Tribunal: STF
Processo: ARE 1520201
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-17
Data de publicação: 2024-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. COLETOR DE LIXO. CARGO EXTINTO. MOTORISTA. APROVEITAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. 1.O exercício de qualquer cargo ou emprego público exige prévia aprovação, do servidor, em concurso público, com exceção dos cargos comissionados declarados em lei, que são de livre nomeação e exoneração, conforme artigo 37, II da Constituição Federal de 1988. 2. O desvio de função ocorre quando o servidor passa a exercer atribuições exclusivas de outro cargo, distintas daquelas inerentes ao cargo no qual foi regularmente investido. 3. O aproveitamento no serviço público é a possibilidade que a Administração Pública tem, de aproveitar um servidor que se encontra em disponibilidade (situação decorrente, por exemplo, da extinção do cargo, como no caso dos autos) para outro cargo ou função da mesma natureza e desde que compatíveis com suas habilidades, conhecimentos, capacidades e remuneração. 4. No caso de criação e extinção de cargos públicos, embora seja admissível o respectivo enquadramento ou aproveitamento dos servidores ocupantes dos cargos extintos, devem ser observadas regras, exigindo-se que o servidor tenha prestado concurso público em cargo da mesma natureza, com compatibilidade de atribuições e equivalência dos requisitos exigidos no edital para ingresso no cargo de origem, o que não ocorreu no caso em análise. 5. Comprovado o desvio de função do servidor, ele faz jus à remuneração correspondente ao cargo, devendo ser considerada a diferença salarial percebida, a teor do que dispõe a Súmula 378 do STJ.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 37, II , XIII e 41, § 3º, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o(s) art(s). 37, XIII, da Constituição, apontado(s) como violado(s), carece(m) do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da(s) referida(s) norma(s). Além disso, a matéria apresentada apenas nos embargos de declaração não supre o requisito do prequestionamento quando ficar caracterizada a inovação recursal. Incidem na espécie as Súmulas 282 e 356/STF. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. ACORDOS TRABALHISTAS. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VALIDADE DO PAGAMENTO DA PARCELA REFERENTE AO FGTS DIRETAMENTE AOS EMPREGADOS. LEI 9.491/1997. ARTIGO 7º, III, DA CONSTITUIÇÃO. MATÉRIA SUSCITADA ORIGINARIAMENTE EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO STF. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. LIMITES DA COISA JULGADA. MATÉRIA SEM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. ARE 748.371. MANTIDA A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE nº 1.065.617/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/10/2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RENDA MENSAL INICIAL. CÁLCULO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACIDENTE DE TRABALHO. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO STF. ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEI 8.213/91. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido. Súmulas 282. 2. Além disso, quanto à questão de fundo, para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, seria necessário o reexame de legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei 8.213/91). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, em virtude do parcial provimento do recurso de apelação do Recorrente para o fim de conceder-lhe a isenção do pagamento dos ônus sucumbenciais, nos termos do art. 129 da Lei 8.213/91” (ARE 1.072.565/PR–AgR Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 11/04/2019).



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    [...]



    Cinge-se a controvérsia recursal em apurar se, de fato, houve desvio de função do autor ou aproveitamento do cargo - que, na qualidade de servidor efetivo municipal, deixou de desempenhar as funções de coletor de lixo para exercer as funções de motorista -, e se são devidos eventuais reflexos no 13º salário, férias, quinquênios e gratificações. [...]



    O desvio de função ocorre quando o servidor passa a exercer atribuições exclusivas de outro cargo, distintas daquelas inerentes ao cargo no qual foi investido regularmente.



    O apelante afirma a inocorrência do desvio de função, mas tão somente aproveitamento do cargo, nos termos do art. 41, §3º da CF e art. 44 e 45 da Lei Municipal nº 1.697/94.



    Nesse ponto, cumpre ressaltar que o aproveitamento no serviço público é a possibilidade que a Administração Pública tem de alocar o servidor que se encontra em disponibilidade (situação decorrente, por exemplo, da extinção do cargo, como no caso dos autos) em outro cargo ou função da mesma natureza e desde que compatíveis com suas habilidades, conhecimentos, capacidades e remuneração. Tratase de um direito assegurado ao servidor em estabilidade, que não pode ser demitido sem justa causa. [...]



    No caso concreto, observo a ocorrência de remuneração diversa entre os cargos (R$ 941,01 – Coletor de lixo; R$ 1.601,16 – Motorista. Doc. nº 14), bem como a incompatibilidade das funções – coletor de lixo versus motorista - os quais possuem planos de carreira divergentes, pelo que não há que se falar em aproveitamento do cargo.



    Desse modo, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie e no conjunto fático-probatório dos autos, cuja análise se revela inviável em sede de recurso extraordinário.



    Incidem, na espécie, os óbices das Súmulas 279 e 280 do STF, segundo as quais: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRA PARA RECUPERAÇÃO DE IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO LOCAL: SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 1.085.165-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário,DJe de 26/03/2018)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – DIREITO LOCAL – SÚMULA 280/STF – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, POR TRATAR-SE DE RECURSO DEDUZIDO CONTRA DECISÃO PUBLICADA SOB A ÉGIDE DO CPC/73 – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO”. (ARE 949.507-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 09/10/2020)



    Além disso, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 578657 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 73), decidiu que: não há repercussão geral - Trânsito em Julgado Em 06/06/2008.



    Ante o exposto, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de outubro de 2024.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente



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