Tribunal: STF
Processo: HC 236027
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 421.989/SP, mas concedeu a ordem, de ofício, para alterar o regime inicial de cumprimento de pena do paciente.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e ao pagamento de 166 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado) (e-doc. 3, p. 20-25).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa e deu parcial provimento ao apelo do Ministério Público para afastar o redutor do tráfico privilegiado. A pena foi redimensionada para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, cassando-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-doc. 3, p. 31-43).



    4. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem, de ofício, apenas para fixar o regime inicial semiaberto (e-doc. 3, p. 200-204).



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública de São Paulo alega atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Sustenta a inidoneidade da fundamentação adotada pelo Tribunal de Justiça para afastar o benefício, qual seja, o fato do paciente ter sido preso em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes portando a quantia de 160 reais, não tendo sido comprovada a origem lícita deste dinheiro. Destaca a pequena quantidade de droga apreendida. Segundo aduz, uma vez reconhecido o redutor do tráfico privilegiado, deve ser alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, bem como substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    6. Requer, no âmbito liminar, que o paciente possa aguardar o julgamento do mérito do writ em liberdade. No mérito, busca o restabelecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de drogas e, por consequência, a fixação do regime inicial aberto, bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revelou o trânsito em julgado do título condenatório em 23/11/2017.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    9. A par disso, observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 23/11/2017, tendo sido formalizada a impetração apenas em 06/12/2023. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    11. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).  



    12. No presente caso, o Juízo sentenciante assim descreveu os contornos da prática delitiva, entendendo adequada a diminuição prevista no § 4º do citado art. 33:



    “A materialidade do delito restou comprovada através do boletim de ocorrência, o auto de exibição e apreensão da droga e depoimentos de testemunhas e o laudo de constatação de entorpecente.



    A autoria de igual modo é incontroversa e restou comprovada através dos depoimentos dos policiais militares.



    Em juízo, a testemunha Walter Murilo Ferreira Rosas, policial militar relatou que estava em patrulhamento pelo local dos fatos, onde já é conhecido como ponto de tráfico, quando avistou o acusado e mais dois indivíduos do lado de um bar. Quando avistaram a viatura o acusado e os dois indivíduos empreenderam fuga, porém conseguiram capturar o acusado. Em revista pessoal foi encontrada uma sacola em sua blusa contendo uma maconha e crack.



    A testemunha Erick Carlos da Silva, policial militar relatou que estava em patrulhamento pelo local dos fatos, quando avistou o acusado e mais dois indivíduos que empreenderam fuga quando avistaram a viatura policial, porém o acusado Paulo foi capturado. Com ele foi encontrada uma sacola plástica contendo maconha e ‘crack’ e uma quantia em dinheiro.



    A testemunha de defesa Antônio Alves de Souza não presenciou os fatos, prestou-se a depor pela boa conduta do réu.



    Em juízo, o réu negou a prática delitiva. Relatou que foi até o local para comprar droga e quando a polícia chegou todos correram e jogaram uma sacola em suas mãos.



    Os policiais narraram de forma segura e harmônica os fatos. Relataram que observou o acusado e mais dois indivíduos parados e que assim que avistaram a presença policial, empreenderam fuga, sendo que o acusado foi capturado e com ele foi encontrada uma sacola plástica contendo maconha e ‘crack’.



    Não furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos. (Bol. TJSP 79/03).



    A finalidade era mercantil, tendo em vista a quantidade de vinte e sete porções de maconha e duas pedras de crack, já embaladas individualmente e prontas para venda, bem como pelas circunstâncias narradas pelos policiais.



    (...) 



    Presente a causa de diminuição prevista pelo artigo 33, §4º, diminuo a pena anteriormente fixada no patamar de 2/3, passando a dosá-la em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, caput, do Código Penal, a qual torno definitiva por inexistirem causas de aumento da pena.” (e-doc. 3, p. 21-22, grifos nossos)



    13. O Tribunal de Justiça, após também descrever os contornos da prática delituosa, afastou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas. Eis os trechos do acórdão da apelação:



    “Conforme narrado na exordial, policiais militares realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, quando avistaram o réu e outros dois indivíduos. Ao notarem a presença policial, todos fugiram. Os agentes saíram em perseguição e conseguiram deter o suplicante. Em seu poder, foram apreendidos os entorpecentes acima descritos, a quantia de R$ 170,00 e um aparelho celular.



    A materialidade é incontroversa e a autoria recai, com segurança, sobre o recorrente.



    Na fase inquisitiva, Paulo negou a acusação, alegando não ser usuário de drogas e refutando a propriedade dos entorpecentes apreendidos (fls. 43).



    Em Juízo, alterou a versão primitiva. Esclareceu ter ido ao local dos fatos para comprar drogas, porque é usuário de maconha há seis anos. Ao visualizar a polícia, os meninos que estavam na ‘boca’ saíram correndo e deixaram os entorpecentes em sua mão. Só havia maconha, mas não fugiu da abordagem policial. Alegou ser trabalhador, refutando a traficância (fls. 156/160).



    A versão exculpatória, além de isolada, restou suficientemente infirmada pela prova produzida sob o crivo do contraditório.



    O policial militar Walter Murilo Ferreira Rosa confirmou os fatos tais como descritos na inicial acusatória, narrando em detalhes a diligência que culminou com a apreensão dos entorpecentes e detenção do acusado. Relatou que estava em patrulhamento, em conhecido ponto de tráfico, local situado na entrada de um beco, ao lado de um bar. O réu estava ali, acompanhado de mais dois rapazes. Todos correram quando visualizaram a viatura policial. Desembarcou e conseguiu capturar apenas o réu. Durante a revista pessoal, com o apelante, foi localizada uma sacola, dentro do bolso da blusa dele, na qual havia maconha e crack. O apelante possuía, ainda, dinheiro. Ao final, a testemunha disse que, diariamente, existiam denúncias da prática de tráfico no local da abordagem (145/148).



    De igual sorte, foram os dizeres do colega de farda, Erick Carlos da Silva, ressaltando que os entorpecentes (crack e maconha) e o dinheiro foram localizados na posse do réu. Segundo ele, o apelante estava parado, juntamente com mais dois indivíduos, em conhecido ponto de tráfico, sendo que, ao visualizarem a viatura policial, correram (fls. 149/152).



    (...)



    Por outro lado, a testemunha de defesa Antonio Alves de Souza pouco acrescentou os autos, pois não presenciou os fatos, tampouco a detenção do acusado, não sendo, portanto, capaz de retirá-lo da cena criminosa. Apenas relatou que o réu é boa pessoa, afinal, trabalhou com o depoente em obras, nos anos de 2013 a 2014, sendo que, nos intervalos do serviço, ele fumava maconha (fls. 153/155).



    Como se depreende, a prova oral acusatória é segura e convincente e, aliada à quantidade, diversidade e sua respectiva natureza, além da apreensão de dinheiro, sem qualquer prova de origem lícita, da forma de acondicionamento das substâncias, e das circunstâncias da abordagem policial, especialmente, em conhecido ponto de tráfico, deixam evidenciada a traficância denunciada.



    Ressalte-se que a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não depende, necessariamente, de prova flagrante de venda ou de entrega de substância entorpecente a terceiros.



    O tipo penal que define o tráfico de drogas possui diversos verbos descritos na norma incriminadora e a realização de qualquer um deles, como sucedido no caso dos autos, é suficiente para a caracterização do crime, tal como denunciado. 



    Nesse contexto fático, a condenação era mesmo de rigor, não havendo falar em insuficiência probatória ou desclassificação da conduta.



    Consigne-se, sobre o tema, que mesmo tendo o acusado alegado a condição de usuário de drogas (maconha), o que até foi confirmado pelo laudo pericial (‘diagnóstico: dependência canábica leve’ – fls. 22/26, do apenso próprio) tal circunstância não exclui a possibilidade de que também se dedique à comercialização espúria, como na hipótese em apreço, até mesmo para sustentar o próprio vício, notadamente se se atentar para a quantidade de entorpecentes apreendidos, inclusive, com natureza diversa (crack) daquela que disse ser dependente.



    Passa-se, pois, ao exame da dosimetria penal.



    (...)



    Deste modo, a par da primariedade, a dinâmica fática revela que o sentenciado, à época dos fatos, dedicava-se às atividades criminosas, porquanto foi surpreendido, parado, em conhecido ponto de tráfico, sobre o qual pesava diversas delações anônimas, com quantidade significativa de entorpecentes (com possibilidade de atingir número considerável de usuários), de naturezas variadas e com alto poder viciante e destrutivo (27 porções de maconha e 02 pedras de crack), os quais estavam embalados em porções individuais, além de possuir quantia monetária (R$ 161,00), sem qualquer prova de origem lícita, sendo que, inclusive, tentou se furtar da abordagem policial. Como se vê, tais circunstâncias são incompatíveis com a figura do traficante ocasional, sujeito ativo a quem a lei objetiva emprestar tratamento diferenciado, razão pela qual inaplicável a redução especial operada monocraticamente.” (e-doc. 3, p. 33-40).



    14. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada pelo Tribunal estadual a partir, tão somente, da quantidade de droga apreendida, da não comprovação da origem lícita da quantia em dinheiro encontrada com o paciente e de presunções baseadas no fato de o mesmo ter sido preso em local conhecido como ponto de tráfico, além de ter tentado se furtar da abordagem policial. Contudo, tais presunções, em rigor, não denotam habitualidade na prática delitiva, servindo apenas à caracterização do tráfico.



    15. Sequer há nos autos relato de atividades de monitoramento realizadas pela autoridade policial aptas a comprovarem a dedicação do paciente à traficância de forma habitual, tendo o réu sido visualizado apenas na data dos fatos em conhecido ponto de tráfico. 



    16. A motivação mostra-se insubsistente, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Observo que a natureza e a quantidade da droga, embora sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.” 



    (HC nº 203.822-AgR/RJ, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 09/10/2021, p. 10/01/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Ausente fundamentação a respeito de causa de diminuição da pena, impõe-se a devolução dos autos principais ao Tribunal local para proceder ao exame da dosimetria. 2. Ordem parcialmente concedida.”



    (HC nº 144.114/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/04/2019, p. 27/06/2019; grifos nossos).



    “Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. O entendimento do STF é no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4. A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”



    (HC nº 200.946-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 26/08/2021; grifos nossos).



    17. Ante o exposto, nego seguimento a este habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, a fim de restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Vicente/SP, no processo nº 0006372-19.2015.8.26.0590.



    18. Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator