Tribunal: STF
Processo: ARE 1506293
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. REQUISITOS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. ARTIGO 85, § 11, DO CPC. AGRAVO DESPROVIDO. 



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado pela alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA PARA CONSUMIDOR INTEGRANTE DO AMBIENTE DE CONSUMO LIVRE. EMPRESA AUTORA ALEGA DUPLICIDADE DA COBRANÇA DO ICMS REFERENTE AO CONSUMO DO MÊS DE JANEIRO DE 2018. IMPOSTO COBRADO PELA FORNECEDORA E DISTRIBUIDORA DA ENERGIA ELÉTRICA. DECRETO 46.196/2017 QUE MODIFICOU O MECANISMO DE COBRANÇA DO IMPOSTO, ATRIBUINDO À DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA, A RESPONSABILIDADE PELA COBRANÇA E RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NA LEI KANDIR (LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996, ARTIGO 6º, §1° E ARTIGO 9º, §1°, INCISO II). CABE AO CONTRIBUINTE A OBSERVAÇÃO IMPOSITIVA DA NORMA, DECLARANDO O CONSUMO E ACATANDO A COBRANÇA DO IMPOSTO PELA DISTRIBUIDORA (LIGHT), ORA LEGITIMADA PARA A COBRANÇA COMO SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA. ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA AO CONTRÁRIO, CONCLUI-SE PELA HIGIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, ORA DISCUTIDO, DEVENDO A QUESTÃO DA COBRANÇA INDEVIDA SER DISCUTIDA NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES PARTICULARES DA AUTORA E DA COMERCIALIZADORA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO INTERPOSTO PELA LIGHT QUE PRETENDE O LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO JUDICIAL, REALIZADO PELA AUTORA, EM SEU FAVOR. JULGADO COMBATIDO QUE NADA DIZ EM RELAÇÃO À REFERIDA MATÉRIA. INCABÍVEL O EXAME DA QUESTÃO DIRETAMENTE POR ESTA INSTÂNCIA REVISORA, SOB PENA DE CONFIGURAR INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTANCIA E OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. QUESTÃO PREJUDICADA POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PREJUDICADO O PRIMEIRO RECURSO E NEGADO PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, 150, inciso I e § 7º e 155, § 2º, inciso XII, alínea “b”, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário, por entender que encontraria óbice nas Súmulas 279 e 280 do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Destaco do acórdão recorrido o seguinte trecho: 



    “A inobservância dessa inovação no ordenamento por parte da comercializadora (ENEVA) e a inclusão do ICMS na fatura de consumo de energia referente ao mês de janeiro de 2018, configura cobrança indevida, fato que se encontra no âmbito das relações particulares da autora e da comercializadora, sendo certo que esta última não é parte nos presentes autos. 



    Ao autor, como contribuinte, caberia a observação impositiva da norma, declarando o consumo e acatando a cobrança do imposto pela distribuidora (LIGHT), ora legitimada para a cobrança como substituta tributária. 



    Acrescenta-se que o Decreto nº 46.196/17 apenas veio operacionalizar hipótese de substituição tributária prevista em convênio e normas nacionais e estadual, não havendo que se falar em instituição ou majoração de tributo para se exigir a observância da anterioridade nonagesimal. 



    Portanto, ante a ausência de prova em contrário, conclui-se pela higidez do crédito tributário, ora discutido, devendo a questão da cobrança indevida ser discutida no âmbito das relações particulares da autora e da comercializadora, razão pela qual se mantém a sentença de improcedência, tal como proferida.”



    Como se extrai dos autos, a discussão em testilha gravita em torno de se determinar o alcance da modalidade da substituição tributária para fins de definição do responsável tributário no recolhimento do ICMS sobre energia elétrica no ambiente do consumo livre. Por consequência, examina a inexigibilidade de crédito fiscal recolhido pela agravante e a inobservância de requisitos previstos na norma estadual sob análise.



    Neste contexto, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente (Decreto Estadual 46.196/2017, artigos 3º-A a 3º-F do RICMS), bem como reexaminar o acervo fático-probatório dos autos, o que não é cabível em recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa, providências que esbarram no óbice das Súmulas 279 e 280 do STF.



    Sobre o tema, a propósito, confiram-se: 



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Entrada de energia elétrica. Reconhecimento de ausência de processo de industrialização. Creditamento. Impossibilidade. Súmulas 279 e 280/STF. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de procedência da ação. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimento vedado neste momento processual (Súmulas 279 e 280/STF). IV. Dispositivo 5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 6. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.493.699 AgR, rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Pleno, Dje de 28/6/2024)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. LEI ESTADUAL. ALÍQUOTA. INCIDÊNCIA. ENERGIA ELÉTRICA. CABIMENTO. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 279 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” (ARE 1.424.466 AgR, rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, Dje de 4/9/2023)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1.377.749 AgR-segundo, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 23/8/2022)



    Anoto, ainda, as seguintes decisões: ARE 1.407.595, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 4/11/2022, ARE 1.380.858, rel. Min. Edson Fachin, DJe 24/6/2022, ARE 1.399.263, rel. Min. Roberto Barroso, DJe 15/9/2022.



    Quanto ao decidido na ADI 4.281, transcrevo a ementa, in verbis: 



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AL. B DO INC. I E §§ 2º E 3º DO ART. 425 DO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE SÃO PAULO (DECRETO N. 45.490/2000, ALTERADO PELO DECRETO N. 54.177/2009). OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. (ADI 4281, rel. Min. Rosa Weber, Relatora p/ Acórdão: Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 18/12/2020)



    Destaco do voto da Relatora a seguinte passagem, in verbis: 



    “Não é dado ao Decreto, na omissão do legislador, criar nova hipótese de substituição tributária. Daí o Decreto 54.177/2009, que estabeleceu obrigação tributária inédita para as empresas distribuidoras ter caráter autônomo e ser inválido no ponto. 



    8. Em seguida à edição do decreto sobreveio a Lei 13.918/09, que alterou o inciso VI do art. 8º da Lei 6.374/89 para referir as operações concomitantes na substituição relativa à energia elétrica. Insuficiente, contudo, para legitimar a exigência, porquanto nada alterou quanto aos possíveis substitutos tributários, que permaneceram vinculados à noção de comercialização, tampouco porque em tal situação não se viabiliza qualquer retenção. Diga-se, ainda, que não se admite repristinação, de modo que lei posterior não poderia passar a dar suporte a decreto inválido editado anteriormente à sua publicação. 



    9. O vício formal – insuficiência do instrumento legislativo necessário para disciplinar a matéria – é fundamento que, por si só, aponta para o reconhecimento da inconstitucionalidade, razão pela qual tenho por prejudicados os demais argumentos, ainda que consistentes.”



    Com efeito, não há similitude entre a matéria julgada na ADI 4.281, que afastou o Decreto Estadual 54.177/2009 por vício formal, por falta de previsão legal para a hipótese inovada, com o debate in casu, quanto ao alegado indébito por recolhimento de crédito fiscal inexistente em virtude da inobservância de requisitos previstos na alteração normativa.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com base no art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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