Tribunal: STF
Processo: HC 234182
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-01
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, em favor de Andre Luiz de Souza, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no AREsp 1.946.048/MG (documento eletrônico 18).  



    Consta de documento encartado a estes autos que o paciente foi “[...] condenado como incurso no art. 33, caput [tráfico], e no art. 35, caput [associação para o tráfico], c/c art. 40, inciso V [tráfico interestadual], todos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 11 anos e 8 meses de reclusão, no regime fechado, mais 1632 dias-multa” (documento eletrônico 17, pp. 58-59).  



    Neste writ, a impetrante sustenta que:  



    “A r. decisão proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça dessoa da jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal.



    Preambularmente, cabe salientar que aplicável ao presente caso o entendimento adotado por este Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 127.900, uma vez que a audiência de instrução e julgamento somente se encerrou em 06.04.2016.



    Quanto ao mérito, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça se assenta em duplo fundamento para negar o reconhecimento da nulidade na espécie, a saber, que esta não teria sido alegada na primeira oportunidade, bem como que não demonstrado o prejuízo.



    No que se refere ao primeiro argumento para refutar o reconhecimento da nulidade, de que esta não teria sido arguida quando da oitiva dos acusados (e-STJ fl. 1409/1417), cabe salientar que a oitiva dos acusados se deu em 24.11.2015, portanto, anteriormente à decisão do STF no HC 127.900, não havendo, assim, como a defesa alegar a nulidade antes da decisão do STF ter sido proferida, o que somente ocorreu em março de 2016.



    Ademais disso, em sede de alegações finais, a primeira oportunidade de pronunciamento da parte após o encerramento da audiência, a referida nulidade foi sim alegada, tendo sido expressamente refutada na sentença condenatória, senão vejamos (e-STJ fl. 2326): [...].



    Vê-se assim, que a nulidade foi arguida tão logo proferida a decisão do Supremo Tribunal Federal no habeas corpus 127.900, na primeira oportunidade conferida à parte para se manifestar após o encerramento da audiência.



    Quanto à segunda alegação, de que não houve demonstração de prejuízo, cabe ressaltar que tal entendimento vai de encontro à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a nulidade por inversão indevida do interrogatório ‘se evidencia in re ipsa’ e, portanto, ‘presume-se, juris et de jure, a existência de prejuízo’ (STF, HC 210.186, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 10.01.2022).



    No mesmo sentido: HC 173.800, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 04.02.2020.



    De todo modo, ainda que assim não o fosse, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Se o interrogatório é um ato de autodefesa, não se deu ao acusado a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal.” (documento eletrônico 1, pp. 7-9)  



    Ao final, requer:  



    “Por todo o exposto, pugna a Defensoria Pública pelo conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus:



    1) Para que seja reconhecida a nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento, inclusive, conforme inteligência do artigo 400, e artigo 564, III, alínea e, e inciso IV, do Código de Processo Penal.



    2) Instruem a presente petição cópias integrais dos autos principais.



    Em tempo, a título de requerimentos, pede-se que:



    3) Sejam dispensadas as informações, vez que a ação encontra-se corretamente instruída com as peças necessárias e indispensáveis a sua análise, e mais.



    4) Seja colhida a manifestação do ilustre Procurador-Geral da República.” (documento eletrônico 1, pp. 10-11)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Estabelece o art. 563, do Código de Processo Penal, que “[nenhum] ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Nesse contexto, a Súmula 523, deste Supremo Tribunal, determina que “[no] processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.  



    Assim, para o reconhecimento de eventual nulidade, seja ela relativa ou absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo.  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO ‘PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF’. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O reconhecimento da nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 2. In casu, o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no artigo 217-A, c/c art. 226, II, do Código Penal. 3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 5. Agravo interno DESPROVIDO.” (HC 231901 AgR / PA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/10/2023, grifei)  



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Estupro de vulnerável e molestamento. Alegação de nulidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A parte agravante não se desincumbiu do dever processual de impugnar os fundamentos da decisão agravada. 2. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção’ (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. Hipótese de paciente condenado por (i) crime de estupro de vulnerável praticado por ascendente e (ii) contravenção penal de molestar alguém. Situação concreta em que, ‘diversamente do quanto afirma o impetrante, ele próprio revogou os poderes constituídos ao Dr. Ricardo Onofrio Carvalho e intimado pessoalmente para constituir novo defensor, quedou-se inerte. A instância ordinária ainda informa que ‘constam habilitados nos autos na defesa do réu o defensor dativo Dilson Antonio Marques Filho; o advogado Geraldo de Oliveira, com a anotação no Sistema Projudi de que foi excluído pela OAB/PR e o próprio réu em causa própria’. Ausência de situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 231.993 AgR/PR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19/10/2023, grifei)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. HIPÓTESE DE NULIDADE EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E DA INVERSÃO DOS ATOS INSTRUTÓRIOS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO (PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF). INEXISTÊNCIA DE NULIDADE A SER SANADA PELA VIA ELEITA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 206.840 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12/11/2021, grifei)  



    Ressalvo, contudo, que a jurisprudência desta Suprema Corte admite exceções, como, por exemplo, nos casos em que a defesa alegue a suspeição do juiz, constante do art. 564, I, do Código de Processo Penal. Nessas situações, “[é] possível o exame da alegação de parcialidade do magistrado em sede de Habeas Corpus se, a partir dos elementos já produzidos e juntados aos autos do remédio colateral, restar evidente a incongruência ou a inconsistência da motivação judicial das decisões das instâncias inferiores” (HC 164.493/PR, Relator o Ministro Edson Fachin e Redator do acórdão o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 4/6/2021).  



    Vê-se, assim, que, na circunstância acima descrita, é desnecessária a produção de prova do prejuízo, uma vez que, essa exigência configuraria a submissão da defesa à prova diabólica ou prova negativa.  



    Nesse sentido:  



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, PRATICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 6.368/1976 E 10.409/2002. OPÇÃO DO JUÍZO PROCESSANTE PELO RITO DA LEI 6368/1976. INOBSERVÂNCIA DO ART. 38 DA LEI 10.409/2002. NULIDADE ABSOLUTA. DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PROVA IMPOSSÍVEL. PREJUÍZO PRESUMIDO. NULIDADE QUE NÃO É DE SER SANADA PELA PRECLUSÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A ausência de oportunidade para o oferecimento da defesa prévia na ocasião legalmente assinalada revela-se incompatível com a pureza do princípio constitucional da plenitude de defesa, mormente em matéria penal. A falta do alegado requisito da defesa prévia à decisão judicial quanto ao recebimento da denúncia, em processo penal constitucionalmente concebido como pleno, deixa de sê-lo. A ampla defesa é transformada em curta defesa, ainda que por um momento, e já não há como desconhecer o automático prejuízo para a parte processual acusada. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado pela necessidade de demonstração do prejuízo para a defesa, mesmo nos casos de nulidade absoluta. Todavia, esse entendimento só se aplica quando é logicamente possível a prova do gravame. 3. Em casos como o presente, é muito difícil, senão impossível, a produção da prova do prejuízo. Pelo que o recebimento da denúncia e a condenação dos pacientes passam a operar como evidência de prejuízo à garantia da ampla defesa (HC 84.835, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). 4. No campo das nulidades processuais, a preclusão – forma de convalidação do ato praticado em desconformidade com o modelo legal – diz respeito propriamente às chamadas nulidades relativas, porque somente nestas o reconhecimento da invalidade depende de provocação do interessado. 5. Ordem concedida, com determinação de expedição de alvará de soltura dos pacientes.” (HC 103.094/SP, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, 9/2/2012, grifei)  



    Ressalto, por fim, que o reconhecimento de suposta nulidade processual pressupõe a sua arguição na primeira oportunidade apresentada à defesa, sob pena de preclusão.  



    Nessa perspectiva:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE PRÉVIO JULGAMENTO DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO POR ÓRGÃO COLEGIADO DE TRIBUNAL SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL NÃO SUSCITADA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que ‘[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância’ (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013). II – A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que o reconhecimento de suposta nulidade processual pressupõe a sua arguição na primeira oportunidade apresentada à defesa, sob pena de preclusão. No caso concreto, os embargos declaratórios. Efetivamente, ‘[a] nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal’ (RHC 107.758, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28/9/2011). III – Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 231.935 AgR/SP, da minha relatoria, DJe 1/12/2023, grifei)  



    “Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Tribunal do júri. Nulidade. Preclusão. Prejuízo. Demonstração. necessidade. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Esta Corte tem orientação no sentido de que ‘[o] reconhecimento de nulidade processual pressupõe a sua arguição na primeira oportunidade apresentada à defesa, sob pena de preclusão. Precedente: HC 209.753-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief)’ (HC 180.657, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda: a ‘demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta’ (RHC 122.467, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. Assim como consta no parecer do Ministério Público Federal, para que se concluísse ‘pela ocorrência do efetivo prejuízo resultante da atuação da defesa técnica, no caso concreto, no entanto, haveria a necessidade de profundo reexame de matéria fático-probatório, o qual é incompatível com via eleita que exige prova pré-constituída e não permite dilação probatória’. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 219.584 AgR/PR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21/11/2022, grifei)  



    Feitos esses registros, colaciono agora, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. VÍCIO NÃO ALEGADO OPORTUNAMENTE. PRECLUSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, ao acompanhar o entendimento firmado pela Suprema Corte, no julgamento do HC n. 127.900/AM, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, tem decidido que ‘o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais, porquanto a Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do CP, prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado. Em razão da modulação dos efeitos da decisão, a nova compreensão somente é aplicada aos processos em que a instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata daquele julgamento (11/3/2016)’ (HC 390.707/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017). 2. O reconhecimento de nulidade por inversão da ordem do interrogatório do réu, prevista no art. 400 do CPP, exige a demonstração de prejuízo, que não se confunde com a própria condenação. Além disso, o inconformismo da defesa deve ser manifestado na própria audiência em que ocorrido o alegado vício, com o registro na ata respectiva, sob pena de preclusão. 3. Cumpre registrar que ‘a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento da RvCr n. 5.563/DF, reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório – prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal – está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal.’ (AgRg no AREsp n. 1.895.902/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” (documento eletrônico 18, p. 2, grifei)  



    O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos.  



    Ao contrário de que alega a impetrante, de que “[...] a nulidade foi arguida tão logo proferida a decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 127.900, na primeira oportunidade conferida à parte para se manifestar após o encerramento da audiência”, é possível verificar, nestes autos, que o Juízo da 2ª Vara de Tóxicos de Belo Horizonte/MG, no ato de recebimento da denúncia, em 17/11/2015, indeferiu pedido de aplicação do art. 400, do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:  



    “No tocante a aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal, requerido pela Defesa, entendo não haver possibilidade, visto que a Lei n° 11.343/06 (Lei de Drogas), se trata de lei especial, prevalecendo, assim, sobre a norma geral, devendo ser aplicado o art. 57 da referida Lei.” (documento eletrônico 3, p. 6)  



    Posteriormente, na audiência de instrução e julgamento, não houve a reiteração do pedido de aplicação do art. 400, do Código de Processo Penal, a demonstrar a preclusão dessa questão.  



    Ante o exposto, denego a ordem (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 1° de fevereiro de 2024.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator