Tribunal: STF
Processo: ARE 1507146
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-23
Data de publicação: 2024-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. TEMA 339: FALTA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO: AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU CONSTRANGIMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário com agravo interposto por Marcos Guimarães Luiz e Thiago de Souza Luiz, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão da Décima Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, em 28.10.2020, deu “parcial provimento ao recurso para absolver os acusados Marcos Guimarães Luiz e Thiago de Souza Luiz do crime de associação, art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal diante da absolvição do corréu Michel Anderson Fernandes (art. 580 do Código de Processo Penal) e reduzir as penas impostas pelo crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 para 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e 937 dias multa, no piso, ao réu Thiago e 10 anos de reclusão e pagamento de 1000 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, para o réu Marcos” (fl. 1, e-doc. 21). 



    Em 17.12.2020, a Décima Primeira Câmara Criminal rejeitou os embargos de declaração opostos pelos agravantes (e-doc. 30).



    2. No recurso extraordinário, os agravantes alegaram ter o Tribunal de Justiça de São Paulo contrariado o inc. XLVI do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República.



    Sustentaram que “o v. acórdão modificou a r. sentença que havia fixado a pena-base do crime de tráfico de entorpecentes em 10 anos de reclusão e pagamento de 1000 dias-multa para o recorrente Marcos e em 12 anos de reclusão e pagamento de 1200 dias-multa para o recorrente Thiago, para aumentar a pena-base em 1/2 para cada recorrente em 07 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 750 dias-multa. Depreende-se que o v. acórdão recorrido reconheceu a existência das seguintes circunstâncias judiciais desfavoráveis: quantidade de drogas, culpabilidade extrema, personalidade torpe de ambos e consequências nefastas do crime” (fl. 7, e-doc. 25).



    Suscitaram afronta “ao princípio da individualização da pena e da motivação previstos no art. 5º, inciso XLVI, e art. 93, inciso IV, ambos da Constituição Federal. A irresignação dos recorrentes está limitada quanto à fundamentação abstrata utilizada para o reconhecimento da culpabilidade, personalidade do agente e consequências do crime, as quais foram utilizadas sem qualquer cotejo com os elementos do caso concreto, em evidente decisão genérica” (fl. 8, e-doc. 25).



    Argumentaram que, “ao contrário do disposto na Lei Federal, o I. Juízo de primeiro grau entendeu que o recorrente Marcos possui personalidade torpe porque: Mesmo diante de todas as evidências apresentadas a demonstrar claramente sua conduta criminosa, optou em juízo por atribuir aos policiais militares a criação da acusação. 38. Em relação ao recorrente Thiago, o nobre juízo entendeu que ele também possui personalidade torpe porque: Mesmo diante de todas as evidências apresentadas a demonstrar claramente sua conduta criminosa, inclusive com confissão na seara policial, onde acompanhado por Advogado, optou em juízo por negar o que era óbvio, o que denota a ausência de qualquer arrependimento. Isto sem contar que já tinha o exemplo do pai, segregado por tráfico, e opta pelo mesmo caminho” (fl. 10, e-doc. 25). 



    Asseveraram que “em nenhum momento a r. decisão tratou de julgar com base nos elementos concretos dos autos, utilizando-se de informações que não condizem com personalidade torpe do agente, mas sim uma situação abstrata colhida do próprio andamento processual. A questão do arrependimento ou não, bem como a utilização do pai como exemplo serviria como elementos concretos para configurar uma personalidade torpe? Cremos que não” (fl. 10, e-doc. 25).



    Estes os pedidos: 



    “Ante o exposto, evidenciada a negativa de vigência à Constituição Federal, pede-se e espera-se que, após os devidos trâmites, seja conhecido e provido o presente recurso extraordinário, para o fim de reformar o V. Acórdão ora recorrido, concedendo-se os seguintes pedidos: 



    I. Requer seja julgado procedente o presente recurso extraordinário por este E. STF, para modificar o v. acórdão recorrido, afastando a contradição à Constituição Federal consistente na violação ao art. 5º, inciso XLVI, e art. 93, inciso IV, ambos da Constituição Federal, devendo a r. decisão ser modificada para a manutenção apenas da exasperação em 1/8 pela quantidade de drogas apreendidas (porque foi a única decisão com fundamento concreto), realizando-se nova dosimetria para tanto, conforme item V.1; 



    II. Requer seja superada a contradição à norma Constitucional, para que se reconheça o bis in idem no mesmo fundamento utilizado na segunda e na terceira etapa da dosimetria da pena envolvendo a penalização pela reincidência dos recorrentes, e, por conseguinte, afastando o fundamento repetido na terceira etapa, com a devida concessão da causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, já que preenchidos os requisitos legais, conforme item V.2;



    III. Por fim, requer seja realizada nova dosimetria da pena, e, afastadas as contradições à Constituição federal apontadas, proceda-se à fixação da pena base com a única circunstância judicial baseada na quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo” (fls. 15-16, e-doc. 25).



    O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 35).



    3. Em 7.6.2021, o Presidente da Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou seguimento ao recurso extraordinário pela aplicação do Tema 339 da repercussão geral e o inadmitiu pela incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 284 deste Supremo Tribunal (e-doc. 38).



    No agravo, os agravantes ressaltam que “a matéria de direito constitucional em discussão, foi devidamente prequestionada no V. Acórdão recorrido de maneira expressa, pois o v. Acórdão recorrido deixou claro os motivos de negar a vigência ao art. 5º, inciso XLVI, e art. 93, inciso IV, ambos da Constituição Federal, bem como em relação à dupla condenação pelos mesmos fatos, inclusive referidas matérias foram objeto de análise em sede de Embargos de Declaração. Ocorre que o I. TJ/SP entendeu não ser necessária a menção expressa do dispositivo constitucional na decisão recorrida, bastando, para tanto, desde que o tema a ele relativo seja objeto de consideração. Nessa toada de ideias, o I. Tribunal a quo deixou claro os motivos de não aplicar a norma Constitucional mencionada. Com efeito, deixou o R. Tribunal a quo de aplicar art. 5º, inciso XLVI, e art. 93, inciso IV, ambos da Constituição Federal, além de incorrer na dupla condenação pelos mesmos fatos” (fl. 12, e-doc. 43).



    Estes os pedidos:



    “Isto posto, comprovado o equívoco presente na r. decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário interposto pelos agravantes, em face do acórdão proferido pela I. Tribunal de Justiça de SP, no julgamento da Apelação Criminal, roga os agravantes, fundado nos princípios constitucionais que legitimam a interveniência do Poder Judiciário para afastar lesão ou ameaça de direito, pelo provimento integral do presente Agravo, com a admissibilidade, seguimento e provimento do Recurso Extraordinário, conforme os pleitos nele encartados. (...)



    Requer seja provido o Agravo em RE, para que seja afastado o ato coator evidenciado na negativa de vigência à Constituição Federal, requerendo seja reformado o V. Acórdão ora recorrido, concedendo-se os seguintes pedidos: 



    I. Requer seja provido para modificar o v. acórdão recorrido, afastando-se a contradição à Constituição Federal consistente na violação ao art. 5º, inciso XLVI, e art. 93, inciso IV, ambos da Constituição Federal, devendo a r. decisão ser modificada para a manutenção apenas da exasperação em 1/8 pela quantidade de drogas apreendidas (porque foi a única decisão com fundamento concreto), realizando-se nova dosimetria para tanto;



    II. Requer provido para declarar superada a contradição à norma Constitucional, para que se reconheça o bis in idem no mesmo fundamento utilizado na segunda e na terceira etapa da dosimetria da pena envolvendo a penalização pela reincidência dos recorrentes, e, por conseguinte, afastando o fundamento repetido na terceira etapa, com a devida concessão da causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, já que preenchidos os requisitos legais, conforme item V.2; 



    III. Requer seja realizada nova dosimetria da pena, e, afastadas as contradições à Constituição federal apontadas, proceda-se à fixação da pena-base com a única circunstância judicial baseada na quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo. 



    IV. Por fim, caso V. Excelência não entenda pelo provimento do presente recurso, que sejam os pedidos enfrentados como se Habeas corpus fossem e que seja a ordem concedida de ofício” (fls. 14-15, e-doc. 43).



    O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário com agravo (e-doc. 48). 



    Examinados os elementos do processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste aos agravantes. 



    5. Pretende-se, no presente recurso extraordinário com agravo, o reconhecimento de ofensa direta ao inc. XLVI do art. 5º e ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República, o afastamento da aplicação do Tema 339 da repercussão geral e das Súmulas ns. 279, 282 e 284 deste Supremo Tribunal e a concessão de habeas corpus de ofício aos agravantes. 



    6. O Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou a sistemática da repercussão geral e negou seguimento ao recurso em relação à alegada ofensa ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República, pela aplicação do Tema 339, nestes termos:



    “Feita essa observação, registro que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Agravo de Instrumento nº 791.292 QO-RG/PE (Tema 339), em sessão de julgamento realizada aos 23 de junho de 2010, por maioria e nos termos do voto do Relator, reconheceu a repercussão geral e reafirmou a jurisprudência no sentido de que o artigo 93, IX, da Constituição Federal, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 



    Assim, nego seguimento, quanto a essa questão, ao presente recurso extraordinário, nos termos do artigo 1030, I, ‘a’, 2ª figura, do Código de Processo Civil e artigo 638 do Código de Processo Penal” (fl. 1, e-doc. 38). 



    Este Supremo Tribunal assentou não caber recurso ou outro instrumento processual no Supremo Tribunal Federal contra decisão na qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. TEMAS 339 E 660: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA E SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.430.478-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.6.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONTRA A PARTE DA DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUESTÕES REMANESCENTES: INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há previsão legal de recurso para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Pleno, Ag.Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo 994.469, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA (Presidente), DJe de 14/3/2017). (…) 6. Agravo Regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.334.390-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.8.2021).



    7. Sobre a alegação de ofensa ao inc. XLVI do art. 5º da Constituição e a pretensão de revisão da dosimetria da pena dos agravantes, este Supremo Tribunal assentou que a questão da adequada valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral (AI n. 742.460-RG/RJ, Tema 182). Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO TENTADO. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 182). PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.486.644-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.6.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. TEMA 182 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A agravante limita-se a tecer considerações, de forma inaugural, a respeito da dosimetria da pena, especialmente no que se refere às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, revelando verdadeira inovação recursal, o que é vedado pela jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que não possui repercussão geral o tema acerca da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante (AI 742.460, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 25.09.2009, Tema 182). 3. Agravo regimental desprovido” (ARE 
n. 1.410.995-ED-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 1º.6.2023).



    8. A apreciação do pedido de aplicação da causa de redução de pena do denominado tráfico privilegiado também exigiria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Neste sentido, por exemplo:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4 º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo interposto para impugnar acórdão que manteve a sentença penal condenatória. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. 



    III. RAZÃO DE DECIDIR 



    3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 



    4. A questão constitucional suscitada pela parte agravante não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Tal circunstância atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 



    5. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). 



    IV. DISPOSITIVO



    6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.493.101-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 1º.7.2024). 



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 E IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)



    2. A matéria impugnada está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do Recurso Extraordinário. 



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.482.211-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 2.5.2024).



    9. O pedido de habeas corpus de ofício constitui-se em medida excepcional, admissível apenas em casos nos quais se demonstre manifesta ilegalidade ou constrangimento indiscutível, circunstância não verificada na espécie vertente. Assim, por exemplo:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. LAVAGEM OU OCULTAÇÃO DE BENS. LEI 9.613/98. UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA INTERNA DO TRIBUNAL. NÃO ENFRENTAMENTO DO MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO INADMISSÍVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE OU ABUSO DE PODER. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (…) 



    5. Ao contrário do que alega a parte agravante, não se evidencia nenhuma ilegalidade flagrante ou abuso de poder que pudesse justificar a concessão de habeas corpus de ofício. 



    6. O deferimento de ‘habeas corpus de ofício constitui medida excepcional que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesta ilegalidade ou decisão teratológica, o que não ocorre na espécie’ (ARE 1.175.197-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 



    7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.343.627-AgR-EDv-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 26.5.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 182). ART. 1.030, § 2º, DO CPC. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO PARA O STF. RECURSO INCABÍVEL. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO NA INSTÂNCIA A QUO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. ILEGALIDADE FLAGRANTE OU TERATOLOGIA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 



    O deferimento de habeas corpus de ofício constitui medida excepcional que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesta ilegalidade ou decisão teratológica, o que não ocorre na espécie. 



    4. Para se chegar a conclusão diversa, seria necessário o reexame de fatos e provas. Incidência da Súmulas 279 do STF. 



    5. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.175.197-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 28.10.2021).



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal, inc. III e al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 23 de agosto de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora