Tribunal: STF
Processo: RE 1487661
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-03
Data de publicação: 2024-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de dois recursos. Um recurso extraordinário formalizado pelo Estado de São Paulo e outro, recurso extraordinário com agravo adesivo, interposto por Hydro Extrusion Brasil S/A, ambos contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. Ato tido como coator praticado pelo ilustríssimo Senhor Coordenador da Administração Tributária do Estado de São Paulo que determinou a aplicação imediata da Lei Complementar nº 190/2022, sancionada em 04/01/2022, que se refere à cobrança de ICMS-DIFAL. Alegação da impetrante de que a cobrança de ICMS-DIFAL no exercício de 2022 contraria os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal. A Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a LCF nº 87/96 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, publicada em 05/01/2022, em seu art. 3º expressamente consignou que: “Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” E, por sua vez, o art. 150, inciso III a alínea "c" da Constituição Federal, que fala da anterioridade nonagesimal, faz expressa remissão à alínea “b”, que fala da anterioridade geral: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b (...). Assim, em vista do princípio da anterioridade, a cobrança do DIFAL só poderá se dar a partir de 1º de janeiro de 2023, quando a LC nº 190/2022 passará a produzir seus efeitos, sem se deixar de lado a decisão do Tema 1.093 (RE 1.287.019), que passou a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, com expressa ressalva quanto às ações judiciais em curso. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO EM PARTE porque não há possibilidade de se reconhecer o direito à restituição pela via de compensação, pois não há na legislação do ICMS autorização para tanto.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem reformou a sentença denegatória da segurança ao concluir que, ante o princípio da anterioridade, a cobrança do DIFAL só poderia ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2023, quando a Lei Complementar n. 190/2022 passaria a produzir seus efeitos. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo: 



    O Estado de São Paulo editou a Lei nº 17.470, de 13.12.2021, que dentre outras alterações na LE nº 6.374/89, instituiu a cobrança do ICMS/DIFAL em operação envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto.



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    A Lei Complementar nº 190, fruto da aprovação do PLS nº 32/2021, em 04 de janeiro de 2022, com a respectiva publicação e início de vigência em 05 de janeiro do mesmo ano, alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), regulamentando a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.



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    A Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a LCF nº 87/96 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, publicada em 05/01/2022, em seu art. 3º expressamente consignou que: (...)



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    Em situação análoga, o E. STF, no julgamento do Tema 1094 (RE 1.221.330/SP), definiu que a lei estadual, apesar de válida, só produz efeitos após o início da vigência da lei complementar.



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    Assim, em vista do princípio da anterioridade, a cobrança do DIFAL só poderá se dar a partir de 1º de janeiro de 2023, quando a LC nº 190/2022 passará a produzir seus efeitos, sem se deixar de lado a decisão do Tema 1.093 (RE 1.287.019), que passou a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, com expressa ressalva quanto às ações judiciais em curso.



    Analiso o recurso extraordinário formalizado pelo Estado de São Paulo.



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.



    Aduz que, em razão dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal se referirem, literalmente, “à lei que institui ou majora tributo”, resta evidente que a contagem dos prazos deve tomar como parâmetro a data da publicação da lei local instituidora do tributo (Lei Estadual n. 14.470/2021, publicada em 14/12/2021) e não a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, que apenas veiculou normas gerais, sem instituir o DIFAL.



    Assevera que o entendimento de que o disposto no art. 3º da Lei Complementar n. 190/22 justificaria a postergação da cobrança do DIFAL para 2023 ofende tanto o princípio da livre concorrência quanto os princípios da anterioridade geral e nonagesimal.



    Verifico que o debate coincide com o Tema n. 1.266/RG (RE 1.426.271, ministro Alexandre de Moraes), que abordará a “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022”:



    Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 



    1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 



    2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 



    3. Repercussão geral reconhecida.



    (RE 1.426.271 RG, Tribunal Pleno, ministro Alexandre de Moraes, Tema 1.266/RG, DJe de 28 de agosto de 2023)



    As razões de decidir a serem adotadas nessa apreciação devem alcançar a controvérsia deste processo, pelo que apropriado o retorno dos autos à origem, aguardando a conclusão do julgamento do paradigma.



    Passo a analisar o recurso extraordinário adesivo deduzido por Hydro Extrusion Brasil S/A.



    No apelo excepcional, sustenta violação ao art. 150, I, e III, “a”, da Constituição Federal.



    Afirma que a cobrança do DIFAL a partir de 2023 depende da edição de uma nova lei ordinária estadual, sem vícios de constitucionalidade, que seja posterior à LC n. 190/2022. 



    Postula a reforma do acórdão recorrido, para que seja reconhecido o direito de não recolher o DIFAL sobre as saídas, do seu estabelecimento, de bem destinado a consumidor final não contribuinte do imposto, estabelecido no Estado de São Paulo, ocorridas até 31/12/2022, antes do início da produção de efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, e, cumulativamente, antes da edição de nova lei ordinária estadual disciplinadora. 



    Ressalto que a apreciação do recurso extraordinário adesivo está subordinada à admissão e julgamento do apelo principal, uma vez que as mesmas normas de admissibilidade, preparo e julgamento aplicam-se ao recurso acessório, conforme preceitua o art. 997, do Código de Processo Civil:



    Art. 997. Cada parte interporá o recurso independentemente, no prazo e com observância das exigências legais.



    § 1º Sendo vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir o outro.



    § 2º O recurso adesivo fica subordinado ao recurso independente, sendo-lhe aplicáveis as mesmas regras deste quanto aos requisitos de admissibilidade e julgamento no tribunal, salvo disposição legal diversa, observado, ainda, o seguinte:



    I - será dirigido ao órgão perante o qual o recurso independente fora interposto, no prazo de que a parte dispõe para responder;



    II - será admissível na apelação, no recurso extraordinário e no recurso especial;



    III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal ou se for ele considerado inadmissível.



    Dessa maneira, sobrestado o exame do recurso extraordinário formalizado pelo Estado de São Paulo, abrangido pelo Tema n. 1266/RG, a análise do recurso interposto pela empresa contribuinte, subordinado que está ao julgamento daquele principal, também deve ser sobrestada. Finalizado o julgamento do paradigma no Supremo, o Tribunal de origem retoma a avaliação de ambos os recursos.



    3. Em face do exposto, considerando que a matéria impugnada é abarcada pelo Tema 1.266/RG, determino a devolução dos presentes autos ao Tribunal a quo, para que adote o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do CPC, após o término de julgamento do paradigma.



    4. Publique-se.



Brasília, 3 de junho de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente