Tribunal: STF
Processo: RE 1513355
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-24
Data de publicação: 2024-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS PELO MESMO CONTRIBUINTE. TEMA RG Nº 1.099. MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA ADC Nº 49/RN. RESSALVA: PROCESSOS PENDENTES. IMPETRAÇÃO POSTERIOR. PARCIAL PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



     



    “APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. Mandado de Segurança. ICMS. Transferência de mercadorias entre matriz e filial. Sem motivo de suspensão do processo, não determinada por Supremo Tribunal Federal, em ADC 49. Movimentação de mercadorias sem transferência da propriedade não constitui fato gerador de ICMS. Superior Tribunal de Justiça, Súmula 166 e Tema 259: “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” Também Supremo Tribunal Federal. Modulação de efeitos em ADC 49 não abrange essa questão. Segurança concedida. Recurso e reexame necessário não providos." (e-doc. 12).



    2. Opostos embargos de declaração, foram acolhidos, sem efeito modificativo (e-doc. 13, p. 12-14).



    3. No presente recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação ao artigo 102, § 2º, da Constituição da República. Afirma que não foi observada a modulação de efeitos definida pelo STF no julgamento da ADC nº 49/RN. Sustenta que incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre filiais localizadas em diferentes unidades federativas (e-doc. 14).



    4. Nas contrarrazões, a parte recorrida alega que o acórdão está em conformidade com o entendimento do STF. Argumenta que a modulação de efeitos realizada na referida ADC teve finalidade diversa da pretendida pelo recorrente. Aduz a ausência de prequestionamento. Sustenta, no mérito, a inocorrência de fato gerador do ICMS nas transferências realizadas (e-doc. 16).



    É o relatório. 



    Decido.



    5. Nos embargos de declaração na ADC nº 49/RN, o Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos para o ano de 2024 na declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS em deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021).



    6. Ainda, fixou a Suprema Corte que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos ao creditamento do tributo.



    7. Confira-se a ementa do acórdão dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrendatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”



    (ADC nº 49-ED/RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19/04/2023, p. 15/08/2023).



    8. Conforme já apontado na decisão de admissibilidade do presente recurso extraordinário (e-doc. 18), a presente demanda foi alcançada pela mencionada modulação de efeitos.



    9. O mandado de segurança em análise foi impetrado em 22/03/2023 (e-doc. 1), portanto, após a publicação do marco estabelecido na ADC nº 49/RN para a ressalva à modulação de seus efeitos (29/04/2021). Assim, a presente demanda foi alcançada pela modulação de efeitos realizada na mencionada ação.



    10. Nesse sentido, precedente desta Suprema Corte:



    "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCIDÊNCIA. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. No julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”. 3. Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 4. Na modulação, constou, ainda, que, “exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”. 5. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 26/10/2022, APÓS a data da publicação da ata do julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (04/05/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso – especialmente porque os Estados disciplinaram a transferência de créditos do ICMS por meio do Convênio 178/2023, o qual foi ratificado pelo Estado de São Paulo. 6. Assim, a segurança deve ser concedida em parte, para que o creditamento do ICMS se realize a partir do exercício financeiro de 2024, segundo os critérios do Convênio Confaz 178, de 2023 7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento."



    (RE nº 1.488.103-ED/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 05/06/2024, p. 11/06/2024).



    11. Ainda sobre o tema, cito as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.494.085/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23/05/2024, p. 27/05/2024; RE nº 1.474.915-Rcon/MG, de minha relatoria, j. 02/05/2024, p. 07/05/2024; ARE nº 1.447.435/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 25/08/2023, p. 1º/09/2023; ARE nº 1.424.284/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 25/08/2023, p. 29/08/2023; e ARE nº 1.435.616/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 12/06/2023, p. 16/06/2023.



    12. Como no aresto impugnado, após o julgamento dos embargos de declaração (e-doc. 13, p. 12-14), houve indevida limitação à modulação de efeitos realizada na ADC nº 49/RN, é de rigor o provimento do recurso extraordinário.



    13. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



    14. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    15. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema RG nº 1.099 e da ADC nº 49/RN até o exercício de 2024, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ação direta. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).



    Publique-se.



    Brasília, 24 de setembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator