Tribunal: STF
Processo: ARE 1159227
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-20
Data de publicação: 2024-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Cuida-se de embargos de declaração opostos por TIM CELULAR S/A. em face de decisão monocrática em que neguei provimento ao recurso extraordinário interposto pela mesma parte nos seguintes termos (eDOC 75):



    “Trata-se de agravo que tem por objeto decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 25, p. 2):



    “APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança - ISS - TIM - Blackberry - Alegação de não incidência do tributo sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computador - Item 1.05 da Lista de Serviços constante da LC n° 116/03 - A implantação da tecnologia somente é fornecida com a intermediação direta da impetrante que, para colocá-la em funcionamento, depende de seu suporte técnico, situação que difere de outros programas destinados ao consumidor em geral - Alegação de impossibilidade de incidência de ISS sobre serviços provenientes do exterior - Inteligência do art. 1º, § 1º da LC 116/03 - Sentença mantida - Recurso improvido. ”



    No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se ofensa aos arts. 5, caput e XXXV e LXIX, 30, 146, III, a, e 156, III, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, que os embargos declaratórios opostos foram indevidamente rejeitados e, no mérito, por afirmar que (eDOC 35, p. 20):



    “(...) a previsão legal de incidência do ISSQN sobre o licenciamento e a cessão de uso de programas de computador inteiramente desenvolvidos por empresa estrangeira em seu Pais, como se dá na hipótese dos autos, é inconstitucional não só por pretender a tributação de materialidade que não se confunde com serviço, como também por intermédio de fictícia ampliação territorial dos Municípios e Distrito Federal para alcançar fatos que não têm conexão com seu território, em violação ao art. 30, III c/c 156, III, da Constituição Federal, razão pela qual deve ser conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário.”



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário com base no art. 1.030, I, b, do CPC, em razão ao que decidido no Tema 590 da repercussão geral e, em relação as alegações “de rejeição indevida de embargos de declaração e que serviço proveniente do exterior não seria fato gerador de ISS” não admitiu com fundamento no art. 1.030, V, do CPC, por ensejar a aplicação da Súmula 279 do STF (eDOC 66).  



    É o relatório. Decido.



    De início, observo o prejuízo em relação a argumentação envolvendo o Tema 590 da repercussão geral, por ocasião da realização do juízo de admissibilidade no Tribunal de origem. Nesse sentido, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015).



    Passo ao exame da parte do recurso que não ficou prejudicada.



    Nesse ponto, a irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, no tocante à alegação de ofensa ao inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, verifico que Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, assentou a repercussão geral do Tema 339, referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação, e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    Além disso, no que diz respeito à ofensa ao art. 5º, XXXLI, LIV e LV, da Constituição, no julgamento do ARE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º.08.2013, Tema 660, o Plenário desta Corte assentou que não há repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Carta da República, como no caso dos autos.



    Quanto ao fundamento remanescente de mérito, a questão também foi apreciada pela Corte no julgamento do Tema 590 da repercussão geral, cujo o paradigma é o RE 688.233, de relatoria do Min. Dias Toffoli, em que se reconheceu a constitucionalidade da incidência de ISSQN no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada.



    É certo que o enfoque do julgamento foi a tributação das operações de comercialização de softwares, no entanto, entre os argumentos analisados, foi suscitada a legitimidade dos municípios tributarem serviços prestados no exterior e usufruídos no território nacional, sendo reconhecida a constitucionalidade dessa incidência.



    Na ocasião, o relator asseverou:



    “Por fim, não merece ser acolhida a alegação de que o ISS não poderia incidir no caso, em razão de o contrato de licenciamento em tela ser firmado com empresa estrangeira.



    Como disse o Desembargador Relator, o software produz efeitos no Brasil, sendo que a tributação questionada não ocorre “porque o serviço entrou no País, e sim a partir do momento em que entrou no País”. Não obstante a elaboração do programa tenha se dado no exterior, a operação tributada é o licenciamento ou a cessão do direito de uso do software, que concretiza o serviço.



    Na mesma direção, o Procurador-Geral da República consigna que “o uso decorrente do ato de licenciamento, que culmina o serviço, aconteceu no país”.



    Como se isso não fosse suficiente, anote-se que é plenamente válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior do País ou sobre serviço cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, nos termos do art. 1º, § 1º, da LC nº 116/03.



    Esse dispositivo, em harmonia com o texto constitucional, prestigia o princípio da tributação no destino.



    A propósito, note-se que, a teor do art. 156, § 3º, da Constituição Federal, cumpre a lei complementar excluir da incidência do imposto em questão exportações de serviços para o exterior, justamente em atenção ao referido princípio.



    A ideia é que, a partir do mencionado preceito, a tributação dos bens ou serviços exportados ocorram no País em que são eles consumidos.



    Nessa toada, o país exportador deixa de tributá-los e o país importador exerce sobre os bens ou serviços importados a competência tributária pertinente.



    É disso que se trata no referido dispositivo constitucional e na disciplina presente na LC nº 116/03.



    Como bem consignou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento das citadas ações diretas:



    “A imunidade tributária aos serviços destinados à exportações se baseia na ideia de que os países não devem exportar tributos, tendo como fundamento o princípio do destino, em contrapartida ao princípio da origem.



    De acordo com o princípio da origem, a tributação se dará no local onde os bens/serviços são produzidos. Doutra banda, em consonância com o princípio do destino, a tributação caberá apenas ao Estado de destino dos bens/serviços, isto é, no local do consumo.



    A adoção do princípio do destino busca incentivar as exportações, a fim de que o produto/serviço exportado não se encontre em uma posição de desvantagem em relação à mercadoria/serviço produzida ou prestada no país de destino. Conforme esclarece Alberto Xavier :



    ‘Os impostos de consumo sobre as transações são geralmente lançados no país consumidor, revertendo em benefício dos Estados nos quais são consumidos os bens sobre que incidem. Precisamente por isso, o país de origem, isto é, o país no qual o bem foi produzido, procede normalmente à restituição ou isenção do imposto no momento da exportação; e por razões simétricas o país do destino, onde o bem será consumido, institui um encargo compensatório sobre as mercadorias importadas, em ordem a colocá-las ao menos em pé de igualdade com os produtos nacionais’. (XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil, Rio de Janeiro: Forense, p. 226)



    Ora, a incidência de ISS sobre serviços provenientes do exterior ou que se tenham iniciado no exterior, conforme previsto no art. 1º, § 1º, da Lei Complementar 116/2003, e que tenha como destino o Brasil, encontra-se em consonância com a ideia de tributação do destino, isto é, da tributação onde o serviço é ‘consumido’.



    Assim, não merece prosperar o argumento da inconstitucionalidade da incidência de ISS sobre serviços encomendados a empresas situadas fora do Brasil.”



    Em suma, não vislumbro inconstitucionalidade na cobrança do ISS em questão, ainda que a avença citada nos autos tenha sido firmada com empresa sediada no exterior.



    O voto foi seguido por unanimidade pelos demais Ministros, merecendo destaque, ainda, o seguinte trecho do voto do Min. Alexandre de Moraes, em que conclui:



    “Por fim, no caso concreto, consta dos autos que o software foi desenvolvido por empresa intermediária (estrangeira), contratada pela TIM para tal finalidade.



    Nesse ponto, afirma a recorrente que é inconstitucional a incidência do ISS sobre prestação de serviços provenientes do exterior, haja vista que a CRFB/88 traz como regra de incidência de ISS a prestação de serviço, e não o consumo deste, sendo terminantemente vedado ao aplicador imprimir conceito diverso à hipótese de incidência prevista na CRFB e instituída por meio da LC 116/03 (fl. 149, Vol. 1).



    Afirma, ainda, que não há em nossa Carta Magna previsão expressa determinando a incidência do ISS na importação de serviços (fl. 147, Vol. 1).



    A Lei Complementar 116/2003 trouxe em seu artigo 1º, parágrafo 1º, que o ISS incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.



    Por sua vez, o artigo 6º, parágrafo 2º, do mesmo diploma, dispôs que se considera responsável tributário pela exação o tomador do serviço ou intermediário do serviço advindo do exterior.



    A celeuma, portanto, reside em saber se a Lei Complementar 116/2003, ao instituir a incidência de ISS sobre prestação de serviços oriundos do exterior, usurpou a competência delegada pela Constituição Federal para editar normas gerais tributárias.



    Conforme bem pontuado no voto condutor do acórdão recorrido, in casu, o desenvolvimento do software não é realizado pela recorrente, mas sim por empresa terceirizada (estrangeira), que tem como atividade fim o desenvolvimento de programas de computação para clientes determinados (Vol. 1, fl. 53):



    (...)



    Ao permitir que os Municípios tributassem a prestação de serviços, a Constituição Federal dispôs no artigo 156, III, que Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.



    Em análise sistemática da Constituição Federal, nota-se que o termo “qualquer natureza” tem o escopo de abarcar também fatos geradores que se iniciaram no exterior.



    Vigora aqui, dessa forma, o princípio do destino, segundo o qual, nas palavras de ROQUE ANTÔNIO CARRAZA, “a transação internacional deve ser tributada apenas uma vez, no País importador, com a consequente exoneração das imposições sofridas no País de origem, justamente para que não haja exportação do imposto” (Curso de direito constitucional tributário. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2019. pg. 877)



    Ora, vedar a incidência do ISS sobre importação de serviços viola o princípio da isonomia, haja vista que apenas os serviços prestados por empresas situadas no território nacional seriam tributados. Observa-se, ainda, que favorecer a prestação de serviços estrangeiros, desonerando-os do ISS, viola também o princípio da livre concorrência, basilar da atividade econômica (art. 170, IV, da CF/1988).”



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).” 



    A parte embargante sustenta a existência de omissão e obscuridade na decisão embargada, alegando, em síntese, que (eDOC 76, p. 3-6):



    “O acórdão embargado incorreu em omissão e obscuridade ao negar provimento ao extraordinário da embargante com base no Tema 590. Isso, porque não é possível concluir que referido tema encerrou a matéria relativa ao fundamento remanescente de mérito deduzido pela embargante, relativo à inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre serviços provenientes do exterior.



    Com efeito, observa-se que no referido leading case não houve fixação de tese acerca das alegações recursais ventiladas no extraordinário quanto à inconstitucionalidade do §1º do art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003, dispositivo que inovou indevidamente ao prever que o ISS “incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação tenha iniciado no exterior do País”.



    Nesse sentido, não há falar que todo e qualquer debate relativo à tributação do ISS teria sido exaurido no julgamento do Tema 590, sobretudo no que tange à incidência desse tributo sobre serviços provenientes do exterior. De forma análoga, isso já foi reconhecido quando da reafirmação da afetação da controvérsia objeto do Tema 79 em relação ao Tema 1, esse último que tratou da base de cálculo do PIS/COFINS incidente na importação.



    (...)



    Essa mesma ratio aplica-se ao presente caso, daí a omissão e a obscuridade, tendo em vista que as alegações trazidas no Recurso Extraordinário comportam solução de mérito própria, porquanto não contempladas pela tese fixada no Tema 590, que se limitou a definir que é “constitucional a incidência de ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”.



    (...)



    Eventuais considerações feitas por votos esparsos, ainda que no âmbito do Tema 590, acerca da tributação do ISS em operações de importação/serviços provenientes do exterior, não integraram a tese fixada do aludido leading case, de modo que devem ser considerados, no máximo, como um obter dictum. Isso apenas reforça a necessidade de que a matéria seja examinada de modo verticalizado e específico, até porque, com visto:



    1. há disposições constitucionais que estabelecem peremptoriamente as hipóteses em que os entende políticos podem tributar negócios jurídicos envolvendo sujeitos localizados fora do território nacional;



    2. não há norma constitucional que outorga competência aos municípios e Distrito Federal instituírem o ISS sobre serviços prestados ou iniciado no exterior, além de não ser possível defluir do texto constitucional o princípio do destino para referido imposto; e



    3. os Tribunais de Justiça de origem, no exercício de sua função preliminar de admissibilidade de Recursos Extraordinários, estarão impedidos de aplicar juízo de negativa de seguimento com base no Tema 590, porquanto a tese nele fixada não tratou da incidência de ISS sobre serviços provenientes do exterior.”



    A parte embargada não se manifestou (eDOC 80).



    É o relatório. Decido.



    De início, registro que, nos termos do art. 1.024, §2º, do CPC/15, “Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente”.



    Além disso, de acordo com a norma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. No caso, não se constata a existência de qualquer desses vícios.



    Conforme posto na decisão embargada, embora a questão constitucional submetida à sistemática da repercussão geral no Tema 590 fosse a incidência do ISSQN sobre operações envolvendo a comercialização de softwares, a Corte também analisou a legitimidade dos municípios tributarem serviços prestados no exterior e usufruídos no território nacional.



    É certo, ainda, que, por se tratar de questão prejudicial à matéria de fundo, era imprescindível sua análise pelo plenário da Corte. 



    Além disso, restou claro na decisão embargada que a parte do voto do relator que afastou a alegação de incompetência do ente municipal foi seguida por unanimidade pelos demais Ministros.



    Nesse contexto, observo que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento reiterado no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante.



    Nesse sentido, podem ser citados os seguintes julgamentos: RE 959.274-AgR-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.05.2018; ARE 1.082.082-AgR-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 24.05.2018 e RE 677.773-AgR-segundo-ED, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.08.2018.



    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, nos termos dos arts. 1.024, § 2º, do CPC e 21, §1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 20 de agosto de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente