Tribunal: STF
Processo: HC 242963
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-26
Data de publicação: 2024-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INAPLICABILIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 21.6.2024, por José Roberto Nunes Júnior, advogado, em benefício de Cristian Pereira Borges, contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 11.6.2024 a 17.6.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 911.489/SP.



O caso



    2. Em 6.6.2022, o juízo da 3ª Vara Criminal da comarca de Araraquara julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o paciente como incurso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa (e-doc. 7).



    3. Foi interposta a Apelação Criminal n. 1500206-86.2021.8.26.0556 pela defesa do paciente e pelo Ministério Público de São Paulo. Em 5.10.2022, a 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso ministerial e deu parcial provimento ao defensivo, “para readequar a condenação de Cristian Pereira Borges para o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e reduzir a pena imposta a Cristian Pereira Borges para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, de valor unitário mínimo, em regime inicial semiaberto” (e-doc. 8). Esta é a ementa:



    “Tráfico de entorpecentes – Ingresso em residência – Acusado surpreendido com usuário que confirma a compra de maconha – Fundada suspeita – Situação de flagrante – Crime permanente – Entrada, ademais autorizada pelo morador – Mandado judicial – Desnecessidade – Nulidade inexistente – Preliminar rejeitada; 



    Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de maconha com usuário – Depoimentos dos policiais coerentes e sem desmentidos – Responsabilidade do acusado comprovada – Desclassificação para uso – Impossibilidade – Condenação mantida; 



    Tráfico de entorpecentes – Pena base – Conduta do réu considerada na terceira fase da dosimetria – Agravante da ‘calamidade pública’ – Ausência de nexo entre a circunstância e a conduta – Não reconhecimento – Plena indicação de que o acusado está ligado a organização criminosa – Redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 – Inaplicabilidade – Réu primário e pena inferior a 8 anos – Regime semiaberto – Cabimento – Recurso do Ministério Público improvido, com o parcial acolhimento daquele apresentado pela Defesa”.



    4. Contra esse acórdão, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Interposto Agravo em Recurso Especial n. 2.437.098/SP, não foi conhecido, em 9.10.2023, pela Ministra Laurita Vaz. Em julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.437.098, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, em 30.11.2023.



    Contra esse acórdão, a defesa interpôs recurso extraordinário, cujo seguimento foi negado pelo Ministro Og Fernandes, em 14.2.2024. Interposto Agravo Regimental no Recurso Extraordinário no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.437.098, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 17.4.2024 a 23.4.2024, por unanimidade, não conheceu do recurso. 



    Opostos embargos de declaração contra essa decisão, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 5.6.2024 a 11.6.2024, por unanimidade, rejeitou os embargos declaratórios (e-doc. 13). 



    Esse acórdão transitou em julgado em 14.6.2024 (e-doc. 14).



    5. A defesa do paciente também impetrou o Habeas Corpus n. 911.489/SP, no Superior Tribunal de Justiça, denegado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, em 7.5.2024 (e-doc. 9).



    Interposto o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 911.489/SP, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça a ele negou provimento, em sessão virtual de 11.6.2024 a 17.6.2024, com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. Para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 



    3. Assim, uma vez que foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência do referido redutor, não há nenhum fato novo e relevante que seja capaz de alterar o posicionamento adotado pela decisão ora agravada. 



    4. Agravo regimental não provido” (e-doc. 10).



    6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega cabível aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afirmando ser o paciente “primário, sendo as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal inteiramente favoráveis” (fl. 5, e-doc. 1).



    Argumenta que “o acórdão combatido traça meros vaticínios ou presunções infundadas sobre a alegada dedicação do paciente ao tráfico” (sic, fl. 6, e-doc. 1). 



    Assinala que “a quantidade de droga apreendida – 17,76g (dezessete gramas e setenta e seis centigramas) do entorpecente denominado maconha – considerando-se os dias hodiernos, bem assim os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não é expressiva a ponto de excluir ou minorar o percentual de incidência da causa especial de diminuição de pena estatuída no art. 33, parágrafo quarto, da Lei Antidrogas” (fl. 6, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Por tudo quanto o exposto, requer e espera o impetrante que haja por bem esta Ilustre Presidência em conceder a MEDIDA LIMINAR, para SUSPENDER OS EFEITOS DO ACÓRDÃO COMBATIDO, de modo que, ao final, este COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por uma das duas Egrégias Turmas, conceda, definitivamente, a ordem, para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo quatro, da Lei nº 11.343/06, no seu percentual máximo de 2/3 (dois terços) ou em estipêndio que entender razoável, com a posterior SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS em favor do paciente CRISTIAN PEREIRA BORGES, conforme o teor da RESOLUÇÃO Nº 05, do SENADO FEDERAL, fixando-se o REGIME ABERTO” (sic, fl. 10, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 14.6.2024, como consta da certidão acostada ao e-doc. 14. Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. AMEAÇA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 235.981, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 26.2.2024).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO: HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO: REEXAME DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL: IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 235.092, de minha relatoria, DJe 20.11.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM FRAÇÃO MÍNIMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 187.703-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, 
DJe 31.8.2020).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR A ESTA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A condenação imposta à parte agravante transitou em julgado em momento anterior a esta impetração. II – É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III – Agravo interno a que se nega provimento” (HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.3.2021).



    8. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    9. Tem-se nos autos que o juízo da 3ª Vara Criminal da comarca de Araraquara afastou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos seguintes termos:



    “Demais disso, na terceira fase entendo que não foram preenchidos os requisitos exigidos pelo § 4.º do art. 33, da Lei 11.343/06. Denota-se que o réu vinha comercializando a droga fazia algum tempo, aproveitando-se da facilidade das redes sociais para difundir e alavancar suas vendas (fls.100/109). Logo, a dedicação à atividade criminosa ficou delineada, vendo-se que a conduta se repetiu, não sendo a venda a Ivando na data dos fatos a primeira concretizada pelo réu, o que justifica a negativa à minorante em referência” (fl. 8, e-doc. 7).



    10. O Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do voto do relator:



    “Em seguida, na terceira etapa, a despeito dos argumentos da Defesa, não era mesmo razoável a aplicação da regra prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois o acusado vinha mesmo se dedicando à atividade ilícita e mostrava estar envolvido com organização criminosa. 



    Afinal, comercializava a droga aproveitando-se do alcance das redes sociais para divulgar e aumentar suas vendas, inclusive, publicando fotografias de elevadas quantidades de maconha e oferecendo serviço de entrega (fls. 100/109) por toda a zona oeste da cidade. 



    Esses elementos indicam, de forma concreta, que o apelante estava envolvido com atividades criminosas, até porque sequer comprovou alguma atividade lícita. 



    Ora, o benefício legal deve ficar reservado para os traficantes menores, aqueles chamados de ‘primeira viagem’, jamais atingir alguém como o acusado, que apesar de ter conseguido pequena quantidade de droga no momento da prisão, dispunha de serviço de entrega de entorpecente, capaz de atingir grande número de usuários” (fls. 14-15, e-doc. 2).



    11. Na espécie vertente, as instâncias ordinárias concluíram consistente e suficiente o acervo probatório para condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas. Ressalte-se que foram interpostos recurso especial e extraordinário, ambos não conhecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, que já certificou o trânsito em julgado da condenação.



     



    A pretendida aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiria reexame de fatos e provas, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. INVIABILIDADE DA REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.674-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 2.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    12. Anote-se que, mesmo que a quantidade de droga apreendida não seja vultosa (aproximadamente 17g de maconha), a divulgação do comércio de entorpecentes pelas redes sociais, mediante publicação de fotos de elevada quantidade de maconha, com oferecimento de serviço de entrega, são indicativos da traficância com habitualidade.



    11. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora