Tribunal: STF
Processo: HC 239484
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Exasperação da pena-base. Quantidade e natureza da droga apreendida. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional mais gravoso. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Cristiano Wanderley de Oliveira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 760.497/SP (evento 9).



    O Paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (evento 3).



    No presente writ, a Defesa alega a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Pontua a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, pois a quantidade da droga foi sopesada na primeira e terceira fases de aplicação da pena. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis ao Paciente, como primariedade e bons antecedentes, além de não integrar organização criminosa nem se dedicar à atividade criminosa. Requer, em medida liminar, a suspensão da ação penal até o julgamento final do presente writ. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena com fixação do regime menos gravoso.



    É o relatório. Decido. 



    Colho do ato apontado como coator (evento 9):



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 



    1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, orientou que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, a fim de evitar o bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. 



    2. O Tribunal de origem fixou a pena-base acima do mínimo legal, na primeira fase, em razão da quantidade de drogas. Na terceira etapa do cálculo da pena, afastou a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em virtude da quantidade de drogas, mas, sobretudo, porque provada dedicação a atividades ilícitas. Ocorrência de bis in idem não configurada. 



    3. A minorante está prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 



    4. O Tribunal de origem negou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em razão da quantidade de entorpecentes, bem como das circunstância de que o agravante se dedica a atividades criminosas. Precedentes.  5. Desconstituir a conclusão a que chegou a instância ordinária quanto à dedicação do agente a atividades ilícitas demandaria amplo revolvimento de questões fático-probatórias, inviável no habeas corpus. Precedentes. 



    6. A existência de circunstância judicial desfavorável é fundamento suficiente para a fixação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 



    7. Embora a pena final tenha sido fixada em 5 anos de reclusão, a Corte a quo fixou o regime fechado em virtude da existência de circunstância judicial desfavorável. Precedentes. 



    8. Agravo regimental desprovido.” 



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    Por outro lado, assento que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.



    Nesse aspecto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.



    Em relação ao alegado bis in idem na dosimetria da pena, verifico que o magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, “considerando primeiramente a maior quantidade de drogas apreendidas (mais de três centenas), o que gera maior perigo de dano social. Além disso, essas drogas sintéticas eram distribuídas festas frequentadas por pessoas jovens, que muitas vezes sequer tem noção do produto que consomem, eis não se tratar de produto comum, o que demonstra maior desvalor de sua conduta”. 



    Nesse contexto, a quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos (que prevê, na fixação das penas de tráfico, preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). 



    Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c o art. 59 do Código Penal e na linha das instâncias anteriores, reputo proporcional e adequada a fixação da pena-base em 05 anos e 10 meses - um sexto acima do mínimo legal –, considerada a expressiva quantidade de droga apreendida – 327 (trezentos e vinte e sete) comprimidos de ‘ecstasy’, 22 (vinte e dois) micropontos de LSD, 4,9 gramas de ‘Cristais de MD’ e 03 (três) galões de ‘Lança Perfume’.



    Diante da confissão espontânea do acusado, a reprimenda retornou ao mínimo legal de 05 anos de reclusão.



    Já na terceira fase, ausentes causas de aumento, afastada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, visto que “não se tratava de algo eventual e sim que estava se dedicando à atividade criminosa, principalmente em festas destinadas a jovens, valendo-se, ainda, da condição de “promotor de eventos”. E, como informado pelos policiais, a venda já vinha ocorrendo há algum tempo, tanto que foram essas denúncias que deflagraram a ação policial”. (destaquei).



    No ponto, a Corte local destacou que “Na fase derradeira, inexistentes causas de aumento ou de diminuição que alterem a pena, correta a negativa do redutor do § quarto do artigo 33, da Lei Federal 11343/06. Para a aplicação da referida causa de diminuição de pena, há necessidade de atendimento de certos requisitos, porque induvidoso que, ao prever no artigo 33, parágrafo quarto, da Lei de Drogas, a possibilidade de ser o agente beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, pretendeu o legislador, com o chamado tráfico privilegiado, punir com menor rigor o "traficante de primeira viagem", vale dizer, “aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida”. Situação, por óbvio, não caracterizada nestes autos, porquanto, o apelante afirmou que conheceu a pessoa de “Orlando” nas festas e ele forneceu essa oportunidade de ganhar dinheiro e vendia os entorpecentes a quem lhe procurasse, o que confirma exatamente o relatório dos investigadores da DISE de que após denúncia anônima descobriu-se que o apelante era promoter de festas fechadas e vendedor das substancias ilícitas sintéticas “ectasy, LDS, MD, loló “lança perfume” vale repisar, 327 comprimidos de “ecstasy”, 22 micropontos de LSD, 4,9 gramas de “Cristais de MD” e três galões de “Lança Perfume”, além de seiscentos reais, supostamente adquiridas da pessoa de “Orlandin” morador da Cidade de Limeira, posteriormente identificado como Orlando Moisés da Silva (fls. 29/30), o que sugere que o apelante não é novato nesse meio, tampouco que o episódio constatado nestes autos foi um ato isolado em sua trajetória, evidenciando que fazia o tráfico de substâncias entorpecentes o seu meio de vida.” (destaquei).



    O Superior Tribunal de Justiça, ao ratificar a dosimetria da pena e manter o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ressaltou que “A pretendida minorante está prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. O Tribunal destacou, nesse particular, a quantidade de entorpecentes apreendida — 327 comprimidos de ecstasy, 22 micropontos de LSD, 4,9g de Cristais de MD e três galões de Lança Perfume (e-STJ fl. 28). Consignou, em acréscimo, que o agente era promotor de festas fechadas para a venda de entorpecentes, principalmente em festas destinadas a jovens, além da informação de que a venda já vinha ocorrendo há algum tempo, tanto que foram essas denúncias que deflagraram a ação policial (e-STJ fl. 29). Concluiu, então, que esses elementos indicam que "não é novato nesse meio, tampouco que o episódio constatado nestes autos foi um ato isolado em sua trajetória, evidenciando que fazia o tráfico de substâncias entorpecentes o seu meio de vida". Ressaltou que "não se tratava de algo eventual e sim que estava se dedicando à atividade criminosa" (e-STJ fl. 29).(...). A propósito, desconstituir a conclusão a que chegou a instância ordinária quanto à dedicação da agente a atividades ilícitas demandaria amplo revolvimento de questões fático-probatórias, inviável no habeas corpus: (...). O Tribunal local fixou a pena-base acima do mínimo legal, na primeira fase, em razão da quantidade de drogas. Na terceira etapa do cálculo da pena, afastou a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em virtude quantidade de drogas, mas, sobretudo, porque provada a dedicação a atividades ilícitas. Não há, pois, a alegada ocorrência de bis in idem, visto que a afastamento da minorante do tráfico privilegiado deu-se por fatores que não foram avaliados em outro momento da fixação da reprimenda.”



    Em relação à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do aludido benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Na espécie, não há falar em bis in idem, porquanto a decisão ora combatida destacou que o entendimento de que o ora Paciente dedicava à atividade criminosa, porquanto “o agente era promotor de festas fechadas para a venda de entorpecentes, principalmente em festas destinadas a jovens, além da informação de que a venda já vinha ocorrendo há algum tempo, tanto que foram essas denúncias que deflagraram a ação policial (e-STJ fl. 29). Concluiu, então, que esses elementos indicam que ‘não é novato nesse meio, tampouco que o episódio constatado nestes autos foi um ato isolado em sua trajetória, evidenciando que fazia o tráfico de substâncias entorpecentes o seu meio de vida’.” 



    Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Paciente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “Assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus.” (HC 224.984 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, 2ª Turma, DJe 06.3.2024); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 12.8.2022).



    No tocante ao regime prisional, o Superior Tribunal de Justiça asseverou que “mantida a pena do paciente em 5 anos, é inviável a fixação de regime diverso do fechado, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal”.



    Desse modo, o ato dito coator encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “Não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.” (HC 235.928 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 05.3.2024). “A quantidade e natureza da droga apreendida legitimam a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena. Precedentes: RHC 152.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 16/04/2018; HC 156.674-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018; e RHC 125.077-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/3/2015 (HC 223.498 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.3.2023); “Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.9.2018)” (HC 193.259 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 23.02.2021); Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. (…). Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida (HC 185.448 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 10.12.2020). 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de abril de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator