Tribunal: STF
Processo: HC 244329
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-01
Data de publicação: 2024-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim fundamentada:



    Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de ISAAC MACHADO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação criminal n. 1526758-68.2022.8.26.0228.



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, por incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de multa, no importe de 500 (quinhentas) diárias (fls. 31-36).



    Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo, para, tão somente, considerar a atenuante menoridade relativa na fase intermediária da dosimetria da pena, sem reflexo, no entanto, na reprimenda final, consoante voto condutor do acórdão de fls. 37-52.



    Dai o presente writ, onde o impetrante aponta constrangimento ilegal na negativa de reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.



    Para tanto, sustenta que "Embora reconheça a aptidão da quantidade e variedade das drogas para afastar o redutor, este E. STJ compreende que outros elementos idôneos devem ser citados para demonstrar que a pessoa acusada se dedica com habitualidade a atividades criminosa se, com isso, afastar o redutor do tráfico privilegiado. Nesse sentido: REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 01/7/2021)." (fl. " (fl. 9).



    Argumenta, ademais, que “[...] negar o reconhecimento do tráfico privilegiado àquele que se declara desempregado constitui argumento perverso, já que muitas pessoas são “empurradas” para o comércio rasteiro de entorpecentes justamente pela falta de oportunidades de trabalho digno." (fl. 9).



    Afirma, também, que “[...] diversas informações trazidas pela Juízo de origem não estão minimamente documentadas nestes autos. Realmente, esta Defesa teve acesso tão somente aos números(CNJ) dos processos de apuração de ato infracionais e de execução das respectivas medidas socioeducativas, porém não teve acesso às circunstâncias relacionadas à apreensão do acusado ISAAC, então adolescente (tais como datados fatos, natureza do ato infracional, quantidade de drogas etc.).



    Por fim, aduz que “[...] uma vez reconhecida a incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, será de rigor afixação do regime prisional aberto, sobretudo se aplicado o percentual de redução de 2/3, consoante manda o art. 33, §2º, “c”, e §3º, e art. 59, ambos do Código Penal." (fl. 19).



    Requer, assim, em caráter liminar e no mérito, a concessão da ordem para que "1. A conduta atribuída ao recorrente seja desclassificada para a forma privilegiada do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06), com a consequente aplicação do redutor no patamar máximo de 2/3. 2. Seja fixado o regime prisional aberto, sobretudo se aplicado o percentual de redução de 2/3,em atenção ao art. 33, §2º, “c”, e §3º, c/c art. 59, ambos do Código Penal, e art. 387, §2º, do Código de Processo Penal. 3. Subsidiariamente, ainda que não reconhecida o tráfico privilegiado, requer-se a imposição do regime prisional semiaberto, em observância ao art. 33, §2º, “b”, e §3º, c/c art. 59, ambos do Código Penal, e art. 387, §2º, do Código de Processo Penal. 4. Uma vez reconhecido o tráfico privilegiado, seja substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal." (fl. 22).



    É o relatório. DECIDO.



    Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, “o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005).



    O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.



    Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois o paciente atualmente com 20 anos já possuía passagem pela Vara da Infância por ato infracional análogo do crime de tráfico de drogas, que, diferentemente do alegado pela defesa, foi devidamente documentado pelo acórdão impugnado à e-STJ fl. 47 (processo nº 1500265-14.2022.8.26.0015 e processo nº 1501950-90.2021.8.26.0015), indicando que não se tratava de mero traficante eventual, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, eis que demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.



    A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do EREsp 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, como ocorre na espécie.



    Ademais, saliento que: "[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AgRg no HC 661.017/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 14/05/2021; sem grifos no original).



    [...]



    De mais a mais, é imperioso enfatizar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.



    [...]



    Quanto ao regime prisional, o Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados.



    Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).



    Na hipótese, a quantidade de entorpecente apreendido, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso (fechado), o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.



    [...]



    No tocante a detração, verifica-se que o pleito não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta a apreciação de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. Nesse sentido: (AgRg no HC 71.499/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/9/2015, DJe 9/10/2015); (HC 318.623/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/5/2015, DJe 28/5/2015).



    Finalmente, verifica-se que o paciente não atende ao requisito objetivo da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto condenado à pena superior a 4 anos.



    Portanto, na espécie, a pretensão formulada pela impetrante encontra óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se, assim, manifestamente improcedente.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (doc. 5).



    Ao final, busca-se:



    [...] a concessão liminar da ordem postulada para serem reconhecidas, sucessivamente, a minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, nova dosimetria; fixação de regime aberto e substituição por pena restritiva de direitos. Requer, ainda, que após a vinda das informações fornecidas pelo órgão colegiado apontado como Autoridade Coatora, seja proferida decisão de mérito, para confirmar a liminar e, assim, cessar definitivamente o constrangimento ilegal em curso contra o Paciente (doc. 1, p. 8).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ.



    Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO IMPROVIDO.



    I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes.



    III – Ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus.



    IV – Agravo regimental improvido (HC 235.104 AgR/GO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14/12/2023).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/6/2023).



    Ademais, não há teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido. A propósito, constam da sentença condenatória os seguintes fundamentos para indeferir a incidência da causa especial de redução de pena prevista na Lei de Drogas: 



    [...]



    Na terceira fase de dosimetria, não há causas de aumento de pena. Não obstante primário, considero não comportar, no caso concreto, a causa de diminuição prevista no parágrafo quarto do art. 33 da Lei 11.343/06. Isso porque as circunstâncias concretas, aliadas à ausência de comprovação de dedicação a atividade lícitas ou emprego, ainda que informal, evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas. Além da significativa quantidade e diversidade de drogas apreendidas (188 invólucros contendo Tetrahidrocannabinol (THC), substância popularmente conhecida como “maconha”, com massa líquida de 319,1g; 482 invólucros contendo cocaína, com massa líquida de 283,6g, 565 microtubos do tipo eppendorfs contendo cocaína, com massa líquida de 278,8g e 380 invólucros plásticos fechados por nó encerrando porções de material sólido petrificado de cocaína, com massa líquida de 100,5g), verifica-se que ora acusado envolve-se diretamente nos últimos anos à prática de tráfico de drogas. Descrevo o histórico delitivo (lato sensu) do ora acusado, extraído das certidões de distribuição juntadas nos autos fls. 37: no final do ano de 2021, enquanto adolescente, é apreendido por ato infracional equiparado a tráfico de drogas, em circunstâncias referentes à quantidade e natureza análogos à presente. Foi-lhe concedida medida socioeducativa de liberdade assistida, e em fevereiro de 2022 se viu novamente apreendido por ato infracional equiparado a tráfico de drogas, novamente portando drogas de variadas espécies e em quantidade significativa, mais de mil porções entre maconha, cocaína e crack, em massa líquida de quase um quilo de drogas. Teve imposta medida de semiliberdade, medida essa que abandonou e teve contra si expedido mandado de busca e apreensão. Com o advento da maioridade, agora é preso em flagrante novamente pela prática de tráfico de drogas. Não se trata, portanto, respeitados os argumentos defensivos, de pessoa iniciante no tráfico de drogas. Ao que parece, parece valer-se de sua inimputabilidade e agora de sua condição de tecnicidade primária (ante o advento recente da maioridade) para continuar praticando delito de natureza hedionda. Ainda, e não menos relevante, o flagrante que gerou a presente ação penal é praticado em contexto de tráfico intermunicipal de drogas, em quantidade que supera mais de mil porções, entre maconha, cocaína e crack, com massa líquida de quase um quilo de drogas, a revelar que envolve-se com tráfico inter-regional, indicativo de vinculação à rede organizada de distribuição neste Estado de São Paulo. Por tais circunstâncias fáticas, conjuntamente consideradas, considero comportar afastamento o redutor previsto na lei especial, que pela doutrina e jurisprudência sobre a matéria deve ser aplicado para situações indicativas de tráfico de menor expressão, por pessoa que, aparentemente, seja novata e tenha tido a primeira experiência no mundo criminoso, o que não é, nem de longe, a hipótese dos autos. A conduta do réu, a despeito de sua primariedade, indica reiteração criminosa e dedicação/vinculação à rede do tráfico. Ressalte-se, por fim, que nada há nos autos que comprove a vinculação do réu, ainda que informalmente, a atividades lícitas, a reforçar a conclusão, com certa tranquilidade, de que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas, desaconselhando a este julgador, portanto, o afastamento do redutor legal, a despeito de conservar condição de primariedade técnica (doc. 3, pp. 20-21 — grifei).



    Além disso, consta dos autos que a condenação ora impugnada transitou em julgado no dia 20/5/2024 (doc. 4, p. 63). Com efeito, a jurisprudência reiterada do STF admite impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que, como visto, não se verifica no caso.



    Com essa compreensão: HC 232.304/SP, da minha relatoria, DJe 16/10/2023; HC 227.171/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 21/8/2023; HC 226.627/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17/5/2023; HC 213.136 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 2/9/2022; HC 193.112 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 4/3/2021; RHC 146.497 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 7/12/2020; HC 140.228/SP, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe 16/12/2020; HC 128.588 AgR/SP, redator do acórdão Min. Luís Roberto Barroso, DJe 22/11/2019; e RHC 135.548 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/5/2017.



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 1º de agosto de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator