Tribunal: STF
Processo: HC 239568
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-21
Data de publicação: 2024-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE: PROPORCIONALIDADE. REGIME FECHADO: ADEQUAÇÃO. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 769.214/SP (e-doc. 10).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 900 dias-multa, ante o cometimento do crime do art. 35, caput, c/c o art. 40, inc. V, da Lei nº 11.343, de 2006 (associação para o tráfico de drogas interestadual) (e-doc. 3).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa (e-doc. 4). Contra essa decisão, formalizou-se a impetração no STJ, tendo o Relator concedido a ordem, parcialmente, para redimensionar a pena para 4 anos e 1 mês de reclusão, mantidos os demais termos da sentença (e-doc. 6). Embargos de declaração foram acolhidos apenas para sanar omissão quanto à fundamentação para a manutenção do regime mais grave (e-doc. 8). Na sequência, formalizou-se o citado agravo regimental.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante aponta a ilegalidade da dosimetria da pena. Conforme aduz, as penas-bases foram exasperadas sem motivação suficiente. Diz não ser excessiva a quantidade de droga apreendida — 3 quilogramas de cocaína —, se considerado o número de pessoas envolvidas — 14. Afirma que a quantidade de integrantes e de droga apreendida, bem como a abrangência territorial do grupo criminoso, seriam circunstâncias inerentes ao tipo penal de associação para o tráfico, não podendo ser utilizadas para majorar a pena-base. Articula com a possibilidade de imposição de regime mais brando, afastada a circunstância judicial negativa.



    5. Busca, em âmbito liminar e no mérito, a fixação das penas-base no patamar mínimo, com a fixação de regime aberto.



    É o relatório.



    Decido.



    6. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    7. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    8. Na espécie, o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, manteve a ótica adotada pelo Juízo de origem, no que exasperou a pena-base do paciente, reportando-se à dimensão do grupo criminoso. Confira-se:



    “Passa-se à análise das penas dos recorrentes. 



    Convém explicitar, desde logo, ter-se como correta a elevação das penas-base em relação a todos os recorrentes que foram condenados como incursos no delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento na intensidade do comércio de entorpecentes, assim entendida sob os aspectos da quantidade da droga apreendida, sua espécie e número de atos de efetiva entrega onerosa ao consumo de terceiros. De igual forma, justifica-se a fixação das penas-base do crime de associação para o tráfico acima dos pisos para todos os apelantes, com fulcro na dimensão da associação para o tráfico de drogas, sob o aspecto de seu tempo de duração, número de integrantes, abrangência territorial e forma de organização. 



    Nestes autos, a associação criminosa atuava desde maio de 2015 até janeiro de 2016 na cidade de Jales e em outros municípios próximos, a exemplo de Pontalinda, Vitória Brasil e Urania, era integrada por no mínimo catorze agentes, dividia-se em grupos que se interligavam e vários foram os atos de comércio realizados pela associação criminosa. 



    Quanto ao tráfico, dentre outras, ocorreu a apreensão de mais de 3kg de cocaína, principal substância entorpecente destinada à comercialização pela associação criminosa, droga que se caracteriza pelo seu alto poder nocivo à saúde dos usuários, além de balanças de precisão e vários petrechos relacionados à divisão e embalagem das drogas. Aplicou-se corretamente concurso material de infrações entre o tráfico e a associação para o tráfico, em se tratando de delitos autônomos, com objetividades jurídicas diferentes. 



    Passa-se à análise das penas:



    (...)



    XI MARCO ANTONIO KITAYAMA CERVANTES: 



    Está condenado pelo crime de associação para o tráfico.



    Na primeira fase da dosimetria, justifica-se a elevação da pena-base no quantum de 2/3 (dois terços), ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, pelos motivos já explicitados, relacionados à dimensão da associação para a prática da comercialização ilícita de entorpecentes.” (e-doc. 4, p. 56-57 e 77).



    9. O Relator, ao analisar o habeas corpus perante o STJ, concedeu parcialmente a ordem, entendendo adequada a fundamentação lançada para a exasperação, entretanto inadequado o quantum do aumento realizado na primeira-fase da dosimetria da pena, redimensionando a sanção:



    “Na presente hipótese, as instâncias de origem estabeleceram as reprimendas básicas acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis as circunstâncias judiciais relativas à "dimensão da associação para o tráfico de drogas, sob o aspecto de seu tempo de duração, número de integrantes, abrangência territorial e forma de organização" (e-STJ fls. 137/138), o que denota a maior reprovabilidade de seu comportamento e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal.



    Ademais, como bem ressaltou o representante do Ministério Público (e-STJ fl. 831): 



    4. A fundamentação utilizada foi exatamente a mesma para o paciente e demais réus, entre os quais Aparecido Belarmino e José Antônio dos Reis Serrador. Em favor desses dois últimos, foram impetrados nessa Corte Superior, respectivamente, os Habeas Corpus 714551/SP e 631593/SP, nos quais também se questionou a fundamentação e a dosimetria das penas-bases. Em ambos os habeas corpus, essa Corte considerou que a quantidade de droga apreendida (3 kg de cocaína) e a dimensão da associação para o tráfico, sob o aspecto de sua duração, número de integrantes, abrangência e forma de organização denotam maior reprovabilidade do comportamento, a autorizar a fixação das penas-bases acima do mínimo legal. 



    5. Não obstante, essa Corte considerou excessiva a exasperação relativa ao crime de tráfico de drogas em 3/5 e do crime de associação para o mesmo fim em 2/3, razão pela qual redimensionou as penas-bases para 5 anos e 10 meses e 583 dias-multa (tráfico) e 3 anos e 6 meses e 816 dias-multa (associação), tanto para corréu Aparecido Belarmino quanto para o corréu José Antônio dos Reis Serrador. 



    6. Assim, em relação ao ora paciente também deve-se considerar idônea a fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, merecendo reparo tão somente a dosimetria, que deve ser igual à utilizada na fixação das penas-bases dos corréus acima mencionados, por questão de isonomia.



    No entanto, embora tais circunstâncias judiciais tenham sido fundamentadas de forma concreta, a exasperação em relação ao crime de associação para a traficância em 2/3 (dois terços) mostra-se excessiva e desproporcional, merecedora, por consequência, de reparo. 



    Nesse sentido:



    (...)



    Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena, mantendo os parâmetros adotados pelo colegiado local.



    Na primeira fase, estabeleço a pena-base em 3 anos e 6 meses de reclusão mais 816 dias-multa.” (e-doc. 6, p. 3-5; grifos acrescidos).



    10. No julgamento do agravo regimental nos embargos de declaração, ato ora impugnado, o Colegiado no STJ entendeu corretamente adotado o aumento realizado na primeira-fase, afastando a existência de ilegalidade em acórdão assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DEVIDAMENTE MAJORADA E REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA NÃO RECOMENDADA. 



    1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos.



    2. No caso, as circunstâncias do delito permitem a fixação da pena-base do delito de associação para o tráfico acima do mínimo legal.



    3. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. 



    4. No caso, as instâncias ordinárias decidiram em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte Superior, uma vez que fixaram o regime fechado com base em fundamentação idônea, existência de circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime), apta a justificar o recrudescimento do regime prisional.



    5. Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 10 p. 1-2; grifos adicionados).



    11. Nesse contexto, a definição da pena-base atendeu ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, em cujos termos “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.  



    12. Entendo que inexiste ilegalidade a ser reconhecida, uma vez que o aumento realizado na pena-base está lastreado em dados concretos que revelam a maior reprovabilidade da conduta, consideradas as circunstâncias negativas do crime — dimensão da associação para o tráfico de drogas, sob o aspecto de seu tempo de duração, número de integrantes, abrangência territorial e forma de organização. 



    13. Ademais, o Relator, no STJ, estabeleceu a pena-base para o delito de associação para o tráfico de drogas em 3 anos e 6 meses, ante o piso de 3 e o teto de 10 anos. Não se vislumbra desproporcionalidade no cômputo, tendo a sanção, na primeira etapa, se afastado 6 meses do mínimo previsto para o tipo.  



    14. O Diploma Penal não prevê regras aritméticas objetivas para fixação da pena. A dosimetria, consoante se explicita no final do citado art. 59, deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Sobressai o aspecto qualitativo, ficando em segundo plano o aritmético. 



    15. Quanto ao regime de cumprimento da pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (...)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    (...)



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



     (...)



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



    16. O Ministro Relator acolheu embargos de declaração opostos pela defesa em face da citada decisão, apenas para fundamentar a manutenção do regime fechado, com o seguinte teor:



    “Ademais, o pleito não merece prosperar. O regime inicial fechado foi devidamente fixado. Isso, porque, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    No caso, em que pese o quantum de pena ser inferior a 8 anos, a presença de circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime) demonstra que o regime adequado é mesmo o fechado. 



    (...)



    Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, para sanar a omissão constatada na decisão embargada, sem efeitos modificativos, nos termos ora delineados.” (e-doc. 8, p. 2-3; grifos acrescidos).



    17. Na espécie, embora a pena definitiva tenha resultado em patamar inferior a 8 anos de reclusão (4 anos e 1 mês de reclusão), a autorizar, em tese, o implemento do semiaberto, não há ilegalidade na definição do regime mais severo, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Foi observado estritamente o figurino legal. 



    18. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de maio de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator