Tribunal: STF
Processo: HC 250331
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-17
Data de publicação: 2024-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Minorante. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Fundamentação idônea. Regime Prisional. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Thiago Luiz dos Santos Niquito contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 948.271/MS (evento 13).



    O paciente foi condenado à pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo denegado o direito de recorrer em liberdade (evento 9).



    No presente writ, a Defesa sustenta o direito do paciente de recorrer em liberdade e a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Assevera o cabimento de regime prisional mais brando. Aduz a inobservância do teor das Súmulas 718 e 719/STF. Destaca as condições pessoais favoráveis do paciente. Requer, em medida liminar, a colocação do paciente em liberdade. No mérito, pugna pela aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com a fixação de regime prisional mais brando. 



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator (evento 13):



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA (446,20KG DE COCAÍNA). PERICULOSIDADE DO AGENTE. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDÍCIOS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ENVOLVIMENTO DE TERCEIROS NA AÇÃO DELITIVA. USO DE CAMINHÃO PREPARADO PREVIAMENTE COM COMPARTIMENTO OCULTO. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, mantendo a prisão preventiva do paciente por tráfico de drogas. 



    2. O paciente foi preso em flagrante transportando grande quantidade de drogas, com indícios de dedicação à atividade criminosa, o que justificou a manutenção da prisão preventiva para garantia da ordem pública. 



    II. Questão em discussão 



    3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade na manutenção da prisão preventiva do paciente. 



    4. Outra questão é a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, considerando a quantidade de droga apreendida e a alegação de que o paciente seria apenas "mula" do tráfico, além da possibilidade de alteração do regime inicial carcerário. 



    III. Razões de decidir 



    5. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso. 



    6. A manutenção da prisão preventiva é justificada pela quantidade de droga apreendida, a contumácia delitiva e a fuga do distrito da culpa, indicando a periculosidade do paciente e a necessidade de garantir a ordem pública. 



    7. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, pois há indícios de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, conforme demonstrado pela quantidade de droga e o modus operandi. 



    8. A fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento da pena é possível diante de fundamentação concreta e das circunstâncias do caso, não havendo flagrante ilegalidade. 



    IV. Dispositivo e tese 



    9. Agravo regimental não provido.”



    O decreto de prisão cautelar há de se apoiar nas circunstâncias fáticas do caso concreto, evidenciando que a soltura colocará em risco a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, à luz do art. 312 do CPP, e desde que igualmente presentes prova da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria.



    Diante dos indícios de autoria e materialidade delitivas, o juízo primevo decretou a constrição cautelar do paciente aos seguintes fundamentos: 



    “Versam os presentes autos sobre ação penal que imputa ao acusado Thiago Luiz Dos Santos Niquito o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006. 



    Restou amplamente demonstrada a materialidade do crime, conforme se constata das seguintes peças probatórias encartadas aos autos: auto de prisão em flagrante delito (f. 12-15), boletim de ocorrência (f. 41-43), termo de exibição e apreensão (f. 46-47 e 50-51), laudo de constatação preliminar (f. 48), laudo de exame em veiculo automotor (f. 104-112), laudo de exame toxicológico (f. 213-216) e a prova testemunhal colhida nos autos. 



    Da mesma forma, a autoria do crime restou devidamente comprovada nos autos, não obstante o acusado alegar que não sabia do entorpecente que transportou no veículo. 



    Quando interrogado na fase judicial (f. 207), o réu Thiago Luiz Dos Santos Niquito afirmou que desconhecia a existência das drogas no interior de seu veículo. Alegou que foi contratado pela pessoa de "Índio" para realizar um carregamento de aparelhos celulares, da cidade de Jardim/MS para Campo Grande/MS, sendo que receberia o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). No dia dos fatos, entregou um serviço em Porto Murtinho/MS e, na sequência, encontrou o contratante próximo do posto Panela Velha, na cidade de Jardim/MS. Afirmou, ainda, que dois homens realizaram o carregamento da mercadoria, a qual estava bem embalada, motivo pelo qual não suspeitou que seria droga. Depois, saiu no sentido de Campo Grande/MS e, em Guia Lopes da Laguna/MS, foi abordado e preso pelos policiais rodoviários federais. 



    O policial rodoviário Diego Henrique Gemeles, quando ouvido em juízo (f. 207), relatou que, no dia dos fatos, foi feita a abordagem no veículo tanque conduzido pelo acusado, sendo que, durante a entrevista, ele informou que estaria transportando gasolina, o que levantou suspeita, em razão da placa de identificação indicar que se tratava de outro combustível, além de ter efetuado respostas evasivas às demais perguntas. Por tal motivo, foi acionado o apoio da Polícia Militar e do canil, além da equipe do GPT (Grupo de Patrulhamento Tático), sendo que, ao abrirem o compartimento, foi constatado que, em um dos tanques, havia diversos tabletes de substância entorpecente, acondicionados em fardos.



    No mesmo sentido, foi o depoimento do policial rodoviário federal Felipe Pontes (f. 207).



    (...)



    Verifica-se, portanto, da prova colhida nos autos que ficou sobejamente demonstrado que o réu estava transportando o entorpecente no interior do veículo, o qual era de sua propriedade, e que inclusive, foi preparado para o transporte, não havendo que se falar em desconhecimento ou erro do tipo, como alegado pela defesa.



    (...)



    Com efeito, a tese apresentada pela defesa deve ser afastada, vez que, além de absolutamente inverossímil e isolada, no melhor das hipóteses, revela "cegueira deliberada", na medida em que o acusado, em razão do contexto fático (região de fronteira, com preparo do veículo por terceiro, em compartimento oculto em seu veículo próprio, especialmente preparado para o carregamento), possuía meios para conhecer a natureza ilícita da substância que estava transportando, contudo, de forma voluntária, assim não procedeu.



    (...)



    No que se refere à causa especial de redução da pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), não estão preenchidos os requisitos legais, porquanto as circunstâncias do crime revelam o envolvimento do agente com a atividade criminosa, especialmente pela expressiva quantidade e qualidade do entorpecente apreendido (446,2 quilos de cocaína), não sendo possível acreditar que tão expressiva quantidade de droga, de grande valia (estimada em 87 milhões de reais), seja transportada sem o amparo de uma estrutura criminosa, o que também ficou evidenciado pela dinâmica do crime, em especial, a preparação do veículo, em compartimento oculto do caminhão tanque, de propriedade do próprio acusado.” (destaquei).



    Ao denegar a ordem de habeas corpus, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul enfatizou que “Dito isso, é indiscutível que o transporte e droga acondicionada em compartimentos ocultos do veículo revela comportamento dotado de maior reprovabilidade, não apenas por indicar a intenção de dificultar a fiscalização das autoridades públicas, mas por indicar maior desvalor social decorrente do esforço além do comum em proceder de modo a aumentar a probabilidade de sucesso da investida criminosa, em completa indiferença ao bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico (...) De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, as penas do caput poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3 desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Trata-se de causa de diminuição de pena tendente a punir com menor rigor aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida.” (evento 10) (destaquei).



    Ao manter a prisão preventiva, o Superior Tribunal de Justiça assentou que “No caso, o paciente trazia consigo grande quantidade de drogas, demonstrando, portanto, a periculosidade concreta de seu modus operandi e a evidente possibilidade de reiteração delitiva, indicando a necessidade e a adequação da prisão preventiva imposta para a tutela da ordem pública” (evento 12).



    Nesse contexto, se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a gravidade em concreto do crime, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Nesse sentido: HC 212.682-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 18.4.2022; HC 210.384-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 31.5.2022; HC 213.022-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 02.6.2022; HC 216.608-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.8.2022; e HC 228.256-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 08.11.2023.



    Além dos precedentes mencionados, destaco, ainda, os seguintes: "O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a gravidade concreta do crime, a periculosidade do agente, o risco concreto de reiteração criminosa e a necessidade de impedir a interferência do acusado no regular desenvolvimento da instrução criminal constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva. Precedentes.” (HC 225.241-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.04.2023); “É idônea a prisão cautelar fundada na garantia da ordem pública quando evidenciada a gravidade concreta da ação criminosa ou demonstrada a periculosidade social do agente a partir do modo como desenvolveu a conduta delitiva” (HC 216.598-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 26.10.2022); “A decretação da custódia preventiva para garantia da ordem pública que tem como fundamento a gravidade concreta do crime, evidenciada pelo modus operandi da conduta, bem como pelo risco de reiteração delitiva, encontra amparo na jurisprudência desta Corte” (HC 218.475-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.11.2022). 



    Ademais, a fundamentação do ato dito coator não diverge da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, cujos precedentes têm advertido que “A decretação da custódia preventiva para garantia da ordem pública que tem como fundamento a gravidade concreta do crime, evidenciada pela natureza e quantidade das drogas apreendidas, encontra amparo na jurisprudência desta Corte. Precedentes: HC 218.863-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 28/2/2023; HC 221.037-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/12/2022” (HC 228.758-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 07.08.2023); “Esta CORTE já decidiu, reiteradas vezes, que “a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem de prisão preventiva” (HC 138.574- AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 16/3/2017)” (HC 212.657-ED, Rel. Min. Alexandre do Moraes, Primeira Turma, DJe 06.04.2022).



    No que se refere à aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, igualmente cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa linha, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    O Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, à seguinte consideração (evento 10):



    “No caso dos autos, observa-se que o apelante não preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que as provas indicam que se dedicava a atividades criminosas. Destaco de pronto que natureza e elevada quantidade de droga apreendida – quase meia tonelada de cocaína: 446,200 kg (quatrocentos e quarenta e seis quilos e duzentas gramas) de cocaína, – são elementos que evidenciam a dedicação do agente a atividades criminosas, mesmo porque é improvável que a um novato nesse tipo de crime seja confiada tamanha responsabilidade, considerado o grande volume e o valor da substância apreendida.”.



    Nesse prisma, o Superior Tribunal de Justiça consignou que:



    “ No que diz respeito à aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, não há qualquer ilegalidade na fundamentação do acórdão ao rejeitar sua aplicação, uma vez que baseou-se na existência de indícios que denotam dedicação à atividade criminosa, apontados os elementos de quantidade (446,20 kg de cocaína), além do envolvimento de terceiras pessoas, que prepararam e acondicionaram a droga, o uso de automóvel preparado (caminhão com compartimento oculto) (e-STJ fl. 37-38).”



     



    Desse modo, uma vez definida, com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento, a dedicação do Paciente a atividades criminosas, inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena, conforme dispõe o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023);  “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    Por fim, no tocante à fixação do regime prisional mais gravoso pelas instâncias ordinárias, o dito ato coator encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.9.2018) (HC 193.259 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.02.2021); “A quantidade e natureza da droga apreendida legitimam a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena. Precedentes: RHC 152.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 16/04/2018; HC 156.674-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018; e RHC 125.077-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/3/2015.” (HC 223.498 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 08.03.2023); Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. (HC 213.334 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 09.05.2022); E ainda, ”A valoração negativa da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, torna impertinente o enunciado vinculante n. 59 da Súmula” (HC 232.994 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 07.12.2023). De igual modo, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (...)” (HC 233.553 AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 10.11.2023). 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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