Tribunal: STF
Processo: Rcl 56443
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-16
Data de publicação: 2024-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação ajuizada por Encel Engenharia de Construções Elétricas Ltda., em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região que, nos autos da reclamação trabalhista nº. 0000799-84.2015.5.03.0074 teria negado vigência à súmula vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal e ao artigo 97 da Constituição da República.



    A reclamante narra que "acompanhando o deferido em sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, em grau de recurso ordinário, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região proferiu acórdão no qual deixou de observar o disposto no artigo 25, §1°, da Lei 9.897/95 sem, contudo, declará-lo inconstitucional e declarou a ilicitude da contratação da ENCEL pela CEMIG, estendendo a EDUARDO os benefícios previstos em Convenção Coletiva de Trabalho - CCT desta empresa" (eDoc 1, p. 2).



    Salienta que "é importante observar que tais verbas não são aplicáveis a priori aos funcionários da ENCEL, os quais executam atividades diárias sensivelmente diversas daquelas da CEMIG, o que tem resultado não apenas no total desequilíbrio econômico-financeiro da relação havida mas em enorme insegurança jurídica no setor elétrico, haja vista que o primeiro Acórdão Reclamado desconsiderou totalmente o Marco Regulatório deste segmento econômico sem que houvesse qualquer manifestação acerca da inconstitucionalidade ou não da Lei 9.897/95. Vale dizer: A Lei de Concessões permitiu claramente a contratação da PROTOP pela CEMIG sem que se possa atribuir a este ato qualquer caráter irregular" (eDoc 1, p. 2).



    Assevera que "o ora Acórdão reclamado, deixou de aplicar o determinado pelo Supremo Tribunal Federal na reclamação 31.272 proferindo um juízo negativo de retratação, razão pelo qual merece atenção, tendo em vista que descumpre decisão vinculante do STF, conforme Súmula 10 do STF" (eDoc 1, p. 3).



    Ao final, requer que "proceda-se à cassação do Acórdão reclamado por violação à Súmula Vinculante n°. 10, determinando-se o retorno dos autos ao TRT-3 a fim de que profira nova decisão" (eDoc. 1, p. 20).



    Em despacho de 25.11.2022, posterguei o exame da liminar para colher prévias informações e citar a parte beneficiária da decisão reclamada (eDoc 21).



    As informações foram prestadas (eDoc 31).



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela procedência do pedido, em parecer com a seguinte ementa (eDoc 32):



    “RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 10 E DA DECISÃO PROFERIDA NA RCL 31.272/MG. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. OMISSÃO QUANTO A QUESTÃO DA TERCEIRIZAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA DECISÃO PROFERIDA NA RCL 31.272/MG. PROCEDÊNCIA.



    1. O Tribunal reclamado, ao analisar, em juízo de retratação, matéria atinente à responsabilidade subsidiária da empresa reclamada, ofende a decisão proferida na Rcl 31.272/MG, que determinou a aplicação do Tema 739 ao caso concreto.



    — Parecer pela procedência da reclamação.”



    A parte beneficiária não apresentou contestação (eDoc 44).



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) 



    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.



    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) 



    I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) 



    II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) 



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação”.



    Inicialmente, destaco que em razão da decisão proferida na Rcl 31.272, de minha relatoria, os autos retornaram ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, de forma que fosse analisado, em juízo de retratação, a questão da licitude da terceirização, à luz da decisão proferida no RE 791.932/MG (Tema 739).



    O TRT da 3ª Região exerceu juízo negativo de retratação, proferindo decisão nos seguintes termos (eDoc 17): 



    “RELATÓRIO



    Em 4 de dezembro de 2018, o Juízo da Vara do Trabalho de Ponte Nova, por meio da sentença de ID c221cae, reconheceu a ilicitude da terceirização da prestação de serviços do autor em favor da Cemig e condenou as reclamadas, a 2ª (Cemig) de forma subsidiária, ao pagamento das seguintes parcelas: diferenças salariais, horas extras excedentes à 8º diária e 40º semanal, horas intervalares, horas de sobreaviso, adicional de periculosidade, indenização de tíquetes-refeição e tíquetes-refeição extraordinários, KR, PLR extraordinária e ajuda de custo para férias (ID c221cae).



    Em 29 de novembro de 2016, esta eg. 11ª Turma, em acórdão de relatoria do Exmo. Juiz Convocado Relator, Dr. Márcio José Zebende, deu parcial provimento aos apelos das reclamadas para: autorizar a dedução dos valores comprovadamente quitados a título de sobreaviso; determinar que, na apuração das horas extras seja utilizado o divisor 200; determinar que, na apuração da correção monetária, seja utilizado o índice TRD do 1º dia útil do mês subsequente ao da prestação de serviços (ID 9c5d867).



    Ante a decisão proferida pelo STF, de relatoria do Exmo. Ministro Edson Fachin, na Reclamação Constitucional apresentada pela reclamada Encel (Recl. 31.272), foi determinado o sobrestamento do feito “na instância recursal reclamada (TRT-3), até definição do Tema 739 por esta Suprema Corte com sua subjacente aplicação ao caso”.



    Perante o julgamento do Tema 739 (RE 791.932), a Ministra Presidente do TST, Exma. Desembargadora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, determinou o encaminhamento dos autos a este Regional para cumprimento da decisão da Suprema Corte (ID a61f6c0).



    É o relatório.



    FUNDAMENTAÇÃO



    I. ADMISSIBILIDADE



    Em cumprimento ao juízo de retratação determinado pelo Col. TST (art. 1030, II, do CPC), conheço dos recursos ordinários interpostos pelas reclamadas.



    II. MÉRITO



    II. 1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE. CEMIG



    Conforme relatado, o Col. TST, por meio do acórdão ID. D874d3f, determinou que este Regional analisasse, em juízo de retratação (art. 1030, II, do CPC), a questão da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada.



    Analiso.



    Restou incontroverso nos autos que o reclamante foi contratado pela primeira ré e prestou serviços em benefício da segunda reclamada (Cemig), em sua atividade-fim, como eletricista.



    As partes demandadas firmaram contrato de prestação de serviços de construção e manutenção de redes.



    Foi realizada perícia, em que se concluiu que os serviços prestados pelo autor na manutenção de equipamentos e redes de distribuição do sistema de energia elétrica da Cemig são essenciais a seu funcionamento.



    O reclamante exerceu a função de auxiliar de serviços gerais e a intermediação de mão de obra se deu de forma lícita.



    Tratando-se de tomador de serviços que se insere na categoria de Ente da Administração Pública, não há que se falar em responsabilização subsidiária automática pelas verbas advindas do contrato de trabalho, eis que o debate acerca da responsabilidade dos entes públicos tomadores de serviços foi submetido ao exame do STF no processo RE 760.931/DF, sendo reconhecida a repercussão geral, com fixação da seguinte tese:



    "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".



    Desse modo, entendeu o e. STF que a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público, por deficiência na fiscalização do contrato celebrado com a prestadora de serviços, somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização, não se podendo reputar válida a interpretação que cria uma culpa presumida do Ente Público. Ou seja, admite-se, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada, mas desde que demonstrado, com elementos consistentes de prova, que houve falha concreta da Administração na fiscalização do contrato.



    Portanto, mera alegação pelo empregado, em Juízo, de ausência de efetiva fiscalização do contrato não substitui "a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador" (excerto do acórdão RE 760.931/DF, Ministra Carmen Lúcia).



    Da leitura do acórdão extrai-se, como obter dictum do julgado, que, apresentados pelo empregado indícios de prova da conduta omissiva do tomador, o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato, conquanto fato impeditivo do direito, recai sobre a Administração, conforme teoria dinâmica do ônus da prova.



    Nos termos do parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal, "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".



    Não há dúvidas de que o trabalho realizado pelo reclamante atendia aos interesses da segunda reclamada. Logo, competia a esta não só escolher com mais cuidado a empresa a ser contratada como fiscalizar, zelosamente, o cumprimento dos encargos trabalhistas assumidos pela primeira ré.



    Ainda que se admita que houve diligência na escolha da prestadora de serviços e que foram estritamente observados os procedimentos exigidos pela Lei de Licitações, é certo que assim não procedeu o recorrente quanto à fiscalização do cumprimento dos encargos assumidos pela empresa contratada.



    Assinale-se que a própria Lei nº 8.666/93 estabelece, em seu artigo 67, a obrigação de o ente público acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, o que abrange também as obrigações trabalhistas da prestadora dos serviços.



    Além disso, tal diploma legal prevê a possibilidade de aplicação, pelo ente público, de diversas medidas e sanções no caso de inexecução ou inadimplemento das obrigações por parte da empresa contratada, dentre elas a suspensão ou rescisão do contrato, a aplicação de multas e a retenção de valores, conforme se extrai de seus artigos 80, 86 e 87.



    Assim, em caso de inadimplemento de obrigações trabalhistas pela prestadora dos serviços, o que ocorreu in casu, compete ao tomador, integrante da Administração Pública, comprovar que tomou todas as medidas ao seu alcance para evitar prejuízo ao trabalhador, exigindo da prestadora o efetivo cumprimento das obrigações assumidas.



    Por certo que o ônus probatório incumbe ao tomador, pois é ele quem possui a aptidão para a respectiva prova (art. 818 da CLT).



    No caso dos autos, a segunda reclamada não apresentou documentos hábeis a comprovar a efetiva e tempestiva fiscalização pelo ente público acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada. A alegada fiscalização por parte do ente público mostrou-se claramente ineficaz, uma vez que foi necessário o ajuizamento de ação trabalhista pelo autor, a fim de buscar o cumprimento de direitos trabalhistas primordiais, tais como diferenças salariais, horas extras excedentes à 8º diária e 40º semanal, horas intervalares, horas de sobreaviso, adicional de periculosidade, indenização de tíquetes-refeição e tíquetes-refeição extraordinários, KR, PLR extraordinária e ajuda de custo para férias (ID c221cae).



    Verificando-se, pois, a ausência de providências efetivas a fim de ver cumpridas tais obrigações, conforme previsto na Lei nº 8.666/93, deve o recorrente responder subsidiariamente pelos prejuízos causados ao reclamante, uma vez configurada a sua culpa in vigilando.



    Destaque-se que embora o artigo 71 da Lei 8.666/93 - que exclui, como regra geral, a responsabilidade da Administração Pública Direta ou Indireta pelas obrigações assumidas pelas empresas contratadas para o fornecimento de mão de obra - tenha sido julgado constitucional pelo STF (Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em que foi Relator o Exmo. Ministro Cézar Peluzo), tal determinação não subsiste quando presente a culpa in vigilando do tomador dos serviços.



    Deve ser ressaltado, ainda, que a responsabilidade subsidiária abarca todas as verbas devidas ao trabalhador, quaisquer que sejam, não se discutindo a natureza de cada parcela deferida, porque todas decorrem do mesmo contrato de trabalho, a teor da Súmula n. 331, VI, do TST.



    Deste modo, em juízo de retratação negativo, mantenho a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, conforme fundamentos expostos.



    Nego provimento aos apelos apresentados pelas rés, no ponto.



    III. CONCLUSÃO



    Em cumprimento ao juízo de retratação determinado pelo Col. TST (art. 1030, II, do CPC), conheço dos recursos ordinários interpostos pelas reclamadas e, no mérito, nego-lhes provimento, mantendo a responsabilidade subsidiária do ente público, nos termos da fundamentação acrescida."



    Em suas informações, a autoridade reclamada consignou que (eDoc 31, p. 35-36):



    “Proferi juízo negativo de retratação, mantendo a responsabilidade subsidiária da CEMIG, tomadora dos serviços prestados, pelos direitos deferidos ao reclamante, dentre os quais aqueles decorrentes da isonomia com os empregados da contratante, em virtude da ilicitude da terceirização perpetrada entre as rés. Isso, a mingua de prova da efetiva e tempestiva fiscalização, por parte da CEMIG, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. 



    Assim, ainda que de forma não expressa, foi ratificado o acórdão proferido anteriormente no tocante ao reconhecimento da ilicitude da terceirização, amparado na Tese Jurídica Prevalecente n. 5 deste eg. Regional. 



    Foi também ratificado, o acórdão que, subsequentemente, julgando os embargos de declaração opostos pela ré, declarou que não houve violação à cláusula de reserva de plenário, justamente pelo fato de que se afastou a aplicação do art. 25, parágrafo 1º, da Lei 8.789/95 com base em tese oriunda de manifestação do Plenário deste Tribunal sobre a matéria, o que atrai a aplicação do disposto no parágrafo único do art. 949 do CPC. 



    Por conseguinte, ratificado, "in totum", o acórdão objeto do juízo de retratação, quanto ao tema em apreço, desnecessária novo exame das parcelas deferidas ao reclamante, decorrentes do reconhecimento do direito à isonomia com os empregados da tomadora, como pretendido pela autora desta Reclamação. ” (Grifos no original)



    Contudo, em que pese as informações supracitadas, depreende-se do acórdão, proferido em juízo de retratação, que a autoridade reclamada limitou-se a analisar questão atinente à responsabilidade subsidiária da CEMIG, deixando de se manifestar sobre a licitude da terceirização, nos termos do Tema 739, descumprindo o determinado por esta Corte no julgamento da Rcl 31.272/MG.



    Destaco, por oportuno, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC 26, DJe de 9.9.2019, e da ADC 57, DJe de 05.12.2019, ambas de minha relatoria, assentou a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, o qual autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviço público. Confira-se, a propósito, a seguinte ementa:



    “Ementa: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA AUTORA. ART. 25, § 1º, DA LEI 8.987/1995. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. SÚMULA 331 DO TST. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL FIRMADA NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO RE 958.252 TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. PROCEDÊNCIA. (...) 2. Declaração de constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, o qual autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviço público. 3. Jurisprudência do STF consolidada nos julgamentos da ADPF 324, Rel. Ministro Roberto Barroso e, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 958.252, Rel. Ministro Luiz Fux (tema 725), no sentido de reconhecer a constitucionalidade do instituto da terceirização em qualquer área da atividade econômica, afastando a incidência do enunciado sumular trabalhista. 4. Pedido julgado procedente para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995.”



    A decisão em ADC, como se sabe, é vocacionada a solução de controvérsias judiciais, tendo a declaração de constitucionalidade efeitos ex tunc. 



    Registre-se, ainda, que o Plenário desta Corte, ao apreciar a ADPF 324, reconhecera a inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude da terceirização, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST à Súmula 331 daquele Tribunal. 



    De igual forma, quando do julgamento do RE 958.252-RG (Tema 725), o qual alegava como violados os artigos 5º, II, LIV e LV, e 97 da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: 



    “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.” 



    Verifica-se, assim, que a jurisprudência recente deste Supremo Tribunal orientou-se no sentido de reconhecer a constitucionalidade do instituto da terceirização em qualquer área da atividade econômica, superando, inclusive, a distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude da terceirização, afastando-se a incidência da Súmula 331 do TST. 



    Assim, com a ressalva do entendimento que adotei nos precedentes firmados, entendo que a decisão reclamada vai de encontro à autoridade das decisões do STF, devendo a questão ser definitiva e igualitariamente uniformizada.



    Ante o exposto, julgo procedente o pedido para, cassando-se o ato reclamado, determinar que outro seja proferido em seu lugar, com a observância da Súmula Vinculante 10, bem como das teses definidas por esta Corte no julgamento da ADC 26, da ADC 57, da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG (Tema 725).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de fevereiro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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