Tribunal: STF
Processo: RHC 246718
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 779.973 , assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SEIS CONDENAÇÕES DIFERENTES. LITISPENDÊNCIA OU CONTINUIDADE DELITIVA. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE AFASTARAM A POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 



    1.A decisão agravada não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e não concedeu a ordem de ofício por entender que afastar as conclusões das instâncias ordinárias e reconhecer a litispendência ou a continuidade delitiva em relação às diversas condenações por crime de associação para o tráfico demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. Fundamentos esses não infirmados nas razões do presente recurso, atraindo a incidência da Súmula n. 182, desta Corte Superior. 



    2. Agravo regimental não conhecido.”.(eDOC 68)



    O recorrente narra (eDOC 72) haver sido condenado, em 7 processos diferentes, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006. Sustenta que entre os anos de 2010 e 2015, o paciente sempre integrou a mesma facção criminosa, de modo que as seis condenações pelo mesmo fato são manifestamente ilegais, pois violam a vedação ao bis in idem.



    Aduz que “falta sentido que o recorrente, em um grande período, no mesmo local e com o mesmo modo de execução, de dentro do sistema prisional, tenha constituído 06 (seis) estruturas criminosas distintas, das quais ele seria o suposto coordenador das atividades ilícitas”. (p. 9)



    Ressalta que “estão presentes os requisitos para a unificação das penas em relação às sete condenações impostas no PEC. Primeiro, há pluralidade de condutas da mesma espécie: todos fatos em discussão agora foram capitulados no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, e art. 35, caput, todos da Lei nº 11.343/2006”. (p. 11)



    Argui que “o requisito temporal para reconhecimento da continuidade delitiva para fins de unificação da pena também está presente: registra-se que o entendimento jurisprudencial deste STF de que a mera transcorrência de lapso de tempo superior ao prazo de 30 dias entre os delitos não obsta a aplicação do instituto do crime continuado”. (p. 12)



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus para “(a) declarar a litispendência em relação às condenações pelos delitos de associação para o tráfico [...] e, subsidiariamente, em menor extensão, que a litispendência seja reconhecida ao menos em relação aos processos 045/2.15.0000508-3 e 045/2.15.0000684-5; e (b) reconhecer a continuidade delitiva em relação aos crimes de tráfico, na forma do artigo 71 do Código Penal; (c) caso não seja atendido o pedido do item “a”, ou, ainda, seja atendido apenas parcialmente, o reconhecimento da continuidade delitiva em relação aos delitos de associação para o tráfico, eis que presentes os requisitos, conforme fundamentação supra”. (p. 14)



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. (eDOC )



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas e o Plenário desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs que, a despeito da interposição de agravo regimental, não adentraram no mérito. Nesse sentido: HC 241.927 AgR, rel. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 12.7.2024; HC 237.281 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 8.7.2024; e HC 169.788, rel. Edson Fachin, rel. p/ acórdão Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2024.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.



    Quanto ao mérito, transcrevo os fundamentos da decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça:



    “Quanto ao pedido de reconhecimento da litispendência, o Tribunal de origem consignou: 



    "Por fim, no tocante ao pedido de reconhecimento de litispendência, reforço que eventual análise deve se dar na via adequada. Como bem destacado pelo juízo da execução, tal questão deve ser tratada nos processos que ainda não transitaram em julgado ou, posteriormente, por meio de revisão criminal" (fl. 33). 



    Da análise dos trechos colacionados, verifica-se que o Tribunal de origem afastou o pedido de reconhecimento de litispendência sob o fundamento de que a análise da questão não deve se dar perante o Juízo das Execuções, mas sim nos processos que ainda não transitaram em julgado ou, posteriormente, por meio de revisão criminal, não havendo que se falar, assim, em constrangimento ilegal.



    [...]



    Em relação ao pedido de unificação das penas, o voto condutor do acórdão atacado assentou:



    “"Contra tais decisões, insurge-se a defesa, insistindo na unificação das penas relativas aos processos 045/2.10.0001017-7, n° 024/2.14.0000180-1, n.° 045/2.13.0000500-4, n.° 045/2.14.0001510-9, n.° 045/2.15.0000508-3, n.° 045/2.15.0000579-2. 



    De acordo com o art. 71 do Código Penal, o crime continuado evidencia-se quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, comete mais de um crime da mesma espécie e quando estes crimes guardam liame no que diz respeito ao tempo, ao lugar, à maneira de execução e a outras características que façam presumir a continuidade delitiva. 



    No presente caso, está-se diante das seguintes condenações: 



    - n.º 045/2.10.0001017-7 - através da qual o réu restou condenado por tráfico, associação para o tráfico e receptação, tendo os delitos sido praticados em data aproximada de 13 AGO 2010; 



    - n.º 024/2.14.0000180-1 - através da qual o réu restou condenado por tráfico de drogas, tendo o delito sido praticado em data aproximada de 11 FEV 2014; 



    - n° 045/2.13.0000500-4, através da qual o réu restou condenado por por tráfico, associação para o tráfico, tendo o delito sido praticado em data aproximada de 21 MAI 2013; 



    - n° 045/2.14.0001510-9, através da qual o réu restou condenado por por tráfico, associação para o tráfico, tendo os delitos sido praticados em data aproximada de 18 SET 2014; 



    - n° 045/2.15.0000508-3, através da qual o réu restou condenado por por tráfico, associação para o tráfico, tendo os delitos sido praticados em data aproximada de 16 ABR 2015; 



    - n° 045/2.15.0000579-2, através da qual o réu restou condenado por por tráfico, associação para o tráfico, tendo os delitos sido praticados em data aproximada de 26 MAI 2015; 



    Com efeito, é pacífico na jurisprudência que o lapso temporal entre as prática delitivas deve ser, em regra, de até 30 (trinta) dias. É verdade que o egrégio STJ já manifestou-se quanto à possibilidade de relativização de tal lapso, contudo, no presente feito, entre alguns delitos o tempo é computado em anos, o que evidencia a interrupção da prática delitiva, não havendo como se falar em os crimes posteriores como continuação do primeiro. [...] 



    Assim, resta claro que não há falar em continuidade, repisa-se, apesar de os delitos cometidos pelo apenado serem de mesma espécie, não restaram preenchidos todos os requisitos do art. 71, do Código Penal, pois o lapso temporal entre crimes excede (em muito, na maioria dos delitos) aos 30 (trinta) dias geralmente considerado para tal finalidade. 



    Além disso, os antecedentes do apenado revelam que ele possui como seu modo de vida a prática de diversas infrações penais, evidenciando tratar-se de criminoso habitual, que não deve ser beneficiado com a unificação pretendida" (fls. 32/33).



    Segundo a teoria mista, acolhida no direito brasileiro, o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado, prevista no art. 71 do Código Penal, adota como premissa que determinado agente pratique duas ou mais condutas da mesma espécie em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi – requisitos objetivos – com unidade de desígnios entre os delitos cometidos – requisito subjetivo. 



    Com efeito, o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, ausente previsão legal a respeito do intervalo temporal exigido para o configuração do crime continuado, não se mostra possível o reconhecimento da continuidade delitiva quando os delitos tiverem sido praticados em período superior a 30 dias”. (eDOC 47)



    A jurisprudência desta corte condiciona o reconhecimento da continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal aos seguintes requisitos: (a) a pluralidade de condutas; (b) a pluralidade de crimes da mesma espécie; (c) que os crimes sejam praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas (mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes); e, por fim, (d) a unidade de propósitos. 



    Nesse sentido, verifico que o ato coator está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que adota a teoria mista para o reconhecimento da continuidade delitiva, de modo que a semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução não bastam para caracterizar o crime continuado, se outros elementos indicam que o agente tinha desígnios independentes para os atos. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DE CRIMES DE ROUBO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. 1. O reconhecimento da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, está condicionado ao preenchimento dos seguintes requisitos: (a) pluralidade de condutas; (b) pluralidade de crimes da mesma espécie; (c) que os crimes sejam praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas (mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes); e, por fim, (d) unidade de propósitos. 2. A instância ordinária apresentou fundamentação jurídica idônea no sentido de que o paciente não preenche os requisitos necessários para o reconhecimento da continuidade delitiva, destacando a ausência de unidade de propósitos, ou seja, não ficou comprovado o liame volitivo entre os delitos a demonstrar o entrelaçamento entre os atos criminosos. 3. Qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento”. (HC 212.310 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 30.3.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. CONTINUIDADE DELITIVA. TEORIA MISTA. UNIDADE DE DESÍGNIOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A revisão da dosimetria da pena não é possível se para tanto for necessário o reexame de fatos e provas, inviável por meio de habeas corpus, ausente qualquer ilegalidade aferível de plano quanto ao particular. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A unidade de desígnios é requisito para a caracterização da continuidade delitiva, uma vez que foi adotada por este Tribunal a teoria mista (objetivo-subjetiva). Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido”. (RHC 150.666 ED-AgR, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019)



    Observe-se, ainda, que não há falar em litispendência nas hipóteses em que as ações penais decorrem de fatos distintos imputados ao mesmo réu. Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INADEQUAÇÃO. LITISPENDÊNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. AFERIÇÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA: INVIABILIDADE, POR DEMANDAR. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. PENA. DOSIMETRIA. REGIME DE CUMPRIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. A ausência de análise, pelo Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas por esta Suprema Corte. A atuação originária acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. 2. Não se verifica litispendência se são distintos os fatos imputados em duas ações penais ajuizadas em face do mesmo réu. 3. A verificação de continuidade delitiva entre fatos objeto de ações distintas demanda revolvimento de fatos e provas, providência incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. A dosimetria da pena insere-se em juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Precedentes. 5. Nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados, para a fixação do regime inicial de cumprimento, além do patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 182676 AgR, rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, Dje. 10.1.2023).



    “Habeas corpus. 2. Peculato e fraude à licitação. 3. Pedidos de trancamento da ação penal em razão da litispendência ou de reconhecimento da continuidade delitiva. 4. Fatos distintos, ocorridos sucessivamente. 5. Inviabilidade da reunião de processos que se encontram em fases distintas. 6. Ordem denegada”. (HC 108121, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje. 1.3.2013).



    Por fim, para se entender de forma diversa da conclusões adotadas na origem, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório de modo amplo a ponto de ensejar um novo juízo, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021. 



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 c/c 192).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente