Tribunal: STF
Processo: Rcl 72516
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-14
Data de publicação: 2024-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



RECLAMAÇÃO. RE Nº 837.311-RG/PI (TEMA RG Nº 784) E RE Nº 766.304/RS, (TEMA RG Nº 683): OBSERVÂNCIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, formalizada pelo Estado da Bahia, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no Processo nº 8017044-17.2019.8.05.0000, pelo qual teriam sido contrariadas as decisões deste Supremo Tribunal Federal no RE nº 837.311-RG/PI e no RE nº 766.304/RS (Temas nº 784 e nº 683 do ementário da Repercussão Geral, respectivamente).



    2. A parte reclamante narra, em síntese, que a Administração Pública oportunizou certame para o preenchimento de 16 (dezesseis) vagas, e cadastro de reserva, para o cargo de Analista Judiciário (especialidade em odontologia) do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJBA). Relata que a parte beneficiária impetrou mandado de segurança para ter o direito de ser nomeada, oportunidade em que o Tribunal concedeu a ordem. Aduz que, no caso, a determinação judicial da nomeação de candidato é equivocada, pois, além de ter sido fora do prazo de validade do concurso, ocupara posição fora do número de vagas ofertadas no edital.



    3. Na sequência, o Estado interpôs recurso extraordinário e respectivo agravo interno, que foi desprovido, “ratificando-se o argumento de suposta adequação do acórdão recorrido ao precedente em Repercussão Geral (Tema 784)”.



    4. Sustenta que não há direito à nomeação no caso, pois o simples fato de haver vagas abertas, advindas de aposentadorias, exonerações e falecimentos de servidores, não caracteriza preterição. Sob esse prisma, caberia à parte beneficiária comprovar que houve nomeação de candidato classificado em posição inferior à dela, único fato jurídico que caracterizaria a preterição.



    5. Ressalta o fato de que “dezenas de reclamações similares foram ajuizadas no âmbito do C. STF, o que motivou a assinatura de um Termo de Ajustamento de Conduta intermediado pelo Ministério Público Estadual”; entretanto, “(...) o caso dos autos não se enquadra nas hipóteses previstas no TAC, de forma que se mostra mandatória a intervenção judicial para cassar o acórdão reclamado em respeito não só aos precedentes obrigatórios do C. STF, como também à própria essência do acordado no TAC”. 



    6. Requer, liminarmente, a sustação dos efeitos do acórdão reclamado. No mérito, pleiteia a procedência do pedido formulado, para cassar os efeitos do ato ora reclamado.



    É o relatório.



    Decido.



    7. A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).



    8. Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.



    9. No caso em tela, a alegação é a de que o Tribunal reclamado teria inobservado as decisões proferidas por esta Corte no julgamento referente aos Temas RG nº 784 e nº 683. A seguir, transcrevo as ementas desses julgados, respectivamente:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).



    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.



    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.



    4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.



    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.



    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.



    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



    (RE nº 837.311-RG/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015, p. 18/04/2016; grifos nossos).



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. I CASO EM EXAME 



    1. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com repercussão geral (Tema 683), em que postula a reforma do acórdão da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, que concluiu que as contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de certame importavam na existência de vagas disponíveis, conferindo, assim, direito subjetivo à nomeação da recorrida. 



    2. Preterição que não ocorreu no período de vigência do certame. 



    II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    3. Analisa-se a possibilidade de o candidato pleitear, em juízo, o reconhecimento do direito à nomeação, sob o argumento de preterição ocorrida após o prazo de validade do concurso. 



     III - RAZÕES DE DECIDIR



    4. Tese do Tema 784/STF: ‘O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima’. 



    5. As contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo de validade do concurso não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação. 



    6. A alegada preterição ocorreu após o término do prazo de validade do concurso público. Desse modo, não há direito subjetivo à nomeação. 



    IV - DISPOSITIVO E TESE 



    7. Recurso extraordinário provido para julgar improcedente o pedido inicial formalizado, tendo em vista que a preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve ocorrer dentro do prazo de vigência do certame para que haja direito à nomeação. 



    8. Tese: A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.”



    (RE nº 766.304/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 02/02/2024, p. 05/08/2024; grifos nossos).



    10. Compulsando os autos, observa-se que o Tribunal de Justiça estadual entendeu, por maioria, haver direito subjetivo da beneficiário à nomeação e à posse no cargo público para o qual se classificou em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, e após o prazo de validade do certame. Confira-se (e-doc. 4):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REJEIÇÃO. MS IMPETRADO ANTES DO PERÍODO DE 120 DIAS DA DATA DE EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DO CONCURSO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA SUFICIENTE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO, NA ESPECIALIDADE ODONTOLOGIA, DO TJBA. CONFIGURAÇÃO. COMPROVADA PRETERIÇÃO DA CANDIDATA. TEMA 784 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES DO STJ E TJBA. PROVIMENTO DE QUATRO VAGAS DECORRENTES DE APOSENTADORIAS. IMPETRANTE CLASSIFICADA NA DÉCIMA POSIÇÃO, TENDO TRÊS CANDIDATOS ANTERIORES SIDO NOMEADOS. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL EXCLUI DA DESPESA COM PESSOAL AS DECORRENTES DE INATIVOS. SETE SERVIDORES CEDIDOS PELA SESAB E IAPSEB. DISTINGUINSHING DO LEADING CASE DE SUBESCRIVÃO DESTA CORTE. INEQUÍVOCA IDENTIDADE DE FUNÇÕES. DETERMINAÇÃO DO CNJ DE ELABORAÇÃO DE PLANEJAMENTO PARA POSSIBILITAR O INGRESSO DE SERVIDORES CONCURSADOS. EXISTÊNCIA DE POSSIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA DE PROVIMENTO DOS CARGOS. PRETERIÇÃO INCONTESTE. NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. INAPLICABILIDADE DE LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA EM NOMEAÇÕES POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. PRELIMINARES REJEITADAS. SEGURANÇA CONCEDIDA. 



    I – Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de ausência de interesse processual por esgotamento do prazo de validade do certame. Considerando que o mandado de segurança foi impetrado antes do interregno de 120 dias da data de expiração de validade do concurso, resta demonstrado o interesse processual da Impetrante e resguardada a sua pretensão de nomeação. 



    II – De igual modo, não há se falar em inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída, haja vista que a Impetrante colacionou aos autos documentos suficientes para possibilitar a análise da ilegalidade ou não do ato impugnado, prescindindo de dilação probatória. 



    III – Quanto ao mérito, o cerne da questão sub judice gira em torno da análise do direito líquido e certo da Impetrante de ser nomeada e empossada no cargo de Analista Judiciário, na especialidade Odontologia, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a qual ficou classificada na 10ª posição do certame, figurando no cadastro de reserva. 



    IV – A convocação de candidato classificado em cadastro de reserva caracteriza mera expectativa de direito do aprovado; contudo, convola-se em direito subjetivo, líquido e certo, quando comprovada a preterição do candidato, por exemplo com o surgimento de aposentadorias ou com a requisição de servidores de outros órgãos durante a vigência do certame. RE 837.311 (Tema 784) do STF. Repercussão geral. Precedentes do STJ e do TJBA. 



    V – Na hipótese, existiram 04 (quatro) aposentadorias no período de validade do certame, demonstrando a necessidade de reposição pelos candidatos aprovados em concurso público. Ressalte-se que a Lei de Responsabilidade Fiscal expressamente exclui da despesa total com pessoal aquelas decorrentes de inativos. 



    VI – Além disso, houve 07 (sete) servidores cedidos pela SESAB e pelo IAPSEB para exercerem as mesmas funções dos Analistas Judiciários especializados em Odontologia, denotando inequívoca intenção do Poder Judiciário em ter tais cargos providos. Aqui, é importante realizar um distinguishing em relação à presente hipótese e aquela decidida quando do julgamento do leading case envolvendo o cargo de Subescrivão deste Egrégio Tribunal, uma vez que, no cargo em exame, está configurada, sem dúvida, a identidade de funções exercidas pelos servidores cedidos e os do quadro.



    VII – Urge destacar que o Conselho Nacional de Justiça, no julgamento do Procedimento de Controle Administrativo de n.º 0000359-33.2007.2.00.0000, determinou que o Poder Judiciário buscasse o preenchimento de tais cargos por servidores concursados. Existência de possibilidade orçamentária de provimento dos cargos. 



    VIII – Lado outro, quanto à alegação de preterição decorrente de desvio de função, faz-se necessário destacar que não foi corroborada por prova documental suficiente. 



    IX – Por fim, quanto à alegação de limitação orçamentária, cumpre salientar que os limites de gastos com pessoal, estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal, não são aplicáveis em relação a nomeações ocorridas por força de decisão judicial. 



    X – Preliminares REJEITADAS. Segurança CONCEDIDA



    (...)



    Quanto ao mérito, o cerne da questão sub judice gira em torno da análise do direito líquido e certo da Impetrante de ser nomeada e empossada no cargo de Analista Judiciário, na especialidade Odontologia, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. 



    Para tanto, alega que alcançou a 10ª posição no certame e, inobstante tenha figurado no cadastro de reserva, durante o prazo de validade do concurso ocorreram aposentadorias, surgindo assim novas vagas para recomposição, bem como destaca que existem servidores cedidos e outros em desvio de função, que ensejaram a preterição da Impetrante, conferindo-lhe direito líquido e certo à nomeação. 



    Feitas estas considerações, é de fundamental importância iniciar destacando que a convocação de candidato classificado em cadastro de reserva situa-se no campo da discricionariedade da Administração Pública, caracterizando mera expectativa de direito do aprovado. 



    Todavia, tal condição de mera expectativa convola-se em direito subjetivo, líquido e certo, quando comprovada a preterição do candidato pela inobservância da ordem de classificação, por meio de contratação de pessoal, a título precário, para preencher aquele determinado cargo ou função, assim também pela abertura de vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. 



    Neste sentido, eis o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311 (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral:



    (...)



    Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, já firmou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito líquido e certo à nomeação quando “forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos”. 



    Complementa o Superior Tribunal de Justiça afirmando que no que se refere à preterição do candidato em concurso público, esta pode assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos estratagemas, não se limitando à nomeação de quem fora classificado em posição inferior ao candidato, mas também configura patente preterição a requisição de servidores de outros órgãos, a contratação temporária de pessoas, a atribuição das funções dos cargos submetidos a concurso a outrem, como estagiários, terceirizados, etc.



    (...)



    Nesta senda, observa-se que a pretensão autoral no sentido de que sejam consideradas, para fim de reposição, as vagas decorrentes de aposentadorias de servidores, não vai de encontro aos termos da tese firmada pelo STF no RE 837.311/PI. Ao contrário, o seu pleito amolda-se perfeitamente ao precedente obrigatório acima invocado, bem como à jurisprudência do STJ.



    (...)



    Assim, observa-se que as vagas decorrentes de aposentadorias demonstram a necessidade de reposição pelos candidatos aprovados em concurso público. 



    Ademais, a autoridade coatora não apresentou qualquer motivo plausível para deixar de observar o direito da Impetrante quanto à pretendida nomeação para os cargos que restaram vagos em razão das aposentadorias de servidores. Por tais razões, é inafastável a conclusão de que a vacância decorrente de aposentadorias leva à necessidade de seu imediato provimento. 



    Além disso, a alegação de que os proventos dos aposentados, a partir do ano de 2016, passaram a constar no limite orçamentário do Tribunal de Justiça não deve prosperar para fins de objeção à nomeação do candidato que possui direito líquido e certo. Isso porque o art. 19, § 1º, inciso VI, da Lei de Responsabilidade Fiscal expressamente exclui da despesa total com pessoal aquelas decorrentes de inativos, não se valendo tal justificativa para obstar o direito do candidato em ser nomeado no cargo para o qual obteve a aprovação. 



    Feitas estas considerações, quanto ao quantitativo das referidas vagas, resta demonstrado nos autos que existiram 04 (quatro) aposentadorias no período de validade do certame, quantitativo que, somado às 03 (três) nomeações ocorridas, não é suficiente para abarcar a posição da Impetrante, que, como dito, ficou na 10ª posição na classificação final. 



    Lado outro, quanto à alegada preterição em razão dos servidores cedidos pela SESAB e pelo IAPSEB, é importante realizar um distinguishing em relação à presente hipótese e aquela decidida quando do julgamento do leading case envolvendo o cargo de Subescrivão deste Egrégio Tribunal. 



    É que, enquanto naquela oportunidade poderia recair dúvidas a respeito da natureza da função exercida pelos servidores cedidos – se, de fato, seriam idênticas à de Analista Judiciário/Subescrivão –, aqui cessa qualquer dúvida, estando configurada a identidade de funções exercidas pelos servidores cedidos pela SESAB e pelo IAPSEB com aquelas próprias do cargo de Analista Judiciário na especialidade Odontologia. 



    Ademais, conforme destacado no referido leading case, não é vedada a cessão de servidores ao Poder Judiciário, ato este que coaduna com os princípios da eficiência, estando atrelado à relação harmônica entre os Poderes. 



    Entretanto, o que está a se analisar aqui não é a pura legalidade do ato administrativo, mas sim os requisitos para a preterição. Explico. 



    Conforme já destacado neste voto, a Repercussão Geral julgada pelo STF (Tema 784) é clara ao conceituar a preterição como comportamento tácito ou expresso da Administração em demonstrar a necessidade de provimento daquele determinado cargo. 



    Sendo assim, o fato de que os 07 (sete) servidores cedidos pela SESAB e pelo IAPSEB exercem as mesmas funções dos Analistas Judiciários especializados em Odontologia, denotam inequívoca intenção do Poder Judiciário em ter tais cargos providos.



    Mutatis mutandis, urge destacar que, em razão dos diversos Termos de Cooperação firmados com Municípios para cessão de servidores, o Conselho Nacional de Justiça, no julgamento do Procedimento de Controle Administrativo de n.º 0000359-33.2007.2.00.0000, determinou que o Poder Judiciário buscasse o preenchimento de tais cargos por servidores concursados. 



    (...)



    Em outras palavras, inexistindo qualquer possibilidade orçamentária, por óbvio que é salutar a realização de tais convênios. Entretanto, existindo a possibilidade orçamentária de provimento dos cargos, especialmente quando se estava em vigor concurso público, não há razão para obstar a nomeação dos Analistas Judiciários na especialidade Odontologia, em quantitativo relativo aos servidores cedidos, uma vez que resta configurada a patente preterição. É de se frisar, ainda, que desde o julgamento do PCA, esta Corte vem desrespeitando determinação do Conselho Nacional de Justiça, não tendo sido substituídos os servidores cedidos por servidores concursados do próprio Poder Judiciário. 



    Assim, existindo informação fornecida pelo próprio TJBA atestando a existência de 07 (sete) Odontólogos cedidos de outros órgãos, imperioso o reconhecimento deste quantitativo como preterição para fins de configuração do direito líquido e certo à nomeação dos Analistas Judiciários na especialidade Odontologia. 



    Diante do exposto, e em resumo, há a comprovação de 04 (quatro) aposentadorias não repostas e 07 (sete) servidores cedidos ocupando o cargo de Odontólogo, totalizando, assim, 11 (onze) preterições, quantitativo que, somado às 03 (três) nomeações ocorridas administrativamente, demonstra a preterição dos candidatos classificados até a 14ª posição, aí incluída a Impetrante, que ficou na 10ª posição. 



    Lado outro, quanto à alegação de preterição decorrente de desvio de função, faz-se necessário destacar que não foi corroborada por prova documental suficiente a comprovar que os servidores indicados estejam exercendo indevidamente as funções inerentes ao cargo de Analista Judiciário, na especialidade Odontologia. 



    Por fim, quanto à alegação de limitação orçamentária, cumpre salientar que os limites de gastos com pessoal, estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal, não são aplicáveis em relação a nomeações ocorridas por força de decisão judicial, como se evidencia no caso em tela, por expressa previsão legal contida no art. 19, § 1º, inciso IV, da referida lei.



    (...)



    Ante o exposto, VOTO no sentido de REJEITAR as PRELIMINARES suscitadas pelo Estado da Bahia e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA vindicada, para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante AMANDA LAVIGNE FERREIRA à nomeação e posse imediata no cargo de Analista Judiciário – Odontologia, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. 



    É como voto.”



    11. Interposto o recurso extraordinário pelo Estado da Bahia, a 2ª Vice-Presidência negou o seguimento recursal, sob os seguintes termos (e-doc. 6): 



    “(...) De plano, adianta-se que o Recurso Extraordinário não reúne condições de ascender à Corte de destino, tendo em vista os fundamentos a seguir delineados.



    No que concerne a irresignação do recorrente quanto a alegada transgressão ao artigo 93, inciso IX, da Constituição da República por suposta ofensa ao princípio do dever de fundamentação das decisões judicias no acórdão hostilizado, cumpre salientar que a Suprema Corte, no julgamento do AI-QO-RG 791.292 (Tema 339/STF), firmou a seguinte tese jurídica: 



    O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.



    (...)



    Nesse diapasão, o dispositivo em alusão não determina ao julgador a obrigatoriedade de tecer considerações, em separado, sobre cada questão decidida, mas tão somente a necessidade de demonstrar os fundamentos de seu convencimento para todas elas, desde que suficientes à compreensão da decisão.



    Desse modo, quanto à alegada afronta ao artigo 93, IX, da Constituição da República, imperiosa a negativa de seguimento do reclamo com fulcro no artigo 1.030, I, "a", do Código de Processo Civil, em razão do Tema 339/STF. 



    De outro turno, no que tange à alegação de violação ao art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna, que trata do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, importa ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a matéria no julgamento do Leading Case RE n.º 956.302 RG/GO, por unanimidade, reconheceu a inexistência de repercussão geral sobre o assunto, (Tema 895)."



    (...)



    Nesse entendimento, ausente a repercussão geral da tese veiculada pelo Recorrente, com base na violação ao art. 5°, inciso XXXV da Carta Magna, deve incidir no caso em tela o disposto no art. 1.030, I, "a", do Código de Ritos em razão do Tema 895/STF.



    No que concerne a irresignação do recorrente quanto a suscitada transgressão aos artigos 2º e 37, incisos II; III e IV, da Carta Política, observo que a controvérsia versa sobre matéria de caráter repetitivo com repercussão geral já decidida pelo Supremo Tribunal de Federal, qual seja: "Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame" (TEMA 784/STF). 



    A Suprema Corte, em 09.12.2015, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, por maioria de votos, negou provimento ao Recurso Extraordinário 837.311/PI (Leading Case)



    (...)



    O Colegiado de origem, por sua vez, reconheceu o direito subjetivo à nomeação do Impetrante aprovado fora do número das vagas ofertadas pelo concurso público deflagrado, tendo em vista a existência de cargos por conta da vacância constatada a partir de aposentadorias, demissões, exonerações, falecimentos e preterição. Nesse sentido, assim assentou-se a ementa do aresto vergastado:



    Registre-se que houve destaque ao quanto aludido no leading case, concluindo-se que o quantitativo final das vagas, em preterição, ficou circunscrito, dentro da vigência da seleção, à 1.146ª posição, restando consolidado pelo Plenário desta Corte, em sessão de julgamento recente, ocorrida no dia 13.07.2021. 



    Destarte, existindo precedente vinculante do Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia e considerando que a Impetrante, ora Agravada, classificou-se na 1.045ª posição para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente de Cartório, com a efetiva demonstração do seu direito líquido e certo, forçosa a preservação do decisum. 



    Sendo assim, percebe-se que o posicionamento exarado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, encontra-se em consonância com o entendimento do STF, o que inviabiliza a admissão do recurso, (...)



    (...)



    Não bastasse isso, a revisão das conclusões do decisum vergastado não pode ser objeto de Recurso Extraordinário, uma vez que a eventual modificação das conclusõe