensável ajuda do corréu OTTO. 



    2.2. ‘Não há que se falar em hierarquia entre normas oriundas de entes estatais distintos, autônomos, como na nossa Federação. Em caso de conflito entre lei federal, estadual e municipal, prevalecerá sempre aquela editada pelo ente federado competente para disciplinar a matéria’. (PAULO, Vicente, ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 21. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Método, 2022. Pág. 584) 



    2.3. Inviável acatar a alegação de desconhecimento da Lei Orgânica do Tribunal do qual o próprio HENRIQUE MANOEL FERNANDES MACHADO foi Presidente, depois de mais de três décadas de vida pública e graduado em Direito, tendo exercido também cargos de Prefeito e Deputado Estadual, além de ser Conselheiro do TCE-RR desde 1999, mormente em se tratando de regra intuitiva que prevê que a autoridade não pode atuar diretamente em processo no qual tem interesse próprio. 



    2.4. HENRIQUE MANOEL FERNANDES MACHADO era Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Roraima e OTTO MATSDORF JÚNIOR exercia, à época dos fatos, o cargo em comissão de Diretor de Gestão Administrativa e Financeira do mesmo Tribunal, pelo que se enquadram na previsão do art. 327, § 2º do CP, que determina o aumento da pena quando os autores dos crimes contra a Administração ‘forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta’. 



    3. CONDENAÇÕES: Condena-se o corréu HENRIQUE MANOEL FERNANDES MACHADO à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e multa de 120 (cento e vinte) dias-multa, e o corréu OTTO MATSDORFF JÚNIOR à pena de 4 (quatro) anos de reclusão e multa de 66 (sessenta e seis) dias-multa, ambos pela prática do crime de peculato. 



    4. EFEITOS SECUNDÁRIOS DA CONDENAÇÃO: 



    4.1. Condena-se também HENRIQUE MANOEL FERNANDES MACHADO, beneficiário direto do crime, a ressarcir os danos ao erário, tendo por base o valor equivalente ao montante de R$ 297.373,28 como mínimo para reparação dos danos (art. 387, IV, CPP cc art. 91, I, CP), acrescido de correção monetária pela variação média do IGP-M e de juros de mora, à ordem de 1% (um por cento) ao mês, computados (juros e correção) desde o recebimento do valor. 



    4.2. É medida adequada, necessária e proporcional a decretação de perda do cargo daquele que não ostenta mínimos padrões morais e éticos para sua permanência nele, como forma de proteger a moralidade administrativa e a dignidade da Corte de Contas, que tem como obrigação justamente o controle das contas públicas. 



    5. AFASTAMENTO DO CARGO: Seguem hígidos os motivos que levaram à suspensão do exercício do cargo quando do recebimento da denúncia, devendo ser mantido o afastamento até o trânsito em julgado, diante da incompatibilidade do desempenho da função pública com a condenação. 



    6. Ação penal julgada procedente.” (eDOC 117, p. 1-3) 



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 126, p. 1-21), “por contrariedade ao art. 5º, XXXV, XXXVII, XXXIX, XLVI, LIII, LIV e LV da Constituição Federal”. Demonstrou-se a repercussão geral das questões constitucionais arguidas.



    Os recorrentes sustentam, em síntese, que “o r. acórdão, ao entender pela aplicabilidade da Lei Estadual nº 765/2010 e por não observar que nenhum dos recorrentes teria direito ao foro privilegiado para julgamento do feito, e por designar advogado dativo caso ausente a patrona dos recorrentes, contrariou o art. 5º, XXXV, XXXVII, XXXIX, XLVI, ‘c’, LIII, LIV e LV da Constituição Federal, e violou o art. 8º, 2, “d”, do pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário.” (eDOC 126, p. 6). 



    Ao final, requerem “a admissão e o provimento do presente recurso, remetendo-se os autos ao Colendo Supremo Tribunal Federal, para o devido conhecimento da matéria, dando-se, ao final, provimento ao recurso para cassar o acórdão recorrido que violou o disposto no art. art. 5º, XXXV, XXXVII, XXXIX, XLVI, ‘c’, LIII, LIV e LV da Constituição Federal, violou o art. 8º, 2, ‘d’, do pacto de São José da Costa Rica o qual o Brasil é signatário, LC 35/79 – LOMAN e a Constituição do Estado de Roraima, ou caso não seja esse o entendimento dos nobres julgadores, que seja reformado o v. acórdão recorrido, sendo reconhecido que os recorrentes não praticaram o núcleo do tipo penal de peculato, e, portanto, deveriam ter sido absolvidos. Caso não seja este o entendimento desta Suprema Corte, requerer a redução das penas aplicadas ao recorrente Henrique, o qual foi condenado a uma pena de 5 (cinco) anos 4 (quatro) meses, 120 dias multa, no valor de 02 (dois) salários mínimos salário-mínimo cada, vigentes à época dos fatos, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento, e ao recorrente Otto, que foi condenado a uma pena de 04 (anos) anos de reclusão e 66 (sessenta e seis) dias-multa, no valor de meio salário-mínimo cada um, vigentes à época dos fatos, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento.” (eDOC 126, p. 21).



    O Vice-Presidente do STJ, em juízo de admissibilidade do RE, proferiu decisão (eDOC 138, p. 1-14), de cujo dispositivo transcrevo:



    “Ante o exposto, com amparo no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário, em relação ao art. 5º, XLVI, LIV e LV da Constituição Federal, e, quanto às demais alegações, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não admito o recurso.” (eDOC 138, p. 14; grifos originais)



    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 143, p. 1-32) e do agravo interno (eDOC 141, p. 1-6).



    A Corte Especial do STJ negou provimento ao agravo interno (eDOC 162, p. 1-8).



    O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou “pelo desprovimento do agravo, sendo negado seguimento ao recurso extraordinário, mantendo-se in totum a condenação dos réus proferida pela Corte Especial do STJ nos autos da APN 929/DF” (eDOC 1.044, p. 1-3).



    É o relatório.



    Decido.



    De imediato, consigno que, em relação aos Temas 182 e 660 da sistemática da repercussão geral da questão constitucional, a decisão ora agravada (eDOC 138, p. 1-14) deve ser mantida, porque incidente, no caso, o art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do CPC. Nesse sentido: ARE 1.427.270 AgR/RO, por mim relatado, DJe 18.12.2023; ARE 1.430.477 ED-AgR/SC, por mim relatado, DJe 6.7.2023; recentemente: ARE 1.475.344 AgR/SP, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 19.4.2024; dentre outros.



    Além disso, frise-se que, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Dessa forma, incide, no RE em exame, o óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte: ARE 1.438.204 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.7.2023; ARE 1.433.874 AgR-Segundo/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 2.8.2023; ARE 1.389.401 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.11.2022; recentemente: ARE 1.475.676 AgR/RJ, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 24.4.2024; dentre outros.



    Outrossim, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, de índole infraconstitucional, o que inviabiliza o processamento do recurso em apreço, consoante iterativa jurisprudência desta Corte: ARE 1.436.869 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Plenário, DJe 25.7.2023; ARE 1.413.206 AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 2.3.2023; ARE 1.430.477 ED-AgR/SC, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 6.7.2023; recentemente: ARE 1.472.461 AgR/SP, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 24.4.2024; dentre outros.



    Finalmente, porque legítimo e consentâneo com a jurisprudência desta Suprema Corte, destaco da acertada manifestação do Parquet federal (eDOC 175, p. 1-13):



    “(...)



    Em relação à alegação de n. 1 – incompetência do STJ para processar e julgar a causa –, não houve, de fato, o necessário prequestionamento da matéria, a qual não chegou sequer a ser examinada no acórdão recorrido, não tendo os recorrentes se utilizado de embargos declaratórios com esta finalidade, na forma do art. 1.025 do CPC, razão pela qual incide no caso a Súmula 356 deste e. STF. 



    Além disso, não obstante a defesa alegar que se trata de matéria de ordem pública, passível de reconhecimento de ofício, o Plenário do STF, no julgamento de  Questão de Ordem na AP 937, fixou a seguinte tese acerca das regras sobre o foro privilegiado: ‘(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo’ (AP 937 QO, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03-05-2018, publicado em 11-12-2018). 



    Conforme constou em decisão proferida pela Vice-Presidência do STJ, no julgamento da admissibilidade do recurso extraordinário, a aposentadoria voluntária do Conselheiro Henrique Manoel Fernandes Machado ocorreu após o encerramento da instrução criminal e da apresentação das alegações finais da defesa. Com base na referida tese, portanto, a competência do Superior Tribunal de Justiça seria mesmo mantida, pois evidente a manobra da defesa para dificultar a andamento da marcha processual e aplicação da lei penal. 



    Em relação à alegação de n. 2 – inexistência do fato ou ato criminoso e inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Estadual n. 765/2010 – resta evidente a necessária incursão no caderno fático-probatório dos autos para se concluir pela ausência de provas da conduta criminosa, a atrair a incidência da Súmula 279/STF como óbice ao conhecimento do recurso. 



    Quanto ao ponto, também mostrou-se correta a decisão agravada na parte que inadmitiu o recurso por concluir que ‘a análise da matéria ventilada depende do exame dos arts. 4º, XII, da Lei estadual n. 765/2010; 86-A da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Roraima; 46, § 4º, da Constituição do Estado de Roraima; 22 da Lei Complementar estadual n. 221/2014; 144 do Código de Processo Civil/2015; 134 do Código de Processo Civil/1973; 73 da Lei n. 8.443/1992, 18 da Lei n. 9.784/1999; 3º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro; e 21, 252, 312 e 327, § 2º, do Código Penal, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, não legitimando a interposição do recurso’. 



    Por outro lado, conforme ressaltou o MPF em suas contrarrazões recursais, ‘a consumação do núcleo do tipo penal de peculato (‘apropriar-se’) foi avaliada não somente sob a ótica do recebimento do valor indevido, mas sobretudo a partir da manipulação do processo administrativo a fim de que os recorrentes pudessem se apropriar da verba. Nesse contexto, conforme amplamente demonstrado pelas provas acostadas ao processo, os agravantes atuaram para burlar a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Roraima. Agindo desta forma, apropriarem-se dos recursos que tinham posse em razão do cargo ocupado’. 



    Quanto às demais alegações trazidas nas razões do recurso extraordinário (de n.s 3, 4, 5 e 6) – cerceamento de defesa ante a nomeação de defensor dativo e erro na dosimetria da pena – o recurso extraordinário teve seu seguimento negado pela aplicação da sistemática da repercussão geral, o que impossibilita seu exame pela Suprema Corte. 



    De todo modo, não se verifica a existência de flagrante ilegalidade a justificar eventual concessão de habeas corpus de ofício. 



    Em relação à alegação de nulidade da sessão de julgamento pela nomeação de defensor dativo para atuar na defesa dos réus, consta dos autos que o d. Ministro Francisco Falcão, Relator da APN 929/DF no STJ, determinou a intimação da Defensoria Pública da União para a sessão de julgamento apenas para resguardar a marcha processual, evitando o adiamento da pauta de julgamento por eventual ausência, injustificada, da defensora dos acusados. 



    Inexiste ilegalidade no procedimento adotado pelo STJ. O Código de Processo Penal, no art. 263, autoriza o juiz a nomear defensor ao acusado que não o tiver e, em seguida, no art. 265, determina que a audiência poderá ser adiada, se o defensor não puder comparecer, por motivo justificado . No caso dos autos, a advogada constituída pelos réus foi devidamente intimada da sessão de julgamento, mas não compareceu nem apresentou justificativa para sua ausência. A Defensoria Pública da União, devidamente intimada para o ato, realizou a sustentação oral.



    Evidente, portanto, a intenção da defesa de ver reconhecida nulidade a que ela mesmo deu causa, em violação ao princípio do pas de nullité sans grief. 



    Por outro lado, conforme bem ressaltou o MPF em suas contrarrazões, ‘a jurisprudência da Suprema Corte firmou-se no sentido de que a sustentação oral não é ato essencial à defesa, mas mera faculdade da parte de modo que, ainda que não fosse realizado o ato no presente feito, inexistiria prejuízo. [….]. Assim, não há falar que a mera intervenção da Defensoria Pública da União em ato facultativo (sustentação oral) constituiria nulidade, tendo em vista a absoluta ausência de prejuízo para o exercício da defesa, a qual não pode invocar cerceamento em virtude de situação que ela própria provocou’. Nesse mesmo sentido: 



    ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA NULIDADE ABSOLUTA NA INTIMAÇÃO DA ADVOGADA DO RÉU E DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE MÁCULA OU PREJUÍZO PROCESSUAL. 1. No sistema processual penal vigoram os princípios da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção, sob pena de se violar o princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza - nemo auditur propriam turpitudinem allegans. 2. O não comparecimento da advogada constituída do embargante à Sessão de Julgamento do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em nada maculou o referido julgamento, afinal, de acordo com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, a sustentação oral prevista no art. 12, I e II, da Lei n. 8.038/90, não é ato essencial à defesa, mas sim mera faculdade da parte: HC 140.495/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 07/06/2017; RHC 119.194/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 29/09/2014; RHC 118.660/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 27/02/2014; RHC 85.510/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 26/08/2005. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.’ (RHC 187927 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08-09-2020, publicado em 05-10-2020) – destacou-se 



    Por fim, quanto ao pleito subsidiário de revisão da dosimetria da pena, também não verifica flagrante ilegalidade nos critérios adotados pela Corte a quo para a dosimetria da pena. Ao contrário do que alega a defesa, não foi apenas uma, mas sim duas as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis na dosimetria da pena do réu Henrique – ‘culpabilidade exacerbada, com inegável abuso da confiança que a Administração Pública depositou sobre ele’ e ‘as consequências são muito graves, tendo em conta a alta soma de recursos públicos apropriada pelo correu’ – de modo que justificada a majoração da pena-base em 2 anos acima do mínimo legal. Quanto à pena imposta ao réu Otto, considerou-se que ‘as consequências foram graves aos cofres públicos’ , o que justificou o aumento da pena-base em 1 ano acima do mínimo, o que não se mostra desarrazoado ou desproporcional, diante da conduta delitiva e do preceito secundário do tipo penal em questão, cuja pena pode ir de 2 até 12 anos de reclusão. 



    A jurisprudência dessa Suprema Corte também é de precedente que ‘a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena’, sendo ‘inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica’ (HC 218217 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14-09-2022, publicado em 20-09-2022).



    A defesa também não apresentou prova plena ou argumento contundente a justificar a revisão da pena de multa, a qual foi fixada tendo em vista as condições econômicas dos réus, fundamento este que somente poderia ser revisto mediante reexame de provas. Incide aqui também a Súmula 279/STF como óbice ao conhecimento do recurso.” (eDOC 1.044, p. 3)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RI/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 31 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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