Tribunal: STF
Processo: ARE 1456862
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-22
Data de publicação: 2024-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MODALIDADE DE APURAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO ICMS-ST. REGRA DE TRANSIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE NORMAS LOCAIS. ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REGIME DE TRANSIÇÃO. ROT - ST. ART 25-E, §3º, LIVRO III, DO RICMS/RS. ESTORNO DE IMPOSTO PRESUMIDO RELACIONADO COM MERCADORIAS ESTOCADAS NO MOMENTO DA ALTERAÇÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO. LICITUDE DA CONDUTA ESTATAL. 



    NÃO SE VERIFICA QUALQUER ILICITUDE NA CONDUTA DO FISCO ESTADUAL CONSISTENTE NO ESTABELECIMENTO DE CONDICIONANTES PARA A ADESÃO A NOVO REGIME TRIBUTÁRIO (REGIME OPTATIVO DE TRIBUTAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - ROT/ST). NECESSIDADE DE ESTORNO DOS VALORES RELACIONADOS COM O ICMS DE MERCADORIAS ESTOCADAS NO DIA EM QUE ALTERADO O REGIME DE TRIBUTAÇÃO, UMA VEZ QUE O INGRESSO DA MERCADORIA SE DEU AINDA NOS MOLDES ESTABELECIDOS PELO ANTERIOR REGIME TRIBUTÁRIO. 



    APELO PROVIDO. UNÂNIME.” (e-doc. 155).



    2. Nas razões do recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente sustenta violação aos arts. 5º, incs. II e XXXVI, 150, incs. I e III, al. “a”, da Constituição da República, porque inadmissível a exigência do estorno das mercadorias a partir de um decreto regulamentar do ICMS. 



    2.1 Impugna a determinação de estorno de valores relativos a crédito presumido do imposto no mesmo dia da alteração legislativa. Refere-se, ademais, à ausência de previsão legal no sentido da ordem estadual, ex vi do art. 21 da Lei Complementar nº 87, de 1996, e do art. 17 da Lei estadual nº 8.820, de 1989. 



    2.2 Discorre sobre precedentes do Supremo Tribunal Federal no qual vedada a determinação de estorno, apenas, em convênio formalizado pelos Estados perante o Confaz. Argumenta, de resto, pela inobservância do princípio da irretroatividade tributária (e-doc. 196). 



    3. Houve contrarrazões (e-doc. 205). 



    É o relatório.



    Decido.



    4. Para exata compreensão da controvérsia, cito trecho da fundamentação do acórdão recorrido:



    “Após, o Poder Executivo editou o Decreto n. 54.308/18, que inseriu os artigos 25-A, 25-B e 25-C no Livro III do RICMS/RS, em subseção denominada ‘Do Ajuste do Imposto Retido por Substituição Tributária’. 



    Por sua vez, o atual Governo modificou novamente o RICMS, alteração promovida pelo Decreto nº 55.297/2020, não mais subsistindo a modalidade descrita no art. 25-A. 



    Além disso, foi criado o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária do ICMS (ROT ST), previsto no art. 25-E, Livro III, do RICMS/RS, que assim dispõe: 



    Art. 25-E - Fica instituído o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária - ROT ST, em substituição ao ajuste do imposto retido por substituição tributária previsto na Subseção IVA, aplicável, em relação às saídas destinadas a consumidor final deste Estado com as mercadorias que tenham sido submetidas ao regime de substituição tributária, nos períodos de: (Redação dada pelo art. 1º (Alteração 5337) do Decreto 55.521, de 30/09/20. (DOE 01/10/20) - Efeitos a partir de 01/10/20 – Conv. ICMS 67/19.) (...)



    § 3º - Os estabelecimentos que até o ingresso no ROT ST estejam obrigados ou tenham optado por realizar o ajuste do imposto retido por substituição tributária nos termos do art. 25-A e detiverem em estoque mercadorias cujo valor do imposto presumido devesse ser adjudicado por ocasião do recebimento da mercadoria ou do inventário do estoque previsto na nota 05 do inciso I do art. 25-A, deverão: (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 5171) do Decreto 54.938, de 19/12/19. (DOE 20/12/19) - Efeitos a partir de 01/01/20 - Conv. ICMS 67/19.) (...) 



    a) inventariar o estoque de mercadorias abrangidas pelo ROT ST, preenchendo o bloco H da Escrituração Fiscal Digital - EFD, na forma prevista em instruções baixadas pela Receita Estadual, no fim do último dia do período de apuração imediatamente anterior àquele em que deixar de apurar o ajuste nos temos do art. 25-A; (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 5171) do Decreto 54.938, de 19/12/19. (DOE 20/12/19) - Efeitos a partir de 01/01/20 - Conv. ICMS 67/19.) 



    b) apurar o valor do imposto presumido correspondente, que será estornado em 3 (três) parcelas, mensais, iguais e sucessivas. (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 5171) do Decreto 54.938, de 19/12/19. (DOE 20/12/19) - Efeitos a partir de 01/01/20 - Conv. ICMS 67/19.) 



    O impetrante formalizou a opção pelo ROT ST, o qual exige como condição para o seu ingresso, o estorno do crédito de ICMS relativo às mercadorias existentes em estoque, nos termos do art. 25-E, §3º, Livro III, do RICMS, exigência que considera ilegal. 



    Veja-se que o impetrante vinha realizando o Ajuste ST com base no art. 25-A, Livro III, do RICMS, que permitia o creditamento do imposto no momento da entrada da mercadoria do estabelecimento adquirente, e o lançamento do valor do ICMS da saída em período subsequente, o que evidentemente afetava as mercadorias que já se encontravam em seu estoque.



    Agora com a adesão da empresa autora ao ROT ST se está diante de novo modelo para a tributação, no qual efetivamente não mais será exigido do contribuinte a complementação do ICMS anteriormente retido por força da substituição tributária naquela hipóteses em que o preço praticado na operação a consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito. 



    Em outras palavras, deixa de existir o cálculo em que apuradas as diferenças entre o valor presumido da venda e o valor efetivo realizado da venda ao consumidor final. 



    Dessa forma, tendo em vista que no momento em que se deu a mudança do antigo para o novel regime tributário de ICMS a impetrante possuía mercadorias em seu estoque que lá já haviam ingressado ainda sob a égide do anterior regime, é evidente a necessidade do estabelecimento de regra transitória para a adesão ao regime, sob pena de enriquecimento indevido.



    (...)



    Assim, diferentemente do que entendeu a sentença recorrida, não verifico ilegalidade na legislação estadual, que apenas regulamentou o procedimento relativo à restituição ou complementação da diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo real, nos termos já fixados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201). 



    Com efeito, é perfeitamente lícito, e vem ao encontro do interesse público, o estabelecimento de determinadas condicionantes para o ingresso das pessoas jurídicas no novo regime tributário estabelecido, afinal a migração se trata de ato facultativo.



    (...)



    Ainda, destaco que a nova forma de apuração do crédito não foi instituída de modo retroativo, alcançando tão somente operações de ajuste dos períodos posteriores a sua vigência, tendo o Decreto Estadual nº 55.297/2020 estabelecido a produção de efeitos a partir de 01.01.2021:



    NOTA 07 - A partir de 1º de janeiro de 2021, todos os contribuintes substituídos varejistas deverão realizar o ajuste na forma prevista no art. 25-B.” (e-doc. 155; destaques acrescidos).



    5. A partir do panorama retratado no acórdão, tem-se que a parte recorrente aderiu a regramento estadual que prevê forma de apuração do ICMS cobrado por via da substituição tributária progressiva e, agora, impugna os termos em que incidente o Regulamento do tributo no Estado gaúcho. Ainda, verifico que a forma de apuração, que desconsidera variações na base efetiva do tributo em comparação com a base imponível presumida, não implica a instituição ou majoração do ICMS mas, como dito, apenas instituiu modelagem nova de cálculo do ICMS-ST, para o qual prevista a regra de transição ora impugnada. 



    6. Neste aspecto, para concluir pela alegada impropriedade ou inovação legislativa vedada por via do decreto regulamentar, bem como a retroação indevida sob o verniz da consignada regra de transição, é imprescindível o reexame aprofundados das circunstâncias fáticas próprias do processo, bem como da própria lei local, expediente que esbarra nos óbices dos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF. 



    7. Em hipóteses similares, cabe destacar:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.” 



    (ARE nº 1.377.749-AgR-segundo/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 22/08/2022, p. 23/08/2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO. ART. 47-A DO ANEXO XV DO DECRETO ESTADUAL N° 43.080/2002. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INTERPOSIÇÃO PELA ALÍNEA D DO ART. 102 DA CF. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES JUSTIFICADORAS. REMESSA DOS AUTOS AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE. 1. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Precedentes. 2. A análise do recurso extraordinário pelo art. 102, III, d, da Constituição Federal depende de demonstração de conflito de competência legislativa entre entes federados, sendo incabível quando há pretensão de revisão da interpretação conferida a norma infraconstitucional. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser incabível a aplicação do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015 na hipótese de interposição simultânea de recurso especial e recurso extraordinário. Precedentes. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” 



    (RE nº 1.121.379-AgR/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 25/10/2019, p. 27/11/2019).



    “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS/ST. Base de cálculo. Critério de apuração. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Legislação local. Súmula 280/STF. 1. O Tribunal de origem solucionou a lide com fundamento na legislação infraconstitucional (Lei nº 6.763/75; RICMS/02 (Decreto nº 43.080/02; art. 8º da LC nº 87/96 e art. 161 do CTN). A violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do novo CPC.” 



    (ARE nº 869.158-AgR-segundo, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 29/09/2017, p. 26/10/2017).



    8. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).  



    9. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.  



    10. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator