Tribunal: STF
Processo: RE 1483045
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-04
Data de publicação: 2024-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (Doc. 24, fls. 1-2):



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. CONHECIMENTO EM PARTE DO RECURSO DA AUTORA. INOVAÇÃO RECURSAL NO TOCANTE AO PEDIDO DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE VALORES PRETÉRITOS. CONHECIMENTO DO RECURSO DO RÉU E DA REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE PRETENSÃO CONTRA LEI EM TESE E ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. REJEIÇÃO. LIMITAÇÃO DO OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA AOS ATOS POSTERIORES À IMPETRAÇÃO. MÉRITO. ICMS/DIFAL. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL VEICULANDO NORMAS GERAIS PARA A COBRANÇA. RE 1.287.019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CORREÇÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO PELO INPC. IMPOSSIBILIDADE. 



    1. Não se conhece do recurso da autora no tocante ao ponto em que pretende a declaração do direito de compensar valores pagos nos cinco (05) anos anteriores à impetração, por inovação recursal, se não houve pedido a esse respeito na petição inicial e se o pleito só surgiu por ocasião dos embargos de declaração opostos em face da sentença. 



    2. Se a impetrante, apresentando como causa de pedir a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL sem a prévia edição de lei complementar que regularmente a Emenda Constitucional n.º 87, aponta ato concreto que virá a ser praticado pelo Senhor Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de economia do Distrito Federal, toda vez que realizar alguma operação interestadual de circulação de mercadoria tendo como destinatário consumidor final, não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ou toda vez adquirir, em suas filiais localizadas no Distrito Federal, como consumidora final, contribuinte do imposto, mercadorias oriundas de outro Estado da Federação, não se há de falar em mandado de segurança contra lei em tese. 



    3. No julgamento do RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    4. Não é necessário o trânsito em julgado para a aplicação de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, que se torna vinculante a partir da data da publicação da ata de julgamento. 



    5. A modulação de efeitos definida pelo STF, no RE 1.287.019/DF, não se aplica às ações judiciais em curso na data de seu julgamento. 



    6. Embora a tese vinculante fixada no RE 1.287.019/DF tenha se referido às situações em que o diferencial de alíquota é cobrado do consumidor final, que não é contribuinte do imposto — questão fática objeto de debate no recurso extraordinário —, no mesmo julgado a excelsa Corte deixou claro que a Emenda Constitucional n.º 87/15 — que instituiu o cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais, tanto naquelas em que a mercadoria é destinada a consumidor final não contribuinte quanto a destinatário final contribuinte do ICMS —, depende de regulamentação por lei complementar. Além disso, no RE n.º 580.903, a 1ª Turma do Corte Suprema já havia asseverado, sem fazer distinção entre a situação dos consumidores finais contribuintes e não contribuintes, que a cobrança da diferencial de alíquota instituído pela EC 87/15 depende de prévia edição de lei complementar de caráter nacional. 



    7. A Fazenda Pública, por causa do princípio da isonomia, deverá pagar suas dívidas segundo o mesmo índice de juros e correção monetária que utiliza para receber os créditos tributários. No âmbito do Distrito Federal, o art. 2º, § 2º, da Lei Complementar Distrital nº 435/01, com redação dada pela Lei Complementar Distrital n.º 943/18, estabelece que os créditos tributários serão corrigidos monetariamente com base na SELIC e acrescidos de juros de mora de um por cento (1%) ao mês. Todavia, consoante entendimento pacificado pelo colendo STJ, no julgamento do REsp 1.495.114/MG, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), a taxa SELIC compreende juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com quaisquer outros índices, inclusive juros de mora. 



    8. Apelo do réu e remessa necessária não providos. Apelo da autora parcialmente conhecido e, nessa parte, provido”.



    Opostos Embargos de Declaração pela M DIAS BRANCO S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS (Doc. 26), foram rejeitados (Doc. 29).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 36), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o DISTRITO FEDERAL alega violação ao art. 155, II, § 2º, VII, da CF/1988, pois, no que diz respeito às operações realizadas com contribuinte do imposto, não há que se cogitar da inexigibilidade do DIFAL/ICMS, pela ausência de lei complementar, já que a controvérsia debatida no Tema 1093 da repercussão geral limitou-se às operações realizadas com não contribuintes do imposto, todavia, a recorrida está submetida ao mencionado imposto. 



    Esclarece, inicialmente, que o presente recurso visa impugnar “exclusivamente a declaração de inexigibilidade do DIFAL-ICMS, incidente sobre as operações interestaduais de remessa de mercadorias a contribuinte do imposto” (Doc. 36, fl. 2).



    Nessa linha, aduz que o acórdão recorrido aplicou de forma equivocada o precedente paradigma acima citado, tendo em vista que entendeu que a parte autora “não estaria sujeita ao pagamento do DIFAL/ICMS incidente sobre a aquisição de mercadorias, pois seria aplicável o entendimento consagrado no Tema 1093 do STF, segundo o qual a cobrança do diferencial de alíquota, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Ocorre que a Recorrida é contribuinte do imposto e adquire mercadorias para uso, consumo ou para revenda, sujeitando-se ao pagamento do DIFAL/ICMS antes da edição da EC nº 87/2015” (Doc. 36, fl. 9).



    Assim, conclui que o Tema 1093 da repercussão geral, segundo o qual A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, aplica-se apenas às hipóteses em que a aquisição de bens se deu por consumidor final não contribuinte do tributo. 



    Entende, assim, que “relativamente à operação de circulação interestadual de mercadorias para consumidor final CONTRIBUINTE do ICMS, o DIFAL sempre foi devido, conforme previsto na CF/88, em sua redação original, e no art. 6º, §1º da LC 87/96, de modo que não há que se falar em inexigibilidade por falta de lei complementar” (Doc. 36, fl. 14). (…) Desse modo, sendo incontroverso o fato da Recorrida ser contribuinte do ICMS, não há qualquer fundamento para afastar a exigência do DIFAL incidente sobre as operações interestaduais ou condicionar a exigência do referido tributo à edição de nova lei complementar, posto que já há lei complementar prevendo a cobrança da exação em tais operações” (Doc. 36, fl. 15).



    Na sequência, o RE foi admitido na origem (Doc. 53).



    É o relatório. Decido. 



     



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo. 



    No caso concreto, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para solucionar a presente controvérsia (Doc. 24, fl. 7):



    “A recorrente, apresentando como causa de pedir a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.º 87, aponta que o mandado segurança é preventivo, impetrado com o intuito de impedir lesão ao seu direito, que ocorrerá em todos os momentos em que a autoridade impetrada exigir-lhe o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS, tanto nas operações em que figura como adquirente de bens e serviços em operações interestaduais na condição de consumidor final, quanto quando comercializa seus produtos para consumidores finais em outros estados. 



    […]



    […] merece ser acolhido o pedido da autora para que se afaste a cobrança da DIFAL-ICMS nas operações em que figura consumidora final, contribuinte do imposto. 



    Com efeito, embora a tese vinculante fixada no RE 1.287.019/DF tenha se referido às situações em que o diferencial de alíquota é cobrado do consumidor final, que não é contribuinte do imposto — questão fática objeto de debate no recurso extraordinário —, no mesmo julgado a excelsa Corte deixou claro que a Emenda Constitucional n.º 87/15 — que instituiu o cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais, tanto naquelas em que a mercadoria é destinada a consumidor final não contribuinte quanto a destinatário final contribuinte do ICMS —, depende de regulamentação por lei complementar. Além disso, no RE n.º 580.903, a 1ª Turma do Corte Suprema já havia asseverado, sem fazer distinção entre a situação dos consumidores finais contribuintes e não contribuintes, que a cobrança da diferencial de alíquota instituído pela EC 87/15 depende de prévia edição de lei complementar de caráter nacional”.



    Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG (Tema 1093, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Redator para acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021), o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese de repercussão geral: 



    A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.



    No julgamento do referido precedente vinculante estava em discussão a necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.



    Dessa forma, o entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS. 



    No mesmo sentido, vejam-se os seguintes precedentes:



    “EMENTA Embargos de declaração em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Diferencial de alíquotas devido ao estado de destino. Inexistência de modificação pela EC nº 87/15. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. Manutenção do acórdão embargado. 



    1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações.



    2. Manutenção do acórdão embargado, por meio do qual a Turma havia concluído não ser aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto.



    3. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 1.418.002 AgR-ED, Redator para acórdão Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 12/3/2024)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 



    1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado.



    2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.418.002 AgR/SP, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 16/8/2023) 



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar improcedente o pedido inicial.



    Invertam-se os ônus sucumbenciais.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de abril de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente