Tribunal: STF
Processo: RE 1501259
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-25
Data de publicação: 2024-07-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 30.9.2021. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Sexta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Saída de mercadorias destinadas à filial - Transferência entre estabelecimentos de mesma titularidade Cabível a concessão da ordem - Inocorrência de fato gerador do ICMS Irrelevância de onde se situam os estabelecimentos, se na mesma cidade ou em Estados distintos da Federação - Entendimento sedimentado pelo C. Supremo Tribunal Federal no bojo do ARE nº 1.255.885 (Tema nº 1.099) e da ADC nº 49 e pelo E. Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº 166 Precedentes Sentença mantida Reexame necessário desprovido”(fl. 2, e-doc. 6).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 10).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 2º do art. 102 da Constituição da República. 



    Argumenta que, “no julgamento da ADC 49, foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. No recente julgamento dos embargos de declaração, o Ministro relator Edson Fachin decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, para que tenha efeitos a partir de 2022” (fl. 23, e-doc. 12).



    Sustenta que, “tendo em vista o efeito vinculante do controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do artigo 102, parágrafo 2º, da CF, deve referido entendimento ser aplicado ao caso, para que o pedido seja julgado improcedente” (fl. 24, e-doc. 12).



    Pede “seja conhecido e provido este recurso extraordinário a fim de que seja suspenso o feito ou reformado o v. Acórdão, com a aplicação, ao final, da modulação a ser definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas” (fl. 26, e-doc. 12).



    3. Foi negado seguimento ao recurso extraordinário, em razão do Tema 1.099 (e-doc. 15), em decisão mantida no julgamento do agravo interno (e-doc. 18). Os embargos de declaração foram acolhidos para determinar o retorno do processo à Presidência da Seção de Direito Público (e-doc. 22). O recurso extraordinário foi admitido após reanálise.



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, Tema 1.099, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (DJe 15.9.2020).



    Idêntica orientação jurisprudencial foi afirmada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, quando este Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade “dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. Esta a ementa do julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3 º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996” (Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 4.5.2021).



    6. Sobre a incidência, ou não, de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o Tribunal de origem assinalou:



    “Tem entendido esta Egrégia Corte de Justiça que a configuração da hipótese de incidência do ICMS sobre operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura a hipótese de incidência tributária, posto que, para tanto, tais atos reclamam a ocorrência de ato de mercancia, ou seja, de compra e venda de mercadorias.



    Esta circulação somente pode ser jurídica, e não física, conforme diz a doutrina mais abalizada, a qual pressupõe a transferência de titularidade do bem (posse ou propriedade) para outra pessoa.



    Na circulação de mercadorias entre estabelecimentos comerciais da mesma empresa, inexiste esta mudança de titularidade da mercadoria, inocorrendo, portanto, o fato gerador do tributo, sendo incabível a tributação pelo ICMS.



    Por outro lado, é irrelevante o local onde se situem os vários estabelecimentos, se na mesma cidade ou em Estados distintos da Federação.



    Isto porque, a referida Súmula 166 preconiza a necessidade apenas de que o deslocamento se dê entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, sem qualquer ressalva quanto à necessidade de situarem-se no mesmo Estado. (...)



    Tal posicionamento foi amparado pela jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, recentemente confirmada no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.255.885/MS (Tema nº 1.099). (...)



    Por fim, ressalte-se que, novamente, o mesmo Egrégio Sodalício teve a oportunidade de reafirmar a sua jurisprudência na Ação Direta de Constitucionalidade n. 49” (fls. 3-9, e-doc. 6).



    No julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, julgou-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. O Ministro Edson Fachin, Relator, assentou que, “quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27 da Lei n. 9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais”. Esta a ementa do julgado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art. 155, § 2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27 da Lei 9.868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (Plenário, DJe 15.8.2023).



    Assim, estabeleceu-se que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 87/1996 seriam diferidos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. Firmou-se, portanto, o entendimento de estarem ressalvados da modulação de efeitos os processos judiciais e administrativos iniciados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, em 19.4.2021.



    Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte após 19.4.2021, em 30.9.2021 (e-doc. 1), pelo que a situação trazida neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    Confiram-se, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas sobre controvérsia similar à deste processo: RE n. 1.474.749/SP, de minha relatoria, DJe 5.2.2024; RE n. 1.487.558/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 26.4.2024; RE n. 1.487.567/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 23.4.2024; RE n. 1.486.483/SP, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 18.4.2024; RE n. 1.481.561/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 2.4.2024; e RE n. 1.468.053/SP, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 25.3.2024. Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR: NÃO CONFIGURADO. ACÓRDÃO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49-ED. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO” (RE n. 1.431.079-AgR, de minha relatoria, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 10.10.2023).



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ADC 49. EFEITOS DA DECISÃO MODULADOS PARA QUE A DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TENHA EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 29 DE ABRIL DE 2021. RECURSO PROVIDO” (RE n. 1.472.173, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 27.2.2024).



    Considerando as reiteradas alegações da Fazenda Pública estadual, a conclusão do Tribunal de origem divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre a modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    7. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para reformar o acórdão recorrido e considerar válidas as obrigações tributárias provenientes de fatos geradores ocorridos até o exercício financeiro de 2024, nos termos da modulação de efeitos estabelecida no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de julho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora