Tribunal: STF
Processo: HC 235447
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Yasmin Scarlet Mazzitelli contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg nos EDcl no HC 786.557/SP (documento eletrônico 9).  



    Consta de documento encartado a estes autos que a paciente foi “[...] condenada em primeira instância pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado às penas de 3 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 300 dias-multa” (documento eletrônico 8, p. 10).  



    Neste writ, o impetrante sintetiza seus argumentos nos seguintes termos:  



    “TRÁFICO DE ENTORPECENTES E CONDUTAS AFINS. ILEGALIDADE NO DIREITO DE LOCOMOÇÃO DA PACIENTE. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO IMPUGNADA. DECISÃO QUE ACRESCENTA FUNDAMENTOS NOVOS À CAUSA DETERMINANTE. IMPOSSIBILIDADE. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO QUE NAO PODE SER SANADO POR ARGUMENTOS NOVOS. PENA DE RECLUSÃO FIXADA DEFINITIVAMENTE NO PATAMAR DE APENAS 02 ANOS. RÉ PRIMÁRIA E DE BONS ANTECEDENTES. PEDIDO MINISTERIAL DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. RÉ NÃO RADICADA NA COMARCA. MOTIVAÇÃO INIDONEA PARA FIXAR REGIME MAIS GRAVOSO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO E PROPORCIONALIDADE DAS PENAS. QUANTUM DA PENA E CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS DA PACIENTE. CABIMENTO DE REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO DA PACIENTE QUE PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. DIÁLOGO ENTRE AS FONTES. DISCRICIONARIEDADE. INVIABILIDADE E INCONVENIÊNCIA DA PENA CORPORAL DIANTE DO QUANTUM FIXADO E DAS CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS DA PACIENTE. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DOS ARTIGOS 33, § 2º, E 44, DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA ORDEM PARA FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO E SUBSITUIR A PENA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.” (documento eletrônico 1, p. 1, grifei)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/2. MODULAÇÃO DO REDUTOR. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. APLICAR FRAÇÃO DE 2/3. PENA DEFINITIVA FIXADA NO PATAMAR DE 2 ANOS DE RECLUSÃO E 200 DIAS-MULTA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. NEGATIVA DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, E ART. 44, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – CP. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A majoração da pena-base em 1/5 foi fundamentada pelo Magistrado sentenciante e mantida pela Corte estadual na quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (448,560g de maconha e 0,700g de cocaína), bem como sopesando as circunstâncias do crime, tendo valorado negativamente pelo fato de a ora agravante e seu comparsa terem invadido residência de pessoa idosa e que se encontrava hospitalizada para manter em depósito as drogas. Na segunda fase, a reprimenda manteve-se inalterada, pois ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, o Tribunal de origem manteve a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 no patamar de 1/2 nos mesmos fundamentos utilizados na majoração da primeira fase, destacando ‘a quantidade droga apreendida e a invasão da residência de um idoso para esconder a droga em seu quintal’. 2. Esta Superior Corte de Justiça firmou o entendimento de que há bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para elevar a pena-base e também para modular a fração da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 3. Impende salientar que se trata da hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). No caso dos autos, verifica-se que foram utilizadas a quantidade e variedade de drogas na primeira e terceira fases – 448,560g de maconha e 0,700g de cocaína –, bem como as circunstâncias que o delito ocorreu. Assim, de rigor a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3. Desse modo, considerando que a pena-base foi fixada em 6 anos de reclusão, e pagamento de 600 dias-multa, reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de 2/3, a pena definitiva resta fixada no patamar de 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 4. Diante do quantum de pena fixado, cotejado com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de droga apreendida e seu consequente potencial lesivo à saúde pública, mantém-se o regime semiaberto, nos termos dos art. 33, § 3º, e 59, ambos do Código Penal, bem como no art. 42, da Lei n. 11.343/06 e em consonância com esta Quinta Turma. Precedentes. 5. No mesmo sentido é o entendimento quanto a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal c.c. o art. 42 da Lei de Drogas. 6. Agravo regimental desprovido.” (documento eletrônico 9, pp. 1-2, grifei)  



    O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos.  



    O art. 33, § 2°, do Código Penal, é claro ao dispor que constitui faculdade, e não obrigação, sujeita ao prudente arbítrio do magistrado, fixar um regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sopesadas as peculiaridades de cada caso.  



    O art. 33, § 3°, do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, no momento da definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda.  



    Anoto, por fim, o teor da Súmula 719, desta Suprema Corte: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.  



    No caso concreto, consta do acórdão impugnado que, “[diante] do quantum de pena fixado, cotejado com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis [invasão da residência de um idoso para esconder a droga em seu quintal] e a quantidade de droga apreendida e seu consequente potencial lesivo à saúde pública, mantém-se o regime semiaberto, nos termos dos art. 33, § 3º, e 59, ambos do Código Penal, bem como no art. 42, da Lei n. 11.343/06 e em consonância com esta Quinta Turma”.



    Assim, ao apreciar as condições subjetivas desfavoráveis à paciente, estabeleceu-se o regime prisional mais severo (semiaberto), em razão dos elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade da condenada, nos termos do art. 33, § 3°, combinado com o art. 59, ambos do Código Penal.  



    Nessa mesma direção:  



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A parte agravante não se desincumbiu do dever processual de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. 4. Não é caso de concessão da ordem de ofício. 5. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). 6. Hipótese de paciente definitivamente condenado à pena de 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas. O regime mais gravoso (intermediário) foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente em razão da quantidade da droga apreendida (90 microtubos de cocaína e 7 tijolos de maconha (2,740kg). 7. Situação concreta em que a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos não foi sequer analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Fato que impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância, inexistente, ademais, situação de teratologia ou absurdo jurídico que justifique a concessão da ordem de ofício. 8. Agravo regimental desprovido.” (HC 224.721 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21/3/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”(HC 217.911 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20/9/2022)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 186.463 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7/12/2020)  



    Ante o exposto, denego a ordem (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 6 de fevereiro de 2024.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator