Tribunal: STF
Processo: HC 235102
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-02

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial 2.063.927/SC, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. FIGURAS TÍPICAS DO ART. 1º DA LEI N. 8.137/1990. DOLO ESPECÍFICO DESNECESSÁRIO. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO ACÓRDÃO DO STF NO RHC 163.334/SC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Nos crimes do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, o preenchimento das elementares típicas se satisfaz com a comprovação do dolo genérico, sendo prescindível a existência de um especial fim de agir na conduta do réu. Precedentes.



    2. A situação é diferente daquela decidida pelo STF no RHC 163.334/SC, que dizia respeito a tipo penal diverso: o do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, quando a conduta for a omissão no recolhimento do ICMS próprio. Nos casos de sonegação fiscal tratados pelo art. 1º da mesma Lei, por outro lado, permanece o entendimento jurisprudencial sobre a desnecessidade do dolo específico.



    3. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 4, p. 299).



    Neste habes corpus, a defesa alega, primeiro, ser “necessário que se reconheça a ilegalidade do acórdão prolatado, determinando-se ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que converta o julgamento em diligência para viabilizar a oferta de ANPP ao Paciente”. (doc. eletrônico 1, p. 10).



    Assevera, nesse contexto, que é “necessária a suspensão do andamento processual até decisão do Supremo Tribunal Federal no âmbito do HC nº 185.913/DF que fixará tese acerca do tema ora em debate, caso este não venha a ser admitido”. (doc. eletrônico 1, p. 15).



    Sustenta, mais, que:



    “[...] embora a Suprema Corte tenha afirmado a tipicidade penal da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio cobrado do consumidor, no caso do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, reconheceu expressamente duas condições para a caracterização do crime: (a) a contumácia da inadimplência e (b) o dolo específico de apropriação.



    Em outras palavras, desde 18.12.2019, com as balizas interpretativas conferidas pelo STF é de que não basta a mera inadimplência de ICMS para tipificar o crime: a contumácia e o dolo específico de apropriação são elementos essenciais do tipo penal.



    Tal entendimento, ainda que se trate de análise do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, aplica-se aos crimes tributários em geral, principalmente no caso concreto, que se trata de crime omissivo, sob pena de se entender que todo o procedimento administrativo no âmbito fazendário redunde em crime.” (doc. eletrônico 1, p. 16). 



    Ao final, requer o deferimento de liminar:



    “[...] para suspender o andamento do processo em epígrafe e assim evitar o trânsito em julgado e, ao final, conceder a ordem do Habeas Corpus em favor de WAGNER ELIESER TRINDADE, para:



    a) reconheça a ilegalidade decorrente do não encaminhamento do feito ao Ministério Público para oferta de ANPP; ou subsidiariamente,



    b) seja absolvido o Paciente das imputações que lhe foram dirigidas, por reputar atípicas as condutas.” (doc. eletrônico 1, p. 19).



    É o relatório. Decido.



    Acerca dos pontos questionados nesta impetração, o Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se nos seguintes termos:



    “Inicialmente, destaco que este agravo regimental é um recurso parcial (art. 1.002 do CPC), porque não impugnou o capítulo decisório referente ao ANPP, mas somente aquele que dizia respeito à tese de atipicidade da conduta. Portanto, o capítulo não questionado pela defesa fica precluso e este voto se deterá unicamente sobre os argumentos defensivos relativos à atipicidade.



    Como afirmei quando do julgamento monocrático, o acórdão proferido pelo Tribunal local está em sintonia com a jurisprudência deste STJ. Isso porque, nos crimes do art. 1º da Lei 8.137/1990, o preenchimento das elementares típicas se satisfaz com a comprovação do dolo genérico, sendo prescindível a existência de um especial fim de agir na conduta do réu - e isso mesmo para as condutas omissivas. Nesse sentido:



    [...]



    A situação é diferente daquela decidida pelo STF no RHC 163.334/SC, que dizia respeito a tipo penal diverso: o do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, quando a conduta for a omissão no recolhimento do ICMS próprio. Nos casos de sonegação fiscal tratados pelo art. 1º da mesma Lei, por outro lado, permanece o entendimento jurisprudencial sobre a desnecessidade do dolo específico. Isto é: os fatos deste caso, em que se imputou ao réu a fraude ao Fisco (conduta tipificada pelo art. 1º da Lei 8.137/1990), é diferente da situação julgada pelo STF, restrita como foi à específica hipótese de tipificação da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio, à luz do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 - dispositivo que nem sequer diz respeito aos fatos debatidos na presente ação penal.



    Outrossim, não é verdadeira a alegação defensiva de que ‘os precedentes deste STJ são decorrentes também de um período em que se entendia que para o delito do art. 2º, IV, da Lei 8.037/90 [sic], o dolo seria genérico’ (e-STJ, fl. 762). Ora, o julgamento do RHC 163.334/SC pelo STF, em que se definiu a interpretação do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 - que, reafirmo, não guarda nenhuma relação com este caso - aconteceu em 18/12/2019, enquanto os precedentes acima citados são a ele posteriores.’ (doc. eletrônico 4, pp. 300-302). 



    Inicialmente, registro que este habeas corpus deve ser parcialmente conhecido, porquanto a questão relativa ao Acordo de Não Persecução Penal - ANPP não foi objeto de análise da decisão impugnada.



    Assim, a ausência de manifestação por órgão colegiado do STJ sobre essa matéria inviabiliza, igualmente, a possibilidade de esta Suprema Corte analisá-la, sob pena de indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal.



    Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O MÉRITO DAS QUESTÕES SUSCITADAS NESTE WRIT. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A ausência de manifestação do Superior Tribunal de Justiça - STJ sobre o mérito das questões veiculadas naquele Agravo em Recurso Especial inviabiliza, igualmente, a possibilidade de esta Suprema Corte analisá-las, sob pena de indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Julgados.



    II – Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 233.606 AgR/SP, da minha relatoria, DJe de 16/11/2023).



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.



    […]



    3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 131.539 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2016).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁLA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo.



    3. Agravo regimental desprovido.” (HC 135.001 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 16/3/2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGOS 12 E 18, I, DA LEI 6.368/76. HABEAS CORPUS ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder.



    2. O conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores.



    [...]



    5. Agravo regimental desprovido.” (RHC 130.287 AgR/RN, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 29/6/2017).



    Quanto à alegação de atipicidade da conduta do paciente, não deve prosperar o argumento defensivo de que deve ser aplicado aos crimes tributários em geral o mesmo entendimento fixado pelo STF em relação ao delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (RHC 163.334/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 13/11/2020).



    Conforme mencionado na decisão impugnada, o precedente paradigma invocado estabelece critérios para o afastamento da tipicidade unicamente quanto ao delito previsto no art. 2º, II, da Lei n.8.137/1990. Eis a ementa desse julgado:



    “Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade.



    1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.



    2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos.



    3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA.



    4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito.



    5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades.



    6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de ‘laranjas’ no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.



    7. Recurso desprovido.



    8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.” (RHC 163.334/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 13/11/2020).



    No caso sob exame, cuida-se das condutas descritas nos incisos I, II e V do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, relacionadas a obrigações acessórias, que são obrigações do sujeito passivo perante o Fisco, sem caráter patrimonial, com o objetivo de fornecer informações que auxiliem a fiscalização e arrecadação tributária.



    O inciso I diz respeito à obrigação de o contribuinte prestar informações à autoridade fazendária. Essa obrigatoriedade se manifesta tanto nas declarações prestadas periodicamente aos órgãos fazendários, quanto às situações de fiscalização e auditoria, situação na qual o agente fiscal pode requisitar informações ao contribuinte.



    Já no caso de o contribuinte não emitir os documentos exigidos pelo Fisco ou não registrar adequadamente as transações, incorrerá nas condutas previstas nos incisos II, III, IV e V.



    Em todas essas hipóteses, a consumação se dá com a ocorrência do resultado, que consiste na supressão ou redução do tributo devido.



    A propósito, veja-se o que consta da sentença condenatória:



     “No tocante à tipicidade das condutas imputadas ao réu, a Lei nº 8.137/90 é clara ao estabelecer que:



    Art. 1°. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:



    I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;



    II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;



    [...]



    V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.



    Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.



    Por sua vez, os quesitos autoria e materialidade estão bem estampados de todo processado, como se fará ver.



    A materialidade do crime se vislumbra do procedimento fiscalizatório conduzido pela Fazenda Estadual que culminou na lavratura da Notificação Fiscal nº 156030030228, devidamente acompanhada do demonstrativo de operações de saída não registradas, e que deu ensejo à constituição definitiva do crédito tributário (evento 01, inf. 03-23), além da prova oral produzida nos autos.



    Sobre o tema da autoria, pelo que se vê do relato testemunhal e se extrai dos documentos carreados ao feito, também é inconteste. Vejamos adiante.



    Gerson Luiz Bazotti, Auditor Fiscal da Fazenda Estadual, ouvido na qualidade de testemunha, disse que participou da fiscalização desenvolvida contra a pessoa jurídica Raviplast Comércio, Importação e Exportação de Termoplásticos Ltda. A empresa não vinha apresentando os documentos fiscais, então constataram que, provavelmente, haveria algum tipo de irregularidade. Assim, abriram a fiscalização e consultaram no sistema as notas fiscais de entrada, isto é, as notas enviadas para a empresa, e aquelas que ela tinha como saída. Sabiam o estoque inicial, que era zero, já que a empresa tinha sido aberta recentemente. Perceberam que ela tinha recebido mercadorias e vendido menos, então essas mercadorias deveriam estar no estoque, mas não estavam, sinal de que foram vendidas sem documento fiscal. Foi essa a diferença que o Estado cobrou. A empresa veio a ser cancelada em 2015 por inexistência ou inatividade, tendo sido todo o procedimento legal feito por Diário Oficial, porque provavelmente ninguém recebia as intimações via AR. A empresa não tinha condições de estocar e era de fachada, provavelmente. Na verdade, ela tinha estoque zero quando começou e foi comprando, mas no final ele tinha estoque zero ainda porque não tinha nem espaço para ter esse estoque. Dessa diferença entre as entradas e saídas se vê que que ela teria uma quantidade de 297 mil quilos de mercadorias não registradas, no valor de R$ 1.921.000,00, sobre o qual foi aplicado 17% e se calculou o imposto devido de R$ 326.000,00, que como a multa aplicada foi para cerca de R$ 600.000,00, mais juros. O valor da notificação já está em R$ 836.000,00, porque eles não pagaram, inclusive também não exerceram o direito de fazer a defesa prévia. Parece que a empresa foi criada só para isso, para gerar crédito para outras empresas (evento 121, vídeo 02).



    Cabe consignar que o relato coerente do auditor fiscal merece especial relevância no contexto probatório. Na qualidade de agente público responsável por efetuar a fiscalização tributária, tem por dever de ofício falar a verdade quanto aos procedimentos que lhe são submetidos na esfera administrativa, além do que prestou o compromisso legal sob pena de incorrer na prática do crime de falso testemunho.



    Acrescento que os crimes contra a ordem tributária são dotados de especificidades que os distinguem, em certa medida, dos delitos considerados comuns. Nos crimes materiais de sonegação fiscal, em particular, nos quais a constituição definitiva do crédito tributário é necessária (Súmula Vinculante 24), mister que o processo administrativo conduzido pelo órgão fazendário tenha observado as normativas legais e regulamentares aplicáveis. Neste ponto reside a pertinência do depoimento prestado pelo auditor sob o crivo do contraditório, quando reitera e esclarece os termos da fiscalização desenvolvida.



    Dito isso, o conjunto probatório carreado ao longo da tramitação do feito não deixa dúvidas acerca da autoria do réu pelo crime em comento. Isso, porque o acusado, na qualidade de administrador da empresa Raviplast Comércio, Importação e Exportação de Termoplásticos Ltda. na época dos fatos investigados (períodos de janeiro a dezembro de 2014), visando o enriquecimento ilícito, determinou que a empresa suprimisse ou reduzisse tributo, deixando de submeter operações tributáveis à incidência de ICMS, relativo a saídas de mercadorias, sem emissão de documentos fiscais e escrituração nos livros próprios, fato constatado por meio do confronto entre as quantidades de unidades estocadas e as quantidades de entradas e saídas de mercadorias no período considerado (evento 01, inf. 04).



    O crime previsto no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 visa coibir a prática de condutas fraudulentas contra as autoridades fiscais. A situação é diferente do simples descumprimento da obrigação tributária, punida no âmbito administrativo na forma de multa ou, ainda, no âmbito penal em outra figura típica, porém com sanção mais branda. No delito em questão, o fato punível é a fraude perpetrada com a finalidade de suprimir ou reduzir tributo.



    A doutrina jurídica esclarece o dispositivo legal em comento:



    O núcleo dos crimes previstos pelo artigo 1º da lei está nos verbos suprimir ou reduzir, inseridos em seu ‘caput’. Vai daí que a conduta típica essencial desses crimes consistirá ou na supressão ou na redução de um tributo, através de alguma das práticas previstas nos cinco incisos do artigo. Trata-se, portanto, de crimes materiais ou de resultado... Suprimir tributo significa aqui deixar inteiramente de pagar o montante devido a tal título. Reduzir tributo quer dizer pagar importância menor do que a efetivamente devida. (DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária. Editora Fórum: Belo Horizonte, 2008, p. 112).



    A conduta referida no inciso I consiste em omitir informação ou prestar declaração sobre fatos relevantes para a apuração de tributo. Ficam abarcadas por este enunciado condutas que têm por objetivo impedir o conhecimento pelo Fisco da ocorrência de fato gerador, de modo a impedir a sua apuração ou ensejar que seu cálculo tome por parâmetro um valor menor que o devido. Trata-se de redação abrangente que pode estar relacionada com a prática, pelo agente, de uma ou mais condutas preparatórias previstas nos demais incisos do caput, mas sempre com o fito de suprimir ou reduzir tributo. É o que ocorre, por exemplo, quando são omitidas ou declaradas informações inidôneas em livros exigidos pela lei fiscal (inciso II) ou acobertadas por documento fiscal fraudulento (inciso III).



    Embora esta conduta esteja normalmente associada aos tributos cujo lançamento é feito por declaração, também se aplica àqueles que são lançados por homologação (artigo 150 do Código Tributário Nacional). Este é o caso do ICMS, uma vez que ‘na fase antecipatória, o contribuinte paga o tributo com base em dados que informa e, portanto, declara ao fisco’ (EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Dialética, 1998. p. 127).



    Especificamente ao tipo descrito no inciso II, extrai-se que tem como escopo a tutela da credibilidade dos livros contábeis e fiscais do contribuinte. Feito o lançamento fiscal, os dados informados pelo agente são diferentes da realidade e não refletem os fatos que efetivamente ocorreram na empresa. Denota relação de especialidade se comparado com o dispositivo anterior.



    Por último, o inciso V diz respeito à omissão em emitir nota fiscal ou documento equivalente. Se dessa prática advém a redução ou supressão de tributo, cometido está o crime aventado, ante sua relevância no processo de comprovação do fato gerador porventura previsto pela lei: a saída de mercadorias do estabelecimento a qualquer título, a prestação de serviço de qualquer natureza ou, ainda, o registro de entradas de mercadorias.



    Em todos os casos, o elemento subjetivo da conduta é o dolo genérico, pois ‘é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os crimes contra a ordem tributária previstos no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 prescindem de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo’ (AgRg no AREsp n. 900.438/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 19/02/2018). Por consequência, pouco importa a destinação dada aos valores sonegados, porquanto são questões afetas ao exaurimento do delito, e não à sua consumação, que ocorre com a efetiva supressão ou redução do tributo.” (doc. eletrônico 3, pp. 336-338; grifos meus e no original).



    Nesse contexto, entendo que não deve incidir as premissas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do referido RHC 163.334/SC ao caso sob exame, uma vez que, aqui, não se discute se o paciente deixou de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos (art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990), situação para a qual o STF passou a exigir o dolo especifico de apropriação, mas de condutas fraudulentas visando a redução ou supressão de tributo.



    Posto isso, conheço parcialmente do habeas corpus e, na parte conhecida, denego a ordem (art. 192 do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 4 de abril de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator