Tribunal: STF
Processo: HC 240154
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-19
Data de publicação: 2024-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro RIBEIRO DANTAS, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 902.674/SP. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, em razão da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, que, no entanto, concedeu a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, em decisão assim fundamentada: 



    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    [...]



    No caso, observa-se que a instância antecedente afastou a minorante, por entender que a habitualidade delitiva do paciente estaria evidenciada na quantidade e na diversidade da droga, bem como no fato de terem sido apreendidos materiais para embalo e venda dos entorpecentes. 



    Todavia, ao contrário do afirmado, verifica-se que as circunstâncias do fato delitivo, acrescida da primariedade e dos bons antecedentes do agente, não deixa dúvida que ele se trata de pequeno e iniciante no tráfico, justamente a quem a norma visa beneficiar. Portanto, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. 



    [...]



    Por sua vez, embora a primeira e a terceira fase da dosimetria não tenham sido objeto de questionamento pela defesa, a verificação de manifesta ilegalidade determina a concessão da ordem, de ofício, também nesses pontos. 



    [...]



    Na hipótese, observa-se que a pena-base foi majorada em 3/6, diante da aferição desfavorável da culpabilidade do agente (delito cometido na proximidade de local de muita aglomeração, conhecido ponto turístico da região) e da quantidade e da natureza da droga apreendida (7,19g de cocaína, divididos em 22 porções e 51,95g de maconha, acondicionados em 3 porções). 



    Como se verifica, ressalvada a valoração negativa da maior reprovabilidade do fato, o aumento da pena básica pela circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas mostra-se excessivo, porque não significativo o quantum de droga apreendida. Nesse contexto, e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (10 anos), tem-se como suficiente - à reprovação da conduta criminosa do agente - a elevação da pena em 10 meses de reclusão, pela análise negativa da culpabilidade do agente. 



    […]



    Do mesmo modo, é indevida a aplicação da agravante do art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal. 



    Esta Corte tem entendimento de que o aumento da sanção corporal decorrente do estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não foi demonstrado no caso dos autos. 



    […]



    Passo ao redimensionamento da pena. 



    A pena-base parte de 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, e retorna ao mínimo legal, na sequência, em razão da atenuante da confissão espontânea. Na última etapa, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da referida norma, diminuo-a em 2/3, resultando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição da pena. 



    Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais, o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP. 



    [...]



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, em regime semiaberto. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: No caso em análise, por conceder a ordem e beneficiá-lo com o redutor do §4º do art. 33 da lei Drogas, não foi observado a fixação do regime inicial correto, deste modo, é certo a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o regime aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.



    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização. É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    No particular, o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), tendo em vista a apreensão de 7,19g de cocaína e 51,95g de maconha.



    Os elementos apontados pelas instâncias antecedentes, no entanto, não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo porque (a) houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima (2/3); e (b) não há registro de reincidência.



    Presentes essas circunstâncias, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos análogos: HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016.



    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 



    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388), o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos à paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).



    Diante do exposto, CONCEDO a ordem de HABEAS CORPUS, para fixar ao paciente, no tocante à ação penal 1500084-56.2021.8.26.0400, em trâmite na Vara Criminal da Comarca de Olímpia/SP, o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de abril de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente