Tribunal: STF
Processo: ARE 1480267
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-09
Data de publicação: 2024-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado:



    EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ADEQUADA. BITRIBUTAÇÃO DO ICMS DO AEAC E DO B100 CONTIDO NA MISTURA DA GASOLINA ‘C’ E DO BIODIESEL EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. LEGALIDADE DO CONVÊNIO CONFAZ 54/2016. COMPLEMENTO DO ICMS INCIDENTE SOBRE DERIVADO DO PETRÓLEO NA SAÍDA DA MERCADORIA. 1. Consoante o STJ, “(...) a declaração de que o crédito é compensável não depende de prova pré-constituída a respeito dos valores a serem compensados”, de modo que o mandado de segurança se mostra adequado ao deslinde da questão. 2. A opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na súmula 269/STF (AgInt no REsp 1.928.782/SP). 3. Em se tratando de mandado de segurança impetrado contra efeitos concretos do Convênio CONFAZ 54/2016, no que tange à incidência do ICMS nas operações interestaduais com gasolina tipo “C” e biodiesel, inaplicável a súmula 266/STF. 4. O Convênio 54/2016, que alterou o Convênio 110/2007, dispõe sobre o regime de substituição tributária do ICMS devido pelas operações com combustíveis e lubrificantes, relacionados no Anexo VII do Convênio ICMS 142/18, e estabelece procedimentos para o controle, apuração, repasse, dedução, ressarcimento e complemento do imposto, inexistindo cobrança do tributo, na forma declarada inconstitucional pelo STF na ADI 4171. 5. O STF reconheceu, na ADI 4171, a inconstitucionalidade do estorno correspondente ao estorno do ICMS diferido na forma disciplinada nos §§10 e 11 do Convênio 110/2007, o que difere da cobrança de complemento de ICMS §§13 e 14 da cláusula da cláusula vigésima primeira do Convênio CONFAZ 110/2007, com a redação dada pelo Convênio CONFAZ 54/2016 c/c §3º, inciso I da cláusula 18ª do Convênio do CONFAZ 110/2007. 6. A complementação exigida da distribuidora incide sobre a diferença do ICMS sobre a gasolina C, ou seja, produto já misturado (base de cálculo presumida – realizada pela refinaria) e o valor efetivamente devido do ICMS na operação realizada pelo substituto tributário, estando prevista no §3º, inciso I da cláusula 18ª, acrescido pelo Convênio ICMS 54/2016 ao Convênio ICMS 110/2007. REMESSA NECESSÁRIA E PRIMEIRO APELO CONHECIDOS E PROVIDOS. SEGUNDO RECURSO PREJUDICADO (doc. 6; pp, 22-23 — grifei).



    Os embargos de declaração que se seguiram não foram providos (doc. 14).



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa aos arts. 150, I, e 155, II, § 2º, X, b, e XII, g, da mesma Carta, e à vedação à bitributação (doc. 18).



    O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, considerando o óbice da Súmula 279 do STF. 



    É o relatório. Decido. 



    A pretensão recursal não merece prosperar. 



    Isso porque a recorrente, apesar de afirmar a existência de repercussão geral no recurso extraordinário, não demonstrou as razões pelas quais entende que a questão constitucional aqui versada seria relevante, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, e ultrapassaria os interesses subjetivos do processo. 



    De fato, nas razões do recurso extraordinário, houve apenas o desenvolvimento de argumentos genéricos sobre a repercussão geral, sem a devida particularização da matéria em exame e de como ela seria relevante e transcenderia o interesse das partes. Assim, a mera alegação de existência do requisito, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do Código de Processo Civil/2015. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:



    AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL DEFICIENTE. REEXAME DE FATOS, PROVAS E CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário. 3. O acórdão recorrido, com base nas provas dos autos e na Lei 8.078/1990, concluiu que a pandemia de Covid-19 ocasionou a redução drástica das atividades da empresa, o que levou ao desequilíbrio contratual entre as partes, suficiente para configurar o caso fortuito e de força maior apto a autorizar revisão do ajuste firmado até a data de 31/12/2020, período hábil para reequilibrar a situação da autora. 4. Assim, para rever esse entendimento seria necessário a revisão das provas e das cláusulas do contrato firmado entre as partes. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454 (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário), ambas do STF. 5. Em acréscimo, trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 6. Agravo Interno a que se nega provimento (ARE 1.420.068 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 20/4/2023 – grifei).



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. ART. 102, § 3º, DA CRFB E 1.035, § 1º, DO CPC. BEM DE FAMÍLIA. EXECUÇÃO. PENHORA. REQUISITOS. IMÓVEL DE ALTO VALOR. ART. XXII, DA CRFB. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Consoante orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. 2. Revela-se deficiente a fundamentação da existência de repercussão geral de recurso extraordinário baseada em argumentações que, de maneira genérica, afirmam sua existência. 3. Ainda que fosse possível superar tal óbice, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia dos autos com apoio na legislação infraconstitucional e nos fatos e provas da causa (Súmula 279 do STF), o que impede o trânsito do apelo extremo. Precedentes do Plenário e de ambas as Turmas desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável, ao caso, o art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista que não houve condenação em honorários na instância de origem (ARE 1.315.190 AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16/3/2023 – grifei).



    Além disso, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.243.875 RG, Tema 1073 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese reconhecendo que:



    É infraconstitucional, a ela aplicando-se os efeitos da ausência de repercussão geral, controvérsia acerca da previsão do Convênio CONFAZ nº 110/2007 de regime de substituição tributária na incidência do ICMS sobre as operações envolvendo combustíveis e lubrificantes. 



    Se não bastasse, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás analisou a questão jurídica do caso nos seguintes termos: 



    Cinge-se o deslinde da controvérsia em verificar se a questão decidida na ADI 4171 é a mesma que ora se discute no processo, e, se positivo, se o Convênio 54/2016 teria apenas reeditado, via Convênio ICMS 110/2007, com palavras diferentes, mas com igual sentido, os §§10 e 11 da cláusula 21 do Convênio ICMS, reconhecidos como inconstitucionais na ADI 4171. [...]. 



    Eis a redação do convênio 110, antes das modificações implementadas pelos Convênios 8/2016 e 54/2016: [...]. 



    Posteriormente, o Convênio ICMS 8/2016 revogou os §§10 e 11 da cláusula vigésima primeira (declarados inconstitucionais pelo STF na ADI 4171), e, na sequência, o Convênio 54/2016 acresceu os §§13 e 14 à cláusula mencionada, in verbis: [...]. 



    Da leitura do inteiro teor da ADI 4171, é possível concluir que foi reconhecida a inconstitucionalidade do estorno correspondente ao ICMS diferido, na forma especificada nos §§10 e 11 do Convênio 110/2007, porque implicava em bitributação (estorno e recolhimento), prática vedada pela Constituição Federal.



    Essa exigência deixou de existir, revelando-se legítima a previsão de recolhimento do ICMS referente ao álcool anidro combustível (AEAC) e ao biodiesel B100, nos moldes previstos nos §§13 e 14 da cláusula da cláusula vigésima primeira do Convênio CONFAZ 110/2007, com a redação dada pelo Convênio CONFAZ 54/2016. 



    Como cediço, a comercialização de combustíveis derivados de petróleo se sujeita ao regime de substituição tributária, no qual incumbe à refinaria o recolhimento antecipado do ICMS incidente sobre toda sua cadeia de comercialização. Sucede que a gasolina tipo “C” é composta tanto por um derivado do petróleo (gasolina tipo A) quanto por álcool etílico anidro combustível (AEAC). 



    Da mesma forma, o biodiesel tipo “B” é resultado da mistura de diesel tipo “A”, derivado de petróleo, com biodiesel B100, de origem diversa. Em razão dessa sistemática, as operações envolvendo o álcool etílico anidrido combustível AEAC e o biodiesel b100 usualmente estão sujeitas ao diferimento do imposto, mecanismo mediante o qual as saídas das usinas para as distribuidoras são beneficiadas pelo diferimento do ICMS.



    Essa sistemática, porém, acarreta uma distorção no caso de os combustíveis serem objeto das operações interestaduais em regra não tributadas por força do disposto no artigo 155, X, b, da Constituição Federal. 



    Isso porque, nas operações interestaduais envolvendo combustíveis derivados de petróleo, o ICMS está sujeito ao princípio do destino (artigo 155, §4º CF), ou seja, é recolhido em favor do estado onde se verificar o consumo, diferentemente dos biocombustíveis, que são recolhidos em favor dos estados de origem, os quais não receberiam o ICMS incidente nas operações envolvendo o biocombustível que lhes cabe. 



    A situação foi corrigida com a introdução dos §§13 e 14, acrescidos pelo Convênio ICMS 54/2016 ao Convênio 110/2007, em virtude de ter sido determinada a “segregação do imposto incidente sobre o álcool etanol anidrido combustível (AEAC) e o biodiesel B100, retidos anteriormente, por substituição tributária, do tributo incidente sobre os derivados de petróleo (gasolina tipo “A” e diesel tipo “A”), retidos por antecipação tributária, de modo a viabilizar o recolhimento do ICMS para o ente federado de origem do biocombustível.



    Como a refinaria de petróleo, na ocasião da operação de venda da gasolina A e também do diesel A à distribuidora, ainda não dispõe de todas as informações sobre o destino que será dado ao combustível que será produzido, num primeiro momento considera como estado consumidor a unidade federada sede da distribuidora, para fins de repasse dos valores da substituição tributária para frente. 



    Caso a distribuidora venha a destinar o produto a outro estado, informará à refinaria fornecedora que fará então o ajuste, deduzindo o ICMS correspondente ao volume de combustível que recebeu, dando nova destinação dos valores anteriormente colocados em prol do estado sede da distribuidora e repassando-os ao estado sede do posto, onde se sabe, agora, que será consumido.



    O ICMS nas operações internas ou interestaduais com AEAC ou com B100, quando destinados a distribuidora de combustíveis, é diferido ou postergado para o momento em que ocorrer a saída da gasolina C resultante da mistura com AEAC ou a saída do óleo diesel B resultante da mistura com B100, promovida pela distribuidora de combustíveis (cláusula vigésima primeira, Convênio 110/2007), e deverá ser pago de uma só vez, englobadamente, com o imposto retido por substituição tributária incidente sobre as operações subsequentes com gasolina ou óleo diesel até o consumidor final, nos termos do §1º, cláusula vigésima primeira, Convênio 110/2007. 



    Este dispositivo simplifica o procedimento da refinaria, que não precisa pagar separadamente o imposto diferido e, na sequência, deduzi-lo na apuração do ICMS substituição tributária da gasolina C ou do óleo diesel B em favor da unidade federada da distribuidora.



    Portanto, na venda de gasolina A e óleo diesel A para as distribuidoras, as refinarias apuram o ICMS normal e o ICMS substituição tributária, sendo que este engloba ICMS de origem do combustível renovável (AEAC ou B100). 



    Conforme as regras normais de tributação, o imposto das operações anteriores com combustíveis renováveis é devido à unidade de origem e não pode estar incluso no valor do tributo a ser repassado para outros estados, no caso de futuras operações interestaduais com a gasolina C ou óleo diesel B, assegurando assim que o Estado que promover a mistura não seja prejudicado. 



    Vale registrar, sem a pretensão de ser repetitivo, que, nas remessas interestaduais de AEAC e B100, a distribuidora adquirente informará à refinaria as aquisições de combustíveis renováveis para que esta deduza do valor total relativo à substituição tributária da gasolina C ou do óleo diesel B, o montante correspondente ao ICMS diferido e repasse o valor segregado ao estado em que for sediada a usina fornecedora, origem do AEAC ou B100, conforme dispõem os incisos I e II do §13 da cláusula vigésima primeira do Convênio 110/2007.



    [...].



    Conforme demonstrado, a distribuidora não arcou em duplicidade com o imposto sobre o álcool anidro, pois, as aquisições do combustível renovável ocorreram sem destaque do imposto (operação diferida), consequentemente, desoneradas do imposto. Também ficou demonstrado que, no valor a ser complementado para o estado de destino, não há recolhimento sobre o álcool anidro, já que a operação envolve apenas a saída da gasolina C, combustível derivado do petróleo já acabado, mistura pronta para o consumo. 



    A complementação exigida da distribuidora incide sobre a diferença do ICMS sobre a gasolina C, ou seja, produto já misturado (base de cálculo presumida – realizada pela refinaria), e o valor efetivamente devido do ICMS na operação realizada pelo substituto tributário, estando prevista no §3º, inciso I da cláusula 18ª, acrescido pelo Convênio ICMS 54/2016 ao convênio ICMS 110/2007.



    Portanto, ao contrário do que sustenta a impetrante, não houve instituição de novo tributo, tampouco bitributação, mas, apenas, sistematização da substituição tributária na comercialização de combustíveis compostos pela mistura de derivados de petróleo e biocombustíveis. [...].



    Verifica-se, portanto, que, para dissentir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessária a reanálise do contexto fático-probatório dos autos — o que se mostra inviável ante o óbice da Súmula 279/STF. Com essa orientação, menciono os seguintes julgados: 



    Ementa: Direito tributário. Agravo interno em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Creditamento. Mandado de segurança. Ausência de direito líquido e certo reconhecido pela origem. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que denegou a segurança. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento (ARE 1.477.828 ED-AgR/MA, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 8/5/2024 — grifei). 



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DO IMPOSTO. RESTITUIÇÃO INDEVIDA. AQUISIÇÃO DE ÓLEO DIESEL DIRETAMENTE DO DISTRIBUIDOR. CARACTERIZAÇÃO COMO CONSUMIDORA FINAL DO COMBUSTÍVEL. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PRESUMIDO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – Para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário – notadamente quanto ao enquadramento da recorrente como consumidora final do combustível, bem como à ocorrência, na espécie, do fato gerador presumido –, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. II – Agravo ao qual se nega provimento (ARE 1.367.318 AgR/RS, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24/4/2024 — grifei).



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de agosto de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator