Tribunal: STF
Processo: ARE 1471984
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto por Irmãos Mattar & Cia. Ltda. com fundamento na alínea ’a’ do permissivo constitucional (eDoc 23) em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado (eDoc 15):



    APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - MUNICÍPIO DE ÁGUAS FORMOSAS - HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS - ARTIGO 30, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA LIVRE INICIATIVA - INOCORRÊNCIA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - AUSÊNCIA - SENTENÇA CONFIRMADA. 



    1. Nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição Federal, "compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local". E, ao interpretar o referido dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal definiu que é atribuição da municipalidade "fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial" (súmula vinculante nº 38). 



    2. Os Municípios são competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, sem que isso implique em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor, conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. 



    3. O cumprimento pela autoridade coatora da lei municipal que fixa a escala de plantão para o funcionamento alternado dos estabelecimentos farmacêuticos, por se tratar de interesse local de competência legislativa do ente municipal, não constitui ato ilegal ou abusivo. 4. Sentença mantida.



    Em suas razões recursais, o recorrente alega violação aos arts. 5o, caput, e 170, IV, da Constituição Federal. Aduz que o acórdão recorrido não deu correta interpretação à Súmula Vinculante n. 38, sustentando, em síntese, que:



    [...] o verbete sumular assenta a constitucionalidade no plano formal das leis municipais que regulam o horário de funcionamento do comércio, o que não impede a sindicância,, pelo Poder Judiciário, da constitucionalidade material das leis municipais relativas à matéria. 



    Alega, ainda, que:



    A norma municipal chancelada pelo r. acórdão recorrido, evidentemente, viola preceito da LIVRE-CONCORRÊNCIA (ART. 170 DA CF/1988), premiando a ineficiência no mercado; cria vantagens odiosas e injustificadas e, não menos importante, majora o preço dos medicamentos e produtos congêneres para a população em geral, indispensáveis para a saúde humana, alçada à categoria de garantia constitucional por força do art. 6° da Carta Magna de 1988, in verbis: [...]



    Defende, para além disso, que:



    Noutros dizeres, a legislação municipal afeta diretamente as garantias fundamentais dos próprios munícipes de acesso aos medicamentos - bens que são de primeira necessidade -, posto que limita o acesso a tais bens pelo melhor preço e no local mais próximo de sua residência, direitos derivados da garantia à saúde, e dignidade da pessoa humana. 



    Registro que o apelo extremo foi inadmitido à justificativa que o acórdão impugnado não divergiu do entendimento firmado pelo Supremo (eDoc 26).



    Recebidos os autos, determinei a remessa à Procuradoria Geral da República que, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Luiz Augusto Santos Lima, opinou contrariamente às pretensões do recorrente, assentando a seguinte conclusão (eDoc 48):



    Recurso extraordinário. Mandado de Segurança. Município de Águas Formosas. Horário de funcionamento de farmácias e drogarias. Competência legislativa municipal. Ofensa aos princípios da livre concorrência e da livre iniciativa não configurados. Inadmissibilidade do RE pelo Tribunal a quo com fundamento na plena consonância do acórdão recorrido com a jurisprudência do STF. Razões de agravo que não lograram demonstrar o preenchimento dos requisitos de admissibilidade pelo extraordinário. Eventual ofensa à Constituição que seria reflexa. Óbice da Súmula nº 280 do STF (não cabimento de recurso extraordinário por ofensa a direito local). Parecer pela negativa de seguimento ao agravo.



    É o relatório. DECIDO.



    Reputo relevantes as razões recursais.



    Não desconheço que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência no sentido de que os entes federativos municipais dispõem de aptidão, considerada a competência a eles outorgada pela Constituição para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I), para fixarem o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, inclusive positivando essa orientação na Súmula Vinculante n. 38, com o seguinte teor: 



     



    É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.



    Inclusive, em controvérsias envolvendo o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, entre outros precedentes, já assim anuiu:



    Agravo regimental no agravo de instrumento. Farmácia. Horário de funcionamento. Competência municipal. Precedentes.



    1. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que os Municípios são competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor.



    2. Agravo regimental não provido.



    (AI 629.125 AgR, ministro Dias Toffoli)



    AGRAVO REGIMENTAL. FIXAÇÃO DE REGIME DE PLANTÃO PARA FARMÁCIAS E DROGARIAS. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, LIVRE CONCORRÊNCIA E INICIATIVA E DEFESA DO CONSUMIDOR.



    Legislação municipal que, dentro de sua competência, fixa horário de funcionamento de farmácias, sem contrariar os princípios sob enfoque, conforma-se com a jurisprudência do STF (RE 218.749, Rel. Min. Ilmar Galvão).



    Agravo regimental desprovido.



    (RE 313.107 AgR, ministro Ilmar Galvão)



    No entanto, em decisão da Primeira Turma da Suprema Corte na Rcl 35.075 AgR, ministro Roberto Barroso, considerando discussão envolvendo a incidência da Súmula Vinculante n. 38 para fazer prevalecer legislação local limitativa do horário de funcionamento de farmácia e drogaria não incluída em escala de plantão, firmou a seguinte orientação:



    DIREITO CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. HORÁRIO DE COMÉRCIO LOCAL. SÚMULA VINCULANTE 38.



    1. Reclamação em que se impugna sentença na qual se afirmou, incidentalmente, a inconstitucionalidade material de dispositivo da Lei nº 5.954/2013 do Município de Colatina-ES que veda o funcionamento ininterrupto de farmácias.



    2. A Súmula Vinculante 38 afirma a competência Municipal para estabelecer o horário de funcionamento do comércio local. Do seu texto, no entanto não decorre a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência.



    3. Agravo interno desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.



    (Primeira Turma, Sessão Virtual de 20 a 26.9.2019, DJe de 10.10.2019)



    Essa acepção foi, inclusive, abonada pela Segunda Turma, consoante se observa do que restou decidido na Rcl 53.194 AgR, Redator para o acórdão o ministro Edson Fachin.



    Desse modo, considerando esses dois precedentes, entendo que a Corte Suprema deu adequada dimensão do âmbito de incidência da Súmula Vinculante n. 38 no ramo comercial de venda de produtos farmacêuticos, pois o que se discute nestes e naqueles autos reclamatórios é o direito fundamental da liberdade, em sua vertente da liberdade de iniciativa, econômica, a qual tem por fim assegurar existência digna às pessoas e, inclusive, ser fundada na valorização do trabalho humano, conforme dispõe o art. 170 da Constituição Federal.



    Nesse conjuntura, tem-se presente que a Constituição atribuiu ao Estado, no contexto econômico, o exercício, na forma da lei, além das funções de fiscalização e planejamento, da de incentivo às atividades econômicas (art. 174, CF).



    Ainda, a necessidade de se dar efetividade a tal positivação de autonomia econômica e de iniciativa é tamanha que o próprio legislador, em lei nacional, qual seja a Lei de nº 13.874/2019, fez instituir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. 



    Transcrevo, com meu destaque, excertos deste regramento que dão a grandeza do ambiente de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício da atividade econômica que decorre do prescrito no inciso IV do caput do art. 1º, no parágrafo único do art. 170 e no caput do art. 174, todos da Constituição de 1988, verbis:



    Art. 1º Fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do inciso IV do caput do art. 1º, do parágrafo único do art. 170 e do caput do art. 174 da Constituição Federal.



    .......................................................................................................



    Art. 2º São princípios que norteiam o disposto nesta Lei:



    I – a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas;



    ..............................................................................................



    III – a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e



    .......................................................................................................



    Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:



    ..............................................................................................



    II – desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas:



    a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público;



    b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e



    c) a legislação trabalhista;



    Assim, se é certo que o comando sumular vinculante diz ser o município competente para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial, não é certo que se está a autorizar, a toda evidência, toda e qualquer restrição de horário desprovida de razoabilidade, inclusive de forma a se macularem preceitos e normas constitucionais de cunho protetivo do cidadão frente ao Estado.



    Não se pode conceber ou, para se utilizar de uma expressão do jargão popular, não se está a dar um verdadeiro cheque em branco para o ente municipal estabelecer toda sorte de restrição na agenda de funcionamento do comércio local.



    Com isso, não se está a sonegar a atribuição de os municípios legislarem sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, CF), e regular o horário do comércio local está abarcado por tal dispositivo constitucional, porém há de se ter parcimônia, temperança, razoabilidade, em tais emanações legislativas.



    Assentadas tais premissas, cabe referir os fundamentos do acórdão recorrido nesta sede extraordinária (eDoc 15 - grifei):



    Nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição Federal, "compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local". E, ao interpretar o referido dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal definiu que é atribuição da municipalidade "fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial" (súmula vinculante n° 38). 



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 174645/SP, o Relator Ministro Maurício Corrêa registrou que "a fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita mediante a edição de lei local por se tratar de matéria de interesse do Município. Não há aí qualquer afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência, do livre comércio ou ao direito do consumidor. Ao contrário, para proteger o interesse deste cabe ao Administrador, nos limites da competência legislativa e administrativa da Municipalidade relativamente à ordenação da vida urbana, disciplinar a atividade comercial, não apenas garantindo a oferta da mercadoria, mas, indiretamente, evitando a dominação do mercado por oligopólio, possibilitar ao pequeno comerciante retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório". [...]



    Desse modo, especificamente quanto à discussão nos presentes autos e tal como consta do acórdão recorrido, a norma municipal estabelece um regime de plantão de funcionamento entre as farmácias e drogarias em determinados horários, notadamente no período noturno, de sorte que, nesses horários, só pode haver o funcionamento daquele estabelecimento autorizado pelo ente municipal.



    Ou seja, mesmo que a farmácia ou a drogaria, por sua liberalidade, queira funcionar ininterruptamente, de domingo a domingo, 24 (vinte e quatro) horas por dia, não lhe será assistida essa possibilidade se não estiver abarcada pela escala do plantão estabelecido pelo município.



    Tenho para mim que tal exigência vai de encontro a parâmetros saudáveis de razoabilidade e logicidade e, mais ainda, macula os valores sociais e de valorização do trabalho humano, bem assim da livre iniciativa preconizados no arts. 1º, IV, e 170, caput, da Carta.



    Afinal, veja-se: a razão de se ter um regime de plantão de drogarias e de farmácias no âmbito municipal é ter, sempre, pelo menos um desses estabelecimentos aberto com o fito de atender as necessidades inadiáveis da comunidade, já que os produtos os quais comercializam têm, por óbvio, caráter de extrema essencialidade à saúde e à vida humanas.



    E aqui me vem a seguinte indagação: Qual a razão? Qual a lógica de vedar a abertura, àquele comerciante ou empresário, de sua farmácia ou drogaria que queira, voluntariamente, atender as necessidades inadiáveis da comunidade? Efetivamente, não há razoabilidade, não há fundamento lógico.



    Estar-se-á, observo, avalizando prática de cunho anticoncorrencial, pois se somente um restrito número de estabelecimentos desse gênero pode abrir em certo horário, evidentemente não haverá qualquer disputa pela preferência do consumidor, inclusive quanto aos preços praticados pelos produtos e serviços, em franca violação, também, ao princípio da defesa do consumidor (art. 170, V, CF) a que a ordem econômica deve proteção.



    Não é diferente a compreensão se vista a situação sob o ângulo do mercado de trabalho, pois veja-se que, quanto mais houver estabelecimentos por períodos a mais em funcionamento, obviamente, há de se ter funcionários em quantidade suficiente para cumprir os turnos de trabalho ininterrupto. Inversamente, períodos diminutos de funcionamento e restrição à quantidade de comércios abertos redundam, por certo, em menor demanda no mercado laboral.



    Assim, indubitavelmente, o acórdão recorrido não se encontra em conformidade com entendimentos firmados por ambas as turmas do Supremo.



    Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário com agravo e, passando à análise do recurso extraordinário, também o provejo para, julgar procedente o pedido formulado na inicial do Mandado de Segurança impetrado por Irmãos Mattar & Cia. Ltda, ora recorrente.



    Por tratar-se de recurso interposto no curso de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não há ônus da sucumbência a ser invertido.



    Publique-se. Intime-se.



Brasília, 6 de março de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente