Tribunal: STF
Processo: RE 1448728
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-09
Data de publicação: 2024-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PLEITO DE PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL DEPOIS DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. ART. 1.043 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART. 335,  § 3º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ADMITIDOS.



Relatório



    1. Embargos de divergência opostos, em 1º.11.2023, tempestivamente, contra acórdão prolatado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal pelo qual, em 17.10.2023, rejeitados os embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário interposto por Valmir Dal Toe, nestes termos:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019: PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. INVIABILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” (fl. 1, e-doc. 200).



     2. O embargante aponta como paradigmas de dissídio jurisprudencial os seguintes julgados: RE n. 1.339.068-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.4.2023; ARE n. 1.208.054-AgR-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 22.6.2023; ARE n. 1.364.186-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.9.2023.  



    3. Sustenta que “o acórdão prolatado pela Primeira Turma no presente recurso extraordinário é completamente divergente de julgados da Segunda Turma, também na análise de recursos extraordinários” (fl. 6, e-doc. 81).  



    Assevera que, “ao se cotejar o acórdão embargado da Primeira Turma com acórdãos indicados como paradigmas da Segunda Turma, constata-se a existência de dissenso jurisprudencial entre os colegiados da Corte, especialmente no que se refere ao momento processual adequado para a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, instituto jurídico inserido no ordenamento jurídico pátrio com a Lei nº 13.964/2019, o intitulado ‘Pacote Anticrime’, o qual inseriu o 
artigo 28-A no Código de Processo Penal” (fls. 11-12, e-doc. 81).  



    Argumenta que, “se forem considerados os 5 (cinco) votos dos Ministros integrantes da Segunda Turma e os 2 (dois) votos divergentes dos Ministros integrantes da Primeira Turma (Cristiano Zanin e Luiz Fux) que já se manifestaram sobre a matéria, seria possível afirmar que a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal admitem a possibilidade de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal” (fl. 12, e-doc. 81).  



    Estes os pedidos: 



    “Ante o exposto, requer-se: 



    a) inicialmente, a intimação do Ministério Público Federal para apresentar contrarrazões, consoante previsto no artigo 335 do Regimento Interno;



    b) ante o preenchimento dos requisitos extrínsecos e intrínsecos, a admissão dos embargos de divergência, nos termos dos §§ 1º e 3º do artigo 335 do Regimento Interno; 



    c) na sequência, a redistribuição deste recurso a um dos Ministros integrantes da Segunda Turma, conforme exigido pelo artigo 76 do Regimento Interno; 



    d) finalmente, o acolhimento dos embargos de divergência para dar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo embargante, com o reconhecimento da existência de contrariedade ao artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, determinando-se, por conseguinte, que o Ministério Público Estadual seja instado a oferecer, ou justificar o não oferecimento do acordo de não persecução penal” (fls. 13-14, 
e-doc. 81).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste ao embargante.



    Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma deste Supremo Tribunal divergente de julgado da outra Turma ou do Plenário, nos termos da legislação processual (art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e incs. I e III e §§ 1º e 2º do art. 1.043 do Código de Processo Civil).



    Nos termos da legislação processual vigente, estão presentes os pressupostos de admissibilidade destes embargos de divergência.



    5. O embargante demonstra possível divergência entre o decidido no acórdão embargado e julgados da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, entre os quais o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 
n. 1.339.068, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.4.2023, que tem a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A expressão ‘lei penal’ contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 



    2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 



    3. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 



    4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    5. A decisão agravada encontra-se em harmonia com a atual jurisprudência da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, de modo que os autos devem baixar ao Juízo de origem, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos 



    6. Agravo regimental desprovido” (fls. 1-2, e-doc. 207).



    6. Na espécie, a Primeira Turma rejeitou os embargos declaratórios, sob o fundamento de ausência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material no acórdão embargado e de que “a denúncia foi recebida em 19.7.2017, antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, o que, pela jurisprudência firmada e ainda prevalecente, torna inviável o oferecimento do acordo de não persecução penal” (fl. 15, e-doc. 77). 



    7. A matéria foi decidida posteriormente pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Em 8.8.2024, o Plenário, por maioria, concedeu a ordem no Habeas Corpus n. 185.913/MS, “para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do acordo de não persecução penal, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle nos termos do art. 28-A, §14, do CPP”. 



    Acompanhei a divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre de Moraes, juntamente com os Ministros Flávio Dino e Luiz Fux. Apesar da concessão da ordem no caso concreto, o Tribunal fixou a tese de julgamento em assentada posterior, quando seriam definidas as hipóteses de cabimento do acordo de não persecução penal nos casos de ações penais em curso, ainda não transitadas em julgado, quando do início da vigência da Lei n. 13.964/2019.



    Na sessão de 18.9.2024, dando continuidade ao julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/MS, o Plenário deste Supremo Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento: 



    “1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 



    2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 



    3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo;



    4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso”. 



    8. Na espécie vertente, demonstrada a divergência entre o acórdão embargado e a cognição firmada pela Segunda Turma e reafirmada pelo Plenário deste Supremo Tribunal, os presentes embargos devem ser admitidos.



    9. Pelo exposto, presentes os pressupostos recursais, admito os embargos de divergência (art. 335 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora