Tribunal: STF
Processo: ADI 7367
Classe: ADI
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-09
Data de publicação: 2024-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Novo, visando à declaração da inconstitucionalidade da Lei 7.263/2000, do Estado de Mato Grosso, bem como das leis que a alteraram, tendo em vista a violação aos arts. 5º, caput; 37, caput; 150, II e § 6º; 155, § 2º, IV, V e VI e § 3º; 163 e 167, XIV, da Constituição Federal.



    Aponta a inconstitucionalidade da totalidade da referida norma, como também de suas leis modificadoras, que instituíram a contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação (FETHAB) e aos seus fundos correlatos; quais sejam: o Fundo de Apoio à Cultura da Soja (FACS), o fundo ao Instituto da Pecuária de Corte Mato-grossense (INPEC), o Fundo de Apoio à Madeira (FAMAD), o fundo ao Instituto Mato-grossense do Agronegócio (IAGRO), o fundo ao Instituto da Madeira do Estado de Mato Grosso (IMAD), o fundo ao Instituto Mato-grossense do Feijão, Pulses, Grãos Especiais e Irrigação (IMAFIR) e o fundo ao Instituto Mato-grossense do Algodão (IMAmt).



    Relata que o Estado de Mato Grosso, com o intuito inicial de financiar o planejamento e execução de obras e serviços de transporte e habitação, por meio da Lei 7.263/2000, criou o Fundo de Transporte e Habitação (FETHAB), vinculado à Secretaria de Estado de Infra-Estrutura, cujo principal objetivo foi a realização de investimentos na infraestrutura do transporte viário.



    Defende que referida lei obrigou o recolhimento do FETHAB em certas operações, bem como condicionou a fruição do diferimento de ICMS e a imunidade das exportações ao seu pagamento.



    Alega que, na verdade, trata-se de uma suposta “contribuição voluntária” criada pelo Estado a partir de materialidades típicas de impostos, sob a justificativa de não ser compulsória, para um fundo previsto com o fim de custear despesas típicas de impostos, que incide sobre a cadeia rural, sobre gás, energia elétrica e óleo diesel e cujo valor arrecadado é repassado aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, além de entidades privadas, como associações de classe.



    Aduz que o FETHAB e os fundos correlatos repercutem sobre os seguintes produtos rurais: gado em pé, carne (com osso, desossada e miudezas), soja, milho, algodão (em pluma ou em caroço), madeira (em tora, serrada ou beneficiada) e feijão (pulse).



    Afirma a inexistência de facultatividade do FETHAB em razão dos seguintes argumentos: “(i) a presença ostensiva de hipóteses de incidência compulsória, como nas operações com gás natural, energia e diesel; (ii) a impossibilidade prática de seu não recolhimento; (iii) a indução ao seu cumprimento mediante regra punitiva; (iv) e o fato de que toda sua legislação toma de empréstimo a legislação estadual do ICMS, inclusive para apenar com multa e juros as hipóteses de não pagamento” (eDOC 1, p. 21).



    Sustenta a impossibilidade de se condicionar o diferimento de ICMS ao recolhimento do FETHAB, sob pena de cobrança “cheia” e antecipada do imposto. 



    Expõe que o FETHAB é um adicional de ICMS, uma vez que os fatos geradores, os contribuintes e o credor são os mesmos, com pequena diferença na composição do critério quantitativo, pois a base de cálculo é fixada por unidades de medida e a alíquota é um percentual projetado sobre um índice estadual.



    Assevera que somente a União tem competência para criar adicional de imposto e que a instituição do ICMS é sujeita a limites, como a não cumulatividade e a necessidade de uniformidade nacional por deliberação dos Estados. Assim, a identificação do FETHAB com o ICMS demonstra sua inconstitucionalidade. 



    Alega que condicionar a opção do contribuinte ao diferimento àquilo que ele não escolheu, no caso, o FETHAB, é tornar a segunda opção uma obrigação. Nessa perspectiva, aduz que o Estado desonera a cadeia dos insumos de ICMS e não concede nenhum benefício ou incentivo fiscal de ICMS ao produtor se ele não aderir ao FETHAB. 



    Argumenta que o FETHAB não pode incidir sobre a importação nem sobre a exportação de nenhum produto, tendo em vista a incompetência do Estado para impedir o direito à imunidade nesses casos.



    Sustenta que somente lei, em sentido material e formal, pode alterar a base de cálculo e a alíquota dos tributos brasileiros, exceções feitas aos casos em que o próprio constituinte permitiu a variação de alíquotas por decreto, o que não é o caso do FETHAB.



    Aponta ainda o óbice da Emenda Constitucional 109/2021, que proíbe a criação de fundo para fazer frente a despesas previstas nas leis orçamentárias, como ocorre no FETHAB. Afirma que nenhuma das despesas nela previstas podem ser classificadas como extraordinária, que não possa ser custeada mediante a vinculação de receita orçamentária específica ou pela execução direta por programação orçamentária e financeira de órgão ou entidade da administração pública, já constante das leis orçamentárias.



    Ressalta que, a partir do momento em que o Estado cria um “ICMS paralelo”, com o nome de “fundo”, sob o pretexto de ser “voluntário”, há violações também às regras orçamentárias, cuja aplicabilidade fica comprometida, porque o FETHAB, na prática, não se submete aos mesmos comandos constitucionais de controle.



    Requer a procedência da ação, para que seja declarada a inconstitucionalidade, na íntegra, da Lei Estadual 7.263/2000, com todas as suas alterações legislativas, a fim de invalidar a cobrança da contribuição ao “FETHAB – Fundo de Transporte e Habitação” e aos fundos que lhe são correlatos (“FACS”, “INPEC”, “FAMAD”, “IAGRO”, “IMAD”, “IMAFIR” e “IMAmt”), instituídos pelo Estado de Mato Grosso.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que esta ação direta de inconstitucionalidade foi proposta contra a totalidade da Lei 7.263/2000, do Estado de Mato Grosso, bem como das leis que a alteraram, relativas à cobrança, realizada no contexto do ICMS, de contribuição destinada ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação (FETHAB) e aos seus fundos correlatos. A norma exige a contribuição a tais fundos como condição para o diferimento do ICMS em operações internas com os produtos agropecuários que elenca e fixa obrigações para os contribuintes substitutos nas operações com combustíveis.



    A requerente afirma que a Lei 7.263/2000, ao instituir o Fundo Estadual de Transporte e Habitação (FETHAB), obrigou o seu recolhimento em certas operações e condicionou ao seu pagamento a fruição do diferimento de ICMS e da imunidade das exportações. 



    Com efeito, uma das receitas do fundo é a contribuição a que se refere o art. 7º, § 1º-A, da Lei 7.263/2000, do Estado do Mato Grosso, exigida no âmbito do ICMS como condição para obtenção dos regimes especiais mencionados no inciso III do caput do art. 8º da mesma norma.



    Não obstante as alegações da parte, verifico que, recentemente, houve substancial modificação no contexto dos parâmetros de controle de constitucionalidade, com a edição da Emenda Constitucional 132, de 20 de dezembro de 2023, que incluiu o art. 136 no ADCT.



    Esse dispositivo prevê que os estados possuidores, em 30.4.2023, de fundos destinados a investimentos em obras de infraestrutura e habitação e financiados por contribuições sobre produtos primários e semielaborados estabelecidas como condição à aplicação de diferimento, regime especial ou outro tratamento diferenciado, relativos ao ICMS, podem instituir “contribuições semelhantes, não vinculadas ao referido imposto”, observadas as estipulações referidas nos incisos desse artigo.



    Transcrevo, a propósito, o inteiro teor do art. 136 do ADCT, incluído pela EC 132/2023:



    “Art. 136. Os Estados que possuíam, em 30 de abril de 2023, fundos destinados a investimentos em obras de infraestrutura e habitação e financiados por contribuições sobre produtos primários e semielaborados estabelecidas como condição à aplicação de diferimento, regime especial ou outro tratamento diferenciado, relativos ao imposto de que trata o art. 155, II, da Constituição Federal, poderão instituir contribuições semelhantes, não vinculadas ao referido imposto, observado que:



    I - a alíquota ou o percentual de contribuição não poderão ser superiores e a base de incidência não poderá ser mais ampla que os das respectivas contribuições vigentes em 30 de abril de 2023;



    II - a instituição de contribuição nos termos deste artigo implicará a extinção da contribuição correspondente, vinculada ao imposto de que trata o art. 155, II, da Constituição Federal, vigente em 30 de abril de 2023;



    III - a destinação de sua receita deverá ser a mesma das contribuições vigentes em 30 de abril de 2023;



    IV - a contribuição instituída nos termos do caput será extinta em 31 de dezembro de 2043.



    Parágrafo único. As receitas das contribuições mantidas nos termos deste artigo não serão consideradas como receita do respectivo Estado para fins do disposto nos arts. 130, II, ‘b’, e 131, § 2º, I, ‘b’, deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.



    Nesses termos, verifico que a discussão quanto à constitucionalidade da contribuição destinada ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação e seus fundos correlatos restou prejudicada, tendo em vista a modificação no contexto dos parâmetros de controle de constitucionalidade.



    Registro, assim, a jurisprudência desta Corte no sentido do reconhecimento da prejudicialidade da ação direta quando se verifica inovação substancial no parâmetro constitucional de controle, orientação que também se aplica ao presente caso; in verbis:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 3310/99. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE INATIVOS E PENSIONISTAS. EC 41/2003. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DO SISTEMA PÚBLICO DE PREVIDÊNCIA. PREJUDICIALIDADE. 1. Contribuição previdenciária incidente sobre os proventos dos servidores inativos e dos pensionistas do Estado do Rio de Janeiro. Norma editada em data posterior ao advento da EC 20/98. Inconstitucionalidade da lei estadual em face da norma constitucional vigente à época da propositura da ação. 2. Superveniência da Emenda Constitucional 41/2003, que alterou o sistema previdenciário. Prejudicialidade da ação direta quando se verifica inovação substancial no parâmetro constitucional de aferição da regra legal impugnada. Precedentes. Ação direta de inconstitucionalidade julgada prejudicada” (ADI nº 2.197, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 2.4.2004 - grifou-se)



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Alteração do parâmetro constitucional para a aferição da inconstitucionalidade da Decisão nº 819/96 proferida pelo Tribunal de Contas da União. - Quando há, posteriormente ao ajuizamento da ação direta, modificação, que interesse à norma impugnada, no parâmetro constitucional que lhe serve de aferição para a declaração de inconstitucionalidade, ou não, dele, esta Corte já firmou o entendimento de que a ação direta fica prejudicada por essa circunstância superveniente. Ação direta de inconstitucionalidade julgada prejudicada, ficando cassada a liminar deferida” (ADI nº 1.691, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 4.4.2003 - grifou-se)



    “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – INSTRUMENTO DE AFIRMAÇÃO DA SUPREMACIA DA ORDEM CONSTITUCIONAL – O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO LEGISLADOR NEGATIVO – LEI COMPLEMENTAR Nº 224/2000, DO ESTADO DE RONDÔNIA (ART. 64, “CAPUT” E PARÁGRAFO ÚNICO) – A NOÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE COMO CONCEITO DE RELAÇÃO – A QUESTÃO PERTINENTE AO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE – POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS DIVERGENTES EM TORNO DO SEU CONTEÚDO – O SIGNIFICADO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DO CARÁTER CONSTITUCIONAL, OU NÃO, DOS ATOS ESTATAIS – NECESSIDADE DA VIGÊNCIA ATUAL, EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, DO PARADIGMA CONSTITUCIONAL ALEGADAMENTE VIOLADO – SUPERVENIENTE MODIFICAÇÃO/SUPRESSÃO DO PARÂMETRO DE CONFRONTO E DO TEXTO DA NORMA ESTATAL IMPUGNADA – HIPÓTESE DE PREJUDICIALIDADE – EXTINÇÃO ANÔMALA DO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AÇÃO DIRETA JULGADA PREJUDICADA – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”



(ADI 2.971 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 13.2.2015 - grifou-se)



    Ressalto, por derradeiro, os recentes julgamentos das ADIs 7.363 e 6.382, nos quais esta Corte apreciou normas similares, dos Estados de Goiás e do Maranhão, que instituíram, respectivamente, contribuições destinadas ao FUNDEINFRA e ao FDI; in verbis:



“EMENTA Agravo regimental em ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. Contribuição destinada ao Fundo Estadual de Infraestrutura do Estado de Goiás (FUNDEINFRA). Modificação substancial no contexto dos parâmetros de controle. Prejudicialidade. 1. A jurisprudência da Corte é firme quanto ao reconhecimento da prejudicialidade da ação direta quando se verifica inovação substancial no parâmetro constitucional de controle, orientação que se aplica ao presente caso. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



(ADI 7.363 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2024 - grifou-se)



    “Agravo regimental em ação direta de inconstitucionalidade. 2. Direito tributário. 3. Contribuição destinada ao Fundo Estadual de Desenvolvimento Industrial e de Infraestrutura do Estado do Maranhão. Modificação substancial no contexto dos parâmetros de controle. Prejudicialidade. 4. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



(ADI 6.382 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 8.10.2024 - grifou-se)



    Ante o exposto, julgo prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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