Tribunal: STF
Processo: ARE 1474201
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravos cujos objetos são as decisões que inadmitiram recursos extraordinários interpostos em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 16, p. 2):



    “Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recursos defensivos. Materialidade e autoria comprovadas. Pleito de absolvição por insuficiência de provas formulado em favor dos corréus Klayver e Sidnei. Impossibilidade de acolhimento. Responsabilização bem decretada, à vista do conjunto probatório amplamente desfavorável a todos os acusados. Dosimetria irretocável. Negativa do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, adequada, considerando a quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, assim como a reincidência específica de Klayver e os maus antecedentes de Sidnei. Fixação do regime inicial semiaberto para Dalmo e Sidnei, e do fechado para Klayver, sem necessidade de alteração. Descabimento, ademais, de qualquer benefício liberatório imediato. Desprovimento.”



    No recurso extraordinário de KLAYVER DO CARMO, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, busca-se, em suma, a absolvição do recorrente, sob o argumento de que “O Ministério Público estadual não se desincumbiu do ônus probatório, demonstrar que os entorpecentes apreendidos nesta Ação Penal são de propriedade de Klayver” (eDOC 21, p. 4). Pleiteia-se, subsidiariamente, a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. 



    No apelo extremo de SIDNEI PACHECO, baseado no art. 102, III, a, do Texto Constitucional, alega-se afronta ao art. 5º, LVII, da Constituição da República. 



    Em suas razões, busca-se, também, a absolvição do recorrente, sob a mesma justificava do recurso anterior, ou seja, o Ministério Público não teria demonstrado que os entorpecentes apreendidos nesta ação penal seriam de Sidnei Pacheco. No mais, tece considerações acerca da dosimetria da pena, pugnando pela modificação da pena-base, bem como pela aplicação do tráfico privilegiado. 



    No extraordinário de DALMO GUILHERME COSTA, interposto a partir do art. 102, III, a, do permissivo constitucional, sustenta-se violação ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. 



    Nas razões de recorrer, alega-se que o recorrente faz jus à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista que “é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e muito menos integra alguma facção ou organização criminosa” (eDOC 23, p. 3/4).



    Os recursos de Klayver e Sidnei foram inadmitidos mediante aplicação das Súmulas 284, 282 e 279 do STF, bem como pela ofensa meramente reflexa à Constituição Federal (eDOC’s 27 e 30 ), ao passo que o apelo interposto por Dalmo não foi admitido ante a ausência da preliminar formal de repercussão geral (eDOC 28).



    É o relatório. Decido.



    De plano, verifico a ausência de argumentos nas razões dos recursos extraordinários que demonstrem a existência de repercussão geral da matéria suscitada nos recursos, pressuposto de admissibilidade, nos termos do disposto no art. 1.035, § 2º, do CPC. 



    Esta Corte, no julgamento do AI-QO 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 06.09.2007, decidiu que o requisito formal da repercussão geral será exigido quando a intimação do acórdão recorrido for posterior a 03.05.2007, data da publicação da Emenda Regimental 21 do STF, o que ocorre no presente caso.



    Não obstante, especificamente em relação a DALMO GUILHERME COSTA, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na situação em apreço. 



    Com efeito, o magistrado de primeiro grau afastou a causa de diminuição de pena, nos seguintes termos (eDOC 8, p. 5/6):



    “Dosimetria réu Dalmo Guilherme Costa: 



    Na primeira fase da dosimetria, considero faço constar que a quantidade de drogas e sua natureza será utilizada como argumento para afastar a aplicação do redutor na terceira fase da dosimetria, evitando-se bis in idem, sendo as demais circunstâncias judiciais são favoráveis ao acusado, fixo a pena base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da confissão, contudo, a pena já restou fixada no mínimo legal previsto (súmula 231/STJ). Mantenho a pena no patamar anterior. 



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, mantenho a pena supra fixada 



    Não reconheço a figura do tráfico privilegiado, na forma do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, porque apreendida grande quantidade de drogas e numerário proveniente do comércio espúrio, circunstâncias estas não utilizadas na primeira fase da dosimetria, tudo a demonstrar a dedicação do réu ao crime de tráfico de droga, o que é corroborado pela conduta de transporte intermunicipal do entorpecente. 



    Ante a primariedade técnica e a quantidade de pena fixada, fixo o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33 do CP.” (grifei)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, ratificou o entendimento singular, in verbis (eDOC 16, p. 10):



    “Na terceira fase, para todos os recorrentes, não se vislumbraram causas de aumento ou de diminuição de pena passíveis de valoração. 



    Quanto ao ponto, inadmissível a incidência do redutor penal previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/006, tendo em vista a grande quantidade de drogas apreendida, sem se ignorar a variedade e a extrema nocividade de parte delas. 



    Não bastasse, com relação a Klayver, a negativa do privilégio também se funda no fato de ser o acusado reincidente, acrescendo-se que Sidnei ostenta maus antecedentes. Vale ressaltar, outrossim, a intermunicipalidade da conduta, bem destacada na r. sentença, fator que somente contribui para o juízo acerca da reprovabilidade do delito e comprovação da dedicação dos réus a atividades criminosas.” (grifei)



    Não se pode ignorar, contudo, que a Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, entre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    E a partir do exame dos autos é possível, sem qualquer incursão no acervo fático-probatório valorado pelas instâncias ordinárias, constatar a existência de patente vício de fundamentação na dosimetria da pena.



    Isso porque, examinadas as razões de decidir do acórdão recorrido, é possível observar que a quantidade de entorpecente foi empregada como razão subjacente ao reconhecimento de que o recorrente Dalmo Guilherme Costa se dedicava a atividades criminosas. As instâncias ordinárias, a fim de afastar a incidência do tráfico privilegiado, chegaram à conclusão de que o volume de drogas apreendido, por si só, estaria a demonstrar a dedicação do ora recorrente na prática de atividade criminosa, porquanto “apreendida grande quantidade de drogas e numerário proveniente do comércio espúrio, circunstâncias estas não utilizadas na primeira fase da dosimetria, tudo a demonstrar a dedicação do réu ao crime de tráfico de droga”. 



    Tal modo de proceder já foi avaliado – e rechaçado – pela Segunda Turma deste Tribunal, consoante se verifica, exemplificativamente, do seguinte julgado:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23.05.2017, grifei)



    Em igual sentido:



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida.” (HC 203647 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 21-10-2021 - grifei)



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.” (HC 193235 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 30-11-2020)



    Logo, porque a dosimetria da pena do recorrente foi efetuada com o emprego de fundamentos inidôneos, destoantes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a concessão da ordem, a fim de que os vícios constatados sejam sanados.



    Por fim, cumpre destacar que os outros recorrentes - Klayver e Sidnei - realmente não faziam jus à incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o primeiro é reincidente e o segundo possui maus antecedentes, o que demonstra o não preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício. 



    Ante o exposto, não conheço dos agravos, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Contudo, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, especificamente em relação ao recorrente DALMO GUILHERME COSTA, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena, no sentido de reconhecer a incidência, no caso dos autos, do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, procedendo aos ajustes decorrentes, observada, ainda, a vedação da reformatio in pejus. 



    Comunique-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJSP.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de fevereiro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente