Tribunal: STF
Processo: HC 242832
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-02
Data de publicação: 2024-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no HC 896195/SP, assim ementado (eDOC 7):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSSE/PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. REITERAÇÃO DELITIVA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte, "[a]s circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021). 2. No caso dos autos, os policiais militares que estavam fazendo o patrulhamento de rotina receberam denúncia anônima com as características de um possível suspeito que estaria distribuindo drogas com uma moto. Após visualizarem um indivíduo que correspondia com os informes, foi emitida ordem sonora e luminosa de parada, sendo descumprida pelo agente, o qual empreendeu fuga em alta velocidade, infringido diversas normas do Código de Trânsito. Durante a perseguição, os agentes de segurança conseguiram anotar a placa do veículo, sendo localizado o endereço residencial, no qual, "visualizando a citada motocicleta na garagem onde, um indivíduo, ao ver os Policiais, correu para dentro da casa", evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio. 3. A custódia foi devidamente fundamentada na gravidade concreta do delito (apreensão de arma de fogo e munições em contexto de tráfico de drogas), bem como na quantidade e variedade de drogas apreendidas (19,58kg de maconha; 768,8g de cocaína; e 301,11g de crack), além da reiteração delitiva do ora agravante, a evidenciar a necessidade da prisão para garantia da ordem pública. 4. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. 5. Agravo regimental desprovido.” 



    Busca-se, em síntese, o reconhecimento da “nulidade absoluta decorrente da ilicitude da busca e apreensão realizada ou em razão da fundamentação absolutamente inidônea”. Diante disso, requer a concessão da ordem para que “seja determinado o trancamento da ação penal.” Em caráter subsidiário, pleiteia a revogação da prisão preventiva ou, ainda, a substituição por medida cautelar diversa.



    É o relatório. Decido.



    1. Verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de habeas corpus.



    No caso dos autos, na fase investigativa, policiais afirmaram que estavam em patrulhamento, após terem recebido denúncias anônimas quanto a prática de tráfico na região, quando perceberam indivíduo que, ao notar a viatura policial, empreendeu fuga. A atitude, classificada como “suspeita”, teria justificado a perseguição e posterior ingresso domiciliar no portão da casa - que “estava apenas fechado e não trancado”- onde foi encontrado o veículo o qual o investigado teria usado para fugir dos policiais. 



    Com base no depoimento colhido em sede policial, foi proposta denúncia, nos seguintes termos:



    “Ao que se apurou, policiais militares receberam denúncia anônima, dando conta que um indivíduo com uma motocicleta de cor preta, trajando calça bege e blusa escura, com uma mochila nas costas, estava distribuindo drogas para traficantes no Jardim Bem-te-vi. Diante disso, em patrulhamento, os policiais militares compareceram até o local dos fatos e avistaram um indivíduo com tais características, sendo-lhe dada ordem sonora e luminosa de parada, porém, o mesmo não obedeceu e empreendeu fuga. Os policiais passaram a acompanhá-lo por diversas ruas da cidade, inclusive, o denunciado não obedecia às vias preferenciais, trafegava pela contramão de direção, em alta velocidade, até que se perdeu a visão dele. Durante o acompanhamento, foi anotada a placa da motocicleta, tratando-se do emplacamento FXJ-7340. Em pesquisa nos sistemas policiais, foi levantado o endereço do proprietário do veículo, qual seja, Rua José Miguel Salomão, número 201. Os policiais militares imediatamente dirigiram-se até o respectivo endereço, quando visualizaram a supracitada motocicleta, utilizada pelo denunciado na fuga, estava na garagem, onde também foi visto o denunciado que, ao ver os Policiais, empreendeu fuga para o interior da residência. Nesse momento, os agentes da lei adentraram na residência e encontraram o denunciado em um quarto. Imediatamente, o denunciado confirmou que estava transportando drogas, as quais havia deixado no interior de seu automóvel, qual seja, um GM/Vectra, que estava estacionado defronte aquela residência. O denunciado entregou a chave do veículo GM/Vectra aos policiais que, em busca no interior do automóvel, encontraram uma mochila contendo um “tijolo” e um fragmento de “tijolo” de maconha. A mochila era a mesma que foi visualizada com o denunciado na condução da motocicleta momentos anteriores, quando empreendeu fuga. Indagado, o denunciado esclareceu que guardava e tinha em depósito mais drogas em outra residência, situada na Rua Juraci Thiago Retameiro, número 30, imóvel utilizado para guardar entorpecentes, além de esclarecer que possuía armas naquela residência. Assim, os policiais militares e o denunciado compareceram até a referida residência. O denunciado abriu as vias de acesso aos policiais militares, indicando onde estava a chave do cômodo em que guardava as drogas e armas.Assim, no interior do cômodo indicado foram encontradas quatro armas de fogo, sendo dois revólveres, um calibre 38 e um calibre 357, uma pistola calibre 380 e uma arma de cano longo, calibre 22, com numeração suprimida, além de munições de diversos calibres (auto de exibição e apreensão de fls. 30/32). Também havia mais drogas, como maconha, crack e cocaína, além de duas balanças pequenas e uma balança grande, papel-filme, um caderno com anotações diversas, R$250,00 em espécie, facão, martelo, bem como um prato com resquícios de cocaína (auto de exibição e apreensão de fls. 30/32). Houve prisão em flagrante.” (eDOC.04, p. 190).



     Em dissonância com a denúncia, o paciente afirmou, em sede policial: 



    “Entrou na casa de sua mãe e, repentinamente, chegou uma viatura policial e três policiais militares entraram na casa, sem pedir autorização. Os policiais revistaram o imóvel e nada encontraram de irregular, bem como, também revistaram o veículo do interrogando e recolheram sua mochila, na qual também estava a chave de sua residência. Os Policiais disseram que iriam levar o interrogando à sua casa, onde esteve momentos antes. Foi colocado na viatura e levado até lá. Embora o interrogando não tenha autorizado a entrada dos policiais no imóvel, eles ingressaram na residência, pois já estavam com a chave do portão e da porta de entrada. Os policiais pegaram uma chave de porta que estava guardada em um criado-mudo que fica no banheiro. Ainda sem autorização do interrogando, abriram a porta do quarto com aquela chave, cômodo este em que havia drogas, armas e munição. O interrogando esclarece que, pessoa que prefere não identificar por questões de segurança pessoal e de sua família, emprestou aquele cômodo para guardar aqueles objetos, mediante pagamento de R$1.000,00, dos quais, já recebeu R$500,00. Os objetos foram colocados naquele local no último domingo, dia 21/01/2024 e lá ficariam por aproximadamente uma semana, quando receberia o restante do valor. O interrogando não sabe especificar os tipos e quantidade de drogas, armas e munições que lá ficaram armazenados, pois não ajudou a carregá-los. O interrogando só aceitou essa proposta, pois encontra-se em dificuldades financeiras, apesar de trabalhar regularmente com registro em carteira e está extremamente arrependido de ter cedido o cômodo de sua residência para esse fim. Dessa forma, nenhuma das drogas, armas, munições, balança, caderno de anotações, lhe pertencem. O celular iPhone pertence ao interrogando, além dos R$250,00. Nega estar envolvido com o tráfico de drogas” (eDOC. 04, p.07 - grifei)



    A tese de nulidade da invasão domiciliar foi desconstituída na decisão de substituição da prisão flagrante em preventiva, que se baseou essencialmente no relato dos policiais que acompanharam a diligência e na ‘natureza permanente’ do delito em questão: 



    “Quanto a alegação de violação de domicílio, a princípio não se verifica, considerando que o crime em questão é permanente, enorme quantidade de drogas, armamento e munição, de forma que a entrada, a meu ver, está em conformidade com a Constituição federal que prevê o ingresso a qualquer residência no caso de flagrante delito, em conformidade também com decisão do STF em RE 1.447.939 e RE 1.447.078.



    Em cognição sumária, da análise dos elementos informativos reunidos nos autos, verifica-se, num primeiro exame, que há prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria e do dolo do agente, conforme o teor do boletim de ocorrência, depoimentos colhidos, auto de exibição e apreensão e laudo de constatação positivo” (eDOC. 05)



    Tal entendimento foi ratificado em sede de habeas corpus, analisado pelo TJSP, que assim se manifestou quanto ao ponto ora em debate:



    “Há a considerar, também, que a alegação de nulidade por ilicitude probatória em decorrência de invasão de domicílio não pode prosperar, pois como ressaltado pelo MM. Juízo monocrático: ‘Quanto a alegação de violação de domicílio, a princípio não se verifica, considerando que o crime em questão é permanente, enorme quantidade de drogas, armamento e munição, de forma que a entrada, a meu ver, está em conformidade com a Constituição federal que prevê o ingresso a qualquer residência no caso de flagrante delito.’ Ressalta-se, ademais, como oportunamente lembrado pela douta Procuradoria Geral de Justiça que: 



    ‘Quanto à conduta dos policiais militares que proporcionou a prisão em flagrante do paciente, não há ilegalidade constatável. Ao contrário, outra conduta não se espera de agentes públicos no exercício de missão constitucional de preservação da segurança pública. Existe uma demonstração cronológica e plausível de correção e legalidade no comportamento dos agentes públicos. Receberam denúncia, verificaram características, tentaram abordagem, procederam a perseguição diante de desarrazoada fuga, encontraram o imóvel ainda em continuidade, impediram nova fuga e encontram os objetos apreendidos. Atuar de outra maneira, eventualmente negligenciando dever de ofício, aproximaria a conduta dos policiais de prevaricação, o que não ocorreu.’ 



    Observa-se, assim, ser inviável o pretendido trancamento da ação penal em exame. Ora, diante da imputação de fatos específicos que, em tese, podem configurar infrações penais, a ação penal deve prosseguir regularmente, tal como determina a lei. O trancamento de Ação Penal por meio desta via eleita, apesar de possível, é medida de todo excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se mostrar evidente, de plano, a ausência de justa causa, a inexistência de elementos indiciários demonstrativos da autoria e da materialidade do delito, o que no caso concreto não acontece.



    [...]



    Diante disto, inexiste qualquer constrangimento ilegal a ser sanável por esta via eleita, lembrando que a peça vestibular descreve a conduta do paciente e esta se encontra minimamente lastreada na prova produzida até o presente momento, devendo, portanto, a ação penal seguir seu curso para a exata apuração dos fatos, não se vislumbrando, também, qualquer ilicitude na prova obtida até o presente momento processual.” (eDOC. 06)



    Por fim, o STJ negou seguimento ao HC 896195/SP, no qual o Tribunal Superior assim afastou a tese de ofensa à inviolabilidade domiciliar:



    “Conforme a jurisprudência desta Corte, "[a]s circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021).



    No caso dos autos, os policiais militares que estavam fazendo o patrulhamento de rotina receberam denúncia anônima com as características de um possível suspeito que estaria distribuindo drogas com uma moto. Após visualizarem um indivíduo que correspondia com os informes, foi emitida ordem sonora e luminosa de parada, sendo descumprida pelo agente, o qual empreendeu fuga em alta velocidade, infringido diversas normas do Código de Trânsito. Durante a perseguição, os agentes de segurança conseguiram anotar a placa do veículo, sendo localizado o endereço residencial, no qual, "visualizando a citada motocicleta na garagem onde, um indivíduo, ao ver os Policiais, correu para dentro da casa." 



    Na espécie, verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa. ” (eDOC. 03)



    Como se nota das decisões proferidas pelas instâncias antecedentes, o ingresso domiciliar fora motivado, basicamente, em razão: a) da natureza permanente do crime de tráfico de drogas, que configuraria situação de flagrância; b) da existência de denúncia anônima e da ação desenvolvida pelo paciente durante a diligência policial - fugiu ao avistar a viatura. 



    Tais fundamentos, porém, não atendem à exigência expressa na legislação quanto à demonstração de hipótese de flagrante delito (art. 5°, XI, da Constituição Federal e art. 302 do CPP); não se conformam aos parâmetros da consolidada jurisprudência desta Suprema Corte (Tema 280); tampouco atendem à exigência de adequada motivação dos atos judiciais (art. 5°, LXI, da CR/88).



    Partindo da noção de inviolabilidade domiciliar, rememore-se a redação do art. 5°, XI, da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (grifei). 



    A mitigação ao direito fundamental à inviolabilidade domiciliar é admitida, no que interessa ao caso dos autos, em hipótese de flagrante delito, espécie de prisão que encontra definição no Código de Processo Penal:



    “Art.302.Considera-se em flagrante delito quem:



    I - está cometendo a infração penal;



    II- acaba de cometê-la;



    III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;



    IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.



    Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. 



    Os dois dispositivos acima devem ser lidos ainda em conjunto com o RE 603616/RO, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, que estabeleceu balizas mais seguras para atuação policial, no que pertine à excepcionalidade prevista à inviolabilidade domiciliar, dando contornos à tese, aprovada em regime de repercussão geral, que conta com a seguinte redação: 



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,devidamente justificadas a posteriori,que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (Tema 280). 



    Desse panorama normativo e jurisprudencial dessumem-se limites claros à atuação policial em caso de entrada forçada em domicílio: a) devem haver fundadas razões que indiquem a ocorrência de situação de flagrante delito; b) a constatação da fundada razão de flagrante delito deve ser aferida antes do ingresso ao domicílio, não convalidando a prova eventual encontro posterior de instrumento ou prática criminosa.



    Estabelecidas essas premissas, já se denota claramente o descompasso da decisão de primeiro grau, mantida pelo TJSP, com o precedente vinculante emanado pela Suprema Corte. 



    É que, como restou claramente assentado no julgamento do RE 603616/RO, a constatação posterior de crime praticado com contornos de permanência não convalida prova anterior ilegalmente colhida.



     



    Assim, saliente-se, uma vez mais, é irrelevante o transcorrer dos fatos subsequentes (se logrou encontrar ou não drogas na residência; se o agente contribuiu ou não para investigação; se confessou ou não o crime). Para aferição da excepcionalidade à inviolabilidade domiciliar, extrai-se o retrato estático do momento anterior ao ingresso e argui-se: a) havia indícios da ocorrência, no instante anterior à entrada, de hipótese de flagrante delito de algum crime?; b) o indício considerado é robusto o suficiente para ser enquadrado como “fundada razão”?



    No caso dos autos, a motivação anotada não passa por nenhum dos filtros. 



    Primeiramente, o retrato colhido antes do ingresso não aponta indícios de flagrante delito.



    E nesse aspecto enfatizo que no âmbito dos Tribunais muito se tem advertido quanto à necessidade de apontar a “fundada razão” para justificar o ingresso domiciliar, mas por vezes olvida-se que “fundada razão” não é um fim em si mesmo. Não é motivação autônoma ou desconexa, pois está essencialmente imbricada a outro elemento igualmente importante, que é o flagrante delito. Assim, indispensável a demonstração de “fundadas razões”, não de “atitude suspeita”, ou fundadas razões quanto “à necessidade/pertinência da incursão domiciliar”, mas sim fundadas razões da ocorrência de flagrante delito. 



    Tal constatação também tem sido recorrentemente ressaltada pela doutrina, como bem sintetiza Clemerson Merlin Clève: 



    “Não é demais destacar que a entrada forçada sem mandado judicial pressupõe flagrância. Ou seja, não importa a existência da justa causa (fundadas razões) quando não ocorrer qualquer das hipóteses de flagrante delito previstas no art. 302 do Código de Processo Penal.” (CLÈVE, Clèmerson Merlin; KENICKE, Pedro Henrique Gallotti. Teses jurídicas dos tribunais superiores: direito constitucional II.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 351, grifei)



    Quanto ao ponto, importante estabelecer que o Código de Processo Penal, em seu art. 302, prevê três hipóteses para a configuração do flagrante delito. Segundo classificação doutrinária corrente, tem-se: a) flagrante próprio - o agente “está cometendo a infração penal” ou “acaba de cometê-la”(incisos I e II); b) flagrante impróprio – agente é“perseguido logo após (…) em situação que faça presumir ser autor da infração” (inciso III); e c) flagrante ficto – agente é “encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração” (inciso IV). 



    Nesse particular, pontuo que o termo flagrante delito encerra uma noção de fumus comissi delicti evidente, notório, facilmente apreensível por algum dos cinco sentidos humanos. Segundo essa compressão, a evidência do estado de flagrância relaciona-se com a visibilidade do delito, pois assim como “chama que denota com certeza a combustão, quando se vê a chama, é inquestionável que alguma coisa arde” (CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, v. II. Buenos Aires: Bosch, 1950, p. 77, tradução minha). 



    A causa configuradora de flagrante delito é, portanto, de ordem objetiva e se alinha com alguma circunstância facilmente demonstrável por prova direta, ou, como explicita PACELLI, “situação de ardência, de visibilidade incontestável da pratica do fato delituoso” (PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 25 ed., São Paulo: Atlas, 2021, p. 670). 



    É certo que na hipótese de flagrante impróprio e ficto não se tem, por vezes, a visibilidade material do ato delituoso, tal como ocorre no flagrante próprio. Nada obstante, perceba-se que, mesmo nessas hipóteses, o legislador não descuida de mencionar circunstâncias objetivas que possam indicar de forma palpável e materialmente aferível a existência do delito – “instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir (inciso IV) ”. 



    É dizer, a alusão à “instrumentos” denota o intuito de objetivação das causas ou circunstâncias que demonstram a existência do flagrante delito. Destoa, nessa linha de intelecção, admitir configurado o estado flagrancial com assento em “suspeitas”, “intuição”,“denúncias anônimas”, ou mesmo na “convicção íntima” do policial que não possa ser corroborada por algum elemento que indique a visibilidade material das situações de flagrante. 



    A verificação material do crime figura, portanto, como verdadeiro critério legitimador à incursão domiciliar em caso de flagrante delito. 



    Consoante a essa diretriz, mencione-se, a título meramente exemplificativo, o que pode enquadrar-se como causa ensejadora do flagrante delito e, consequentemente, apta a ensejar a incursão domiciliar: o odor característico de droga e/ou outro material ilícito percebido ainda do lado de fora da residência (verificação material pelo olfato); o ruído de tiros, conversas, gritos, discussões que revelem a ocorrência de crime (verificação material pela audição); a visualização de cena, material, instrumento que indiquem ou constituam objeto ou proveito de crime (verificação material pela visão).



    Esses elementos materiais da ocorrência de situação de flagrante podem ser constatados pela própria autoridade policial que decide ingressar no domicílio ou por terceiros, como testemunhas oculares, vítimas, que reportem esses fatos à autoridade policial, desde que esses meios de prova venham, devidamente, documentados e individualizados nos autos. 



    Em contrapartida, o chamado “sexto sentido”, por derivar de construção meramente subjetiva e empiricamente não demonstrável, não se amolda aos contornos de flagrância indicados pelo Código de Processo Penal e por isso não se presta a autorizar o ingresso em domicílio. Nessa categoria também se situa a “atitude suspeita”, que por denotar convicção íntima do agente que acompanha a diligência, não pode ser compreendida como motivação suficiente à caracterização do flagrante delito. 



    Não se está a dizer que desconfianças, intuições, suspeitas, muitas vezes decorrentes da experiência e recorrência de atividades vivenciadas no dia a dia policial devam ser simplesmente ignoradas. Tais circunstâncias podem justificar o início de atos de investigação, que em conjunto com outros elementos, devidamente justificados, poderão ensejar diligências dirigidas especificamente contra o investigado, até mesmo prestando-se a corroborar requerimentos de busca domiciliar formulado ao Juízo competente.



    Ademais, a visibilidade material do delito (fundada razão) deve estar materializada por elementos objetivos que demonstrem a ocorrência de hipótese de flagrante delito. As balizas estabelecidas no RE 603616/RO assentaram de forma expressa a necessidade de comprovação material de situação hábil a autorizar o ingresso forçado em domicílio. Nesse sentido, no voto exarado pelo Ministro Gilmar Mendes, fora advertido o caráter parcial e seletivo que restava franqueado ao se autorizar entradas forçadas em domicílio, em desalinho com parâmetros objetivos de aferição acerca de causa indicativa de flagrante delito:



    “A busca e apreensão domiciliar é uma medida invasiva, mas de grande valia para a repressão à prática de crimes e para a investigação criminal. Abusos podem ocorrer, tanto na tomada da decisão de entrada forçada quanto na execução da medida. As comunidades em situação de vulnerabilidade social são especialmente suscetíveis a serem vítimas de ingerências arbitrárias em domicílios. 



    Ilustrativo, sob esses aspectos, o relato do Secretário de Segurança do Rio de Janeiro, José Mariano Beltrame, em sua biografia – BELTRAME, José Mariano. Todo Dia é Segunda-Feira. [recurso eletrônico]. Rio de Janeiro: Sextante, 2014. Formato: ePub. Acesso em 4.11.2015. 



    Narra ele que, após a ocupação de favelas cariocas, os policiais faziam buscas nas casas da comunidade, o que levava a prisões de fugitivos e à apreensão de grandes quantidades de armas e drogas escondidas pelos traficantes nos barracos. Comentando o rescaldo da tomada do Complexo do Alemão, escreveu: 



    “Verificamos praticamente uma a uma, as cerca de 30 mil residências e todos os becos da região, à procura de drogas, armas e bandidos. Só depois de executada essa varredura foi que consideramos a área segura” (posição 1725). 



    Em seguida, descreve abuso na execução da medida, a prática de “espólio de guerra”, ou seja, furto de bens que guarneciam as residências: 



    “Recebi denúncias consistentes de que houve a prática do espólio de guerra durante a ocupação do Alemão. Alguns moradores se queixaram de que policiais haviam roubado objetos de suas casas durante a varredura. Essa era uma preocupação do comando desde o início, mas, apesar da cautela, houve irregularidades por parte de pequeno grupo, que acabou alvo de investigação”



    A despeito de sua importância, a busca e apreensão domiciliar necessita de controle. Nesse aspecto, o papel do mandado judicial como garantia do respeito à privacidade é evidente. A avaliação feita por um juiz “neutro e desinteressado” sobrepõe a avaliação de um “policial envolvido no empreendimento, muitas vezes competitivo, de revelar o crime”, resguardando contra medidas arbitrárias – Justice Robert H. Jackson, redator da opinion da Suprema Corte dos Estados Unidos, caso Johnson v. United States 333 U.S. 10 (1948).” (grifei)



    Também essa mesma problemática foi novamente a mim trazida, seis anos após o julgamento do Tema 280, durante a audiência pública realizada em 16.04.2021, que antecedeu o julgamento da ADPF 635. Na ocasião, o representante do coletivo Parem de Nos Matar também ressaltou a disparidade existente entre a proteção domiciliar que é conferida a moradores residentes em localidades diversas dentro de uma mesma cidade. Citou nesse ponto exemplo, a meu juízo, muito ilustrativo:



    “No ponto 3, Senhor Ministro, nós entendemos que é o ponto que separa a comunidade da "área formal". Por quê? Aqui é pedido que, ao expedir o mandado de busca e apreensão, o Judiciário indique, de forma precisa e objetiva, as diligências voltadas para a expedição desses mandados, quer dizer, nós estamos pedindo que não exista mandados genéricos e coletivos. 



    Já foi apontado aqui mais cedo, na audiência, que o Estado diz que - pela liminar da juíza, que, na verdade, é um ente do Estado -, por conta da desorganização da comunidade, não é possível prever onde as pessoas estão morando. Ora, Senhor Ministro, não é possível porque o Estado não existe dentro da comunidade, porque não é respeitado o direito de cidadania do homem branco, ou do homem preto, ou do gay, ou do pobre favelado. 



    Nós moramos em favela, Senhor Ministro, mas nós não temos propriedade das nossas casas, nós não temos o direito à propriedade das nossas casas, e não temos endereço por causa do Estado. Aí ele se vale da própria incompetência para justificar a sua violência. 



    Nós não podemos permitir isso, Senhor Ministro! Se não existe mandado coletivo ou genérico para o Vivendas da Barra, para quando prenderam 60 fuzis dentro da casa do policial Ronnie Lessa, não pode existir dentro da comunidade. 



    Vossa Excelência acha, ou qualquer um aqui acha, que vai existir um mandado coletivo em condomínios na Barra da Tijuca ou dentro da Zona Sul do Rio de Janeiro? Entra lá no Maramar com mandado coletivo e sai arrombando todas as casas, pedindo para poder investigar crimes, que existem muitos lá dentro, para ver se não saem todos os policiais dali presos, porque lá tem influência, porque lá existe influência.” (grifei)



    Transpondo a inquietação do amicus curiae naquela ADPF para o caso presente poderia se indagar, mutatio mutandis, “se o ato de correr adentrando uma residência não constitui atitude suspeita e, portanto, não legitima o ingresso forçado em um domicílio da Zona Sul, porque ele seria legítimo para as favelas?”.



    De tal retórica extraio a conclusão de que, a fim de que figure como causa legitimadora a mitigar garantia constitucional, e não se transmude em verdadeiro instrumento de punição seletiva, é imprescindível que a incursão domiciliar decorrente do flagrante delito efetivamente se conforme ao preenchimento dos p