Tribunal: STF
Processo: RE 1475654
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-30
Data de publicação: 2024-01-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado (fl. 1, Doc. 7):



    “APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVEL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF E STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. POR UNANIMIDADE.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 9), foram rejeitados (Doc. 11).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 13), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, MAÍRA SANTOS DOS ANJOS sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 37, caput, I, II e V, da CF/1988, bem como o entendimento desta SUPREMA CORTE firmado nos Temas 784 e 1010 da repercussão geral.



    Para tanto, aduz que na Assembleia Legislativa do Estado de Sergipe, existem “50 vagas do cargo de Analista Legislativo Processo Legislativo que permanecem não ocupadas por servidores efetivos. Suas funções, ante os números reconhecidamente ilegais de servidores comissionados, vêm sendo exercidas precariamente, desrespeitando o princípio constitucional do concurso público e lesando os candidatos aprovados para exercer essa função em caráter efetivo, como é o caso da recorrente” (fl. 15, Doc. 13).



    Destaca, ainda, a flagrante desproporção entre o números de servidores efetivos e de cargos comissionados em ofensa aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública previstos no art. 37 caput da Carta Magna.



    Inicialmente o Juízo de origem negou seguimento ao RE ao argumento de que o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência do STF fixada no julgamento dos Temas 784 e 1010 da repercussão geral (Doc. 17).



    Interposto Agravo Interno perante o Tribunal a quo (Doc. 19), foi provido para reconsiderar a decisão anterior, admitir o Recurso Extraordinário e determinar a remessa dos autos ao STF (Doc. 21).



    É o relatório. Decido. 



     



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (fls. 5-6, Doc. 13):



    “2 DA REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES DISCUTIDAS 



    A recorrente passa à demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, para fins de admissão do recurso. 



    A discussão de fundo do presente recurso extraordinário possui nítido assento constitucional. Trata-se de saber se existe direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas inicialmente previstas em concurso público, em situações nas quais a Administração mantém em seus quadros números amplíssimos de servidores precarizados que desempenham funções idênticas àquelas de cargos efetivos vagos para os quais há candidatos regularmente aprovados e habilitados para o exercício em caráter efetivo (art. 37, caput, II e V). 



    De fato, a decisão que essa Corte Suprema tomar certamente ultrapassará os limites subjetivos da presente demanda, uma vez que servirá de paradigma para o julgamento de casos semelhantes. Principalmente se considerarmos o grande número de candidatas/os que se encontram impedidos de ocupar, em caráter efetivo, as vagas existentes, em razão da conduta inconstitucional do recorrido. 



    Além disto, como se verá na sequência, o acórdão recorrido choca-se com as teses jurídicas fixadas por este STF nos Temas 784 e 1010 do regime de Repercussão Geral. Vê-se, também por isto, a repercussão geral das questões ora em debate, conforme dispõe o art. 1.035, §3º, I, do Código de Processo Civil. 



    Desse modo, está suficientemente demonstrada a repercussão geral e a relevância jurídica das questões aqui discutidas, que ultrapassam o mero interesse subjetivo da recorrente, nos termos do art. 1.035, §2º, do CPC e do art. 102, § 3º da Constituição Federal.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, quanto à alegada ofensa ao art. 37, caput, da Constituição Federal, aplica-se neste caso a restrição da Súmula 636/STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 



    No caso concreto, foram os seguintes os argumentos do acórdão recorrido para dirimir a controvérsia (fls. 2-6, Doc. 7):



    “Cinge-se o apelo a discutir a existência de direito subjetivo de candidato aprovado fora do número de vagas estabelecido em edital de concurso público para o cargo de Analista Legislativo. 



    Conforme se depreende da inicial, no edital nº 01/2018, foram disponibilizadas 10 vagas para o cargo pretendido. O apelante foi classificado na 30ª colocação (pg 29), e tendo passado o prazo de validade do edital, não fora convocado.



    O apelante “a Alese não disponibilizou todas as vagas existentes para o cargo quando da publicação do edital para concurso público e que houve nomeação de servidores comissionados durante o prazo de validade”. 



    Pois bem. 



    Como visto, o apelante não foi classificado dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital, não fazendo jus, portanto, ao direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento consolidado desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. 



    O candidato aprovado fora do número de vagas tem apenas mera expectativa de direito à nomeação, eis que, ao publicar edital de concurso, com previsão de número de vagas disponíveis, presume-se que existe a necessidade de contratação pela Administração Pública daquele número de servidores, razão pela qual lhe cabe, inclusive, de imediato, prover as dotações orçamentárias necessárias para assegurar a nomeação dos aprovados dentro do número de vagas previsto, em obediência ao disposto no art. 169, §1º, I e II, da CF, e sob pena de violação aos Princípios Constitucionais norteadores da Administração Pública. 



    Por outro lado, o STJ e os Tribunais do país firmaram entendimento no sentido de que, embora o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possua apenas mera expectativa de direito à nomeação, estando sujeito à discricionariedade da Administração, em situações excepcionais devidamente comprovadas, convola-se essa expectativa em direito subjetivo. Dentre tais hipóteses excepcionais, temos os casos comprovados de contratação de pessoal em caráter precário ou temporário para as mesmas funções do cargo público em disputa; a preterição na ordem de classificação dos aprovados (Súmula nº 15 do STF); a abertura de novos concursos públicos enquanto ainda vigente o anterior (arts. 37, IV, da Constituição Federal e 12, § 2º, da Lei nº 8.112/1990), tudo isso, entretanto, desde que comprovada a existência de vagas disponíveis para a nomeação, eis que a contratação de temporários não implica necessariamente na existência de vagas, conforme alguns julgados do STF, verbis: 



    […]



    Ademais, consoante jurisprudência pacífica do STF, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.[1] 



    Com efeito, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (o que não houve no presente caso); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (o que não houve no presente caso); e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (o que não houve no presente caso). 



    O STJ já se manifestou sobre o tema: 



    […]



    Diante destas circunstâncias, forçoso reconhecer que o Autor/Apelante, classificado fora do número de vagas previstas no Edital, não tem direito à nomeação, máxime quando não comprovada a ocorrência de novas vagas efetivas, cujo ônus lhe competia, nos termos do art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil.”



    O entendimento formulado no acórdão recorrido filia-se às orientações predicadas no RE 837.311-RG/PI (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 784), firmadas sob a sistemática da repercussão geral. Eis a ementa do julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).



    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.



    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.



    4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.



    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.



    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 18/4/2016)



    Por fim, relativamente à incidência ao caso do Tema 1010 da Repercussão Geral - controvérsia relativa aos requisitos constitucionais (art. 37, incs. II e V, da Constituição da República) para a criação de cargos em comissão -, não houve manifestação pelo Tribunal de origem, nem mesmo em sede de Embargos de Declaração, mantendo-se o que decidido pelo Juízo sentenciante. Assim, não foram esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) desta CORTE SUPREMA.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de janeiro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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