Tribunal: STF
Processo: HC 237865
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-16
Data de publicação: 2024-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGOS 12 E 16, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI Nº 10.826/06.AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. PRETENDIDA DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial nº 2.075.715.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 18 (dezoito) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, em razão da prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, 12 e 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03. Foram apreendidos “35 [trinta e cinco] projéteis intactos, calibre 9mm Luger, marca CBC; 20 [vinte] cápsulas deflagradas, calibre 9mm Luger; 20 [vinte] cartuchos íntegros calibre 22, marca CBC; 02 [dois] pentes, calibre 9mm, com capacidade para 15 [quinze] projéteis, além 01 [um] silenciador e 02 [duas] armas de fogo” e “maconha (186,61g} [cento e oitenta e seis gramas e sessenta e um centigramas]”.



    Em sede recursal, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos:



    “Apelação - Tráfico de drogas, Associação para o tráfico, posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ilegal de armade fogo de uso restrito. Preliminar de nulidade: Inépcia da denúncia Não acolhimento datese Requisitos legais preenchidos. Tráfico de drogas Autoria e materialidade satisfatoriamente demonstradas a quantidade de maconha apreendida denota finalidade de entrega ao consumo de terceiros (186,61g). Dosimetria Tráfico: Redução das básicas ao piso envolvimento de filho adolescente no tráfico é causa de aumento da pena, não podendo ser utilizada também para majoração das básicas, sob pena de bis in idem. quantidade de maconha (186,61g), única droga apreendida, autoriza a aplicação da forma privilegiada com redução máxima, na proporção de 2/3 (dois terços). Aumento da pena decorrente do envolvimento de adolescente no tráfico mantido o aumento da pena prova suficiente para demonstrar o envolvimento do filho adolescente na empreitada delitiva. Associação para o Tráfico Insuficiência probatória Ausência de elementos que demonstrem o vínculo associativo entre o acusado e o filho adolescente absolvição por insuficiência de provas. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido: autoria e materialidade bem provadas Réu confesso. Dosimetria posse irregular de arma de fogo de uso permitido: Redução das básicas A arma de fogo, acompanhada das munições, não demanda reprimenda maior que o piso. Posse ilegal de arma de fogo de uso restrito desmuniciada e desacompanhada de munição compatível conduta atípica absolvição,nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Regime prisional aberto Possibilidade - Réu primário e pena que não excede quatro anos. Viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito Preenchidos os requisitos. Parcial provimento do recurso.”



    O paciente foi absolvido das condutas descritas no art. 35 da Lei nº 11.343/06 e art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03 e a pena estabelecida em 2 (dois) anos de reclusão e 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, além do pagamento de 210 (duzentos e dez) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos.



    Em sede de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público, o Tribunal local restabeleceu a condenação pelo delito do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/03 e fixou a pena total em 5 (cinco) anos de reclusão e 210 (duzentos e dez) dias-multa, afastada a substituição da pena.



    Irresignada, a acusação interpôs recurso especial, o qual foi conhecido e provido para “para majorar as penas-base dos crimes do Sistema Nacional de Armas e afastar a forma privilegiada do crime de tráfico, readequando as penas nos termos da fundamentação”. O paciente foi condenado às penas de 9 (nove) anos de reclusão e 1 (um ano) ano de detenção e 610 (seiscentos e dez) dias-multa, em razão da prática dos crimes tipificados no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e artigos 12 e 16 da Lei nº 10.826/03.



    No presente habeas corpus, a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na condenação do paciente e na dosimetria da pena estabelecida.



    Argumenta ser “ausente, portanto, a potencialidade lesiva da conduta, qual seja, de porte ilegal de arma de fogo, além de sem quaisquer vestígios recentes de pólvora, forçoso concluir que não houve violação ao bem juridicamente tutelado pela norma (situação de risco ou perigo concreto), não gerando risco de lesão, ou de perigo de lesão, não se perfectibilizando no plano concreto o tipo penal abstrato”. Aponta, também, que “não há prova nos autos que, de acordo com a análise dos depoimentos, do local do fato, das condições em que se desenvolveram a ação, das circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do paciente, chega à certeza plena de que a prática do fato era realmente tráfico de drogas, razão que demonstra caso típico de desclassificação”. Pugna pelo reconhecimento da forma privilegiada do tráfico e aduz, também, que deve ser afastada a causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06. Pugna pela fixação de regime de pena menos gravoso e postula a detração.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Ante o exposto, se requer: 



      Corrigido as referidas falhas, aplicando-se lhe apenas e tão somente a pena justa, esta defensoria, conhecedora de vossas brilhantes atuações na distribuição da Justiça, alicerçada pelo bom senso e profundo conhecimento técnico-jurídico que lhes são inerentes, tem a certeza de que as provas serão avaliadas com bastante destreza e rigor, desprezando-se argumentações ultrapassadas nos dias de hoje e que, ao final, a Justiça prevaleça, para, que seja reconhecida a condição de usuário de drogas do paciente e sua conduta desclassificada para o tipo penal do artigo 28 da lei de drogas, bem como seja absolvido pelos crimes previstos nos artigo 12 c.c. artigo 16, “caput” e Parágrafo Único, inciso IV, ambos da Lei nº 10.826/03, devido à atipicidade das condutas, por ser esta a medida da mais lídima justiça; 



    Requer, também seja concedido a recorrente a possibilidade de inicial de cumprimento de pena no regime prisional inicial aberto, após a aplicação das reduções acima, inclusive com a substituição da pena corporal em restritiva de Direitos, o que aguardamos com todo o respeito que se faz necessário e que é um predicado desta defesa. Requer ainda, que seja considerado o período em que claiton permaneceu preso provisoriamente, ou seja, de 04/02/2021 à 12/04/2022, aplicando, desde já, a detração penal, em conformidade com o artigo 42 do Código Penal, para que, quando da expedição do competente mandado de prisão, o mesmo já seja expedido para cumprimento de pena em regime aberto.” 



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/09/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/09/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “ [...] 



    Acerca da pretensão recursal, o tribunal de justiça do estado de são paulo consignou o seguinte (fls. 441/443):



      "A forma privilegiada deve ser reconhecida, in casu. É que a apreensão de menos de duzentos gramas de maconha, na posse de réu primário e sem qualquer anotação de maus antecedentes demanda o reconhecimento do direito à redução. Assim, aplico o redutor na proporção de 2/3 (dois terços), restando definitivamente fixada em 02 (dois) anos de reclusão, somado ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, na diária mínima, para o crime de tráfico. [...] A dosimetria aplicada reclama reforma apenas no tocante às penas básicas. É que o fato de ter sido apreendida arma mais munição não é fundamento idôneo para a majoração das básicas. Registre-se que, caso fosse apreendida somente a pistola, sem a respectiva munição, a conduta seria atípica. Assim, a apreensão de arma e munição compatível compõem o tipo penal. Reduzo as básicas ao piso legal." 



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, a apreensão de grande quantidade de munições evidencia maior reprovabilidade na conduta do agente e permite valoração negativa da culpabilidade. [...]



    No caso dos autos, foram apreendidos 35 projéteis intactos, calibre 9mm Luger, marca CBC; 20 cápsulas deflagradas, calibre 9mm Luger; 20 cartuchos íntegros calibre 22, marca CBC; 02 pentes, calibre 9mm, com capacidade para 15 projéteis, além 01 silenciador e 02 armas de fogo. 



    Do mesmo modo, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a apreensão de armas e munições indica que o agente não se trata de traficante eventual e permite o afastamento do redutor do tráfico privilegiado por demonstrar dedicação a atividades criminosas. [...]



    Assim, passo ao reexame da dosimetria da pena.



    Do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. 



    Mantidos os mesmos critérios utilizados pela instância ordinária, fixo a pena base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Inexistem circunstâncias atenuantes e/ou agravantes. Presente a majorante do inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/06, mantenho o aumento de 1/5, perfazendo o total de 6 anos de reclusão e 600 dias multa.



    Do crime do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/03. 



    Considerando a elevada quantidade de munições apreendidas, pela negativação da culpabilidade, aumento a pena-base em 1/6, tornando-a em 3 anos e 6 meses de reclusão e 11 dias-multa. Reconhecida a atenuante da confissão, retorno a pena ao mínimo legal. Ausente causas de diminuição e/ou aumento, fixo a pena em 3 anos de reclusão e 10 dias-multa.



      Do crime do art. 12 da Lei n. 10.826/03.



      Considerando a elevada quantidade de munições apreendidas, pela negativação da culpabilidade, aumento a pena-base em 1/6, tornando-a em 1 ano e 2 meses de detenção. Reconhecida a atenuante da confissão, retorno a pena ao mínimo legal. Ausente causas de diminuição e/ou aumento, fixo a pena em 1 ano de detenção.



    Do concurso material de crimes. 



    Somadas as penas, torno definitiva a pena em 9 anos de reclusão e 1 ano de detenção e 610 dias-multa, à razão unitária. 



    Do regime prisional.



      Nos termos do art. 33, § 2º, "a", do CP, fixo o regime inicial fechado para pena de reclusão e, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do CP, fixo o regime inicial aberto para a pena de detenção. 



    Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe provimento para majorar as penas-base dos crimes do Sistema Nacional de Armas e afastar a forma privilegiada do crime de tráfico, readequando as penas nos termos da fundamentação.”



      Deveras, em relação às pretensões de declaração de atipicidade da conduta, desclassificação e detração, não houve manifestação do Superior Tribunal de Justiça.



    Nesse contexto, o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado a matéria consubstancia, de igual forma, indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)



    De outro lado, em relação à dosimetria da pena, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Demais disso, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Por conseguinte, como se depreende da fundamentação da decisão do Tribunal a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto.  



    Sendo esse o contexto, cumpre ressaltar a orientação prevalecente neste Tribunal sobre o habeas corpus ser a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes para majorar a pena-base. Nessa linha, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que o quantum de pena-base fixado (3 anos de reclusão) ao crime em questão, num intervalo de 2 a 8 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. II – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 219.891-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/10/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RESULTADO DOSIMETRÍCO PROPORCIONAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, é a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem . Precedentes. 6. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 218.217-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 20/9/2022)



    No que diz respeito à segunda fase da dosimetria, este Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento no sentido de que presentes circunstâncias fáticas reveladoras da gravidade concreta da conduta delitiva, impõe-se a exasperação da reprimenda, desde que operada sob o influxo da lei, de modo proporcional e adequado ao caso sub examine, sem que isso configure qualquer ilegalidade ou abuso de poder a ser corrigido por esta Corte. Nesse sentido:



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS E PROVAS. PENA-BASE. REINCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). No caso, a página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet informa o trânsito em julgado da condenação. 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 3. Esta Corte já decidiu que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mí