Tribunal: STF
Processo: RHC 244725
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas privilegiado. Busca pessoal e domiciliar. Fundada suspeita. Inexistência de ilegalidade. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Rafael Portes Melli Wady Debes contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 914.982/SP (evento 55).



    O Recorrente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) (evento 4). 



    No presente recurso ordinário, a Defesa alega nulidade das provas produzidas a partir da ausência de fundada suspeita na busca pessoal da testemunha. Argumenta que “a Busca e Apreensão realizada no domicílio do RECORRENTE, embora autorizada judicialmente, teve por fundamento elementos informativos eivados de flagrante ilegalidade, obtidos a partir de Busca Pessoal realizada em violação ao art. 244 do Código de Processo Penal.” Requer o reconhecimento das nulidades apontadas com a consequente absolvição do Recorrente (evento 60).



    O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso (evento 84).



    É o relatório. Decido.



    Extraio do acórdão recorrido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO DE REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA EM TERCEIRO, QUE, POSTERIORMENTE, FUNDAMENTOU O MANDADO DE BUSCA DOMICILIAR NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. APLICAÇÃO RETROATIVA DE NOVO ENTEDIMENTO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Como é de conhecimento, o Superior Tribunal de Justiça entende que, por uma questão de segurança e estabilidade jurídica, a mudança jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação, assim como no caso dos autos, em que o trânsito em julgado foi certificado em 24/2/2021, não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando à sua aplicação retroativa. 



    2. Nesse viés, A alteração jurisprudencial que definiu a necessidade de standard probatório objetivo para abordagem pessoal foi o RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/4/2022, posterior ao julgado que se pretende rescindir. [...]. O tema tratado diz respeito à matéria processual, regida pelo princípio do tempus regit actum, nos termos do art. 2º do Código de Processo Penal, não se tratando de norma penal, regida pelo princípio da retroatividade mais benéfica (AgRg no HC n. 832.501/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023). 



    3. Ainda que assim não fosse, não há falar em nulidade das provas colhidas durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do paciente (duas estufas com 15 pés de cannabis sativa, contendo uma pequena plantação de maconha, e 22,8 gramas de skunk no interior de um armário, além de duas balanças de precisão e embalagens para acondicionamento da droga), visto que, numa visão limitada à cognição sumária do presente habeas corpus, o quadro fático narrado pelas instâncias ordinárias — existência de investigações prévias pela Polícia Civil do Estado de São Paulo acerca da prática do crime de tráfico de drogas, somada ao fato de que Fábio, que estava em local conhecido pela traficância, ficou incomodado e nervoso com a chegada dos agentes — demonstra a existência de fundadas suspeitas para a busca pessoal, motivo pelo qual descabe o reconhecimento de nulidade, notadamente nos autos de condenação transitada em julgado há mais de 3 (três) anos. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    De início, verifico que a condenação do recorrente transitou em julgado em 24.02.2021 (evento 4, fl. 3).



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    No caso, a Corte estadual rechaçou a tese defensiva de nulidade das provas colhidas a partir da busca pessoal da testemunha. Confira-se (evento 4, fls. 5-11):



    “De se destacar que a defesa do peticionário - durante a tramitação dos autos de origem - não suscitou qualquer nulidade, deixando para fazê-lo somente agora, ou seja, em sede de revisão criminal.



    Ora, é na apelação que a defesa deve esgrimir todos os seus argumentos, não podendo fazê-lo a prestação, a cada nova ideia que lhe ocorre, pois o que vige é o princípio da unirrecorribilidade.



    (...). Afinal, mesmo que alegada oportunamente, a nulidade da prova não deveria ser reconhecida. 



    Vejamos. 



    Os agentes públicos deixaram assentado que, dias antes da presente ocorrência, receberam notícia acerca da traficância realizada no estabelecimento comercial “Ofner”, situado no Bairro Moema-SP. No referido local, Fabio Riberti Di Pierro demonstrou nervosismo ao notar a presença dos policiais e, por isso, foi abordado. Em poder de Fábio foi apreendida uma porção de “skunk”. Em solo policial, Fábio contou que havia adquirido a droga de Rafael, indicando seu endereço. Posteriormente, munidos de mandado de busca e apreensão, no imóvel do réu, ora peticionário foram encontradas duas estufas com 15 pés de cannabis sativa e 22,8 gramas de “skunk” no interior de um armário. 



    Como visto, a abordagem de Fábio Riberti Di Pierro não foi realizada de forma aleatória, mas sim por causa de fundada suspeita de que ele trazia consigo algo ilícito, tanto que demonstrou nervosismo ao perceber a presença dos policiais no estabelecimento comercial. Ademais, como explanado, as delações indicavam a prática da mercancia ilícita realizada no local. 



    Não deu outra. No bolso da testemunha Fábio, a droga foi localizada, ocasião essa em que ele informou o nome e o endereço de seu fornecedor, o qual mantinha estufas para a produção da cannabis sativa no interior de seu apartamento.  Logo, não há que se falar em desrespeito ao que prescreve o art. 244 do CPP que, como já tivemos oportunidade de manifestar em voto vencedor na AP 1500939-98.2022.8.26.0594 (13ª Câmara Criminal, j. em 12/04/2023), não merece ter sua interpretação desvirtuada para abrigo de quem é pego a praticar crimes hediondos em local público.



    (...).



    Ao que se observa, a busca pessoal da testemunha Fabio ocorreu em conformidade com a lei, tanto que a representação do Delegado de Polícia foi deferida pelo juízo para a expedição do mandado de busca e apreensão no imóvel do réu Rafael. 



    Em cumprimento ao mandado domiciliar (Autos nº 1509885-47.2019.8.26.0050), foram apreendidos 15 pés de cannabis sativa (em duas estufas), 22,8 gramas de “skunk (dentro de um armário), 2 balanças de precisão e embalagens para acondicionamento da droga. 



    Assim, o conjunto probatório coligido, sob o crivo do contraditório, se mostrou suficiente para embasar o decreto condenatório. Confira-se o v aresto:



    (...).



    Assim, a condenação imposta em primeiro grau e confirmada em segundo, igualmente não é contrária à evidência dos autos e nem a texto expresso de lei.”



    A Corte Superior, ao ratificar a conclusão da instância antecedente, consignou: 



    “(...) verifica-se que a Corte local, em sede de revisão criminal, não reconheceu a alegada nulidade das provas colhidas durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do paciente, sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 20/24):



    (...).



    Como se vê, apurou-se que, durante investigação policial, alguns dias antes dos fatos ora narrados, a testemunha Fábio Riperti di Pierro foi surpreendida por policiais civis em poder de uma pequena porção de skunk, entorpecente derivado da substância popularmente conhecida como maconha. 



    Na ocasião, os policiais civis apuravam denúncias de que uma pessoa, homem alto, costumava consumir drogas, em Moema/SP, num estabelecimento comercial, e ali abordaram e detiveram Fábio, que chegou a falar que a droga que tinha foi adquirida de Rafael (ora paciente), indicando seu endereço.  Posteriormente, a autoridade policial representou para a expedição de mandado de busca e apreensão no imóvel do paciente, o que foi deferido pelo Juízo de primeiro grau (Autos n. 1509885-47.2019.8.26.0050). 



    Assim, no dia 9/4/2019, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar, foram encontradas, no imóvel do réu, duas estufas com 15 pés de cannabis sativa, contendo uma pequena plantação de maconha, e 22,8 gramas de skunk no interior de um armário, além de duas balanças de precisão e embalagens para acondicionamento da droga. 



    Nesse panorama, numa visão limitada à cognição sumária do presente habeas corpus, o quadro fático narrado pelas instâncias ordinárias — existência de investigações prévias pela Polícia Civil do Estado de São Paulo acerca da prática do crime de tráfico de drogas, somada ao fato de que Fábio, que estava em local conhecido pela traficância, ficou incomodado e nervoso com a chegada dos agentes — demonstra a existência de fundadas suspeitas para a busca pessoal, motivo pelo qual descabe o reconhecimento de nulidade, notadamente nos autos de condenação transitada em julgado há mais de 3 (três) anos.” (evento 55).



    Presente o contexto ora em exame, inviável, pois, o reconhecimento do vício alegado, porquanto nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção.



    Com efeito, esta Suprema Corte já assentou que “A busca pessoal realizada pela autoridade policial diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF, sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. Precedentes: HC nº 212.682-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 18/4/2022; HC nº 213.895-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/2/2023; HC nº 228.060-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 4/7/2023” (HC 234.574-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 11.12.2023); “É lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal. Precedentes.” (HC 229.927-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 26.09.2023); “é lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: HC nº 229.927-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques; HC nº 228.167-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; HC nº 228.060-AgR, de minha relatoria; RHC nº 117.767, Relator o Ministro Teori Zavascki.” (HC 233.577-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024).



    Ademais, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – falta de fundamentação adequada para a busca pessoal, veicular e domiciliar e ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.” (HC 229.908-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.11.2023); “Para rever os elementos adotados pelo juízo de primeiro grau e acolher a versão da defesa, de nulidade da busca pessoal, seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório do processo, ao que não se presta o habeas corpus.” (HC 233.337-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14.11.2023); “para se chegar à conclusão de que a busca pessoal realizada teria ocorrido de forma ilícita, necessário seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta. Nesse sentido: HC nº 118.349/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 7/5/14; HC nº 112.607/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 29/4/14; RHC nº 110.834/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/12/13; HC nº 117.258/MS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/11/13.” (HC 228.414-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25.08.2023); “A análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente quanto à suposta ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual” (RHC 217.561-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.08.2022).



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de agosto de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente