Tribunal: STF
Processo: RE 1513907
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-23
Data de publicação: 2024-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:



    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI DE DROGAS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS A DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DAS FUNDADAS RAZÕES A JUSTIFICAR A MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. NULIDADE DECRETADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.



     A Constituição Federal em seu Art. 5º, IX, garante a inviolabilidade do domicílio. Nada obstante, a própria Constituição Federal prevê situações excepcionais em que tal garantia é flexibilizada, quais sejam: a) em caso de flagrante delito, a qualquer hora; b) desastre, a qualquer hora; c) para prestar socorro, a qualquer hora; d) ou por determinação judicial, somente durante o dia.



     Em relação ao flagrante delito, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603616 firmou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Tema 280). 



    O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, tem jurisprudência consolidada no sentido de que " o ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (REsp n. 1.574.681/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe de 30/5/2017).



     A situação relacionada ao ingresso no domicílio não ficou satisfatoriamente reconstituída em juízo, uma vez que, da análise dos elementos produzidos em juízo, não se verifica com segurança a existência de fundadas razões a possibilitar a mitigação do princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio (Art. 5º, XI, da Constituição Federal). Tampouco a prova evidencia o consentimento do acusado com o ingresso dos policiais militares em sua residência, de molde que deve ser declarada nula a prova obtida na busca domiciliar, e, por consequência, deve ser a acusada absolvida, por ausência de demonstração da materialidade do crime, nos termos do Art. 386, II, do Código de Processo Penal. 



    APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA PROVIDA. - (e-doc. 229, p. 7)



    2. Nas razões do recurso extraordinário, sustenta-se violação ao art. 5º, XI, da Constituição Federal (e-doc. 261).



    É o relatório.



    Decido.



    3. A controvérsia é estabelecida acerca da (i)licitude da prova colhida em busca domiciliar realizada pela Polícia Militar, redundando na constatação de situação flagrancial por crime permanente (tráfico de drogas). Como relatado, o TJRS, entendendo não ter havido justa causa ou fundada suspeita de posse de corpo de delito que legitimasse a busca domiciliar, anulou as provas daí decorrentes e absolveu o ora recorrido.



    4. Anoto, porém, que no julgamento do RE 603.616/RO, Tema nº 280 da sistemática da repercussão geral, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, esta Suprema Corte assentou entendimento no sentido de que a busca e apreensão domiciliar, sem mandado judicial, em caso de crime de caráter permanente, é válida e perfeitamente passível de ser realizada, porquanto a situação flagrancial se protrai no tempo, a basear a licitude da busca e provas obtidas por seu intermédio, desde que essas fundadas razões sejam justificadas a posteriori. Confira-se a ementa:



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 



    3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 



    4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 



    5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 



    6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 



    7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 



    (RE nº 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05/11/2015, p. 10/05/2016).



    5. Outrossim, como já sedimentado nesta Corte, é lícita a busca pessoal na hipótese de flagrante delito, conquanto justificadas a posteriori as fundadas razões que levaram à sua realização. Recentemente, no julgamento do HC nº 208.240, de relatoria do eminente Ministro Edson Fachin, assentou-se a seguinte tese:



    A busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física. (grifos acrescidos)



    6. Neste cenário, temos o entendimento desta Suprema Corte firmado no sentido de que a busca, e mesmo a inviolabilidade domiciliar, não pode decorrer de preconceito ou qualquer outro viés de perseguição pessoal.



    7. Ademais, pontuo que esta Corte não fixou requisitos para a demonstração do quanto antecede a diligência - a fim de posteriormente comprovar-se a sua legitimidade -, nem quando do julgamento do Tema 280 nem por ocasião do recente HC nº 208.240. Nessa linha de raciocínio, aponto julgado do eminente Ministro Alexandre de Moraes:



    (...) Na presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência -diligência investigatória prévia - para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa SUPREMA CORTE no Tema 280 de Repercussão Geral. 



    Em que pese a boa vontade em defesa dos direitos e garantias fundamentais, o Superior Tribunal de Justiça inovou no exercício de sua função jurisdicional, acrescentando ao inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal um requisito não previsto pelo legislador constituinte originário.



    O cenário estabelecido não se revelava apto a legitimar a prestação jurisdicional deferida pelo Tribunal de origem no sentido de fazer executar determinada atividade pública, já que, repise-se, “não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo”(RE 1.165.054/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 9/11/2018), pois, do contrário, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo estaria, evidentemente, desorganizando a implementação de medidas que possuem natureza de políticas públicas.



    Ao impor uma específica e determinada obrigação à Administração Pública, não prevista no inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça não observou os preceitos básicos definidos no artigo 2º do texto maior, que consagram a independência e harmonia entre os Poderes e garantem que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009). (...).



    (RE 1447374, Rel. Min. Alexandre de Moraes, p. 30/8/2023).



    8. Em verdade, esta Suprema Corte somente considerou que, em sendo quebrado direito fundamental pelo ingresso em domicílio, sem mandado judicial, as razões dessa quebra possam e sejam controladas a posteriori pelo Judiciário, pelo óbvio motivo de se tratar de matéria sob reserva de jurisdição. E mais, que essas razões sejam fundadas, para além de uma mera e subjetiva suspeita, no que se sabia antes, e não depois, da diligência. Raciocínio esse que, em regra, também se aplica, à exceção da imprescindibilidade de mandado judicial, para a invasão da privacidade e intimidade (CF, art. 5º, X) quando da realização de buscas pessoais, exigindo-se, portanto, que estas sejam fundadas em elementos indiciários objetivos.



    9. O que não se admite é a atuação policial aleatória ou abusiva, baseada em mera intuição, convicção íntima ou que se exprima pelo emprego vazio da só locução “atitude suspeita”. 



    10. No caso concreto, a localização das drogas deu-se, segundo o demarcado pelo próprio acórdão recorrido, ao referir-se à análise fático-probatória da jurisdição ordinária, que a diligência ocorreu após o ora recorrido empreender fuga ao avistar a Polícia, dispensar um pacote com drogas e entrar no domicílio. Confira-se, inclusive, trecho da denúncia apontado pelo acórdão:



    (...) Na referida data, o denunciado, que estava em frente ao condomínio popular “Malta”, ao visualizar a aproximação das motocicletas da ROCAM, empreendeu fuga, descartando um invólucro que continha 12 porções de maconha, e adentrando em uma residência. 



    Os policiais encontraram a droga descartada pelo denunciado e o seguiram até a residência onde foi feita a abordagem, tendo sido encontradas, sobre uma mesa, as demais drogas antes referidas, bem como 19 caixas de papel seda, 01 simulacro de metralhadora, feito com grampeador, 02 radiocomunicadores, 01 rolo de papel alumínio, 01 embalagem contendo sacos plásticos, 01 balança pequena e R$513,10 em dinheiro trocado (auto de apreensão das fls. 08-09 do Ev.01), que constituem instrumentos utilizados para o tráfico de drogas e obtidos com o lucro desse crime. - (e-doc. 229, p. 1)



    11. Com isso, e tratando-se de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, não há como se entender que faltou justa causa ou fundadas razões para a diligência que resultou no flagrante. Diversamente da compreensão do acórdão recorrido, constata-se, portanto, que a diligência, no caso concreto, decorreu da junção de elementos indiciários e prévios, que, em conjunto, formaram e atenderam o assim exigido critério objetivo. Ao demais, do cenário apresentado - suspeito que dispensou invólucro com drogas e empreendeu fuga para a residência - depreende-se que o flagrante ocorreu numa diligência única, ainda que sequenciada. Estranho, diria até ilícito (CPP, arts. 301 e 302, contrario sensu), seria a guarnição policial não empreender perseguição no caso concreto.



    12. Lembro, a propósito, das assim chamadas circunstâncias exigentes – “exigent circumstances” –, consideradas “as circunstâncias que levariam uma pessoa razoável a crer que a entrada era necessária para prevenir o dano aos policiais ou outras pessoas, a destruição de provas relevantes, a fuga de um suspeito, ou alguma outra consequência que frustre indevidamente esforços legítimos de aplicação da lei” – ‘Those circumstances that would cause a reasonable person to believe that entry (or other relevant prompt action) was necessary to prevent physical harm to the officers or other persons, the destruction of relevant evidence, the escape of a suspect, or some other consequence improperly frustrating legitimate law enforcement efforts’ [United States v. McConney, 728 F. 2d 1195, 1199 (9th Cir.), cert. denied, 469 U.S. 824 (1984)]” (grifos acrescidos) - conforme referidas no próprio julgamento do Tema 280, no voto condutor do eminente Ministro Relator Gilmar Mendes. 



    13. Disso tudo, não há que se confundir justa causa com certeza absoluta do crime. Trata-se de fundadas razões a serem devidamente justificadas a posteriori. Entendimento diverso contraria - como neste caso de fato contrariou - o cerne da posição fixada por esta Corte no Tema 280. 



    14. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para afastar a ilicitude do ingresso domiciliar e das provas decorrentes, com retorno os autos ao Tribunal de origem para que julgue novamente a apelação.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de setembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator