Tribunal: STF
Processo: HC 241100
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-09
Data de publicação: 2024-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PECULATO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA PENA: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO § 2º DO 
ART. 327 DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de liminar, impetrado, em 8.5.2024, por Daniele Scoboza Longo e outro, advogados, em benefício de Sebastiao Celso Rugeri, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em sessão virtual de 7.11.2023 a 13.11.2023, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 830.897/SP, Relator o Ministro Messod Azulay Neto.



O caso



    2. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo ter sido o paciente condenado, com corré, em 31.5.2017, pelo juízo da comarca de Itajobi/SP, na Ação Penal n. 0001062-50.2009.8.26.0264, às penas de quatro anos, dois meses e dezesseis dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e vinte e um dias-multa, pela prática do crime de peculato, vinte vezes, em continuidade delitiva (caput do art. 312, na forma do art. 71, ambos do Código Penal). Narrou-se na sentença:



    “Consta na denúncia que os denunciados eram funcionários públicos de carreira, contudo Sebastião, na ocasião, ocupava o cargo em comissão de coordenador de finanças e Alessandra desempenhava suas funções na tesouraria. Juntos, eram responsáveis por todos os pagamentos a cargo da Prefeitura Municipal, de modo que enquanto à denunciada incumbia preencher os cheques, organizar os pagamentos do dia e efetuá-los junto ao banco ou separá-los para que os estagiários o fizessem, Sebastião era responsável pelas demais operações, entre elas a conferência das notas e empenhos.



    Narra a denúncia que, previamente ajustado, os denunciados apropriaram-se de R$83.014,75, montante que deveria ter sido destinado ao pagamento das empresas ‘Auto Peças Orville Ltda.’ (R$2.798,94), ‘Comercial Cirúrgica Rio clarense Ltda’ (R$8.264,42), ‘Biotec Indústria e Comércio de Alimentos Ltda’ (R$1.813,22), ‘R.A.P. Aparecida Comércio de Medicamentos Ltda ME’ e ‘Droga Aparecida’(R$27.106,80), ‘Geomaq Trator Peças Ltda.’ (R$14.046,20), ‘Shark Máquinas para Construções Ltda.’ (R$4.190,00), ‘Dental Froelich Rio Preto Ltda.’ (R$1.621,72), ‘BiboRefítica de Motores e Auto Peças Ltda.’ (R$2.197,00), ‘Octaviani & Octaviani Análises Químicas Ltda.’ (R$4.432,00), ‘Alexandre Arré Scandelai ME’ (R$1.970,00), ‘Buka Comércio de Peças e Acessórios para Veículos Ltda.’ (R$2.000,00), ‘Santa Rita Livraria e Papelaria Ltda.’ (R$678,18), ‘Pablos & Lopes Comércio de Artigos Médicos e Odontológicos Ltda.’ (R$10.293,84), ‘SS Catanduva, Comércio de Descartáveis e Doces Ltda.’ (R$1.465,65), ‘Theodoro Becker’ (R$1.242,00), ‘Dinâmica Odonto-Hospitalar Ltda.’ (R$3.306,65), ‘Hidro Rio Comércio e Recuperação de Sistemas Hidráulicos 
Ltda-ME’ (R$5.994,00), ‘Nutricionale Comércio de Alimentos Ltda.’ (R$2.565,90), ’Cirúrgica Riopretana Ltda.’ (R$1.252,00) e ‘S.A.A. Barufi-ME (R$1756,00)”.



    3. Em 10.2.2022, a Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça paulista negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa.



    4. Contra o acórdão do Tribunal estadual impetrou-se o Habeas Corpus n. 830.897/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 19.9.2023, o Relator, Ministro Messod Azulay Neto, denegou a ordem. A decisão foi ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior, que, em sessão virtual de 7.11.2023 a 13.11.2023, negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa. Esta a ementa do acórdão:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PECULATO. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA 
PENA-BASE. ALTO VALOR DO PREJUÍZO IMPOSTO AO ERÁRIO. ELEMENTO IDÔNEO A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA BASILAR. ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM RECHAÇADO. INTELIGÊNCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CUMULATIVA DE UMA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NA PARTE ESPECIAL E OUTRO NA PARTE GERAL. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. TESES CARENTES DE MANIFESTAÇÃO POR PARTE DA CORTE ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - Pedido de diminuição da pena-base. O alto valor do prejuízo imposto ao erário é elemento idôneo a majorar a pena-base, conforme reiterada jurisprudência do STJ. Precedentes. 



    III - Na hipótese em foco, as instâncias ordinárias consideraram o expressivo o valor do prejuízo ao erário, especialmente, destacando o pequeno porte da municipalidade que sofrerá o desfalque. Portanto, não há ilegalidade a ser corrigida. 



    IV - Alegação de que a condição de funcionário público foi levada a efeito para exasperar a pena-base e, também, para fazer incidir a causa de aumento de pena prevista no § 2° do art. 327 do Código Penal. Bis in idem rechaçado. As instâncias ordinárias não utilizaram a condição de funcionário público - cargo em comissão que o paciente exercia – para exasperar a pena-base. Desta feita, não é possível acolhimento da pretensão defensiva por se encontrar dissociada da realidade dos autos. 



    V – Inteligência do parágrafo único do art. 68 do Código Penal. A limitação do aumento ou da diminuição se dará na hipótese de concorrem causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial. Na espécie, há a incidência de uma causa de aumento prevista na parte especial – art. 327, § 2º, do Código Penal – e de outra majorante contida na parte geral – art. 71, caput, do mesmo diploma legal (continuidade delitiva). Nessa ordem de ideias, é possível a aplicação cumulativa das referidas causas de aumento, pois a disposição contida no parágrafo único do art. 68 do Código Penal não se aplicada à espécie . 



    VI – Pleito de abrandamento de regime inicial. A jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de que, ainda que o condenado seja primário e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando presente circunstância judicial desfavorável. 



    VII - Nesse contexto, o modo inicial intermediário está corretamente fixado, haja vista a presença de circunstância judicial desfavorável e quantum de pena aplicado. 



    VIII – Teses carentes de manifestação por parte da Corte originária: i) ter ocorrido analogia in malam partem, porquanto a causa de aumento de pena do § 2º do art. 327 do Código Penal não prevê sua incidência aos servidores da administração indireta; e ii) a necessidade de afastar o desvalor dos motivos e das consequências do crime, uma vez que a fundamentação traçada pelas instâncias ordinárias para negativar as referidas vetoriais confunde-se com elementos inerentes ao tipo. Considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre os referidos temas expostos na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Precedentes. 



    Agravo regimental desprovido” (fls. 1-2, e-doc. 6).



    Os embargos de declaração opostos pela defesa não foram conhecidos (e-doc. 7).



    5. O acórdão prolatado no Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 830.897/SP é objeto do presente habeas corpus. 



    A defesa alega que, “ao que se refere às consequências do delito, necessário se faz destacar que já se encontra inerente ao tipo penal do artigo 312 do Código Penal” (fl. 6, e-doc. 1).



    Assevera que “a majorante do art. 327, § 2º, do CP foi aplicada pelo 
E. TJSP – ‘por ter sido o delito praticado pelo acusado na condição de dele exercer cargo em comissão’”, porém, “a mesma qualidade de dele exercer cargo em comissão já havia sido utilizada na sentença para elevar a pena-base pelas circunstâncias do crime de peculato” (fl. 14, e-doc. 1).



    Sustenta que, “no rol de incidência da causa especial de aumento de pena, entre os entes da Administração Pública indireta, não há menção às autarquias. Analogia para entender que os servidores ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou de assessoramento das autarquias também estariam sujeitos à majorante. Pelo princípio da legalidade penal estrita, inadmissível o aproveitamento da analogia in malam partem” (fls. 14-15, e-doc. 1).



    Afirma que “é manifesta a ilegalidade do ato coator, eis que reconheceu duas causas especiais de aumento de pena (art. 59, e 327, § 2º, do CP), sem fundamentar a concomitância de tais majorantes específicas, contrariando o 
art. 68, parágrafo único, do CP” (fl. 22, e-doc. 1).



    Assinala que seria cabível o redimensionamento da pena, com a fixação do regime aberto para início de cumprimento da reprimenda.



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “a) conceder a medida liminar para que seja autorizado que o paciente inicie o cumprimento da pena no regime aberto; 



    b) colher as informações necessárias da autoridade coatora, apesar da completa instrução do writ; 



    c) determinar a manifestação do DD. Procurador-Geral da República; e, 



    d) conceder definitivamente a ordem, para afastar o aumento da vetorial culpabilidade e da majorante do art. 71 e 327, § 2º, do CP, para que o regime de cumprimento a pena seja o ABERTO, em razão de possuir bons antecedentes, primário e possui maior de 65 anos de idade, estando com sua saúde debilitada; 



    e) O impetrante junta a inicial de habeas corpus interposto perante a DD. autoridade coatora, parecer da DD. Subprocuradoria Geral da República, R. acórdão prolatado em HC pela DD. autoridade coatora, embargos de declaração interpostos pelos impetrantes contra R. acórdão proferido em HC pela DD. autoridade coatora e resultado do julgamento desses embargos; 



    f) Igualmente, o impetrante manifesta expressamente o desejo de sustentar oralmente a presente ordem diante deste Colendo Tribunal, rogando notificação prévia para o ato. 



    E caso seja acolhido afastamento da majorante do art. 327, § 2º, do CP, requer aplicação da prescrição da pena do paciente, em razão de ser matéria de ordem pública” (fls. 29-30, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A presente impetração está instruída de forma deficiente, desacompanhada de cópia de documentos essenciais à integral compreensão, ao exame do pedido e à verificação de eventual constrangimento ilegal na espécie.



     Os impetrantes não juntaram ao processo a sentença, o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 0001062-50.2009.8.26.0264 e a decisão monocrática do Ministro Messod Azulay Neto no Habeas Corpus n. 830.897/SP.



    Sobre a matéria, confiram-se, por exemplo, os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. CUMPRIMENTO DA PENA. FATOS E PROVAS. (…) 



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inadmissão do habeas corpus, quando não instruídos os autos com as peças necessárias à confirmação da efetiva ocorrência do constrangimento ilegal. Precedentes. 



    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 148.005-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.11.2017).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO WRIT. INOBSERVÂNCIA DE PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL AO SEU CONHECIMENTO. PRECEDENTES. DECISUM FUNDADO NA REITERADA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. (…) 



    Decisão fundada na reiterada jurisprudência desta Suprema Corte sobre a matéria, no sentido de que no habeas corpus, assim como no mandado de segurança, hão de ser apresentadas provas 
pré-constituídas do constrangimento ilegal imposto ao paciente. Não cabe ao magistrado proceder à regular instrução do processo, a não ser que, da leitura da documentação juntada com a impetração, resulte dúvida fundada, a justificar a realização de diligência Precedentes. 



    III - Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.443-ED, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 11.4.2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. PACIENTE DENUNCIADO POR INFRAÇÃO DO ART. 290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. 1. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO PEDIDO. (…)



    1. Não tendo sido juntado qualquer documento na impetração do presente habeas corpus, não foi possível, no momento da prolação da decisão ora agravada, ter ciência do que ocorreu no processo, motivo pelo qual esta impetração não poderia ter seguimento, pois carente dos requisitos necessários. Decisão agravada mantida. (…)



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 
n. 104.564-AgR, de minha relatoria, DJe 27.5.2011). 



    8. Há ainda outro óbice ao conhecimento deste habeas corpus.



    Consta dos sítios eletrônicos do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça que, depois do julgamento da Apelação Criminal n. 0001062-50.2009.8.26.0264, a defesa interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.317.911/SP. Em 31.3.2023, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo. 



    A condenação transitou em julgado em 18.4.2023, antes de a presente impetração ser protocolizada no Supremo Tribunal Federal, em 8.5.2024.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    9. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteiem flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie vertente.



    10. O juízo da comarca de Itajobi/SP, na Ação Penal n. 0001062-50.2009.8.26.0264, fixou as penas do paciente nos seguintes termos:



    “Na primeira fase, observando o disposto no artigo 59 do Código Penal, a pena base comporta ligeiro aumento (1/5), diante do considerável prejuízo amargado pela administração municipal, especialmente se considerarmos o seu pequeno porte. Fixo-a, assim, em 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 12 dias multas, no mínimo a unidade.



    Na segunda fase, ausente agravante ou atenuante.



    Na terceira fase, incide a causa de aumento do concurso formal em seu grau máximo (artigo 71 do Código Penal 2/3), diante o número de infrações praticadas (ao menos 20). Fixo-a em 3 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão,além de 16 dias-multa, no mínimo a unidade.



    No que toca ao acuado Sebastião, a pena deve sofrer nome aumento, agora no patamar de 1/3, em razão da causa de aumento prevista no artigo 327, § 2º do Código Penal. Fixo-a, de forma definitiva, em 4 anos, 2 meses e 16 dias de reclusão, além de 21 
dias-multa, no mínimo a unidade.



    Nos termos do artigo 33, § 3º do Código Penal, fixo, para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o regime inicial semiaberto. É o único que se mostra adequado diante da gravidade da conduta e suas consequências”.



    O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a reprimenda, com a seguinte fundamentação:



    “Na primeira fase, a r. sentença fixou as penas-base de cada um dos réus, na fração de 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, em razão deter sido desviado expressivo valor (R$ 83.014,75 – cf. especificado na denúncia), considerado o pequeno porte da municipalidade, alcançando as penas de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão mais pagamento de 12 (doze) dias-multa, no mínimo legal.



    Nada havendo a considerar na segunda fase da dosimetria, na derradeira etapa, reconhecida a continuidade delitiva como acima exposto, apesar de a sentença ter anotado a elevação da pena em 2/3 (dois terços), o cálculo efetivo foi feito na fração de 1/3 (um terço), como bem observado pelo subscritor do parecer ministerial, perfazendo as penas de 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no patamar raso.



    Diante do réu Sebastião, em razão dele exercer cargo em comissão, como por ele mesmo afirmando em Juízo, a pena dele foi majorada em mais 1/3 (um terço), nos termos do artigo 327, § 2º, do Código Penal, alcançando em definitivo, a pena de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e o pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, no mínimo legal (quando o correto seria 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 06(seis) dias de reclusão, mais o pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, no mínimo legal, vedada a reformatio in pejus), mantido o regime prisional semiaberto para o desconto da pena corporal (cf. artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal)”.



    O Superior Tribunal de Justiça, no voto condutor do julgamento, proferido pelo Ministro Messod Azulay Neto, afastou a pretensa ilegalidade na dosimetria, com os seguintes fundamentos:



    “É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a 
r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    Com efeito, o alto valor do prejuízo imposto ao erário é elemento idôneo a majorar a pena-base, conforme reiterada jurisprudência do STJ. Nessa linha: AgRg no AREsp n. 2.147.908/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 10/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.075.653/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/5/2022; e AgRg no AREsp 704.989/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 29/06/2018. 



    Na hipótese em foco, as instâncias ordinárias consideraram o expressivo o valor do prejuízo ao erário, especialmente, destacando o pequeno porte da municipalidade que sofrerá o desfalque (fl. 1.922). 



    Portanto, não há reparo a ser feito nesse ponto. 



    Quanto à alegada ocorrência de bis in idem, haja vista que a condição de funcionário público foi levada a efeito para exasperar a pena-base e, também, para fazer incidir a causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal, não assiste razão à defesa. Isso porque as instâncias ordinárias não utilizaram a condição de funcionário público – cargo em comissão que o paciente exercia – para exasperar a pena base. Desta feita, por se encontrar dissociada da realidade dos autos, não é possível acolhimento da pretensão defensiva. 



    No mais, de acordo com a dicção do parágrafo único do art. 68 do Código Penal, a limitação do aumento ou da diminuição se dará na hipótese de concorrem causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial. 



    Observo, porém, ser outra a hipótese dos autos. Na espécie, verifico a incidência de uma causa de aumento prevista na parte especial – art. 327, § 2º, do Código Penal – e outra majorante contida na parte geral – art. 71, caput, do mesmo diploma legal (continuidade delitiva) (fl. 1.922). 



    Nessa ordem de ideias, entendo ser o caso de aplicação cumulativa das referidas causas de aumento, pois a vedação contida no parágrafo único do art. 68 do Código Penal não se aplicada . 



    De outro lado, a jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de que, ainda que o condenado seja primário e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando presente circunstância judicial desfavorável. Confira-se: RCD no HC n. 812.934/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 16/6/2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.247.269/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/3/2023; AgRg no HC n. 719.131/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 18/3/2022. 



    Nesse contexto, o modo inicial intermediário está corretamente fixado, haja vista a presença de circunstância judicial desfavorável e quantum de pena aplicado.



    Por fim, no que se refere às seguintes teses: i) ter ocorrido analogia in malam partem, porquanto a causa de aumento de pena do § 2º do art. 327 do Código Penal não prevê sua incidência aos servidores da administração indireta; e ii) a necessidade de afastar o desvalor dos motivos e das consequências do crime, uma vez que a fundamentação traçada pelas instâncias ordinárias para negativar as referidas vetoriais confunde-se com elementos inerentes ao tipo, observo que as referida teses não foram enfrentadas pela Corte de origem. 



    Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre os referidos temas expostos na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: AgRg no HC n. 688.805/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 11/3/2022; AgRg no HC n. 779.647/SC, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe de 15/12/2022; e AgRg no HC n. 755.804/TO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 15/12/2022. 



    A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício” (fls. 4-6, e-doc. 6).



    11. A pena-base foi majorada para dois anos e quatro meses de reclusão e doze dias-multa em razão do considerável prejuízo causadoao Município, e não em razão do exercício de cargo em comissão pelo paciente, como alegado na impetração, pelo que afastada a ocorrência de bis in idem.



    Ademais, “esta Corte tem entendimento no sentido de que, ‘no delito de peculato (art. 312 do CP), a lesão ao erário constitui, de fato, elementar do tipo. Contudo, quando esse prejuízo for elevado, como no caso, o valor desviado poderá ser utilizado para agravar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria, a título de consequências do crime” (HC 185.221, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)’” (HC n. 203.100-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021).



    12. É inviável reexaminar a fundamentação e o patamar de aumento apresentado nas instâncias antecedentes em relação a cada circunstância judicial desfavorável para a definição da pena-base. Não cabe, portanto, em habeas corpus, concluir inidônea a fundamentação adotada nas instâncias antecedentes para a valoração desfavorável das circunstâncias, passando-se a considerar desproporcional a pena-base.



    O habeas corpus não se presta para examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).



    Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível “a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 27.4.2007). Nessa mesma linha é o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 182.548-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.5.2020.



    Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos anteriores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por demandar reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). 



    13. Na terceira fase da dosimetria, quanto à aplicação da causa de aumento do § 2º do art. 327 a “servidores ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou de assessoramento das autarquias”, a matéria não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça nem pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. 



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA 
AMODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018). 



    14. A alegação de que teriam sido aplicadas cumulativamente duas causas especiais de aumento não se respalda nas decisões impugnadas, pois, consoante destacado pelo Superior Tribunal de Justiça, incidiram “uma causa de aumento prevista na parte especial – art. 327, § 2º, do Código Penal – e outra majorante contida na parte geral – art. 71, caput, do mesmo diploma legal (continuidade delitiva)”, pelo que não se aplica ao caso o disposto no parágrafo único do art. 68 do Código Penal.



    Não se comprova erro na aplicação do aumento pela continuidade delitiva após a incidência da causa de aumento prevista na parte especial. Nesse sentido, por exemplo:



    “PENA – DOSIMETRIA. Cumpre observar a organicidade prevista no artigo 68 do Código Penal, fixando-se a pena-base para, a seguir, considerar circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas de diminuição e de aumento da pena, chegando-se à pena final para, somente então, acionar-se o instituto da continuidade delitiva – artigo 71 do mesmo Código” (RHC n. 129.660, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 7.2.2017).



    15. Afastada a alegação de ilicitude nas exasperação da pena-base, e, em consequência, mantida a circunstância judicial desfavorável, fica prejudicada a questão relativa à fixação do regime aberto.



    16. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    17. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de maio de 2024. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora