Tribunal: STF
Processo: ARE 1497603
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. ENERGIA FOTOVOLTAICA. INCIDÊNCIA DE ICMS NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO N. 482/2012 DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Sergipe:



    “APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ENERGIA SOLAR – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012 – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS E, CONSEQUENTEMENTE, DE FATO GERADOR DO ICMS – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – UNÂNIME” (e-doc. 9).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 13).



    2. No recurso extraordinário, Sergipe alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 155 da Constituição da República.



    Afirma que, “com a Lei Complementar federal 194/2022, foi retirado da base de cálculo do ICMS, os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, com inclusão de novo inciso ao art. 3º, da Lei Complementar federal 33/1996 (...) todavia, com a decisão liminar proferida na ADI 7195, na relatoria do ministro Luiz Fux, suspendeu a vigência do dispositivo acima citado. Não existe qualquer inconstitucionalidade na cobrança do ICMS sobre a base de cálculo pela operação e não necessariamente pelo valor da energia consumida como pretende a parte autora” (fl. 4, e-doc. 15).



    Defende que “o consumidor dispõe de toda a infraestrutura da concessionária à sua disposição, entretanto, o não consumo da Energia Elétrica Ativa fornecida pela distribuidora à unidade consumidora (UC) não implica em desonerá-lo do custo da infraestrutura, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, a exemplo do TUST” (fl. 6, e-doc. 15).



    Argumenta que “não existe qualquer cobrança do ICMS na Energia Elétrica Ativa fornecida pela distribuidora/concessionária à UC quando a quantidade de energia é idêntica à Energia Elétrica Injetada na rede de distribuição, conforme Cláusula Primeira do Convênio CONFAZ nº 16/2015” (fl. 6, e-doc. 15). 



    Assevera que “o benefício fiscal denominado de isenção não tem aplicação para o custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, conforme Cláusula Primeira, § 1º, inciso II, do Convênio CONFAZ nº 16/2015” (fl. 6, e-doc. 15). 



    Sustenta a “inexistência de qualquer inconstitucionalidade da legislação do ICMS quanto a fixação da incidência do ICMS no custo de disponibilidade, quando devido, e na energia consumida (Energia Ativa Fornecida) acima da energia produzida (Energia Injetada), quando ocorrida” (fl. 10, e-doc. 15).



    Pede o provimento do recurso, “para permitir a incidência do ICMS diversamente do entendimento na sentença recorrida, especialmente a incidência do ICMS na cobrança do serviço do custo de disponibilidade ante a constitucionalidade da legislação estadual do ICMS” (fl. 10, e-doc. 15).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido, pela incidência da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 20).



    No agravo, o agravante reitera as razões do recurso extraordinário e insiste que “não se pode afastar a incidência do ICMS sobre os valores referentes ao Custo de Disponibilidade, pois há evidente circulação de mercadoria, caracterizada por uma obrigação de trato sucessivo e contínua” (fl. 17, e-doc. 23).



    Realça que, “para fins de incidência do ICMS, não importa se o contrato é considerado empréstimo ou mútuo, o que importa é que houve circulação de mercadoria. A energia elétrica que é consumida já estava na rede e saiu dela para o consumidor. O tratamento específico dado por uma resolução normativa de âmbito restrito, como a RN 1.000/21 da ANEEL, jamais pode prevalecer sobre a Constituição Federal (art. 155, II, CRFB)” (fl. 20, e-doc. 23).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. O Desembargador relator do recurso no Tribunal de origem assentou:



    “Colhe-se dos autos que BERLA ROCHA BARBOSA SOARES impetrou Mandado de Segurança em face do SUPERINTENDENTE DE GESTÃO TRIBUTÁRIA, visando reprimir a cobrança de ICMS sobre a energia solar/fotovoltaica produzida pelo apelado e injetada na rede concessionária.



      A ANEEL a fim de regular a produção de energia solar editou a resolução normativa 482/12, a qual criou o sistema de compensação de energia elétrica, autorizando os consumidores a gerarem sua própria energia. 



    No referido sistema, o consumidor, através da instalação de pequenas usinas e pequenos geradores, utiliza-se da energia produzida e o excedente se transforma em ‘créditos de energia’, que serão cedidos para a distribuidora e depois compensados. 



    É sobre essa compensação que se discute a exigência ou não do ICMS no presente feito.



    A Lei nº 3.796/96 estabelece que: 



    ‘Art. 11. A base de cálculo do ICMS é : I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do ‘caput’ art. 8º desta Lei, o valor da operação; ... Art. 8º. Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; ... III - da transmissão, a terceiro, da propriedade de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado; IV - da transmissão da propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento do transmitente;’ 



    O Item 89 da Tabela I do Anexo I do Decreto nº 21400/2002 (ISENÇÕES POR PRAZO INDETERMINADO), disciplina:



    ‘ITEM 89. A operação interna de fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012 (Conv. ICMS 16/2015 e 75/2016). 



    Nota 1. O benefício previsto neste Item: I - aplica-se, no período de 01.10.2016 a 31.05.2018, somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 100 kW e superior a 100 kW e menor ou igual a 1 MW (Conv. ICMS 130/2015); (Redação do inciso dada pelo Decreto Nº 40115 DE 08/08/2018). I-A - aplica-se, a partir de 01.06.2018, somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW (Conv. ICMS 18/2018). (Inciso acrescentado pelo Decreto Nº 40115 DE 08/08/2018). II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora; III - deve observar o disposto no inciso XLV do art. 60 deste Regulamento. (Redação da nota dada pelo Decreto Nº 40115 DE 08/08/2018): 



    Nota 2. O benefício previsto neste Item fica condicionado: I - à observância pelas distribuidoras e pelos microgeradores e minigeradores dos procedimentos previstos nos arts. 219-A a 219-E deste Regulamento; II - a partir de 01.10.2016, que as operações estejam contempladas com desoneração das contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS (Conv. ICMS 130/2015). 



    Nota 3. O disposto neste Item aplica-se a partir de 1º de outubro 2016.’



    A incidência de ICMS no âmbito da compensação de energia elétrica prevista na Resolução nº 482/2012 da ANEEL aparenta confrontar a Constituição Estadual, que assim disciplina: 



    ‘Art. 137. Além de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Estado e Municípios: I - exigir ou aumentar tributos sem lei que os estabeleça; ... Art. 140. Ao Estado compete instituir: I - impostos sobre: ... b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;’ 



    A Agência Nacional de Energia Elétrica diante da necessidade de estimular a produção de energia limpa e renovável editou a Resolução 482/2012, onde foi criado o sistema de compensação de energia elétrica, autorizando a instalação de sistemas de geração de eletricidade fotovoltaica onde o excedente da energia produzida pudesse ser injetado na rede pública e compensado posteriormente, num período de até 60 meses. 



    Nessa resolução também restou disciplinado que a energia solar excedente seria disponibilizada à concessionaria ou distribuidora local a título de empréstimo gratuito, devendo ser devolvida quando o presumidor necessitar utilizar a energia emprestada quando não conseguir produzir o suficiente para seu consumo. 



    Vejamos a literalidade dos artigos 2º e 6º da Resolução nº482/2012: 



    ‘Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições: I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) 



    II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017) 



    III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) 



    Art. 6º. Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) 



    I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) 



    II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)



    III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) 



    IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) § 1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses.’ (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015) (...)



      Tendo em vista a citada Resolução, o Conselho Nacional de Política Fazendária, CONFAZ, celebrou o Convenio 16/2015, autorizando a concessão de isenção do ICMS sobre a energia elétrica fornecida a título de compensação: 



    ‘Cláusula primeira. Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012. (Redação dada pelo Convênio ICMS Nº 42 DE 16/05/2018). 



    § 1º O benefício previsto no caput:



      I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 100 kW e superior a 100 kW e menor ou igual a 1 MW; (Redação do inciso dada pelo Convênio ICMS Nº 130 DE 04/11/2015). 



    II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.’ 



    Assim, no caso da energia elétrica produzida pela unidade consumidora, há circulação física da mercadoria, mas não há, ao que me parece, circulação jurídica, uma vez que a energia injetada na rede distribuidora é emprestada, gerando um crédito a ser utilizado em até 60 meses, nos termos previstos na Resolução 482/2012. 



    Não se configura, portanto, ato de mercancia, sendo o maior intuito o incentivo à geração de energia de fontes sustentáveis.



    Oportuno rememorar a Sumula 166 do STJ que diz: ‘Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’. 



    No caso em estudo, a mercadoria não é transferida para outro contribuinte, mas injetada na rede distribuidora, em caráter de empréstimo, ocorrendo simples deslocamento da energia, sem, contudo, configurar a circulação jurídica desta. 



    Assim, impende a manutenção da sentença. Ante o exposto, conheço e voto pelo desprovimento do recurso, para manter incólume a decisão combatida, conforme fundamentos sobreditos. Deixo de majorar os honorários nos termos do artigo 85, 11 do CPC, vez que não houve fixação em sentença. É como voto” (fls. 2-5, e-doc. 9).



    6. Para reexaminar o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Resolução n. 482/2012 da ANEEL). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide, na espécie, a Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Energia elétrica fotovoltaica. Alegação de existência de fato gerador do tributo. Resolução nº 482/2012 da ANEEL. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de procedência parcial da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.478.573-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 30.4.2024).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Fornecimento de energia elétrica. Resolução nº 414 da ANEEL. Tópico de repercussão geral da petição recursal com fundamentação deficiente. Razões genéricas. Requisito de admissibilidade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A ausência de argumentação expressa, formal e objetivamente articulada pela recorrente para demonstrar, nas razões do recurso extraordinário, a existência de repercussão geral da matéria nele suscitada inviabiliza o exame do referido recurso. 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 3. Agravo regimental não provido, sem majoração da verba honorária, tendo em vista a ausência de fixação pela origem” (ARE n. 1.399.093-AgR/SC, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 24.2.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONSUMO ENERGÉTICO. RESOLUÇÃO NORMATIVA ANEEL 482/2012. 1. A questão referente à base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, se o consumo energético bruto de unidade habitacional ou o valor de consumo efetivamente pago à concessionário de energia elétrica, cinge-se ao âmbito infraconstitucional. 2.Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC” (ARE n. 1.025.651-ED-AgR/RN, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 21.9.2017)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ENERGIA FOTOVOLTAICA. RESOLUÇÃO Nº 482, DE 2012, DA ANEEL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. NEGATIVA DE PROVIMENTO” (ARE n. 1.464.191/RS, Relator o Ministro André Mendonça, decisão monocrática, DJe 23.1.2024).



    7. No agravo, Sergipe reconhece o caráter infraconstitucional da matéria sob exame, tanto que defende ser adequada a incidência da Resolução n. 1.000/2021 da ANEEL, em detrimento da Resolução n. 482/2012, apontada no acórdão, como se verifica na fl. 20 do e-doc. 23. 



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora