Tribunal: STF
Processo: RE 1498066
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-29
Data de publicação: 2024-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PEDIDO APRESENTADO ANTES DA PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. VIABILIDADE. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 12.3.2024, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 185.642/CE, nestes termos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO IMPEDIMENTO. POSSIBILIDADE DE A CONFISSÃO SER REALIZADA PERANTE O MINISTÉRIO PÚBLICO. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E DA AMPLA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



      1. O acordo de não persecução penal consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos. 



    2. Assim, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 28-A do CPP).



      3. O direito à não autoincriminação, vocalizado pelo brocardo latino nemo tenetur se detegere, não pode ser interpretado em desfavor do réu, nos termos do que veicula a norma contida no inciso LXIII do art. 5º da Constituição da República e no parágrafo único do art. 186 do Código de Processo Penal. Assim, a invocação do direito ao silêncio durante a persecução penal não pode impedir a incidência posterior do ANPP, caso a superveniência de sentença condenatória autorize objetiva e subjetivamente sua proposição. Lado outro, sequer a negativa de autoria é capaz de impedir a incidência do mencionado instituto despenalizador, não se podendo olvidar, como afirmado em doutrina, que o ANPP é medida de natureza negocial, cuja prerrogativa para o oferecimento é do Ministério Público, cabendo ao Judiciário a homologação ou não dos termos ali contidos. Nessa esteira, trata-se de contribuição de grande valia a combater a nefasta cultura do encarceramento, ainda prevalecente no Judiciário brasileiro em larga escala, e conducente ao estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da MC na ADPF 347, Rel. Ministro Marco Aurélio, devendo ser estimulada como política pública, a fim de que as sanções sejam obtidas de modo alternativo ao cárcere. A formalização da confissão para fins do ANPP diferido deve se dar no momento da assinatura do acordo. O Código de Processo Penal, em seu art. 28-A, não determinou quando a confissão deve ser colhida, apenas que ela deve ser formal e circunstanciada. Isso pode ser providenciado pelo próprio órgão ministerial, se decidir propor o acordo, devendo o beneficiário, no momento de firmá-lo, se assim o quiser, confessar formal e circunstanciadamente, perante o Parquet, o cometimento do crime. (HC n. 837.239/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.) No mesmo sentido: HC n. 657.165/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.) 



    4. Agravo regimental a que nega provimento” (fls. 1-2, e-doc. 51).



    2. O Ministério Público Federal alega ter o Superior Tribunal de Justiça contrariado os incs. XL e LIV do art. 5º e o inc. I do art. 129 da Constituição da República.



    Sustenta que “a denúncia foi recebida no dia 5 de julho de 2018 (decisão de fl. 247 e-STJ) e ratificada no dia 28 de fevereiro de 2019 (decisão de fls. 260/261 e-STJ). A audiência de instrução e julgamento foi designada para o dia 17/2/2022, não tendo ocorrido porque o réu não compareceu por questões de saúde. Ato contínuo, a audiência foi remarcada para o dia 28/3/2022, a qual também não foi realizada porque o Parquet estadual quis ouvir algumas testemunhas. Por fim, o processo encontra-se aguardando a realização da audiência que foi remarcada para o dia 2/12/2024 (consoante informações do Juízo de primeira instância às fls. 426/427 e-STJ e consulta processual dos autos 0038127-06.2016.8.06.0001 no sítio eletrônico do TJCE), de modo que percorrida quase toda a instrução processual” (fls. 12-13, e-doc. 57).



    Ressalta que “o pedido de acordo de não persecução penal já foi analisado e indeferido pelo Ministério Público estadual e mantido o indeferimento pelas instâncias ordinárias, porquanto não oferecido em momento oportuno e por falta de preenchimento dos requisitos legais para o seu cabimento, tendo em vista que não houve confissão pelo réu da prática do suposto crime de furto qualificado. Não se pode ignorar que a confissão formal e circunstancial é condição imprescindível para oferecimento do acordo previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal” (fl. 14, e-doc. 57).



    Assevera que “no âmbito de acordo de não persecução penal não há falar em violação ao direito à não autoincriminação, uma vez que, em um negócio jurídico, exige-se a bilateralidade nas prestações envolvidas de modo que há troca de promessas de não processar por uma confissão formal e circunstancial permitindo-se assim uma celeridade no desfecho do processo, que é efetivamente o intento do instituto. Nesse contexto, cabe ao julgador apenas o exame da voluntariedade da confissão. Assim, a decisão do Ministro Relator no sentido de que a ‘a invocação ao direito do silêncio durante a persecução penal não pode impedir a incidência posterior da ANPP, caso a superveniência da sentença condenatória autorize objetiva e subjetivamente a sua proposição’, viola frontalmente a finalidade do instituto de impedir a ação penal. Soa incoerente com o sistema compelir o Ministério Público a oferecer acordo, que sequer é direito subjetivo do investigado, em troca de uma confissão em casos nos quais instrução processual foi realizada e a culpa foi formada com lastro probatório suficiente e produzido sob contraditório judicial” (fls. 14-15, e-doc. 57).



    Argumenta que “o pedido de acordo de persecução penal foi realizado em 17/6/2020, mais de um ano após o recebimento da denúncia, quando a ação penal já estava em curso, e por essa razão foi recusada a proposta de acordo. O encaminhamento dos autos para o oferecimento de ANPP na atual fase processual tem como efeito gerar insegurança jurídica, violando, ainda, o devido processo legal (art. 59, LVI, da CF), pois desprezaria toda a atividade jurisdicional já realizada em primeiro grau de jurisdição, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Além disso, compelir o Ministério Público a modificar seu entendimento e realizar acordo de não persecução penal que não preenche os requisitos dispostos no art. 28-A do CPP afronta a prerrogativa do Ministério Público e, via de consequência, viola o sistema penal acusatório” (fl. 16, e-doc. 57).



    Pede que “seja admitido o recurso extraordinário, com a remessa ao colendo Supremo Tribunal Federal, para ser conhecido e provido e, ao final, denegada a ordem de habeas corpus” (fl. 17, e-doc. 57).



    3. O recurso extraordinário foi admitido pela Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça, pois, “considerando o cenário acerca da interpretação a ser conferida acerca da retroatividade da norma regulamentadora do ANPP, afigura-se necessário o envio desta insurgência à apreciação do Supremo Tribunal Federal, no campo constitucional” (fl. 6, e-doc. 65). 



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



     



    4. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    5. Sobre a determinação de manifestação do Ministério Público quanto à possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal no acórdão impugnado, não se comprova afronta à Constituição da República.



    Nos termos dos documentos que instruem o presente recurso, a denúncia contra o recorrido foi oferecida em 29.6.2018 (e-doc. 11) e recebida pela Décima Sexta Vara Criminal da comarca de Fortaleza/CE em 5.7.2018 (e-doc. 11). Aguarda-se a audiência de instrução e julgamento, designada para 2.12.2024. 



    6. Em 5.11.2022, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará não conheceu do Habeas Corpus n. 0627072-65.2023.8.06.0000/CE, impetrado em favor do recorrido, e denegou a ordem, nestes termos:



    “Como relatado, pretende a defesa anulação de todos os atos praticados posteriores ao indeferimento da oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), sustentando que o fato de não ter confessado o delito no curso do inquérito policial ou do processo penal não deve obstar a firmação de eventual acordo. Além disso, aduz ausência de envio dos autos ao órgão superior hierárquico do Ministério Público, consoante determina a legislação. 



    Pois bem. 



    Considerando a manifestação da Promotoria de Justiça, pelo indeferimento do ANPP (fls. 260/264 da ação penal de origem), importa destacar que, consoante a interpretação do § 14 do artigo 28-A, do Código de Processo Penal (CPP), caberia ao paciente a suscitação de recurso próprio ao órgão superior para que reanalisasse as condições para o oferecimento do referido Acordo, haja vista a inviabilidade do referido exame por meio do presente writ, por se tratar de remédio constitucional de rito célere. Logo, incompatível o mandamus com o reexame fático probatório. Confira-se:



    Art. 28-A, § 14, CPP. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    Trata-se o Habeas Corpus, pois, de via inadequada para o pleito veiculado, ao passo que não cabe sua utilização como sucedâneo de próprio recurso ministerial, cabível nos termos do § 14 do artigo 28-A do CPP. Nesse sentido, consigna-se precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ): (...)



    Observe-se que, apesar de o impetrante reclamar acerca da ausência de envio dos autos ao órgão superior hierárquico do Ministério Público, não se vislumbra, nos autos principais, qualquer requerimento da defesa nesse sentido, após a manifestação ministerial.



    Prosseguindo, em análise perfunctória, cabível no writ, há de esclarecer que oferecimento de ANPP, instituído pela Lei nº 13.964/2019, que inseriu o artigo 28-A, no CPP, se trata de negócio jurídico pré-processual convencionado entre acusação e defesa, antes do recebimento da Denúncia, que, posteriormente, é submetido ao Poder Judiciário para eventual homologação, que detém por objeto a não persecução penal, mediante o cumprimento de determinadas condições, mas cuja titularidade e competência exclusiva para o oferecimento e acerto de cláusulas e condições cabe ao órgão ministerial.



    Levando em consideração o princípio da retroatividade da lei penal benéfica, nos termos do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, constata-se que o ANPP pode ser oferecido nos casos quem englobam fatos ocorridos anteriormente à Lei nº 13.964/2019. Todavia, por se tratar de instituto processual, deve ser realizado antes do recebimento da peça acusatória, ou seja, em momento anterior ao início da ação penal.



    Na hipótese dos autos, conforme se extrai dos fólios processuais originários nº 0038127-06.2016.8.06.0001, a Denúncia foi oferecida em 29/6/2018 (fls. 215/217) e recebida em 5/7/2018 (fl. 218).



    Tendo em conta que o recebimento da Denúncia encerra a etapa pré processual, é nítida, no caso, a impossibilidade da aplicação do referido instituto na fase em que se encontra a ação penal originária aguardando realização da audiência de instrução, para permitir que o ANPP seja submetido à exame. A esse respeito, tem-se julgado desta 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE)” (fls. 5-8, e-doc. 20).



    7. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Ceará a defesa do recorrido interpôs, em 12.7.2023, o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 185642/CE.



     Requereu liminarmente fossem “anulados todos os atos praticados posteriores ao indeferimento pelo juízo de 1º grau da oferta de ANPP, seja pela ausência de oferta ou seja pela ausência de envio dos autos ao órgão superior hierárquico do MP, conforme determina a legislação. Após, sejam encaminhados os autos à Secretaria-Geral da PGJ/CE para, em respeito à independência funcional do Promotor de Justiça que se manifestou nos autos, providencie a elaboração de portaria de designação de membro do Ministério Público para oferta de acordo de não persecução penal, desde que, após oitiva da investigada, confesse formal e circunstanciadamente o fato ilícito que é atribuído. Ou, sejam os autos enviado ao juiz singular para que intime o D. Promotor do processo principal, para oferta de acordo de não persecução penal, desde que, após oitiva da investigada, confesse formal e circunstanciadamente o fato ilícito que é atribuído” (fls. 11-12, e-doc. 22).



    8. Em 16.2.2024, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, deu provimento ao recurso em habeas corpus, com os seguintes fundamentos:



    “Preliminarmente, observo que a Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, inseriu o art. 28-A no Código de Processo Penal, que disciplina o instrumento de política criminal denominado Acordo de Não Persecução Penal, nos seguintes termos:



    Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: [...]



    Em síntese, consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos.



    Com efeito, o membro do Ministério Público, ao se deparar com os autos de um inquérito policial, a par de verificar a existência de indícios de autoria e materialidade, deverá ainda analisar o preenchimento dos requisitos autorizadores da celebração do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), os quais estão expressamente previstos no Código de Processo Penal: 1) confissão formal e circunstancial; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) que a medida seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



    Na espécie, observa-se que o acórdão recorrido divergiu de recentíssima jurisprudência desta Corte Superior no sentido de admitir a aplicação do ANPP, independentemente da confissão formal do investigado em sede inquisitorial, desde que haja enquadramento jurídico para delitos com pena mínima inferior a 4 anos de reclusão, como no caso dos autos (crime de furto qualificado).



    Nesse sentido: (...)



    Sendo assim, a ausência de confissão formal na fase inquisitorial não impede a concessão do benefício legal



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para determinar que sejam os autos encaminhados ao Ministério Público, a fim de que se manifeste acerca da possibilidade, ou não, de se firmar o acordo de não persecução penal, não podendo invocar a ausência de confissão formal e circunstanciada, cujo termo deverá providenciar, em caso de propositura da ANPP (16ª Vara Criminal de Fortaleza/CE, autos n. 0038127-06.2016.806.0001)” (fls. 2-6, e-doc. 40).



    Em 12.3.2024, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 185.642/CE, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, nestes termos: 



    “Primeiramente, observa-se que o indeferimento do acordo de não persecução penal pelo Juízo de origem deu-se unicamente em razão da ausência de confissão do acusado nos autos de inquérito. Desse modo, este Relator não pode apoiar o indeferimento da ordem, como quer o Parquet Federal, em fundamento diverso daquele adotado na origem para indeferir o benefício (recebimento da denúncia impediria o ANPP), sob pena de transmudar a natureza defensiva do remédio constitucional de habeas corpus.



    Assim, o argumento de que o recebimento da denúncia impediria o acordo de não persecução penal não pode ser utilizado nesse momento, pois o controle de legalidade da decisão primitiva impõe que este Relator se concentre nos fundamentos do apontado ato coator.



    Por outro lado, em que pese o esforço do combativo Ministério Público Federal, a decisão agravada deve ser confirmada por seus próprios fundamentos. Vejamos (...)



    Sendo assim, a ausência de confissão formal na fase inquisitorial não impede a concessão do benefício legal. 



    Ante o exposto,dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para determinar que sejam os autos encaminhados ao Ministério Público, a fim de que se manifeste acerca da possibilidade, ou não, de se firmar o acordo de não persecução penal, não podendo invocar a ausência de confissão formal e circunstanciada, cujo termo deverá providenciar, em caso de propositura da ANPP (16ª Vara Criminal de Fortaleza/CE, autos n. 0038127- 06.2016.806.0001).



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 



    É como voto” (fls. 5-9, e-doc. 51).



    9. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal em relação a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são, por exemplo, os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.362.960-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 



    1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC 
nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 



    2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023).



    10. A matéria não está definitivamente decidida no Supremo Tribunal Federal. O Plenário começou a analisar o tema na sessão virtual de 15.9.2023 a 22.9.2023, ao examinar o Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes. 



    Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a data da prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (LOPES JR., 
Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal”. Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 6.5.2023). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. A medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal manifesta-se para o Ministério Público e o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e das garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A do Código de Processo Penal, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Não se pode, entretanto, descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede adotar-se marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto.



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) o fato de que o réu, após a condenação, não pode mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 por este Supremo Tribunal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalid