Tribunal: STF
Processo: HC 247262
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-02
Data de publicação: 2024-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual a Ministra Relatora não conheceu do Habeas Corpus nº 248.825/MG (e-doc. 3).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 6 anos e 9 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, inc. V (tráfico de drogas interestadual), ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (e-doc. 2, p. 32).  



    3. Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso (e-doc. 2, p. 15). 



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ. 



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam, em síntese, a nulidade de busca veicular por ausência de fundadas suspeitas. Dizem ilícitas as provas decorrentes da diligência. Afirmam atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Argumentam que a minorante foi afastada unicamente em razão da quantidade de drogas apreendidas, fundamento que reputam inidôneo.



    6. Buscam o reconhecimento da nulidade das provas decorrentes da busca veicular, com a consequente absolvição. Subsidiariamente, pretendem o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministra do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.



    8. Além disso, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram pelo crivo do STJ. A Ministra Relatora, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar a inviabilidade de utilização de habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, bem como, em análise perfunctória, assentou a inexistência de flagrante constrangimento ilegal a ensejar a concessão da ordem de ofício (e-doc. 3). 



    9. A atuação originária do Supremo Tribunal Federal acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, entendo ser o caso dos autos, apenas quanto à negativa de reconhecimento da causa de diminuição. 



    11. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.



    12. Na espécie, o Juízo sentenciante, após relato do contexto em que efetuada a prisão em flagrante do paciente, entendeu não preenchidos tais requisitos, assim se pronunciando:



    “(...) Não é o caso de aplicar a minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 



    A quantidade de droga apreendida, o transporte entre Estados da Federação, em distância maior de 100km, e a vultosa quantia de R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais) são suficientes para reconhecer o réu se dedica a atividades criminosas, não sendo um evento isolado em sua vida o ato ilícito praticado. 



    Ora, o transporte de drogas entre Estados da federação com venda de parte do produto, sendo arrecado o valor de R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais), e ainda apreendido mais de 1.200,00 kg (um quilo e duzentos gramas) de maconha, não se revela compatível com os primeiros atos de traficância, mas com pessoa que se dedica a atividades criminosas” (e-doc. 2, p. 31; grifos nossos)



    13. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação da defesa, adotou idêntica óptica para confirmar a negativa da minorante, concluindo pela dedicação do paciente a atividades criminosas. Eis o que constou do pronunciamento:



    “(...) No tocante ao pleito de incidência da minorante do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, reputo-o inviável, porque o acusado se dedicava à atividade criminosa, de modo que os requisitos legais não se encontram satisfeitos, data venia. 



    Foi apreendida vultosa quantia em dinheiro, R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais), e mais de um quilo e duzentos gramas de maconha, sendo evidente que traficantes de primeira viagem não têm acesso a tamanha quantidade de drogas ou dinheiro. 



    Nenhum traficante de primeira viagem é contratado para manusear carga tão valiosa, e, principalmente, a expressiva soma em dinheiro, significando que, no mínimo, o agente gozava de confiança para a tarefa.



      Ora, alguém que trabalha como “mula” do tráfico apenas transporta a carga em troca de algum dinheiro ou drogas para consumo próprio, e, definitivamente, não tem a incumbência de levar a féria decorrente da venda do material. Abro parêntesis para registrar que a negativa da benesse não se deve exclusivamente à quantidade de entorpecente, mas, também, às circunstâncias objetivas do caso concreto, que se mostram totalmente incomuns em se tratando de traficantes neófitos. 



    A utilização da quantidade de droga para elevar a pena-base e indeferir a minorante não configura bis in idem, quando houver a indicação de elementos adicionais a evidenciar a dedicação ao tráfico de drogas. Nesse sentido: STJ - AgRg no HC n. 744.611/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 23/9/2022. 



    Inaplicável, pois, o privilégio previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, porquanto os elementos de convicção, em especial a expressiva quantidade de entorpecente e o modus operandi empregado na prática delituosa, evidenciam que o acusado se dedica à atividade criminosa.” (e-doc. 2, p. 21; grifos nossos)



    14. No ato apontado como coator, o Superior Tribunal de Justiça não dissentiu do entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça, aduzindo que alcançar conclusão diversa demandaria o revolvimento do acervo fático probatório (e-doc. 3).



    15. A motivação mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga possam ser elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado (no caso, um quilo, duzentos e quatorze gramas de maconha), não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Nessa linha, colaciono precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 206.716-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 11/11/2021, p. 18/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.”



    (HC nº 208.115-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 14/12/2021, p. 03/03/2022; grifos nossos).



    16. Além disso, verifica-se que os autos não contêm qualquer relato de atividades investigativas, monitoramentos ou outras diligências que comprovem a dedicação habitual do paciente à traficância. Vale destacar, sem necessidade de reexame de fatos e provas, que, conforme registrado no depoimento dos policiais, a abordagem ocorreu porque "visualizaram o automóvel transitando em alta velocidade, razão pela qual determinaram a parada", sem apresentar qualquer dado concreto que comprove a alegada habitualidade. A apreensão do dinheiro e o deslocamento entre estados da federação foram utilizados pelas instâncias ordinárias, nos pronunciamentos judiciais, apenas como base para presumir que se trata de pessoa dedicada ao tráfico.



    17. O que está em questão é a legítima produção de prova capaz de demonstrar, para além de mera presunção, a dedicação do paciente à atividade criminosa. Conforme destacado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    18. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a exclusão da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprobatórios de que o agente se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa. Nesse sentido: 



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida parcialmente.”



    (HC nº 203.977-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão, Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Dosimetria e tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos, não de presunções a partir da quantidade de drogas ou do comportamento do paciente. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 202.763-AgR/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 25/10/2021, p. 18/02/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Ausência de comprovação nos autos de que o réu se dedicava a atividade criminosa. 5. Regime inicial de cumprimento de pena. Réu primário. Circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 6. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 185.966-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 1º/09/2020; grifos nossos).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. TRÁFICO DE DROGAS. ATIVIDADE DE ‘MULA’. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO I - É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 284 desta Corte. Precedentes. II - A exclusão da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprobatórios de que o agente se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.”



    (ARE nº 1.019.403-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/09/2017, p. 04/10/2017; grifos nossos).



    “Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. O entendimento do STF é no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4. A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 200.946-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 26/08/2021; grifos nossos).



    19. Com base nessas premissas, entendo que a primariedade, a ausência de maus antecedentes e o contexto em que os entorpecentes foram apreendidos demonstram que a conclusão sobre o envolvimento habitual com o crime foi alcançada por meio de presunção desvinculada das provas constantes nos autos. Considero, portanto, inexistentes dados concretos que comprovem a dedicação do paciente a atividades criminosas, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal no afastamento da minorante. 



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar que o Juízo da Vara Única da Comarca de Espera Feliz/MG, no processo nº 0002594-34.2022.8.13.0242, ou o Juízo da Execução Penal, caso já expedida a guia de recolhimento definitiva, aplique, fundamentadamente, o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, ficando suspensos os efeitos do título condenatório até o implemento da providência. Redimensionada a pena, deverá ser avaliado o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de dezembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator