Tribunal: STF
Processo: HC 238250
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGIA. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TEMA NÃO EXAMINADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO APRESENTADO APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 27.2.2024 por Kairo Ícaro Alves dos Santos, advogado, em benefício de Raimundo Nonato Gomes Filho, contra decisão do Ministro Og Fernandes, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que, em 11.12.2023, negou seguimento ao Recurso Extraordinário no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.344.875/RR.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado, em 16.2.2016, pela prática do delito previsto no art. 69-A da Lei n. 9.605/1998 (Elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão). Narrou-se na inicial acusatória:



    “Deflui dos autos que no dia 13/6/2014, na sede da denunciada Madeireira Jauaperi Ltda. – ME, na R. Bandeirantes, n. 200-B, Vila Nova Colina, Rorainópolis/RR, os denunciados MARIA DO ESPÍRITO SANTO DE LIMA GOMES, RAIMUNDO NONATO GOMES FILHO e MADEIREIRA JAUAPERI LTDA. – ME, com MARIA e RAIMUNDO agindo nos interesses da denunciada MADEIREIRA JAUAPERI LTDA. – ME, apresentaram no processo administrativo ambiental FEMARH n. 000847-14/01, instaurado em face deles pela Fundação Estadual do Meio Ambiente e Recursos Hídricos – FEMARH, informação falsa. 



    Consistiram as informações falsas na descrição, no âmbito do processo administrativo ambiental FEMARH n. 000847-14/01, das madeiras separadas e destinadas em 13/6/2014 ao 6º Batalhão de Engenharia e Construção, do Exército Brasileiro, a que se obrigou a entregar, objeto de apreensão pela FEMARH em razão de ilícito ambiental constante do auto de infração n. 0000454 (cópia na fl. 17).



    Vê-se que em 10/5/2014, os denunciados foram fiscalizados por equipe da FEMARH, quando foram autuados, pelo auto de infração n. 0000454 (fl. 17), por terem em depósito 94,84 m³ de madeiras em tora, sem licença da autoridade competente do SISNAMA, sendo 30,39 m³ da essência angelim ferro; 25,00 m³ de massaranduba; 15 m³ de orelha de macaco; e 24,50 m³ de paracaxi. 



    Toda a madeira apreendida, ou seja, os 94,84 m³ distribuídos nas espécies acima descritas, foi objeto de depósito, sendo depositários os denunciados, mediante o termo n. 0003454, do mesmo dia 10/5/2014, ficando as madeiras no pátio dos denunciados, tudo conforme o ato formal de fl. 18. 



    No dia 5/6/2014, a FEMARH, órgão que efetuou a apreensão, desempenhando uma de suas típicas atribuições, formalizou a destinação dos bens apreendidos, ou seja, os 94,84 m³ de madeiras em tora, sendo 30,39 m³ da essência angelim ferro; 25,00 m³ de massaranduba; 15 m³ de orelha de macaco; e 24,50 m³ de paracaxi, ao donatário 6º BEC, do Exército, tudo conforme o TERMO DE DESTINAÇÃO DE BENS APREENDIDOS N. 0003455, de fl. 19. 



    No dia 13/6/2014, data do crime objeto desta denúncia, os denunciados, na qualidade de autuados, sujeitos passivos de apreensão e depositários, apresentaram no processo administrativo ambiental FEMARH n. 000847-14/01 os dados falsos, quais sejam, os de que, como parte do cumprimento da destinação ao 6º BEC, 4,882 m³ de angelim ferro, 6,380 m³ de orelha de macaco e 8,902 m³ de paracaxi eram efetivamente destinados. 



    Uma vez chegando as toras na sede do 6º BEC em Boa Vista, foi constatada a falsa informação no processo administrativo ambiental, sendo encontrados 3,391 m³ de angelim ferro, 1,419 m³ de orelha de macaco, e 00,00 m³ de paracaxi, espécies formalmente apreendidas, depositadas e destinadas àquela unidade militar; e ainda 9,88 m³ de jatobá, 7,487 m³ de piqui, 1,852 m³ de cupiúba e 1.221 m³ de amargoso, madeiras de espécies absolutamente diversas das apreendidas, depositadas e formalmente destinadas ao Exército Brasileiro, sendo que piqui e amargoso sequer têm utilidade para a construção. 



    A qualidade de infratores depositários dos bens apreendidos faz incidir a circunstância agravante do art. 15, inc. II, alínea ‘n’, ao lado da alínea ‘a’, da Lei n. 9.605/1998” (fls. 7-9, e-doc. 2).



    3. Em 8.3.2019, pela sentença do juízo da Vara Criminal da comarca de Rorainópolis/RR (Ação Penal n. 0000090-89.2016.8.23.0047), o paciente foi condenado à pena de um ano de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito previsto no caput do art. 299 do Código Penal (falsidade ideológica). O juízo sentenciante absolveu os corréus e substituiu a pena privativa de liberdade imposta ao paciente por restritiva de direito. 



    4. Em 16.2.2023, a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Roraima negou provimento ao apelo defensivo, mantendo os fundamentos da sentença condenatória. Tem-se na ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLOGÓGICA. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. DESCRIÇÃO DA DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. AUTORIA. PROVAS. 



    1. Rejeita-se a preliminar de nulidade na sentença, pois a decisão de condenar o acusado por crime diverso daquele imputado na denúncia encontra exata correspondência na regra do art. 383 do CPP, uma vez que da descrição da denúncia consta que o acusado inseriu ou fez inserir declaração falsa, diversa da que devia ser escrita, em processo administrativo ambiental com o fim alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, conduta que encontra enquadramento no tipo penal do art. 299 do CP, e não no art. 69-A da Lei de Crimes Ambientais imputado na inicial, em razão do que coube a aplicação da emendatio libelli, não se tratando de mutatio libelli. 



    2. Mantém-se a condenação, pois o conjunto probatório confirma a materialidade e a autoria do crime imputado ao acusado, uma vez que foram entregues ao Exército madeiras diversas daquelas especificadas no Termo de Destinação de Bens Apreendidos, sendo que tais informações falsas foram lançadas em documento público da FEMARH, tendo o acusado informado a entrega de três espécies de madeira, mas, depois da conferência, verificou-se que se tratava de seis espécies em quantidade diversa da informada, ficando evidente que a declaração falsa inserida no documento público tinha como fim prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, conduta que configurou o crime do art. 299 do CP. 



    3. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o julgador não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, bem como não está obrigado a refutar todos seus argumentos, sendo suficiente que decida as questões impugnadas e devolvidas capazes de infirmar a tese sustentada pela Defesa ou pela acusação. 



    4. Apelação desprovida, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça” (fl. 340, e-doc. 3). 



    5. A defesa do paciente interpôs recurso especial, não admitido pelo Tribunal de origem em 17.3.2023. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.344.875/RR, não conhecido, em 31.5.2023, pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente do Superior Tribunal de Justiça. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior em 19.9.2023:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Nos termos da Súmula 182/STJ, não pode ser conhecido o agravo em recurso especial, por não ter impugnado de maneira específica todos os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial na origem. 



    2. Agravo regimental desprovido” (fl. 93, e-doc. 4). 



     



    Em 11.12.2023, o Ministro Og Fernandes, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, negou seguimento ao recurso extraordinário interposto pela defesa. Contra essa decisão foi interposto agravo em recurso extraordinário, não conhecido pelo Ministro Og Fernandes em 21.2.2024.



    6. A decisão pela qual negado seguimento ao recurso extraordinário interposto pela defesa do paciente é objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega inicialmente que “os crimes pelos quais o Paciente foi sentenciado não preveem violência ou grave ameaça, têm pena mínimo inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e obviamente, não se trata de crime praticado no âmbito de violência doméstica. Além disso, o Paciente não é reincidente, nunca foi beneficiado por qualquer instituto despenalizador e inexistem quaisquer indicativos de elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual. Plenamente possível, portanto, a aplicação do art. 28-A do CPP” (fl. 2, e-doc. 1).



    Ressalta que “a matéria em discussão (retroatividade do art. 28-A do CPP) já foi a afetada ao plenário do STF, quando do julgamento do HC 185.913/DF. (...) Assim, não há que se falar em ausência de reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal” (fl. 4, e-doc. 1).



    Assevera que “todo o caminho processual percorrido pelo Paciente até o presente momento, a esta altura, visa tão somente à aplicação do instituto do Acordo de Não Persecução Penal, previsto no art. 28-A do CPP que, nos termos das diversas decisões do STF já apresentadas, tem como único limite processual, o trânsito em julgado de sentença penal” (fls. 4-5, e-doc. 1).



    Argumenta que “a aplicação da lei mais benéfica, direito constitucionalmente garantido, é matéria de ordem pública, decorrente da norma imperativa do art. 5º, XL, da Constituição Federal, dotada de cogência absoluta, com marcado interesse público, cognoscível de ofício, inalcançável pela preclusão e passível de conhecimento a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Ex positis, requer-se: 



    a) Liminarmente, a concessão da ordem para suspender os autos referenciados até a decisão definitiva, impedindo a preclusão do direito pleiteado e a execução de pena para a qual a lei prevê aplicação de instituto despenalizador, comunicando-se imediatamente o Superior Tribunal de Justiça; 



    b) No mérito, a concessão do presente Habeas Corpus, a fim se garantir ao Paciente a aplicação do art. 28-A do CPP, determinado a baixa dos autos ao Ministério Público do Estado de Roraima para análise da possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal” (fls. 9-10, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    8. Ao proferir a decisão questionada na presente impetração, o Ministro Og Fernandes, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, restringiu-se a afirmar a incidência, na espécie, do Tema n. 181 da repercussão geral, para negar seguimento ao recurso extraordinário no agravo regimental no agravo em recurso especial interposto pela defesa do paciente:



    “Conforme definido pelo STF, nos casos em que a insurgência anterior não ultrapassou a barreira de admissibilidade, a discussão suscitada no recurso extraordinário não é dotada de repercussão geral, ainda que se busque debater o mérito da causa. 



    A compreensão é igualmente aplicável quando a parte recorrente do recurso extraordinário defende a ausência dos pressupostos de conhecimento do recurso de competência do Superior Tribunal de Justiça. 



    Esse é o entendimento fixado pela Suprema Corte no regime de repercussão geral, como se verifica na seguinte tese:



    Tema n. 181 do STF: A questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/3/2009. (RE n. 598.365-RG, relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 14/8/2009, DJe de 26/3/2010)



    No caso, o acolhimento da irresignação pressupõe a análise dos requisitos de admissibilidade do recurso anteriormente dirigido a esta Corte Superior. 



    Portanto, eventual afronta à Carta Magna, se existente, seria apenas indireta ou reflexa, na linha da compreensão do STF de que ‘carece de repercussão geral a discussão acerca dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de cortes diversas’ (ARE n. 1.227.415-AgR, relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 21/5/2021), mesmo quando alegada ofensa ao art. 105, III, da Constituição da República (RE n. 1.081.829- AgR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 1º/10/2018). 



    Ante o exposto, com amparo no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário” 
(fls. 135-136, e-doc. 4). 



    As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXAME DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DE OUTROS TRIBUNAIS. INVIABILIDADE. 



    1. O objeto da tutela em Habeas Corpus ‘é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), descabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais’ (HC 149831, DJe de 15/3/2018). Ausente quadro de flagrante ilegalidade.



    2. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 208.431-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.12.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA DISCUSSÃO DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A análise da aplicação do Enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ –, consiste em verificação de pressuposto de admissibilidade do recurso especial.



    2. Não se revela admissível a utilização do habeas corpus quando se objetiva discutir pressupostos de admissibilidade de recursos de outros Tribunais. (...)



    6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 200.399-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2021).



    9. O pedido de oferecimento do acordo de não persecução penal apresentado nesta impetração não foi debatido no Superior Tribunal de Justiça.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. 



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A 
MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018). 



    10. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie.



    11. Não se demonstra, no caso, constrangimento ilegal pela não propositura do acordo de não persecução penal.



    A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são, por exemplo, os seguintes julgados:



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.362.960-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 



    1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC 
nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 



    2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15 DA LEI Nº 10.826/2003. (…) EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. (...) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI 
Nº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. (…)



    5. Pleito de análise de eventual viabilidade de acordo de não persecução penal. A orientação deste STF é no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes.



    6. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 



    7. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.397.410-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    12. A matéria não está definitivamente decidida no Supremo Tribunal Federal. O Plenário começou a analisar o tema na sessão virtual de 15.9.2023 a 22.9.2023, ao examinar o Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes. Após os votos do Relator e dos Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli, que concediam a ordem, de ofício, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal, para determinar a análise do cabimento do acordo de não persecução penal pelo juízo de origem, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes. 



    Na sessão virtual de 17.11.2023 a 24.11.2023, o Ministro Cristiano Zanin acompanhou integralmente o Relator, e o Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, indeferindo a ordem e reafirmando o entendimento adotado pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, que acompanhei. Na sequência, o julgamento foi novamente suspenso pelo pedido de vista do Ministro André Mendonça. 



    Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a data da prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (LOPES JR., 
Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal” Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 6.5.2023). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. Ademais, a medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal manifesta-se para o Ministério Público e o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e das garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A do Código de Processo Penal, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Não se pode, entretanto, descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede adotar-se marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) o fato de que o réu, após a condenação, não pode mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 por este Supremo Tribunal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de