Tribunal: STF
Processo: RE 1507265
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ORDEM DENEGADA. PRETENSÃO VOLTADA AO RECONHECIMENTO DO SUPOSTO DIREITO DE RECOLHER O TRIBUTO PELA ALÍQUOTA DE 12% OU, ALTERNATIVAMENTE, DE 18%, TENDO EM VISTA A ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, V, “A”, DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996. NÃO CABIMENTO. ALÍQUOTA ESTIPULADA NA ORDEM DE 29% PELO ESTADO DO PARANÁ. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM FACE DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CRITÉRIO QUE COMPETE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEFINIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO IDI Nº 174.723-7/01. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. ARTS. 927, V, DO CPC E 297 DO RITJPR. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS INCABÍVEIS”. (eDOC 76, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 150, II; e 155, § 2º, III, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se o direito ao não pagamento do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica na alíquota geral de 18% (dezoito por cento) prevista na legislação estadual (Lei 11.580/96 e RICMS/PR), afastando-se, consequentemente, a aplicação da alíquota especial de 29% (vinte e nove por cento).



    Afirma-se que, a partir do momento em que o Estado se utiliza da opção constitucional da seletividade para aplicação das alíquotas de ICMS, deve seguir o princípio da essencialidade para definir as alíquotas de ICMS.



    Argumenta-se que o Estado do Paraná, ao se utilizar da seletividade para aplicar alíquotas diferentes de ICMS a depender do produto, não aplicou o preceito constitucional da essencialidade para dosar a alíquota aplicada no caso da energia elétrica. Aduz-se afronta aos princípios da igualdade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da capacidade contribuitiva. 



    Assevera-se que tributar um bem tão essencial quanto a energia elétrica em alíquotas próximas ou iguais a produtos supérfluos destoa totalmente da razão e proporção a medida adotada pelo ente público.



    Sustenta-se que a tese debatida no RE-RG 714.139 (Tema 745) sustenta a inconstitucionalidade da legislação que utiliza a alíquota onerosa aplicável a produtos supérfluos para tributar também energia elétrica e serviços de comunicação, afrontando a seletividade imposta pela CF/88. Ainda que a adoção da seletividade seja facultativa para o ICMS, uma vez estabelecidas alíquotas diferenciadas (em detrimento de uma alíquota única), a essencialidade é critério obrigatório a ser seguido pelos estados. 



    Em juízo de retratação, o Tribunal de origem manteve o entendimento anterior nos seguintes termos:



    “APELAÇÃO CÍVEL. RETORNO DOS AUTOS AO COLEGIADO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA DE 29%. ARTIGO 14, INCISO V, ALÍNEA "A", DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/96. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. INCIDENTE Nº 174.723-7/01. SUPERVENIÊNCIA DO TEMA 745/STF, FIXADA NO RE 714.139/SC (EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL). APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18% POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CASO SUJEITO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO PRECEDENTE. POSICIONAMENTO QUE DEVE SER APLICADO A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO E 2024. EXCETO PARA AS AÇÕES AJUÍZADAS ANTERIORMENTE A 05.02.2021. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 03.03.2021. SENTENÇA MANTIDA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO”. (eDOC 137, p. 1)



    Em novo exame de admissibilidade, o 1ª Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná determinou o envio dos autos a esta Corte (eDOC 138).



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. (RE 714.139, Rel. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.3.2022)



    Nessa ocasião, esta Corte modulou os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    Posteriormente, especificamente em relação à constitucionalidade de dispositivos da Lei 11.580/1996, do Estado do Paraná, o Pleno deste Tribunal apreciou a ADI 7.110 e aplicou o mesmo entendimento do Tema 745 quanto ao mérito e à modulação dos efeitos da decisão, conforme a ementa abaixo transcrita:



    “Ementa Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 14, III, alínea d, e V, alínea a, e § 9º, XI e XII, da Lei 11.580/1996, do Estado do Paraná, com redação dada pelas Leis 16.016/2008, e 20.554/2021. Preliminares: sobrestamento e ausência de impugnação de todo complexo normativo. Rejeição. Tributário. ICMS. Seletividade. Operações de energia elétrica e de comunicações. Instituição de alíquota superior à geral. Essencialidade. Violação do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. Aplicação, ao caso, da tese firmada ao exame do RE 714.139-RG/SC. Procedência do pedido. Modulação de efeitos. 1. Não obsta a cognição da ação direta a falta de impugnação de ato jurídico revogado pela norma tida como inconstitucional, supostamente padecente do mesmo vício, que se teria por repristinada. Cabe à Corte, ao delimitar a eficácia da sua decisão, se o caso, excluir dos efeitos da decisão declaratória eventual efeito repristinatório quando constatada incompatibilidade com a ordem constitucional. 2. Ao exame do RE 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário desta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que, uma vez adotada a seletividade em relação ao ICMS, revela-se inconstitucional lei que estipula alíquota sobre as operações de energia e de comunicações em patamar superior ao das operações em geral (RE 714.139-RG/SC, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18.12.2021, DJe 15.3.2022). 3. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida. Pedido julgado procedente. 4. Modulação dos efeitos da decisão, para determinar que este decisum somente produzirá efeitos, ressalvadas as ações ajuizadas até 05.02.2021, a partir do exercício financeiro de 2024”. (ADI 7.110, Rel. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe 29.9.2022)



    No caso concreto, o Tribunal de origem assentou a inaplicabilidade do Tema 745, em razão da modulação de efeitos desse leading case, conforme se verifica no seguinte excerto:



    “Pois bem, em 02.03.2022 este colegiado reconheceu, por unanimidade, a constitucionalidade do artigo 14, inc. V, alínea ‘a’, da Lei Estadual 11.580/2009 (que prevê a alíquota de 29% para o ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica), por força da decisão proferida no Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 174723-7/01 do c. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. 



    Contudo, em 18.12.2021, no julgamento do Recurso Extraordinário 714.139/SC (Tema 745 /STF) restou fixada a seguinte tese, sob a sistemática da repercussão geral:



    (...)



    Colocada a questão nesses termos, é forçoso reconhecer que o acórdão vergastado está em descompasso com a orientação vinculante da Suprema Corte (CPC, art. 1030, inc. II). 



    III. Todavia, não obstante os parâmetros fixados pelo c. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema com Repercussão Geral nº 745, cumpre consignar que sua eficácia foi modulada a produzir efeitos “a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05.02.21) ” (STF, RE nº 714.139/SC).



    Nesse sentido, compulsando os autos principais, vislumbra-se que este mandamus foi impetrado na data 03.03.2021 (mov. 1.0), posteriormente, portanto, à data de início do julgamento pela Suprema Corte, deve ser reconhecida a inexistência de direito líquido e certo a ser tutelado no presente mandamus.



    (...)



    Assentado esse aspecto, e não estando a pretensão abarcada pela ressalva temporal realizada em sede de repercussão geral, não é o caso de retração por este órgão colegiado. IV.



    Em remate, voto por não exercer o juízo de retratação, mantendo-se o acórdão exarado no mov. 26.1, com a remessa dos autos à 1ª Vice-Presidência para exame da admissibilidade do Recurso Especial e Recurso Extraordinário em apenso (autos nº 0003003-14.2021.8.16.0031 Pet 2 e 0003003-14.2021.8.16.0031 Pet 3)”. (eDOC 137, p. 3-4)



    Desse modo, verifico que o acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência desta Corte firmada no julgamento do RE 714.139 (Tema 745) e da ADI 7.110/PR, uma vez que o presente mandado de segurança, impetrado após 3.3.2021, não está abrangido pela ressalva da modulação dos efeitos das decisões acima transcritas.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, § 1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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