Tribunal: STF
Processo: RHC 240028
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-23
Data de publicação: 2024-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 767.471/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS REGIMENTAIS PELA MESMA PARTE. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. REDUTORA. ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. NÃO COMPROVAÇÃO DE SUA NATUREZA PELA DEFESA. EXIGÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL NO WRIT. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM MANTIDA. NECESSIDADE DO REGIME FECHADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E VARIEDADE DE DROGAS.



    [...]



    2. Foi afastado o reconhecimento do tráfico privilegiado pois o agravante ostenta registros anteriores por atos infracionais (2016, 2017 e 2019), os quais não foram devidamente esclarecidos pela defesa (por não juntar prova documental), circunstância apta à conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas.



    3. Havendo o reconhecimento de dedicação a atividades criminosas, bem como tendo sido relevada a diversidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína), o regime fechado imposto deve ser mantido.



    4. Agravo regimental desprovido.” (documento eletrônico 62).



    Nesta impetração, a defesa sustenta que:



    “Trata-se de indivíduo primário em absoluto na seara delitiva, sendo ele, por via conseguinte, portador de bons antecedentes criminais, conforme o indicado por exame de sua Ficha de Antecedentes (FA).



    Por tal aspecto, os outros 02 (dois) requisitos também fazem presentes: Não há qualquer indício seguro que leve à conclusão de que o Recorrente integrava organização criminosa ou que se dedicava à prática de atividades ilícitas contínuas. Frise-se que não há qualquer interceptação telefônica ou carta, o que poderia deflagrar suposto envolvimento do sentenciado em prática delitiva estruturada.



    [...]



    Diametralmente oposto ao posicionamento assentado pela Colenda Sexta Turma do STJ, afigura-se importante mencionar que as passagens pela Vara da Infância e Juventude, registradas na Ficha de Antecedentes do Recorrente Elon, não podem, por si sós, afastar de forma automática o redutor do Tráfico Privilégio.



    Insta salutar que tais passagens na época de adolescência do sentenciado não podem ser consideradas como geradoras de antecedentes, nem de personalidade desajustada e tampouco podem ser valoradas para fins de reincidência, eis que elas não refletem os seus efeitos na esfera penal, pois não possuem natureza de crime, da mesma forma que as medidas socioeducativas também não se equiparam às penas. Nesse tocante, não importa quantas passagens por atos infracionais o indivíduo ostente, ele continuará sendo primário.



    [...]



    Data vênia, a fundamentação avocada para impedir a causa diminuta em questão mostra-se inidônea, pois ela trata os atos infracionais como crimes. Os atos infracionais não são abrangidos na qualificação de crimes, não podendo ser enquadrados no conceito de atividades criminosas, em função da expressa previsão do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.” (documento eletrônico 69, pp. 9-11).



    Ainda, argumenta que:



    “[...] a mera quantidade de drogas apreendidas, por si só, jamais poderá servir para deflagrar empenho do Recorrente na comercialização de narcóticos como seu meio de vida e de sustento. O montante de drogas arrecadado com o sentenciado não se revela exorbitante, aqui representado por 24 (vinte e quatro) papelotes de cocaína, pesando 21g (vinte e um gramas) e 103 (cento e três) porções de ‘maconha’, com peso aproximado de 148g (cento e quarenta e oito gramas), o que não condiz nenhum pouco com exercício de narcotráfico habitual.” (documento eletrônico 69, p. 13).



    Por fim, alega que:



    “[...] a pena-base fora estabilizada no piso mínimo cominado ao delito de tráfico de drogas (05 anos de reclusão). Desta maneira, uma vez fixada a reprimenda basilar em seu mínimo legal, não subsistem razões plausíveis para o estabelecimento de regime gravoso em face da quantidade de pena empregada.



    [...]



    Em diapasão, verifica-se que a decisão combatida apenas efetuou menção genérica acerca da gravidade do fato delitivo, não indicando particularidades capazes de demonstrar ter sido ele dotado de maior censurabilidade quando comparado com outros da mesma espécie.



    Por certo que a fixação do regime mais severo que a quantidade de pena permitir é somente admissível nas hipóteses de motivação idônea, calcada nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal, o que não ocorreu ao caso em testilha.” (documento eletrônico 69, pp. 16-17).



    Ao final, requer:



    “[...] que o presente Recurso Ordinário Constitucional (ROC) seja CONHECIDO e PROVIDO por este Supremo Tribunal Federal (STF), com o objetivo de que reste concedido integralmente o Agravo Regimental (AgRg) no Habeas Corpus 767.471/SP, determinando-se, por via de consequência, o reconhecimento da causa de diminuição do Tráfico Privilégio (artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) e a fixatória de regime inicial diverso do fechado (aberto ou até mesmo semiaberto) para o cumprimento de penalidade, a rigor do artigo 33, §2º, ‘b’ e/ou ‘c’, do Código Penal (CP), em virtude do quantitativo de sanção ter resultado bem inferior a 08 (oito) anos de reclusão e por ser o sentenciado primário em absoluto na esfera criminalista.” (documento eletrônico 69, p. 22).



    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (documento eletrônico 82).



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, manifestou-se “pelo parcial provimento do recurso, para, mantido o afastamento do tráfico privilegiado, ser modificado o regime prisional inicial para o semiaberto”. (documento eletrônico 92).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015.



    No acórdão impugnado, constam os seguintes fundamentos para manter a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006:



    “A decisão objeto do recurso foi assim fundamentada (fls. 183-185):



    Na sentença, mantida em segunda instância, a negativa de aplicação da redutora do tráfico de drogas se deu nos seguintes termos (fls. 161-163 e 171-172):



    Concluída a motivação, à dosagem da pena devem ser atendidas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal.



    Em fundamentação à aplicação da pena saliento que a reprovabilidade da conduta praticada pelo condenado não justifica aumento nas penas base.



    Ele não ostenta antecedentes criminais e os autos não fornecem elementos seguros para análise da conduta social e da personalidade do agente.



    Os motivos, circunstâncias e consequências do crime não diferenciam, quando comparados com outros da mesma espécie, estes fatos de outros praticados em situações semelhantes, não merecendo assim, este, maior reprovabilidade. Não há participação de vítima no tráfico a ser considerada na dosimetria da pena.



    Ausentes as circunstâncias judiciais acima expostas, que devam levar à exacerbação das penas-base, fixo-as no patamar mínimo legal.



    Não há atenuantes ou agravantes genéricas a considerar na segunda fase, pois, muito embora presentes as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, suas penas já se encontram em seus limites mínimos, impedindo maior redução neste momento.



    Na etapa derradeira, não deve ser reconhecida a causa especial de aumento denunciada, prevista no artigo 40, inciso III.



    O laudo anexo (fls. 141/145) apontou que o lugar do crime dista cerca de 280 metros da escola mais próxima. A lei não especificou distância para aplicação da majorante, trazendo expressão que depende de interpretação, qual seja, nas imediações de....



    A distância referida não pode ser considerada compatível com o termo imediações, que tem significado de redondezas, arredores, vizinhanças ou proximidades. Isto porque se exige uma caminhada considerável para alcançar tal distância, além de estar comprometido o contato visual de qualquer pessoa normal, na maioria dos casos, como na espécie.



    A par disto, a prova dos autos não demonstrou uma efetiva influência do tráfico exercido pelo agente neste local.



    Logo, a proteção legal visando coibir o tráfico próximo à instituição em debate não deve operar na espécie.



    Anote-se que, muito embora o acusado seja primário, constata-se que enquanto adolescente ele respondeu a diversos procedimentos por ato infracional (fl. 34).



    Destarte, muito embora não seja possível sopesar os atos infracionais para considerar o acusado reincidente ou portador de maus antecedentes, conforme entendimento reiterado do STJ, eles podem ser utilizados para afastar o tráfico privilegiado previsto no artigo 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006, ante a ausência de um dos requisitos previstos no § 4º, qual seja, não se dedicar às atividades criminosas. [...].



    Ante o exposto, e o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal, para o fim de CONDENAR ELOY RYAN RODRIGUES, qualificado nos autos, como incurso nas sanções do artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/2006,à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor, cada qual, de 1/30 do salário mínimo mensal vigente à data do fato, com correção monetária desde esta mesma data, face sua situação econômica.



    No acórdão, assim foi consignado (fl. 30):



    Também, foi afastada a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. O que se fez de forma escorreita. Evidente a dedicação do apelante às atividades criminosas, auferindo do tráfico o seu sustento. Não é para esse tipo de traficante que o legislador previu abrandamento da pena, com benefícios como regime prisional mais brando e permuta.



    Como registrou a r. sentença, embora ELON seja ‘tecnicamente primário’, enquanto adolescente ele respondeu a diversos procedimentos por ato infracional, nos anos de 2016, 2017, 2019 (três vezes), conforme fls. 34 e, no ano de 2020, tem registro de Termo Circunstanciado, até que, no ano seguinte, em 03.03.2021, foi preso em flagrante por tráfico.



    Portanto, diante da demonstração de ‘dedicação às atividades’ criminosas, impossível reconhecer o ‘tráfico privilegiado’ para a situação em tela.



    Como visto, as instâncias ordinárias negaram a aplicação da redutora do tráfico privilegiado tendo em vista que o paciente, embora tecnicamente primário, ‘respondeu a diversos procedimentos por ato infracional, nos anos de 2016, 2017, 2019 (três vezes), conforme fls. 34 e, no ano de 2020, tem registro de Termo Circunstanciado, até que, no ano seguinte, em 03.03.2021, foi preso em flagrante por tráfico’.



    Nessa senda, o mais recente entendimento desta Sexta Turma, seguindo o posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, é no sentido de que, ‘em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas’ (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021).



    Outrossim, no julgamento recente dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, a Terceira Seção desta Corte Superior, para fins de consolidação jurisprudencial, firmou orientação intermediária no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021).



    Nesse contexto, verifica-se que apesar de constar cópia da certidão de antecedentes referente ao período da menoridade, não foram descritos os atos infracionais cometidos, motivo pelo qual deve ser considerada legítima a decisão da Corte estadual ao afastar o tráfico privilegiado especificamente quanto ao fundamento do histórico infracional do paciente.



    Assim, não é viável conceder o writ para determinar a aplicação da causa de diminuição da pena pleiteada pela paciente, prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.



    Ante o exposto, denego o habeas corpus.



    Conforme se observa, foi afastado o reconhecimento do tráfico privilegiado justamente porque o agravante ostenta registros anteriores por atos infracionais (2016, 2017 e 2019), circunstância que levou à conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas.



    Destaque-se que a defesa não comprovou a natureza dos atos infracionais praticados, condição, aliás, atrelada ao próprio procedimento do writ, que demanda prova documental pré-constituída. Assim, deve ser considerada legítima a decisão da Corte estadual ao afastar o tráfico privilegiado, especificamente quanto ao fundamento do histórico infracional do recorrente. Nesse sentido:



    [...]



    Pelo mesmo motivo, havendo o reconhecimento de dedicação a atividades criminosas, bem como tendo sido relevada a diversidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína), o regime fechado imposto deve ser mantido. Em situação que guarda semelhança com a presente:



    [...]



    Assim, a decisão deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, não havendo motivo para conclusão diversa.



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (documento eletrônico 63; grifei).



    Na minha compreensão, embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma do STF:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS PRETÉRITOS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À TRAFICÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – Embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte.



    III – No caso, a conclusão da dedicação do paciente à traficância foi baseada, não só pela existência de registro por ato infracional análogo ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    IV – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus. Julgados no mesmo sentido.



    V – Agravo regimental improvido.” (HC 235.834 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 28/2/2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO NÃO APENAS NOS ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO AGRAVANTE. ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA: IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMETAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 232.657 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 3/11/2023).



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Minorante. Dedicação A atividades criminosas. Atos infracionais. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    2. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, ‘muito embora primário, verifica-se que o acusado possui farto histórico envolvendo a prática de atos infracionais análogos a crimes hediondos (...), comprovando que se dedica com habitualidade a atividades criminosas, o que afasta a incidência da privilegiadora. Não bastasse isso, há notícia de que o acusado (...) integra a organização criminosa PGC, conhecidamente atuante nesta Comarca, ocupando o cargo de ‘disciplina’’ (passagem da sentença condenatória).



    3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido da ‘idoneidade de fundamentação para a negativa do redutor pautada no reconhecimento da dedicação a atividades criminosas com base em registros de prática de atos infracionais” (HC 192.147-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    5. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o HC 190.946-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli.



    6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 218.441 AgR/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Utilização da prática de atos infracionais para se afastar a causa de diminuição. Possibilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido.” (RHC 190.434 AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16/11/2021).



    No caso, a conclusão da dedicação do recorrente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada, não só pela existência de registros por atos infracionais pretéritos, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. É elucidativa a seguinte passagem do acórdão de segundo grau:



    “Narra a denúncia que os policiais civis Marcos e Eduardo, juntamente com outros policiais da Delegacia de Investigações Gerais - DIG, realizaram uma operação no bairro CDHU para coibir o tráfico de entorpecentes, visto que conhecido como ponto de venda de drogas.



    Quando faziam uma incursão nas vias públicas daquele bairro, avistaram o réu, em local já conhecido como ponto de venda de drogas. Ele saiu em desabalada carreira.



    No entanto, sofreu uma queda e atirou duas ‘tranças’ amarradas, contendo porções de maconha. Levantou-se e continuou correndo para tentar fugir. Entretanto, ELON foi cercado e, ao pular uma valeta de água pluvial, sofreu uma queda muito brusca e teve que parar, quando foi detido.



    Em revista pessoal, no bolso da bermuda de ELON foram encontrados 24 (vinte e quatro) papelotes de cocaína e o valor de R$ 40,00 (quarenta reais). As duas ‘tranças’ de maconha atiradas pelo denunciado foram recuperadas e totalizaram 103 (cento e três) porções dessa droga.



    Questionado, informalmente, ELON confessou que realmente estava no local para efetuar a venda de maconha e cocaína. Também, em Juízo, o apelante confessou o tráfico e se disse arrependido.



    A sua confissão não está isolada, foi corroborada pelo restante das provas.” (documento eletrônico 4, pp. 3-4).



    Destaco, ainda, as observações da Procuradoria-Geral da República - PGR nestes autos:



    “09. Na espécie, quanto ao ora recorrente, nascido em 06/11/2011 – ver registro de sua defesa à f. 04 -, consta, conforme consignou o TJ local, registros de que ele praticou atos infracionais nos anos de 2016, 2017, 2019 (por três vezes) e, no ano de 2020 há registro de Termo Circunstanciado, até que, no ano seguinte, em 03/03/2021, foi o recorrente preso em flagrante por tráfico de drogas.



    10. Entenda-se, não houve espaço de tempo considerável entre os atos infracionais praticados pelo recorrente e o alcance da maioridade penal em fins de 2019.



    11. Registrados vários atos infracionais praticados pelo recorrente, ele, após a maioridade penal, continuou a praticar condutas antijurídicas, flagrado traficando drogas em 2021. Isso denota que, embora tecnicamente primário, o recorrente dedica-se a atividades criminosas.” (documento eletrônico 92).



    Como se vê, a dedicação do acusado ao tráfico ilícito de drogas está demonstrada por elementos concretos constantes dos autos, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/3/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/9/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



    IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 14/4/2021).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada.” (HC 134.082/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 2/6/2016).



    Por fim, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal em razão de as circunstâncias judiciais serem todas favoráveis ao acusado (art. 59 do CP, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/200), bem como em virtude de a reprimenda ao final estabelecida ser inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), entendo que o regime prisional mais adequado ao caso sob análise é o intermediário, tal como previsto no art. 33, § 2º, b, do CP.



    Conforme salientado pela PGR, em seu parecer, “nos parece que não tendo sido a quantidade de droga concretamente valorada na dosimetria da pena, somente o fundamento dos atos infracionais pretéritos não pode sustentar o regime prisional inicial como sendo mais gravoso que o determinado pelo quantum final da pena, pelo que há base a ser modificado o regime para o semiaberto”.



    Posto isso, dou parcial provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, do RISTF) para estabelecer ao recorrente o regime inicial semiaberto.



    Atribua-se a esta decisão força de mandado/ofício.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de abril de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator