Tribunal: STF
Processo: ARE 1484816
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-22
Data de publicação: 2024-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo em recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “MANDADO DE SEGURANÇA ICMS (DIFAL) COBRANÇA DE TRIBUTO SEM LEI COMPLEMENTAR QUE INSTITUA NORMAS GERAIS Impetração para afastar obrigação ao pagamento de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) Aplicação da tese fixada no RE nº 1.287.019/DF, relativo ao Tema 1.093/STF, bem como, no que decidido na ADI nº 5469/DF, que afastam a cobrança do DIFAL Impetração que ocorreu antes da modulação da dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL COBRANÇA DO TRIBUTO NO EXERCÍCIO DE 2022 Impetrantes que se insurgem contra a cobrança do DIFAL no exercício de 2022 Inadmissibilidade Ampliação da causa de pedir em sede recursal Impossibilidade. DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO Direito à compensação e restituição de valores cobrados indevidamente antes da impetração Inadmissibilidade da declaração de restituição ou compensação Súmulas nº 269 e 271 do STF Concessão de mandado de segurança que não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito Compensação que depende de lei estadual autorizativa, ainda não editada. Sentença que concedeu a segurança reformada em parte. REEXAME NECESSÁRIO, considerado interposto, E APELODAS IMPETRANTES IMPROVIDOS”. (eDOC 100, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a e c, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 146, I e III, a ; e 155, § 2º, inciso XII, a, d e i, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que o Tribunal de origem considerou legítima a cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS da parte recorrida, sediada no Estado de São Paulo, ao argumento de que já havia previsão de cobrança do ICMS-DIFAL na Lei Complementar 87/1996. Aduz-se o direito de não recolhimento do referido imposto na aquisição de bens e equipamentos para uso, consumo e ativo imobilizado.



    Argumenta-se que, tendo em vista a Constituição Federal não criar tributos, mas apenas autorizar os entes tributários a instituírem as exações (competência), mediante a promulgação da competente lei, não seria possível a exigência do ICMS-DIFAL com base tão somente em dispositivo constitucional. 



    Argumenta-se que a Lei Complementar 190/2022 regulamentou a incidência ICMS-DIFAL tanto nos casos de operações para consumidores não contribuintes quanto para consumidores contribuintes do imposto (aquisições de ativo imobilizado e uso e consumo).



    Assevera-se que, se o ICMS-DIFAL relativo a consumidor final contribuinte já se encontrava suficientemente regulamentado na Lei Complementar 87/1996, não estaria ele incluído na Lei Complementar 190/2022, que tinha por objetivo completar as lacunas da legislação federal em relação ao aludido imposto.



    Sustenta-se a necessidade de aplicação do entendimento firmado no RE 1.287.019 e da ADI 5.469 à hipótese de cobrança do ICMS-DIFAL sobre a aquisição de bens e equipamentos para uso e consumo ou ativo imobilizado.



    Afirma-se que parte recorrente não pretende utilizar desta ação para restituir os valores indevidamente recolhidos, mas, apenas, assegurar o direito de repetição do indébito tributário, a ser exercido pela via administrativa ou judicial própria, em conformidade com as Súmulas 269 e 271 do STF. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte recorrente, consumidora final contribuinte do imposto, sustenta ser indevida a cobrança, pelo Estado de São Paulo, da diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna (DIFAL-contribuinte), incidente nas suas aquisições interestaduais de bens ou mercadorias destinados ao seu uso ou consumo ou à integração de seu ativo imobilizado.



    Inicialmente, registro que esta Corte, no julgamento do RE-RG 1.287.019 (Tema 1.093), assentou a tese segundo a qual a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 



    Na oportunidade do julgamento de mérito do referido precedente, bem como da ADI 5.469, o relator, Min. Dias Toffoli, consignou que, antes da EC 87/15, a Constituição estabelecia que, na hipótese de operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, o de origem ficava com a quantia concernente à alíquota interna, não sendo nada devido ao estado de destino no qual aquele estivesse localizado. E, caso o consumidor final fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interestadual, cabendo ao estado de destino o diferencial de alíquotas.



    Com o advento da Emenda Constitucional 87/15, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, cabe ao estado de origem o imposto correspondente à alíquota interestadual e ao estado de destino o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, ficando o remetente do bem ou do serviço responsável pelo recolhimento desse diferencial. 



    Com a modificação constitucional, o remetente passou a ter mais uma obrigação tributária, pois, após referida emenda, passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com base na alíquota interestadual; e outra com o estado de destino, para o qual deve recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas (ICMS-DIFAL), considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada. 



    Em razão dessa modificação, a Corte concluiu, no exame do Tema 1.093 e da ADI 5.469/DF, ser imprescindível a edição de nova lei complementar trazendo as normas gerais sobre o novo assunto, tendo em vista que a lei complementar até então existente, a Lei Kandir, não tratava disso, a fim de que as condições constitucionais para a tributação fossem observadas.



    Vale ressaltar que a EC 87/15 não modificou a disciplina que existia quanto ao ICMS no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Isso é, tal como já era previsto no texto original da Constituição Federal, ficou mantida, após essa emenda constitucional, a regra de que cabe ao estado de origem a alíquota interestadual, e ao estado de destino o diferencial de alíquotas na hipótese de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.



    Em outras palavras, a referida emenda constitucional, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar desse novel assunto (o qual foi versado no Tema 1.093 e na ADI 5.469/DF e, posteriormente, disciplinado na LC 190/22). Por outro lado, EC 87/15 não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-DIFAL devido ao estado de destino nessas operações.



    Assim, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência desta Corte, tenso em vista que manteve a cobrança ICMS-DIFAL no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de agosto de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente