Tribunal: STF
Processo: Rcl 72981
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-21
Data de publicação: 2024-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por Ana Maria Guimarães da Cunha Oliveira, contra decisão proferida pela 5ª Turma Recursal de Fazenda Pública do Colégio Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo 0115297-95.2024.8.26.9061), a qual teria, em tese, violado o entendimento firmado por esta CORTE nos autos da ADC 41, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 17/8/2017.



    Na inicial, o Reclamante apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc. 1):



    “A requerente, Maria Guimarães da Cunha Oliveira, pedagoga de profissão, participou do concurso público promovido pelo Município de São Paulo, cujo edital previa vagas destinadas a candidatos que se autodeclarassem negros ou pardos, conforme o estabelecido pela política de cotas raciais. No ato de inscrição, a autora realizou sua autodeclaração como pessoa parda, cumprindo, assim, os requisitos inicialmente exigidos para concorrer às referidas vagas. 



    No decorrer do processo seletivo, a requerente foi submetida a um procedimento de heteroidentificação realizado por uma comissão designada pelo certame. A despeito de sua autodeclaração e em nítida desconformidade com os fundamentos que regem as políticas de ação afirmativa, Maria Guimarães foi desclassificada pela comissão de heteroidentificação, ao entendimento de que não possuía características fenotípicas suficientes para ser enquadrada na categoria de cotas raciais. 



    Ajuizou ação perante a 3ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital argumentando que seus parentes são todos negros e pelo critério hereditário, é integrante da raça negra.



    A Juíza monocrática indeferiu o pedido de tutela ao argumento que impossível intervenção do judiciário sobre a exclusão da autora do certame, permitindo grave preconceito racial. 



    Em razão da decisão de piso, a requerente interpôs um agravo de instrumento no âmbito do Colégio Recursal, objetivando obter tutela de urgência recursal para assegurar seu direito de participação no certame, conforme autodeclarado no ato de inscrição. Todavia, o pedido foi indeferido pelo relator. 



    Essa decisão, além de ir contra o próprio direito de autodeclaração da requerente, causou-lhe prejuízos imediatos e indeléveis. Maria Guimarães encontra-se, atualmente, impossibilitada de continuar no processo seletivo, o que compromete seu direito à igualdade de oportunidades e seu esforço legítimo em buscar uma colocação justa e compatível com suas qualificações profissionais.



    [...]



    A presente reclamação tem como um de seus fundamentos primordiais a garantia da autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), especialmente no que tange à obrigatoriedade do contraditório e da ampla defesa no procedimento de heteroidentificação, conforme estabelecido pelo STF em controle concentrado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADC) nº 41. 



    A ADC 41 enuncia, de forma clara, que a efetividade das políticas de ações afirmativas, especialmente no contexto de cotas raciais, é dependente da utilização de mecanismos que evitem fraudes pelos candidatos. Esses mecanismos, que incluem critérios subsidiários de heteroidentificação, são considerados legítimos desde que respeitem a dignidade da pessoa humana e garantam o contraditório e a ampla defesa. Dessa forma, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso só é constitucional quando esses direitos fundamentais são assegurados.” 



    Requer, ao final, que “seja julgada procedente a presente reclamação, confirmando os efeitos da liminar, com a consequente reforma da decisão proferida no Agravo de Instrumento, para reconhecer a validade da autodeclaração de Ana Maria Guimarães da Cunha Oliveira como parda e seu direito de participar do certame pelas cotas raciais, assegurando-lhe o direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 41”.



    É o relatório. Decido.



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”



    “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil: 



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.”



    O parâmetro invocado é a decisão proferida no julgamento da ADC 41, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 17/8/2017, na qual esta CORTE declarou a integral constitucionalidade da Lei 12.990/2014. Reproduzo a ementa desse julgado:



    “Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido.



    1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos.



    1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente.



    1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator ‘raça’ como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma ‘burocracia representativa’, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais.



    1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014.



    2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.



    3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas.



    4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: ‘É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa’.”. 



    Na oportunidade, quanto à aferição dos critérios étnico-racial para a seleção dos candidatos, consignei em meu voto que:



    “O que a lei não estabelece e que pode ensejar alguma disceptação é como o Poder Público deverá se organizar para constatar e remediar eventuais falsidades. Durante os últimos anos, as universidades que aplicam sistemas de cotas com segmentação racial em seus vestibulares têm adotado as mais diversas fórmulas para evitar fraudes, experiências que certamente poderão ser utilizadas para subsidiar a formação de um padrão a ser aplicado nacionalmente. 



    De qualquer modo, parece fora de dúvida que, para preservar da melhor maneira possível a dignidade dos candidatos, evitando maiores constrangimentos, o ideal é que o processo de verificação da autenticidade da declaração privilegie, inicialmente, registros documentais capazes de corroborar a afirmação dos candidatos. Isso pode ser providenciado pela apresentação de fotografias ou até mesmo por documentos públicos que assinalem sinais étnico-raciais referentes aos candidatos e, também, a seus respectivos genitores. (…) 



    Portanto, deve ser oportunizado aos candidatos optantes por concorrer no sistema de vagas reservadas a apresentação de documentos capazes de comprovar a declaração por eles subscritas. Apenas se a análise desses documentos se revelar insuficiente é que deverá ser acionada a alternativa mais invasiva, consistente em convocação para entrevista presencial, em que o candidato poderá ser indagado sobre os elementos que materializam a sua concepção de pertencimento. 



    Diante da necessidade de manter a fidelidade teleológica das ações afirmativas de recorte racial, entendo ser relevante que a Corte estabeleça interpretação conforme à Constituição do art. 2º, § único da Lei 12.990/14, para fixar que (a) é mandatória a realização de fase apuratória da veracidade das declarações dos candidatos interessados em concorrer às vagas reservadas aos negros; e (b) nesse procedimento, deve ser priorizada a avaliação de natureza documental, fundada em fotografias e documentos públicos, figurando a entrevista como opção residual.”



    Na presente hipótese, o pedido é improcedente.



    A parte Reclamante informa que, após ter sua autodeclaração de pardo desconsiderada pela Comissão do Concurso, ajuizou Ação Anulatória de Ato Administrativo perante a 3ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital argumentando “que seus parentes são todos negros e pelo critério hereditário, é integrante da raça negra”, na qual foi proferida decisão indeferindo o pedido de medida liminar, sob os seguintes fundamentos:



    “2. No que se refere ao pedido de tutela de urgência, entendo ser caso de indeferimento. 



    Pretende a parte autora discutir a decisão da Comissão de Heteroidentificação de certame público, ao argumento de que apresenta fenótipo de pessoas pretas e pardas. 



    Dessa forma, o aspecto fenotípico utilizado para fins de enquadramento nas cotas para pessoas pretas/pardas não se limita à quantidade de melanina na pele, pois a comissão não visa analisar apenas a questão biológica, mas sim a ideia de que a raça é, também, social, política,cultural e histórica, e que as políticas afirmativas visam à redução da discriminação e da desigualdade de oportunidades, o que evidentemente demanda, também, a análise relacional.



    […]



     Assim, não há demonstração nos autos que a banca escolhida esteja agindo com desvio de finalidade ou de maneira ilegal. Eventual rigor na avaliação se insere no âmbito de discricionariedade administrativa. A avaliação da pertinência da autodeclaração faz parte do edital, sendo que o candidato desde a inscrição está ciente que poderá ter sua inscrição indeferida. 



    No caso dos autos, as fotos colacionadas pela parte autora não apontam a existência de decisão teratológica, devendo, ao menos neste momento, permanecer o critério administrativo adotado pela banca examinadora. 



    Permitir ao Poder Judiciário, a partir do critério puramente subjetivo do juiz, avaliar se uma pessoa faz jus ou não à política afirmativa é autorizar a revisão do mérito do ato administrativo e a substituição da banca, o que só poderia ocorrer em casos teratológicos ou desde que comprovado o desvio de finalidade.”



    Irresignado, o Reclamante interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela, a qual foi indeferida por decisão proferida pelo Juízo Reclamado, sob o fundamento de que “Não há, por ora, a probabilidade inconteste do direito postulado na petição inicial, nem indícios suficientes que indiquem a ilegalidade da conduta da administração pública. Ademais, tampouco há a comprovação que prévio recurso administrativo, visando a reconsideração da decisão da banca. Assim, indefiro a liminar pleiteada”.



    Veja que o entendimento exarado pelo Juízo reclamado não diverge dos fundamentos adotados pelo Plenário da CORTE, no julgamento da ADC 41, no sentido de que “É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.



    Por oportuno, vale transcrever ementas de julgados desta CORTE, nesse sentido:



    “Agravo regimental em embargos de declaração em reclamação. ADC nº 41. Candidata reprovada pela banca de heteroidentificação de concurso público. Ausência de teratologia. Agravo regimental não provido. 



    1. Não há violação da dignidade da pessoa humana ou ausência de garantia do contraditório e da ampla defesa que justifique a alegada teratologia quanto à aplicação do que foi decido na ADC nº 41.



    2. Foge da competência do Supremo Tribunal Federal alterar ou invalidar decisão emitida pela comissão do certame em sede de avaliação da identificação étnico-racial da agravante, sob pena de violar o postulado da separação dos Poderes, bem como a isonomia entre candidatos do concurso público.



    3. Agravo regimental não provido.” (Rcl 53151 ED-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 28/11/2022)



    “RECLAMAÇÃO. DECISÃO QUE DECLARA QUE O “REQUERENTE” POSSUI FENÓTIPO NÃO NEGRO. ADC 41. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PARADIGMA INVOCADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Nos termos do que decidido na ADC 41, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.



    2. Uma vez franqueada ao candidato a oportunidade de impugnar as regras constantes do edital do concurso público, não há falar em vulneração aos princípios do contraditório ou da ampla defesa.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (Rcl 43245 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 22/09/2021)



    Cumpre ressaltar que, no caso concreto, o Edital 2/2023, do Concurso Público de Ingresso para provimento de cargos de professor de educação infantil da classe dos docentes da Carreira do Magistério Municipal, do Quadro dos Profissionais de Educação, no item 6.9, consigna a hipótese de recurso, nos seguintes termos:



    “6.9.1. O candidato que tiver obtido indeferida a solicitação de inscrição para concorrer à cota racial poderá interpor recurso, conforme dispõe o Capítulo 12 – DOS RECURSOS. 



    6.9.2. O candidato que não interpuser recurso no prazo mencionado neste Edital será responsável pelas consequências advindas de sua omissão.”



    Como se observa, a decisão judicial impugnada não se afastou das diretrizes fixadas por esta CORTE no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 41 (Relator Min. ROBERTO BARROSO), o que torna inviável a presente reclamação.



    Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.



    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de outubro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente