Tribunal: STF
Processo: HC 245969
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator concedeu, em parte, ordem no Habeas Corpus nº 859.374/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa.



    4. Inconformada, a defesa protocolou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, ao qual o Ministro Relator não conheceu, mas concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial de cumprimento semiaberto, deixando, contudo, de aplicar a minorante do tráfico privilegiado.  



    5. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Destaca a inidoneidade da fundamentação adotada para afastar o benefício. Assinala a primariedade e os bons antecedentes do paciente.



    6. Requer a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixando-se o regime aberto.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, contudo, vislumbro situação a autorizar a concessão da ordem de ofício.



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).  



    10. No presente caso, o Juízo sentenciante deixou de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, com base nas seguintes premissas:



    “Na terceira fase, não vislumbro a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, visto que o acusado realizava a traficância como meio de vida, pois sequer possui ocupação lícita comprovada.” (e-doc. 2, p. 27; grifos nossos).



    11. O Tribunal de Justiça confirmou a ótica. Eis o trecho do acórdão da apelação:



    “Não era mesmo hipótese no caso em tela de incidência da causa de diminuição da pena inserta no parágrafo quarto do tipo penal porque o réu é uma pessoa sem lastro, desocupado, que, ao tempo do crime, estava comercializando entorpecente em notório ponto de distribuição de droga na urbe controlado pelo narcotráfico estruturado, o que delineia dedicação a atividades criminosas com habitualidade e enfileiramento em facção criminosa.” (e-doc. 2, p. 33-34; grifos nossos).



    12. No STJ, o Ministro Relator fez ver:



    “No que se refere à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, fora indicada a dedicação do paciente às atividades criminosas para obstar a sua incidência, sendo ressaltado, dentre outros elementos, o local dos fatos e a forma de acondicionamento da droga.” (e-doc. 2 , p. 47 ).



    13. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir de elementos inidôneos: ausência de comprovação de atividade lícita e presunção, baseada no local dos fatos e da forma de acondicionamento das drogas, de que se dedicava a atividades criminosas.



    14. A falta de comprovação de prática de atividade lícita não constitui circunstância concreta a evidenciar a dedicação do paciente a atividades delituosas ou integração a organização criminosa. A ausência de ocupação lícita ou renda comprovadas não consubstancia “circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios” que revelem a dedicação a atividades criminosas (HC nº 123.042/MG, Rel. Min. Rosa Weber, j. 07/10/2014, p. 31/10/2014). 



    15. Esta Corte já asseverou, ainda, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa” (ARE nº 1.092.162/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/03/2018, p. 16/03/2018).



    16. Os outros fundamentos apontados pelo Tribunal de Justiça para o afastamento da minorante em tela — local dos fatos e forma de acondicionamento das drogas (24 “dolinhas” de maconha e 2 “pinos” de cocaína) — não são capazes de denotar habitualidade da traficância, consistindo tão somente em presunções, sobretudo pela pequena quantidade de drogas apreendida, desacompanhadas de qualquer petrecho típico da traficância. Com efeito, tais circunstâncias servem apenas à caracterização do tráfico, não demonstrando, de maneira concreta, a habitualidade criminosa.



    17. Somado a isso, não há nos autos relato de atividades de monitoramento realizadas pela autoridade policial aptas a comprovar a dedicação do paciente à traficância de forma habitual, valendo notar que ele foi visualizado somente na data dos fatos em local supostamente conhecido como ponto de tráfico. 



    18. A motivação mostra-se insubsistente, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Ausente fundamentação a respeito de causa de diminuição da pena, impõe-se a devolução dos autos principais ao Tribunal local para proceder ao exame da dosimetria. 2. Ordem parcialmente concedida.”



    (HC nº 144.114/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/04/2019, p. 27/06/2019; grifos nossos).



    “Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. O entendimento do STF é no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4. A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 200.946-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 26/08/2021; grifos nossos).



    19. Acrescente-se, por fim, que o paciente, conforme assentado pelas instâncias antecedentes, é primário e não ostenta antecedentes criminais, tudo a indicar fazer jus à causa de diminuição em questão, voltada, como se sabe, ao traficante ocasional.



    20. Ante o exposto, nego seguimento a este habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar que o Juízo 4ª Vara de Guaratinguetá/SP, no Processo nº 1500136-68.2021.8.26.0621 (ou o Juízo da Execução Penal, caso já tenha sido expedida Guia de Execução Definitiva), aplique, fundamentadamente, o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    21. Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator