Tribunal: STF
Processo: RHC 239820
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-12
Data de publicação: 2024-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 845.855/RS, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR/DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. MONITORAMENTO DO LOCAL. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. 7KG DE MACONHA, 6KG DE COCAÍNA E 2KG DE CRACK. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. Esta Corte Superior firmou o entendimento jurisprudencial no sentido de que: Não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de ‘fundada suspeita’ exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).



    2. No caso, a busca veicular/domiciliar decorreu de denúncia anônima especificada e de monitoramento prévio do local dos fatos. Desse modo, as informações anônimas foram minimamente confirmadas, sendo que a referida diligência traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características relatadas nas denúncias apócrifas. Precedentes.



     3. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi negada ao paciente não só em razão da quantidade e variedade das substâncias apreendidas, mas em virtude de sua dedicação às atividades criminosas, o que afasta o apontado constrangimento ilegal. Ademais, acolher a tese de que o paciente não se dedicava à atividade criminosa, necessário o reexame aprofundado do contexto probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (doc. eletrônico 40).



    Neste recurso ordinário em habeas corpus, a defesa alega que a única motivação para a busca veicular foi a denúncia anônima. Além disso, a atuação policial exige fundada suspeita de que o acusado estivesse na posse de drogas, armas ou de outros objetos e papéis que constituam corpo de delito, o que, no caso, não se observou (doc. eletrônico 45, p. 3).



    Assevera, ademais, que, embora o recorrente tenha sido flagrado com certa quantidade de maconha no compartimento do seu veículo, essa apreensão, por si só, não autoriza o ingresso dos policiais em domicílio, uma vez que, para que isso seja possível, a suspeita deve recair sobre suposta prática de crime no interior da residência, o que não havia (doc. eletrônico 45, p. 5). 



    Sustenta, ainda, que deve ser aplicada a causa especial de redução de pena prevista na Lei de drogas, haja vista que a quantidade de droga apreendida já foi utilizada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria, de modo que a sua consideração para impedir a incidência da referida minorante constitui bis in idem (doc. eletrônico 45, p. 7).



    Ao final, requer o reconhecimento da nulidade da prisão em flagrante e de todas demais as provas produzidas a partir dele, com a absolvição do recorrente; subsidiariamente, pede o reconhecimento do tráfico privilegiado (doc. eletrônico 45, p. 8).



    O Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul apresentaram contrarrazões (documentos eletrônicos 59 e 60).



    É o relatório. Decido.



    Constam do acórdão do Superior Tribunal de Justiça os seguintes aspectos que demonstram a dinâmica dos fatos e a regularidade da atuação policial que culminou na prisão do recorrente:



    “Em que pese o esforço da combativa defesa, a decisão agravada deve ser ratificada por seus próprios fundamentos. Vejamos (e-STJ fls. 129/136):



    Conforme relatado, a defesa se insurge, em síntese, contra a busca veicular realizada, porquanto amparada em denúncia anônima, e a posterior busca domiciliar, uma vez que não indicadas fundadas razões para legitimar a diligência.



    A jurisprudência desta Corte tem entendido que a revista pessoal, a qual se equipara à busca veicular, sem autorização judicial prévia somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que alguém oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de Processo Penal.



    Nessa linha de entendimento, ‘não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de ‘fundada suspeita’ exigido pelo art. 244 do CPP’ (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).



    Inclusivamente, no que tange à busca domiciliar, é de conhecimento que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, apreciou o Tema n. 280 da repercussão geral e fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.



    Dessa forma, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito em questão. Vale asseverar, por oportuno, que diversamente do que ocorre em relação aos demais direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade de domicílio se destina a proteger não somente o alvo de eventual atuação policial abusiva, mas todo o grupo de pessoas residentes no local da diligência. Desta forma, ao adentrar em determinada residência a procurar de drogas ou produtos de outro ilícito criminal, poderão ser eventualmente violados direito à intimidade de terceiros, situação que, por si só, demanda maior rigor e estabelecimento de balizas claras na realização desse tipo de diligência.



    Nesse ponto, necessário enfatizar, de outro lado, modificando-se de certo foco da jurisprudência até o presente consolidada, que não se pode olvidar também que a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado, inclusive do ligado ao tráfico de drogas, exigem postura mais efetiva do Estado. Nesse diapasão, não resta desconhecido que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação de tal espécie de criminalidade e a apuração de sua autoria.



    Assim, imprescindível se mostra a consolidação de entendimento no sentido de que o ingresso na esfera domiciliar para a apreensão de drogas ou produtos de outros ilícitos penais, em determinadas circunstâncias, representa legítima intervenção restritiva do Estado, mas tão somente quando amparada em justificativa que denote elementos seguros, aptos a autorizar a ação de tais agentes públicos, sem que os direitos à privacidade e à inviolabilidade restem vilipendiados.



    Na esteira de tal salutar equilíbrio, resultado ao fim e ao cabo de um necessário juízo de ponderação de valores e levando-se em consideração a inexistência de direito, ainda que de índole fundamental, de natureza absoluta, alguns parâmetros objetivos mínimos para a atuação dos agentes que agem em nome do Estado podem e devem ser estatuídos.



    Exemplificativamente, a diligência restaria convalidada desde que se demonstre que: de modo inequívoco o excepcional consentimento do morador restou livremente prestado; que, uma vez abordado em atitude suspeita, o sujeito pôs-se, de forma imotivada, em situação de fuga, sendo posteriormente localizado em situação de flagrância (situação que diverge da busca do abrigo domiciliar por cidadão que se vê acuado por abordagem policial truculenta, em especial em áreas de periferia); que a busca efetuada resultou de situação de campana ou de investigação, de ação de inteligência prolongada, não de acaso ou fortuito desdobramento de fatos antecedentes; que a gravidade de eventual crime de natureza permanente, como o tráfico ilícito de droga, denotada, por exemplo, pelo vulto e quantidade da droga, mostre que, ante a estabilidade e organização da célula criminosa, o ambiente utilizado se volte, precipuamente, para a prática do delito, não para uso domiciliar do cidadão, verdadeiro objeto de proteção do Texto Constitucional.



    Do dilema e da ponderação estabelecidos supra, percebe-se que a situação narrada neste e em inúmeros outros processos que chegam a esta Corte Superior dizem respeito ao que se entende por significado concreto de Estado Democrático de Direito, em especial em relação à parcela economicamente menos favorecida da população, sem se olvidar, contudo, a legitimidade de que os órgãos de persecução se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, ligados ao tráfico ilícito de drogas e a criminalidade organizada. Assim, o equilíbrio se faz necessário na avaliação dos valores postos em confronto, tendo-se como norte as garantias estatuídas no Texto Constitucional, desdobradas na legislação processual penal de regência.



    Na hipótese dos autos, consta da denúncia que policiais receberam denúncia anônima sobre um indivíduo que armazenava e distribuía entorpecentes, sendo-lhes informado também seu endereço. Após breve campana, os castrenses decidiram abordar o paciente, ainda em via pública, pouco antes de entrar em casa. Posteriormente à busca veicular, durante a qual foi localizado ‘tijolo’ de maconha, os castrenses realizaram a busca domiciliar. Ao todo, foram apreendidos 7,075kg de maconha, 6,317kg de cocaína e 2,040kg de crack.



    À primeira vista, contudo, observo que a argumentação defensiva sobre nulidade por ilicitude da busca veicular não foi analisada no acórdão de apelação criminal, fato que impede a apreciação pela Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Como é de conhecimento, ‘[n]ão compete a esta Corte, em habeas corpus interposto contra acórdão de apelação, conhecer matéria não decidida previamente pela instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância’. (AgRg no HC n. 764.710/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe 21/12/2022).



    Entretanto, ainda que assim não fosse, extrai-se da sentença que a abordagem do paciente foi precedida de denúncia anônima especificada, uma vez que o endereço do imóvel foi informado, sobre um rapaz que ‘estaria armazenando drogas em casa e realizando a entrega dos entorpecentes’ (eSTJ fl. 57), e de realização de campana próxima à residência do paciente. Tais fatos ensejaram prévias investigações e constituíram a justa causa necessária para a realização da abordagem do paciente, ainda em via pública, e da busca veicular.



    Já no que tange à alegação de nulidade por ilegalidade na realização da busca domiciliar, o Juízo de origem afastou a tese defensiva, sob o entendimento de que a situação de flagrante delito estava configurada, uma vez que a droga armazenada no veículo fora localizada enquanto o paciente estava em via pública, havendo a urgência do ingresso dos castrenses na residência, pois ‘a não intervenção da polícia naquele exato momento poderia importar na eliminação de toda aquela droga, que certamente pertencia à organização criminosa’ (e-STJ fl. 59). Além disso, assentou que ‘não havia espaço, diante da urgência da situação, para buscar a Autoridade Policial um mandado judicial para o ingresso no imóvel e essa urgência e o prejuízo que poderia advir para a coletividade da não atuação da Autoridade Policial naquele momento, válida a conduta de ingresso dos policiais civis’ (e-STJ fl. 59).



    A Corte local, por sua vez, analisou o caso na mesma perspectiva, reafirmando que ‘o ingresso estava justificado em fundadas razões, qual seja, informação prévia indicando a traficância, monitoramento do local e apreensão de drogas em poder do réu na entrada da residência’ (e-STJ fl. 18).



    Apresentado o contexto fático e o embasamento do Juízo de origem e do Tribunal local, conclui-se que o pedido para reconhecimento da nulidade da busca domiciliar não merece prosperar. Observa-se, no conjunto dos fatos, a existência de dados concretos, objetivos e idôneos sobre a identificação de justa causa para legitimar a busca domiciliar, uma vez que os policiais receberam denúncia anônima especificada - o que isoladamente já constituiria as fundadas razões necessárias para as diligências - e realizaram campana - com o intuito de apurar informações recebidas sobre comércio de drogas naquela residência -, além de localizaram grande quantidade de drogas no carro do paciente após a busca veicular. Nesse sentido:



    [...]



    Ademais, afastar o entendimento de que havia urgência para o ingresso policial, não havendo tempo para expedição de mandado, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, ato vedado nesta estreita via de habeas corpus.



    Da mesma forma:



    [...]



    Por fim, quanto ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, o Tribunal de origem o afastou, registrando que ‘o acusado estava se dedicando à prática do tráfico’ (e-STJ fl. 29). Ademais, amparou-se, além da quantidade de drogas apreendidas, na variedade de entorpecentes localizados, para a não incidência do benefício (foram apreendidos 7,075kg de maconha, 6,317kg de cocaína e 2,040kg de crack).



    Assim, o intento defensivo não pode ser acolhido, pois o não reconhecimento do tráfico privilegiado está devidamente fundamento, não apenas na quantidade, mas também na conclusão de que o paciente se dedicava ao tráfico de drogas e na variedade dos entorpecentes apreendidos.



    Conclusão diversa da alcançada pela Corte local, sobre o paciente se dedicar ao tráfico de drogas, resultaria em revolvimento do conjunto fático-probatório, ato vedado nesta via estreita de habeas corpus.



    A propósito:



    [...]



    Ante o exposto, não obstante a manifestação do Ministério Público Federal, não conheço do mandamus.



    Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo regimental.” (doc. eletrônico 41, pp. 4-10; grifos meus e no original).



    Considero legítima a atuação dos policiais civis que executaram a prisão em flagrante do acusado.



    Isso porque consta dos autos que os referidos agentes públicos, depois de receberem denúncia anônima de que ele estaria traficando drogas em determinada localidade, realizaram diligências preliminares - campana - em frente a sua residência para constatar a veracidade das informações. Essas averiguações constituíram a justa causa necessária para a realização da abordagem do acusado ainda em via pública, em frente a sua casa, e da busca veicular. Por sua vez, o ingresso dos policiais, na companhia do recorrente, no domicílio era medida que se fazia necessária, já que a apreensão da droga em via pública evidenciou a justa causa necessária para que nova diligência fosse realizada no interior da residência apontada outrora como sendo ponto de tráfico. Nesse local, foram apreendidos 7,075kg de maconha, 6,317kg de cocaína e 2,040kg de crack). 



    Essas circunstâncias, no meu entendimento, constituem elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para legitimar a prisão em flagrante.



    Sendo assim, e considerando que o art. 240 do Código de Processo Penal abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, entendo ser possível aplicar, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário desta Suprema Corte no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). Veja-se a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” (DJe de 10/5/2016).



    No que se refere à aplicação da minorante prevista na Lei de Drogas, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015.



    O acórdão impugnado, como visto, manteve a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, assentando que:



    “Por fim, quanto ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, o Tribunal de origem o afastou, registrando que ‘o acusado estava se dedicando à prática do tráfico’ (e-STJ fl. 29). Ademais, amparou-se, além da quantidade de drogas apreendidas, na variedade de entorpecentes localizados, para a não incidência do benefício (foram apreendidos 7,075kg de maconha, 6,317kg de cocaína e 2,040kg de crack). Assim, o intento defensivo não pode ser acolhido, pois o não reconhecimento do tráfico privilegiado está devidamente fundamento, não apenas na quantidade, mas também na conclusão de que o paciente se dedicava ao tráfico de drogas e na variedade dos entorpecentes apreendidos. Conclusão diversa da alcançada pela Corte local, sobre o paciente se dedicar ao tráfico de drogas, resultaria em revolvimento do conjunto fático-probatório, ato vedado nesta via estreita de habeas corpus.” (doc. eletrônico 41 p. 9).



    Como se vê, a conclusão da dedicação do recorrente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF, em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/3/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/9/2019).



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas.



    3. Ordem denegada.” (HC 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada.” (HC 134.082/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 2/6/2016).



    “Penal e constitucional. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afastamento: paciente dedicado a atividades criminosas. Extensa ficha criminal revelando inquéritos e ações penais em andamento. Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. dosimetria da pena, substituição por restritiva de direitos e regime aberto: Questões não examinadas pelo Tribunal a quo. Não conhecimento.” (HC 108.135/MT, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 27/6/2012).



    Entendo, ainda, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, como alega a defesa. Isso porque a quantidade de droga apreendida não foi, isoladamente, os elementos impeditivos da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante e das provas produzidas durante a instrução criminal, antes mencionadas.



    Tal como consignou o TJRS, no ponto:



    “Na terceira fase, tenho que a análise dos elementos concretos indicam que o acusado estava se dedicando à prática do tráfico, o que obsta a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06. No presente feito, a abordagem não ocorreu por acaso, mas em razão de prévia informação sobre a prática delitiva que estaria sendo realizada no local, que culminou na apreensão de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, totalizando mais de 7kg de maconha, mais de 6kg de cocaína e mais de 2kg de crack.” (documento eletrônico 5, p. 13).



    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”. (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Posto isso, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de abril de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator