Tribunal: STF
Processo: ARE 1483905
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-08
Data de publicação: 2024-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN: EXCLUSÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS DA BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – Insurgência da impetrante contra sentença que denegou a segurança – Não cabimento – Legalidade da inclusão dos tributos federais (PIS, COFINS, IRPJ e CSLL) na base de cálculo do ISS – Decisão do STF na ADPF 190 que declarou inconstitucional lei municipal que prevê a exclusão de tributos federais da base de cálculo do ISS – Sentença mantida – Recurso não provido” (e-doc. 12).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-docs. 14 e 15).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IX do art. 93, o § 1º do art. 145, a al. a do inc. III do art. 146 e o inc. I do art. 150 da Constituição da República. Argumenta que “o preço de serviço à luz dos princípios da Capacidade contributiva, Legalidade e vedação a Bitributação, não se deve permitir que a receita de terceiro, o qual seja a carga tributária federal, possa incidir como base de cálculo de ISS” (sic, fl. 14, e-doc. 19).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279, 280 e 636 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 28).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante sustenta que “o recurso extraordinário discute tão somente a limitação da interpretação e aplicação da Lei Complementar à luz dos conceitos jurídicos, não econômicos e, por conseguinte, a ofensa ao art. 93, X, da Carta Magna. Em ambos os casos, não há que se analisar legislação federal, pois é mera questão reflexa” (fl. 3, e-doc. 25).



    Ressalta “não pretende(r) reexame do conjunto fático-probatório, nem a análise de lei local, mas tão somente que se observe o disposto na Constituição” (fl. 3, e-doc. 25).



    Assevera que “o R. despacho denegatório ultrapassa os limites da admissibilidade recursal e, sendo critério subjetivo ou não, o E. Tribunal de Justiça não deve apreciar o mérito da questão” (fl. 6, e-doc. 25).



    Assinala que “merece ser reformada a decisão recorrida: (I) uma vez que a análise da pretensão recursal não demanda análise de legislação federal, apenas de dispositivos constitucionais; (II) ocorre manifesta usurpação de juízo, pois E. tribunal excedeu-se no juízo de admissibilidade do recurso; (III) não há incidência das Súmulas 279 do STJ e 280 do STF, pois sua apreciação independe de exame de fatos ou de lei local” (fl. 6, e-doc. 25).



    Pede seja “provido o presente recurso para reformar a r. decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário, permitindo que o mesmo seja processado e remetido à Suprema Corte, pois a análise da pretensão da recorrente demanda apenas a aplicação de dispositivos constitucionais, sendo necessário afastar toda usurpação de instância e incidência das súmulas 279 do STJ e 280 do STF” (fl. 7, e-doc. 25).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste à agravante.



    6. A matéria tratada neste recurso não guarda identidade com os Temas 69, 118, 1.048 e 1.067 da repercussão geral.



    No Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, Tema 69, discutiu-se se o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.



    No Recurso Extraordinário n. 592.616, Relator o Ministro Nunes Marques, Tema 118, discute-se a inclusão do Imposto sobre Serviços na base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.



    No Recurso Extraordinário n. 1.187.264, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, Tema 1.048, discutiu-se a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.



    No Recurso Extraordinário n. 1.233.096, de minha relatoria, Tema 1.067, discute-se a inclusão da Cofins e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo.



    7. Na espécie vertente, o Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu: 



    “No que tange ao ISS, o art. 7º, inciso I, da Lei Complementar nº 116/2003 dispõe que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, excluídos somente o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a lei acima mencionada: 



    ‘Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.



    (...) § 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: 



    I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar’; (...)



    Pelo teor do dispositivo legal acima transcrito, essa é a única exceção prevista em lei acerca da dedução de valores da base de cálculo do ISS. Isso porque apenas a Lei Complementar 116/2003 pode definir o que deve ser excluído da base de cálculo do ISS. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o dispositivo legal do Município de Poá, que previa a exclusão da base de cálculo do ISS de impostos federais relativos à prestação de serviço, fixou a tese de que é inconstitucional lei municipal que prevê a exclusão de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar federal. Confira:



    ‘ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. (...) 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante’. 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, § 2º, II; e 191, § 6º, II e § 7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá’ (ADPF 190, Relator: Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, Processo Eletrônico Dje-087 Divulg 26-04-2017 Public 27-04-2017).



    Portanto, o preço do serviço é aquilo que o tomador paga ao prestador pela prestação do serviço. Assim, deverá englobar o valor total recebido pelo prestador, sem a exclusão do valor referente a outros tributos. 



    O art. 9º da Lei Complementar nº 7/2017, que dispõe sobre as normas relativas ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN do Município de São Caetano do Sul, está em consonância com a Lei Complementar nº 116/2003, não havendo qualquer ilegalidade na sua aplicação. Confira:



    ‘Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta total a ele correspondente, sem nenhuma dedução, ressalvadas as exceções previstas nesta Lei.’



    O preço de serviço é o valor total indicado na nota fiscal do serviço. Os tributos federais constituem o preço do serviço e, dessa forma, deverão ser incluídos na base de cálculo do ISS. (...)



    Por fim, não se aplica à hipótese dos autos o entendimento firmado no RE 574.706/PR, no qual foi afastada a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando que não guarda similaridade com o caso em análise. 



    Conforme bem anotado na r. sentença, trata-se de tributos de naturezas diversas e são calculados sobre bases de cálculo distintas. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, enquanto as contribuições incidem sobre o faturamento” (fls. 3-10, e-doc. 12).



    8. A conclusão do Tribunal de origem ajusta-se à jurisprudência deste Supremo Tribunal, firmada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, no qual se fixou a tese de ser “inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá” (DJe 27.4.2017).



    No julgamento do Agravo Regimental na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 189/SP, também sobre a impossibilidade de exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, o Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, assentou:



    “O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo. 



    A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003” (DJe 3.12.2020).



    9. As alegações de nulidade do acórdão por ofensa ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não podem prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.



    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RE n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).



    O julgado recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.



    10. Para rever a conclusão adotada pelo Tribunal de origem, seria necessário reexame do conjunto fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Código de Processo Civil, Lei Complementar n. 116/2003 e Lei Complementar n. 7/2017), procedimento incabível em recurso extraordinário. Incidem as Súmulas ns. 279 e 280 deste Supremo Tribunal, a impossibilitar o regular processamento do recurso. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. IRPJ E CSLL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão” (RE n. 1.190.746-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Primeira Turma, DJe 3.6.2019).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (RE n. 1.194.433-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 24.3.2020).



    11. Inviável ao Poder Judiciário ou à administração tributária determinar a exclusão de valores da base de cálculo de tributos, sem expressa previsão legal.



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência “no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, atuar como legislador positivo estabelecendo benefícios tributários não previstos em lei” (RE n. 1.397.203-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 10.1.2023).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    12. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora