Tribunal: STF
Processo: RE 1487384
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-17
Data de publicação: 2024-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA NA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA, AINDA QUE EM ESTADOS DISTINTOS. TEMA RG Nº 1.099. ADC Nº 49/DF. MODULAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ÀS AÇÕES EM CURSO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:



     



    “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – REMESSA DE MERCADORIAS – ESTABELECIMENTOS – MESMO CONTRIBUINTE – TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE – INOCORRÊNCIA – FATO GERADOR – AUSÊNCIA. 



    - O ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias – tem como fato gerador a circulação jurídica de mercadorias e não somente a circulação física, encontrando previsão no art. 155, II, da Constituição da República, pelo qual compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 



    - A regra-matriz de incidência do ICMS é a transferência da titularidade do bem, razão pela qual o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não está sujeito à incidência do ICMS, ainda que localizados em unidades federadas distintas. 



    - A ocorrência de prejuízo ao Estado de Minas Gerais com a remessa de mercadorias de contribuintes para seus estabelecimentos em outros Estados da Federação, onde posteriormente será recolhido o ICMS em vendas futuras, não altera a regra-matriz de incidência do ICMS, que é a transferência da titularidade do bem." (e-doc. 45).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 62).



    3. No recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 1º; 60, § 4º, inc. I; 158, inc. IV; 155, § 2º, incs. I e II; 146, inc. III, al. "a"; 155, inc. II da Constituição da República. Afirma que a não tributação viola o federalismo e a não cumulatividade. Sustenta que a Lei Complementar nº 87, de 1996, prevê a tributação das transferências entre estabelecimentos do mesmo titular (e-doc. 79).



    4. Foi certificado pela Corte de origem que a recorrida, intimada para apresentar contrarrazões, não se manifestou (e-doc. 82).



    5. O recurso extraordinário foi admitido, sob o fundamento de que "a presente demanda foi alcançada pela modulação dos efeitos temporais da decisão proferida na ADC nº 49/RN" (e-doc. 83, p. 4).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:



    "No caso em análise, a impetrante requer seja declarado o seu direito líquido e certo a não recolher o ICMS nas transferências de mercadoria (rebanho bovino) entre a Fazenda Lageado, situada no Município do Prata – MG, e a Fazenda Pesqueira II, localizada na cidade de Nova Marilândia – MT, ambas de sua propriedade. 



    Considerando que a não incidência do ICMS nestes casos se dá pela não ocorrência do fato gerador, uma vez que não há transferência da titularidade do bem, conforme Súmula nº 166 do STJ e tese firmada no Tema nº 259/STJ e Tema nº 1.099/STF, não importa se o bem transferido entre estabelecimentos localizados em diferentes Estados da federação, pois o fundamento determinante para a não incidência será a transferência do bem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem alteração da titularidade do bem. 



    Este é, portanto, o fundamento determinante para a não incidência de ICMS, a ausência de fato gerador do tributo, pela ausência de transferência da titularidade ou realização de ato de mercancia. (STF, Tema nº 1.099). 



    As regras referentes à não cumulatividade ou à isonomia entre os Estados não se sobrepõem à regra basilar de incidência do tributo que é a ocorrência do fato gerador. 



    Assim, a sentença deve ser confirmada, para assegurar o direto da impetrante de não recolher o ICMS nas operações de remessa de mercadorias entre seus estabelecimentos, situados ou não no Estado de Minas Gerais." (e-doc. 45, p. 10-11).



    7. De início, não há qualquer reparo a se fazer sobre a decisão da Corte de origem quanto à inviabilidade da incidência do ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em Estados distintos. Essa convicção está presente tanto no julgamento do Tema nº 1.099 do ementário da Repercussão Geral, quanto na aludida ADC nº 49/RN. Cabe destacar:



    "Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”



    (ARE nº 1.255.885-RG/MS, Tema RG nº 1.099, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 14/08/2020, p. 15/09/2020).



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”



    (ADC nº 49/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/04/2021, p. 04/05/2021).



    8. Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal modulou a decisão prolatada na ADC nº 49/DF, para que esta somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas, ainda, as ações em curso. Confira-se:



    "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”



    (ADC nº 49-ED/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/04/2023, p. 15/08/2023).



    9. Ressalto, ainda, que a decisão foi mantida nos segundos embargos de declaração, em acórdão do Tribunal Pleno publicado em 23/11/2023.



    10. Assim, considerando o ajuizamento do presente mandamus no ano de 2021, ainda pendente de solução definitiva, é de rigor a incidência da regra de modulação, no caso, para que se aplique o entendimento consolidado neste Pretório Excelso, em manutenção da decisão proferida pelo Tribunal de origem.



    11. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



    12. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    13. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de maio de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator