Tribunal: STF
Processo: Rcl 65725
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. PENAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 59 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NÃO COMPROVADO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FIXADO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada, em 15.2.2024, por Isaac Italo Ireno Leme, contra ato da Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo. Sustenta-se contrariada a Súmula Vinculante n. 59 do Supremo Tribunal Federal, afirmando-se que, embora a autoridade reclamada tenha dado parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para reduzir a pena imposta ao reclamante pela prática do delito de tráfico de entorpecente para dois anos e onze meses de reclusão, alterou-se o regime prisional de fechado para o semiaberto, não acolhido o pleito de fixação do regime aberto.



    2. O reclamante narra ter sido denunciado pela prática do delito tipificado no “art. 33 ‘caput’ combinado com o art. 40, inciso III, ambos da Lei n° 11.343 de 2006, ora, Lei do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas.



    Porque, no dia 13 (treze) de agosto de 2023, por volta das 9hrs, no interior na Penitenciária de Assis, situada na Rodovia Clementino Alves da Souza, Km. 02, Zona Rural, nesta cidade e Comarca de Assis, ele trazia consigo 58,36, de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão as fls. 14 de laudo de constatação preliminar as fls. 35/37, dos autos.



    Como apurado, ele, decidiu praticar o tráfico de drogas, ingressando nas dependências da Penitenciaria de Assis ao visitar seu irmão, ora, detento, Iago Irene Leme, estando em posse de uma porção de maconha pesando aproximadamente 60 gramas, e a colocou no cós da calça, juntamente com 16 (dezesseis) comprimidos de estimulante sexual.



    Sendo sua conduta descoberta durante o procedimento de revista, verificou-se por meio do scanner algo estranho em sua vestimenta, o que culminou em uma revista na peça de roupa onde consequentemente encontrou a droga apreendida.



    Em razão disto entendeu o parquet, por ofertar a peça acusatória, por violação dos preceitos do art. 33, caput, combinado com art. 40, inciso III, ambos da Lei n° 11.343 de 2006”.



    Alega que a autoridade reclamada, ao reduzir a pena imposta pela prática do delito de tráfico de entorpecente, modificou o regime prisional de fechado para o semiaberto, quando deveria ter fixado o regime aberto, contrariada a Súmula Vinculante n. 59 deste Supremo Tribunal.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(…) I) Que seja decretado a total procedência da ação para que seja caçada a decisão totalmente contrária ao entendimento de súmula vinculante N° 59, por ser medida de equidade;



    II) Que seja prolatado nova decisão em concorde com os preceitos sumulados impondo-se o regime inicial de cumprimento na formalidade do aberto (art. 33 §2° alínea c, do decreto-lei n° 2.848 de 1940) com efetiva substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do decreto-lei n° 2.848 de 1940) por ser medida legal.



    (…) d) Finalmente, que a ordem de habeas corpus seja concedida definitivamente no sentido;



    i) que seja decretado a total procedência da ação para que seja caçada a decisão totalmente contrária ao entendimento de súmula vinculante n° 59, por ser medida de equidade;



    II) Que seja prolatado nova decisão em concorde com os preceitos sumulados impondo-se o regime inicial de cumprimento na formalidade do aberto (art. 33 §2° alínea c, do decreto-lei n° 2.848 de 1940) com efetiva substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do decreto-lei n° 2.848 de 1940) por ser medida legal”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. Põe-se em foco nesta reclamação se a Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao dar parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para reduzir a pena imposta ao reclamante e não fixar o regime aberto pretendido, teria contrariado a Súmula Vinculante n. 59 do Supremo Tribunal Federal, na qual consta:



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal”.



    4. Com o instituto da súmula vinculante, inaugurou-se hipótese de cabimento de reclamação para o Supremo Tribunal Federal, como disposto no § 3º do art. 103-A da Constituição da República.



    A contrariedade a determinada súmula ou a sua aplicação indevida por ato administrativo ou decisão judicial possibilita a atuação deste Supremo Tribunal, que, ao julgar procedente a reclamação, pode anular o ato ou cassar a decisão e determinar outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.



    5. O reclamante foi denunciado pela prática do delito de tráfico de entorpecente “porque, em 13 de agosto de 2023, por volta das 09:00 horas, no interior da Penitenciária de Assis, situada na Rodovia Clementino Alves de Souza, km 02, na Zona Rural, na Cidade e Comarca de Assis, trazia consigo 43,55 (quarenta e três gramas e quinhentos e cinquenta miligramas) de maconha, substância entorpecente que determina dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.



    Segundo apurado, o apelante encontrava-se nas dependências da Penitenciária de Assis, local em que visitava o seu irmão.



    Todavia, durante o procedimento de revista, verificou-se, por meio do scanner, algo diferente em sua vestimenta, o que culminou em uma revista na peça de roupa e o consequente encontro da droga apreendida”.



    O reclamante foi condenado em primeira instância “como incurso nas sanções do artigo 33, parágrafo quarto, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei Federal 11343/06, às penas de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento 388 dias-multa no piso legal, no regime inicial fechado”.



    A defesa interpôs recurso de apelação criminal, ao qual a autoridade reclamada, a Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, deu parcial provimento para reduzir a pena do reclamante para dois anos e onze meses de reclusão e 291 dias-multa. Quanto ao regime prisional, não acolheu o pleito da defesa de fixação do aberto, alterando o regime inicial fechado constante na sentença para o semiaberto. Consta desse julgado apontado como ato reclamado:



    “(...) a pena se estabelece e concretiza em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses, mais o pagamento de 291 dias-multa, no piso legal.



    Quanto ao regime inicial, malgrado a vistosa gravidade concreta do crime, revendo meu posicionamento anterior, considerando a não classificação do tráfico privilegiado como crime hediondo, considerando também o montante da pena fixada e as peculiaridades do caso concreto, tenho que o regime fechado, fixado na sentença deve ser abrandado, não para o aberto como pretende a defesa, mas para o intermediário, qual seja, semiaberto. Isto porque, não obstante a pena aplicada neste voto seja inferior a quatro anos, não se pode desconsiderar a ousadia do réu, que, mesmo sabendo das condições do cárcere, já que seu irmão encontrava-se em cumprimento de pena, ousou em tentar burlar os sistemas de segurança para possibilitar a traficância ilícita de drogas no interior do presídio, o que evidencia maior periculosidade e lesividade da sua conduta e, por conseguinte, reclama a imposição do regime intermediário, de forma a assegurar que a pena atinja os seus reais objetivos, quais sejam: a expiação do crime cometido, meio de neutralização da atividade criminosa potencial e, ainda, ensejo para recuperação social do apelante.



    Pelos mesmos fundamentos, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e também de conceder-lhe o ‘sursis’, por entender que não seriam medidas adequadas e nem socialmente recomendáveis para a repressão e prevenção do crime”.



    6. Portanto, não se há cogitar, na espécie, de contrariedade à Súmula Vinculante n. 59 deste Supremo Tribunal, apontada como paradigma contrariado. 



    Embora as penas impostas, dois anos e onze meses de reclusão e 291 dias-multa, permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do semiaberto, definido em segunda instância, apresentou-se fundamentação idônea para a definição desse regime prisional, em lugar do regime inicial aberto pretendido pela defesa, e para a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    Foi ressaltado pela autoridade reclamada a “ousadia do réu, que, mesmo sabendo das condições do cárcere, já que seu irmão encontrava-se em cumprimento de pena, ousou em tentar burlar os sistemas de segurança para possibilitar a traficância ilícita de drogas no interior do presídio, o que evidencia maior periculosidade e lesividade da sua conduta e, por conseguinte, reclama a imposição do regime intermediário, de forma a assegurar que a pena atinja os seus reais objetivos”. Essa conclusão harmoniza-se com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, segundo a qual a gravidade concreta da conduta é fundamentação idônea para a definição do regime prisional mais gravoso, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. (...) IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA DEFINIÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 226.422 – AgR, de minha relatoria, DJe 16.6.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO, POR DUAS VEZES, E CORRUPÇÃO DE MENORES. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso concreto constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Conforme já assentou esta CORTE, ‘A gravidade concreta da conduta legitima a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena’ (HC 167986-AgR/DF, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 8/5/2019). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 224.572 – AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 9.3.2023).



    7. Ademais, para rever a conclusão apresentada no ato questionado e acolher as alegações do reclamante seria necessário desfazer a presunção de veracidade do que afirmado pela autoridade pública competente e concluir pela inexistência da gravidade concreta do delito praticado e fixação do regime inicial aberto, sendo mister, então, reexame de fatos e provas constantes dos autos na origem, ao que não se presta a reclamação. 



    8. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de fevereiro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora