Tribunal: STF
Processo: ARE 1428340
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-17
Data de publicação: 2024-01-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:  



    1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática assim fundamentada:  



    “1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática assim fundamentada:  



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, no ponto em que não aplicada a sistemática da repercussão geral (evento 162, fls. 25-27).



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    “AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO. DE INDÉBITO. CERCEAMENTO. DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIDE. LIMITES OBJETIVOS. OBSERVADOS. LICENCIAMENTO. SOFTWARE. NATUREZA JURÍDICA. SERVIÇO PERSONALIZADO. INCIDÊNCIA. ISS. STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL.



    I. Não se configura cerceamento ao direito de defesa quando instada a parte à especificação de provas, informa não ter outras a produzir, o que atrai a preclusão da insurgência. 



    II. Constitui-se ônus da parte apresentar os fatos constitutivos de seu direito. Dessa forma, ainda que o Magistrado teça considerações acerca de inexistência de provas, não é dever do Juízo requisitar documentos ou determinar a realização de perícia, quando é possível o deslinde da controvérsia no estado em que se encontra. 



    III. Não ocorre extrapolação aos limites objetivos da lide, quando o julgamento ocorre nos exatos termos do pedido. Questões debatidas no corpo do julgado, de forma incidental não configuram qualquer vício.



    IV. A natureza jurídica dos contratos de licenciamento de software não é de contrato de locação, não se aplicando à espécie a Súmula Vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal, que considera inconstitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.



    V - Consoante precedentes do STJ e do STF, o licenciamento de software de forma personalizada, atentando-se à adequação dirigida a cada cliente, de forma individual, consubstancia-se em prestação de serviço, sobre a qual incide o ISS.



    VI - Se o serviço de transferência de licença ocorre no Distrito Federal incide o ISS, sendo irrelevante que a licença tenha sido concedido por organismo estrangeiro ou que a prestação tenha sido iniciada no exterior.



    VII - Apelação da autora desprovida, recurso do requerido provido para majorar a verba honorária. Unânime.”



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, LIV e V, e 156, III, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    “Não merece acolhimento a preliminar de cerceamento de defesa, porquanto quando instada a empresa apelante à especificação de provas (fl. 391), informou não ter outras a produzir (fl. 395), o que atrai a preclusão da insurgência.



    Ademais, configura-se ônus da parte apresentar os fatos constitutivos de seu direito. Dessa forma, ainda que o Magistrado tenha tecido considerações acerca da ausência da documentação técnica dos programas de computação da espécie, incluindo-se as opções de personalização e os contratos firmados com os usuários finais, não é dever do Sentenciante requisitar tais documentos, quando é possível o deslinde da controvérsia no estado em que se encontra.



    Tampouco houve extrapolação dos limites objetivos da lide, pois o julgamento se deu nos exatos termos do pedido. Questões debatidas no corpo do julgado, de forma incidental não configura qualquer vício.



    Rejeito as questões preliminares suscitadas.



    Defende a recorrente a aplicação da Súmula Vinculante n 31 do Supremo Tribunal Federal, que considera inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis, pois considera que a natureza jurídica dos contratos de licenciamento de software é de contrato de locação, porquanto não poderia ser enquadrado como compra e venda, por ausência de transferência de propriedade, e tampouco como doação.



    Todavia, a relação entre a empresa apelante e seus consumidores não pode ser comparada a locação equiparando-se sim à venda de direito de uso ou à prestação de um serviço, conceito este que não se vincula, necessariamente, a uma obrigação de fazer, assim como acontece com a presente operação, a qual não precisa estar relacionada diretamente a m esforço humano. (STJ Resp 814.075/MG Rel. Min. Luiz Fux Primeira Turma DJe de 02.04.2008).



    (...)



    Por derradeiro, entende a recorrente que a cobrança imposta pelo réu excede à sua competência tributária territorial, uma vez que a operação de licenciamento é realizada no exterior e que ao determinar a incidência do ISS sobre os serviços provenientes ou iniciados no exterior, a Lei Complementar 116/2003 e a Lei Complementar do Distrito Federal n 687/2003 extrapolam o aspecto espacial da regra prevista no art. 156 da Constituição Federal.



    Todavia, a questão foi bem dirimida pelo Juiz a quo, nos seguintes termos:



    ‘o serviço prestado pela autora, como enfatizado na petição inicial, é de intermediação entre o desenvolvedor do programa e o usuário final. Ora, a atividade que cabe à autora na transferência da licença é desempenhada na área geográfica do Distrito Federal, onde mantém sede, sendo irrelevante que a licença negociada tenha sido concedida por entidade estrangeira.



    Mesmo que a cessão dos direitos não exclusivos de uso seja efetuada diretamente entre o desenvolvedor e o usuário final, o art. 1º, par. 1º, da Lei Complementar 116/03 prevê a incidência do ISS sobre os serviços cuja prestação tenha se iniciado no exterior, razão pela qual não se verifica ilegalidade neste aspecto.



    Consoante o art. 153, par. 3º, inc. II, da Constituição Federal, é vedada a instituição do ISS sobre serviços exportados, mas não há expressa vedação à tributação de serviços cujo início provenha do exterior. Nem tampouco se diga que o fato gerador ocorreu fora do território nacional, pois a operação de licenciamento intermediada pela autora configura serviço prestado no Brasil’.”



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (RE nº 1.194.433-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/3/20).



    Recurso extraordinário com agravo. ITBI. Base de cálculo. Princípio da legalidade. Súmula 636/STF. Interpretação da legislação local. Súmula 280/STF. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à base de cálculo aplicada ao ITBI fundada na interpretação da legislação local, no Código Tributário Nacional e no princípio da legalidade. (ARE nº 1.122.122-Ausência de RG, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 24/5/18).



    Recurso extraordinário com agravo. Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD). Base de cálculo. Princípio da legalidade. Súmula nº 636/STF. Interpretação da legislação local. Súmula nº 280/STF. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à base de cálculo aplicada ao ITCMD fundada na interpretação da legislação local, no Código Tributário Nacional e no princípio da legalidade. (ARE nº 1.162.883-Ausência de RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 9/11/18).



    Recurso extraordinário. Tributário. Créditos presumidos de ICMS. Inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ausência de repercussão geral. (RE nº 1.052.277-Ausência de RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 29/8/17)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea “c” do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.  



    2. A parte embargante sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/1973, e por isso, deve ser afastada a majoração de honorários prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015.  



    3. Assiste razão à parte embargante. Conforme a jurisprudência desta Corte, a majoração de honorários prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015 é aplicável apenas aos recursos interpostos contra decisões publicadas a partir de 18.03.2016, data da entrada em vigor do novo diploma processual. Nesse sentido, confira-se:



    “Ementa: AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. CABIMENTO. 1. O agravo interno não trouxe argumentos aptos a determinar a reforma da decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. Cabe a majoração de honorários advocatícios na forma do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, pois a decisão agravada foi publicada a partir de 18/3/2016, e houve estipulação de honorários nas instâncias precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (CPC/2015, art. 85, § 11)” (ARE 1.005.685-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 10.08.2017, grifos nossos).



    4. No caso em tela, o acórdão recorrido foi publicado em 30.01.2013 (doc. 26), devendo, portanto, ser afastada a possibilidade de majoração dos honorários nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.  



    5. Diante do exposto, acolho os embargos de declaração para afastar a majoração da verba honorária sem, contudo, alterar a parte dispositiva da decisão embargada.  



    2. A parte embargante sustenta, em síntese, que: (i) em que pese a primeira decisão de inadmissão ter sido publicada em 30.01.2013, esta foi substituída pela decisão posterior do presidente do TJDFT; (ii) incide o efeito substitutivo (art. 1.008 do CPC) pois o mérito do recurso extraordinário foi analisado novamente pelo presidente do TJDFT. Requer o acolhimento dos embargos para que seja mantida a decisão que majorou os honorários recursais.  



    3. O recurso não merece acolhida, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade, conforme o art. 1.022 do CPC/2015.



    4. Consoante a pacífica jurisprudência desta Corte, a majoração de honorários advocatícios em sede recursal é inaplicável aos recursos interpostos sob a égide do Código de Processo Civil de 1973. Nesse sentido, confiram-se as seguintes ementas:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. IPVA. Arrendamento mercantil. Sujeito passivo. Responsável tributário. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. Recurso interposto sob a égide do CPC/73. Majoração dos honorários advocatícios. Impossibilidade. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 280/STF. 2. Não há de se falar em majoração dos honorários advocatícios quando o recurso foi interposto sob a égide do CPC/73. 3. Agravo regimental provido, em parte, tão somente para afastar a majoração dos honorários advocatícios” (ARE 1.220.113-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 24.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CURSO SUPERIOR. MEDICINA E FISIOTERAPIA. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AVALIAÇÃO DO PODER PÚBLICO. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 660. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973: IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA EXCLUIR A MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA”. (RE 1.233.226-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 20.03.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. TÓPICO DESTACADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. ARTS. 102, § 3º, DA CF, 543-A, § 2º, DO CPC/73 E 327, § 1º, DO RISTF. APELO EXTREMO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL NA DECISÃO AGRAVADA. 1. Consoante orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente, em tópico destacado, a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/73, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, evidencie o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. 2. Revela-se deficientemente fundamentada a preliminar de existência de repercussão geral, a obstar o conhecimento do recurso extraordinário, nos termos dos arts. 102, § 3º, da CF, 543-A, § 2º do CPC/73 e 327, § 1º, do RISTF, baseada em argumentos genéricos. 3. Constata-se erro material na decisão ora agravada, tendo em vista que o apelo extremo foi interposto na vigência do CPC/73, não sendo aplicável, portanto, o art. 85, § 11, do atual CPC. 4. Agravo regimental parcialmente provido, para excluir a majoração da verba honorária”. (RE 1.242.349-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.06.2021).  



    5. Restou claro na decisão embargada que o acórdão recorrido foi publicado em 30.01.2013 (doc. 26). Ademais, o recurso extraordinário foi interposto em 1º.04.2013. Inadmitido o apelo excepcional em 27.06.2013, o contribuinte interpôs Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) em 13.07.2013. Nesse contexto, deve ser afastada a possibilidade de majoração dos honorários nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.



    6. Por fim, diferentemente do que afirmou a parte embargante, a decisão da Corte de origem refutou o juízo de adequação, não tendo realizado novo exame de mérito da causa (doc. 89). A Presidência do TJDFT, em sede de agravo interno, reconsiderou a decisão anteriormente proferida, negando seguimento ao recurso quanto à matéria atinente ao Tema 590, e determinando a remessa ao STF para apreciação do ARE quanto aos demais pontos. Confira-se trecho relevante da mencionada decisão:



    Com relação ao extraordinário, o Tema 590 da lista dos precedentes do STF diz respeito à “incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada”. 



    [...] verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do Supremo Tribunal Federal.



    Assim, neste ponto, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário.



    Noutra vertente, como dito, no extraordinário, tal como no agravo no apelo especial, a recorrente aborda outras matérias que não foram apreciadas no precedente do Tema 590/STF.



    Nesse aspecto, considerando as limitações de competência para analisar referidas questões, a teor do disposto no artigo 1.042 do CPC, bem como o comando inserto na decisão proferida pelo Ministro SÉRGIO KUKINA no bojo do AREsp 450.977/DF, submeto à apreciação das Cortes Superiores a pretensão deduzida pela parte, para eventual exame do inconformismo.



    7. Assim, não tendo havido juízo de retratação na origem, e considerando que os autos foram remetidos a esta Corte para julgamento do ARE interposto em 13.07.2013, incabível a majoração dos honorários em sede recursal, tendo em vista que o último recurso foi interposto ainda na vigência do CPC/1973.



    8. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, rejeito os embargos de declaração.  



    Publique-se.



    Brasília, 17 de janeiro de 2024.  



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente