Tribunal: STF
Processo: RE 1399586
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-02
Data de publicação: 2024-01-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSÁRIO ENQUADRAMENTO DA HIPÓTESE À TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PROFERIDA NO TEMA Nº 379. DEVOLUÇÃO À ORIGEM.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. LC Nº 147/2014. ALTERAÇÃO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECEITAS DA ATIVIDADE DE MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS SOB ENCOMENDA. TRIBUTAÇÃO NA FORMA DO ANEXO III DA LC Nº 123/2006 COM INCIDÊNCIA DE ISS. 



    1. Espécie em que se discute se a tributação da empresa autora, dentro do Simples Nacional, deve dar-se segundo o Anexo III ou o Anexo I da LC nº 123/2006. Não é caso, portanto, em que se discute exclusivamente tributos de competência dos Estados ou dos Municípios, o que atrairia a incidência do artigo 41, §5º, da LC nº 123/2006, em que estaria afastado o interesse da União. 



    2. Na esteira do entendimento assentado no âmbito do STJ, que entende que as farmácias de manipulação devem submeter-se ao ISS, porquanto é atividade que se equipara a de 'serviços farmacêuticos', a LC nº 147/2014 passou a prever que as receitas decorrentes da comercialização dos medicamentos manipulados devem ser segregadas e tributadas nos termos do Anexo III da LC nº 123/2006, enquanto as receitas decorrentes da mera comercialização de produtos pelas farmácias continuam a ser tributadas na forma do Anexo I da mesma Lei Complementar. 



    3. Não há falar em vício por infração à irretroatividade, porquanto o artigo 13 da da Lei Complementar convalidou os atos referentes à apuração e ao recolhimento dos impostos e contribuições praticados até sua publicação 



    4. Não procede a alegação de que teria havido invasão na esfera de competência tributária dos Estados, porquanto a União tem competência para dispor sobre a forma de tributação do Simples Nacional, como já foi afirmado em diversos precedentes deste Tribunal e de outras Cortes pátrias. 



    5. Sentença reformada em parte para reconhecer a legitimidade passiva da União e, por conseguinte, a competência da Justiça Federal para apreciar a matéria.” (e-doc. 134, p. 7).



    2. Nas razões do recurso, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, sustenta-se a violação aos arts. 146, incs. I e III, al. “d”, 150, inc. III, al. “b”, 156, inc. III, al. “a”, da Constituição da República, a fim de afastar a aplicação da Lei Complementar nº 147, de 2014, , que inseriu a atividade da recorrente sujeita à tributação do Anexo III da Lei complementar nº 123, de 2006 (e-doc. 213).



    É o relatório.



    Decido.



    3. No julgamento do RE nº 605.552-RG/RS, Tema RG nº 379, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento quanto à cobrança do ISS e do ICMS a atividades de farmácia de manipulação, consignando, inclusive, a constitucionalidade da Lei Complementar nº 117, de 2014. Confira-se a ementa do julgado paradigmático:



    “EMENTA: Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS. 



    1. A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 



    2. O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito cumulativo. 



    3. À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação. 



    4 Fixação da seguinte tese para o Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.” 



    5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” 



    (RE nº 605.522-RG/RS, Tema RG nº 379, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 05/08/2020, p. 06/10/2020; destaques acrescidos).



    4. Desse modo, a fim de estabelecer a consonância estrita com a tese estabelecida, é necessário revisitar os fatos geradores da cobrança alvitrada pelo Fisco e, só então, chancelar a incidência do ISS ou do ICMS sobre as operações em questão. 



    5. Esse expediente, contudo, não é viável nesta via extraordinária, cabendo ao Órgão de origem, portanto, elaborar nova análise com base no citado precedente.



    6. Ante o exposto, determino a devolução dos autos à origem para julgamento da hipótese à luz do RE nº 605.522-RG/RS, Tema nº 379 do ementário da Repercussão Geral, ex vi do art. 1.030, inc. II, do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator