Tribunal: STF
Processo: ARE 1462246
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-17
Data de publicação: 2024-01-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE APÓS SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO, DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 279, 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1.  Agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base nas als. a e c do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. Porte ilegal de arma de fogo. Sentença condenatória. Defesa pleiteia, preliminarmente, a proposta de acordo de não persecução penal. No mérito, requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pede o retorno da pena base ao mínimo legal e a substituição da pena corporal por restritiva de direito. Preliminar rejeitada. Impossibilidade de aplicação, ao caso, da previsão contida no artigo 28-A do Código de Processo Penal. Segundo precedentes das Cortes Superiores, embora a norma em questão possua natureza híbrida, sua aplicação a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019 somente é possível para os casos em que não houve recebimento da denúncia. Acordo de não persecução penal se esgota na fase pré-processual. No mérito, com parcial razão. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Réu confesso. Crime de mera conduta ou perigo abstrato. Dosimetria comporta reparos. Basilares bem majoradas. A seguir, é necessário reconhecer a confissão. Regime aberto mantido. Substituição por restritivas de direitos, de rigor. Preliminar rejeitada e, no mérito, recurso parcialmente provido” (fl. 2, e-doc. 9).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. LIV e LVI do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República (e-doc. 12). 



    Argumenta que “os elementos oriundos da fase inquisitorial, diga-se, NÃO comprovados na fase JUDICIAL (inclusive, quanto a sua licitude) NÃO podem ser utilizados para irritar o que determina o princípio da presunção de inocência, em sendo assim, quando se faz uso de tais elementos para justificar a manutenção do édito condenatório forçoso reconhecer que a decisão se encontra eivada de defeito fundamental, quiçá, ausência de motivação idônea, o que, justifica a sua readequação” (fl. 3, e-doc. 12).



    Sustenta que, à “luz do princípio do devido processo legal material, o qual, rege-se pela racionalidade e proporcionalidade, considerando que dele decorre, ainda, o princípio da motivação, tem-se que é inaceitável que em um Estado Constitucional democrático de direito o sofisma seja institucionalmente reconhecido como argumento válido para justificar o afastamento da garantia derivada do principio da presunção de inocência. Portanto, quando na fase recursal se opera a análise do ‘decisio’ erigido pela instância ‘a quo’, se acaso perceber-se que os elementos fáticos escolhidos NÃO amparam a conclusão adotada, de direito que se opere uma revaloração dos fatos, o que, implicaria em uma desclassificação, ou mesmo, na decretação do ‘non liquet’” (fls. 4-5, 
e-doc. 12).



    Afirma que, “no caso em concreto, ao analisar a apelação, o Egrégio Tribunal de Justiça NÃO conseguiu apresentar elementos que pudessem infirmar a alegação de que a diligência policial que culminou na abordagem e revista do veículo foi ILICITA. Como foi bem delineado pela defesa NÃO se apresentou a imprescindível fundada suspeita que pudesse justificar a abordagem e revista do veículo, em tal estado de coisas, era de direito a aplicação do disposto no artigo 157 do CPP” (fl. 5, e-doc. 12).



    Pede “a decretação do ‘non liquet’, ou seja, a sua ABSOLVIÇÃO” e, “acaso não seja reconhecida a ilicitude da diligência policial, o que se pondera apenas por amor a argumentação, requer a aplicação do disposto no artigo 28-A do CPP” (fl. 8, e-doc. 12).



    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 16).



    3. Em 26.4.2023, o Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou seguimento ao recurso extraordinário pela aplicação dos Temas 339 e 660 da repercussão geral e inadmitiu-o pela incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 284 deste Supremo Tribunal e ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 19).



    No agravo, o agravante alega que “a menção genérica ao Tema 660, 
per si, NÃO é fundamentação idônea para negar seguimento ao recurso extraordinário”, pois “o dever de motivação, inclusive, como forma de permitir o contraditório é obrigação inafastável, sendo certo que, na situação em exame NÃO se apresentaram argumentos que justificassem o proceder do TJSP” (fl. 2, e-doc. 21).



    Sustenta que “a superação do Tema 339 é medida que se impõe nos presentes autos, assim entendido, por que apesar de não se exigir o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, no que concerne a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, bem como, a possibilidade de conversão da pena corporal em restritiva, como se tratam de matérias de direito, diga-se, derivada do princípio da individualização da pena, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, deveria ter sido apresentada fundamentação específica e idônea para a fixação do regime mais gravoso dentre os possíveis, bem como, para que fosse afastada a possibilidade de conversão da pena corporal em restritiva de direitos” (fl. 3, e-doc. 21).



    Defende que, “no recurso interposto[,] restaram preenchidas as condições do artigo 1029 do CPC I - a exposição do fato e do direito; II - a demonstração do cabimento do recurso interposto; III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. De se consignar que a divergência jurisprudencial advinda da contradição entre o ‘decisio’ lavrado nos presentes autos e o entendimento sedimentado pelas instâncias Superiores encontra-se comprovada através da menção aos julgados paradigmas (parágrafo 1º do artigo 1029 do CPC)” (fl. 4, e-doc. 21).



    Anota não incidir, no caso, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por estar devidamente fundamentado, e que, “no caso em concreto, o TJSP NÃO apresentou fundamentação idônea que demonstrasse que a situação do caso em concreto fosse diversa daquela constante na jurisprudência paradigma apresentada pela defesa, em tal estado de coisas, patente o constrangimento ilegal suportado pelo agravante há exigir o acolhimento do presente agravo (as instâncias originárias NÃO conseguiram afastar a tese defensiva de que a abordagem policial e posterior busca policial ocorreu em desalinho com a interpretação firmada pelas instâncias superiores referente os artigos 240 a 244 do CPP, o que, ensejaria a nulidade dos elementos carreados a teor do que determina o artigo 157 do CPP – vedação constitucional as provas ilícitas – artigo 5 LVI da CF – ausência de fundada suspeita)” (fl. 5, e-doc. 21).



    Salienta que, “pelo que se apurou, forçoso concluir que as Súmulas 07 do STJ e 279 do STF NÃO possuem natureza absoluta, sendo que, em casos específicos, como o havido nos autos, é totalmente viável que se opere a revaloração dos fatos, o que, eventualmente, pode implicar na alteração do ‘decisio’ objeto do recurso” (fl. 7, e-doc. 21).



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo para que seja absolvido o agravante e, se mantida a condenação, aplicado o disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal (fl. 14, e-doc. 21).



    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário com agravo (e-doc. 27).



    4. Em 16.11.2023, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do presente recurso extraordinário com agravo, nos seguintes termos: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PORQUE INATENDIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. IMPOSSÍVEL PROMOVER APRECIAÇÃO DE PROVAS E FATOS NA INSTÂNCIA SUPERIOR. - Parecer pelo não conhecimento do agravo” (e-doc. 195).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    6. Pretende-se, no presente recurso extraordinário com agravo afastar os óbices processuais pelos quais inadmitido o recurso extraordinário.



    7. Na espécie, o Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou os Temas 339 e 660 da repercussão geral e negou seguimento ao recurso extraordinário, nestes termos: 



    “O Excelso Supremo Tribunal Federal, no Agravo de Instrumento nº 791.292 QO-RG/PE (Tema 339), em sessão de julgamento realizada aos 23 de junho de 2010, por maioria e nos termos do voto do Relator, reconheceu a repercussão geral e reafirmou a jurisprudência no sentido de que o artigo 93, IX, da Constituição Federal, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    Outrossim, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 748.371/MT (Tema 660), consignou que não possui repercussão geral a matéria relativa à violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, com extensão desse entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada.



    Assim, nesses aspectos, NEGO SEGUIMENTO ao presente recurso extraordinário, nos termos do artigo 1.030, I, ‘a’, do Código de Processo Civil e artigo 638 do Código de Processo Penal” (fl. 1, 
e-doc. 19). 



    No julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 
n. 760.358, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assentou-se não caber recurso ou outro instrumento processual para o Supremo Tribunal Federal contra decisão pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do 
art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 
4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem” (Plenário, DJe 3.12.2009).



    Essa orientação jurisprudencial foi acolhida pela legislação processual vigente, na qual, nos termos do § 2º do art. 1.030 e do caput do art. 1.042 do Código de Processo Civil, previsto o agravo interno como recurso cabível contra decisão da presidência do tribunal ou de turma recursal pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral para inadmitir, negar seguimento ou concluir prejudicado o recurso extraordinário. Confiram-se os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: TEMAS 280 E 339. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: SÚMULA N. 282 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. REVISÃO DE DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.420.995- AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.4.2023). 



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LIV E LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 336 E 660. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO A ESTA SUPREMA CORTE CONTRA DECISÃO DA ORIGEM QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE NULIDADES. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que incabível agravo para o Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral (arts. 1.036 a 1.040 do CPC) pelo Tribunal de origem. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.411.569-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 19.4.2023). 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ARTIGO 168 DO CÓDIGO PENAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 1.035, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C.C. ARTIGO 327, § 1º, DO RISTF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.418.149- AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.3.2023).



    8. Quanto à alegação de contrariedade à al. c do art. 102 da Constituição da República, suscitada no recurso extraordinário, 
verifica-se não ter sido objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco tendo sido opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TORTURA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.384.733-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.6.2022).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XXXIX, XLVI E LVII, DA LEI MAIOR. LEGALIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA. SÚMULA N. 279/STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.353.295-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 8.3.2022).



    “Recurso extraordinário. - O recurso extraordinário, alegando que o acórdão recorrido ofendeu os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, da acessibilidade das partes ao Poder Judiciário e da prestação jurisdicional, além de não explicitar quais os incisos do artigo 5º da Constituição que preveem esses princípios, o que é indispensável em se tratando de recurso extraordinário em que não vigora o princípio ‘iura novit Curia’, versou questões constitucionais que não foram ventiladas no acórdão recorrido, nem foram – como teriam de sê-lo ainda quando questões originárias do aresto recorrido – objeto de embargos de declaração, faltando-lhes, pois, se pudesse ser ultrapassado o óbice acima referido, o indispensável prequestionamento (súmulas 282 e 356). Recurso extraordinário não conhecido” (RE n. 262.797, Relator o Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 16.6.2000).



    9. Quanto à possibilidade do acordo de não persecução penal, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500842-49.2021.8.26.0363/SP, o Tribunal de Justiça de São Paulo assentou:



    “A preliminar aventada deve ser rejeitada (...)



    O recebimento da denúncia, por encerrar a fase pré-processual, deve ser considerado como ‘marco limitador’ da viabilidade de realização da proposta do acordo de não persecução penal.



    Diante deste cenário, fixou-se a seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’.



    Registro, ainda, que em sede de alegações finais a Defesa de JOSÉ PAULO quedou-se inerte quanto à incidência do ANPP (cf. fls. 477/481)” (fls. 3-4, e-doc. 9).



    10. Na espécie, não se demonstra afronta ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República pela não propositura do acordo de não persecução penal no acórdão impugnado.



    11. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência em 23.1.2020, implementando-se modificações nas legislações penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal.



    12. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal sobre fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei 
nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: 



    “a) o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia;



    b) para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal; e 



    c) uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são os seguintes julgados:



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DACONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.362.960-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15 DA LEI Nº 10.826/2003. (...) EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. (...) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI 
Nº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. (…) 
5. Pleito de análise de eventual viabilidade de acordo de não persecução penal. A orientação deste STF é no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes. 
6. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 7. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.397.410-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…)



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    13. A matéria não está decidida em definitivo no Supremo Tribunal Federal. O Plenário começou a analisar o tema na sessão virtual de 15.9.2023 a 22.9.2023, ao examinar o Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes. Após os votos do Relator e dos Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes.



    Há argumentos favoráveis à ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma, a data da prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (LOPES JR., Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal. Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 20.7.2023). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. A medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal manifesta-se, portanto, para o Ministério Público e o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Não se pode descaracterizar, entretanto, o acordo de não persecução penal, o que impede adotar-se marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final