Tribunal: STF
Processo: HC 238708
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-04
Data de publicação: 2024-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (eDOC 6, grifei):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE POR CONDENAÇÃO ANTERIOR EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada porque a Corte estadual reconheceu expressamente que o paciente é reincidente, pois ele ostenta anterior condenação por tráfico de drogas (fls. 43), cuja pretensão executória foi extinta pela prescrição após o trânsito em julgado, circunstância que deve ser levada em consideração para o afastamento da causa especial de diminuição de pena (e-STJ, fl. 204); nesse contexto, em que o paciente ostenta uma condenação anterior por tráfico de drogas, extinta pela prescrição executória somente após o trânsito em julgado da atual condenação, não há como descaracterizar sua reincidência, para fazer incidir a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 3. Isso porque, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, embora impeça a execução da pena, não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes. É hipótese diferente da prescrição da pretensão punitiva, cujo implemento fulmina a própria ação penal, impendido a formação de título judicial condenatório definitivo, e, por essa razão, não tem o condão de gerar nenhum efeito penal secundário. 4. Desse modo, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória pressupõe a existência de condenação criminal irrecorrível. A sua declaração afasta apenas a existência do direito estatal de executar a pena constante do título judicial transitado em julgado, mas não os consectários que dele advêm. Precedentes. 5. Inalterado o montante da sanção, fica mantido o regime inicial fechado, e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e art. 44, I, ambos do Código Penal. 6. Nesses termos, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 7. Agravo regimental não provido.



    Insiste a impetrante, todavia, no redimensionamento da pena imposta ao paciente e, por conseguinte, na modificação do regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sob a assertiva de que ausente fundamentação idônea a amparar a não incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inclusive em seu grau máximo. Aduz que o “o Réu é primário, pois não há nos autos uma única certidão que comprove condenação anterior com trânsito em julgado, e de bons antecedentes”, e que “não há nos autos prova robusta que indique, de maneira induvidosa, que ele efetivamente se dedique definitiva e continuamente às atividades criminosas ou integre organização dessa natureza”, bem como que “[a]s circunstâncias da prisão em flagrante não denotam a dedicação do agente à vida criminosa”.



    O Ministério Público Federal, no entanto, ofertou parecer pela denegação da ordem (eDOC 12).



    É o relatório. Decido.



    2. O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal” (HC 128617 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015). 



    Outros precedentes: HC 112.836, Ministra Cármem Lúcia, DJe 15.8.2013; e HC 116.437, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.6.2013.



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, agora como integrante da Segunda Turma, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 



    3. De toda sorte, cumpre salientar à impetrante, porém, de início, que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992). 



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    4. Na situação posta sob exame, porém, depreende-se claramente, do acórdão inquinado coator, que as instâncias ordinárias afastaram a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 porquanto reincidente o paciente, “pois ele ostenta anterior condenação por tráfico de drogas (fls. 43), cuja pretensão executória foi extinta pela prescrição após o trânsito em julgado”.



    Sobre o tema, verifico ainda que a Corte antecedente fez questão de pontuar, de forma didática, não haver que se falar em ofensa à liberdade, tal qual narrado pela defesa, porquanto:



    “a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, embora impeça a execução da pena, não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes. É hipótese diferente da prescrição da pretensão punitiva, cujo implemento fulmina a própria ação penal, impendido a formação de título judicial condenatório definitivo, e, por essa razão, não tem o condão de gerar nenhum efeito penal secundário. 



    4. Desse modo, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória pressupõe a existência de condenação criminal irrecorrível. A sua declaração afasta apenas a existência do direito estatal de executar a pena constante do título judicial transitado em julgado, mas não os consectários que dele advêm”.



    A orientação daquela Corte não destoa, como bem pontuado pelo Ministério Público Federal, da disposição legal pertinente, das lições doutrinárias sobre o tema tampouco da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, apenas à guisa de exemplo, menciono o HC 75358, julgado pela Segunda Turma desta Suprema Corte, sob a relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio (DJ 13.03.1998):



    Distintas são as repercussões jurídicas de sentenças em que se conclua pela prescrição da pretensão punitiva ou pela prescrição da pretensão executória. Relativamente a esta última, a premissa básica é a existência de provimento judicial impondo condenação, enquanto a primeira, a prescrição da pretensão punitiva, fulmina a ação penal no nascedouro. Destarte, embora não cumprida a pena imposta, a condenação serve a dizer-se da reincidência, valendo notar o texto do artigo 63 do Código Penal:



    Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.



    Assim, irretocável as considerações exaradas no ato coator ora combatido, quanto ao ponto em testilha. Havendo, portanto, menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação estabelecida, ainda que dela possa a impetrante discordar. 



    Ressalto, por oportuno, que, para divergir das conclusões das instâncias antecedentes, seria imprescindível revisitar as premissas decisórias associadas à suposta dedicação do paciente a atividade criminosa ou às circunstâncias em que se deram o flagrante do ilícito penal, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus. 



    Trata-se, a rigor, de valoração que, em regra, não deve ser realizada de forma apriorística, pelo que, exceto ilegalidade manifesta, recomenda-se a manutenção da avaliação realizada pelas instâncias ordinárias.



    Nessa quadra, a despeito do inconformismo defensivo, presente fundamentação, tal como reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, descabe à Suprema Corte dissentir da conclusão das instâncias ordinárias quanto à persistência dos efeitos da condenação anterior e/ou quanto à demonstração de que se dedicava ou não a atividade criminosa. Na mesma linha:



    “As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do agravante a atividades criminosas, sobretudo em razão da expressiva quantidade de droga apreendida (170 kg de maconha). Para se afastar dessa conclusão seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. Precedentes.” (RHC 153194 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27/04/2018, grifei) 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes.” (HC 153641 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/03/2018, grifei)



    “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.” (RHC 140006 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, grifei)



    Efetivamente, estando o entendimento do STJ em consonância com a consolidada jurisprudência desta Corte, não é possível a concessão da ordem pretendida, na medida em que ausente ilegalidade ou teratologia no acórdão hostilizado.



    4. Diante do exposto, nos termos do art. 21, §1°, e do art. 192, ambos do RISTF, denego a ordem de habeas corpus.



    Publique-se e intime-se.



    Brasília, 04 de junho de 2024.



Ministro Edson Fachin



Relator



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