Tribunal: STF
Processo: HC 240337
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Gabriel Martins Furquim e outro, em favor de Eder Rodrigo da Silva Souza, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 889.978/SP. 



    O impetrante diz que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, por infração ao art. 33 da Lei de Drogas, através de sentença confirmada em sede de apelação.



    O habeas corpus impetrado no STJ não foi conhecido.



    Nesta Corte, o impetrante sustenta que o fato de alegar ilegalidade na dosimetria 4 anos depois de julgada a apelação não é causa impeditiva de conhecimento do habeas corpus.



    Argumenta que “nenhum capricho formal pode obstar o conhecimento do Habeas Corpus, que é remédio constitucional que corrige constrangimentos ilegais, direta ou indiretamente ligados à liberdade de locomoção, um dos bens jurídicos mais preciosos da Constituição Federal.”



    Pontua que a ilegalidade não se consumou com a publicação do acórdão, mas com o cumprimento do mandado de prisão.



    Requer “seja deferida a liminar, para que seja reconhecida a redutora do § 4º, art. 33 da lei 11.343/06, substituída a pena por restritivas de direitos ou, subsidiariamente, fixado o regime adequado, expedindo-se o que for necessário. Ao final, requer a confirmação definitiva da ordem no mérito, como prestação jurisdicional justa que se espera.”



    É o relatório.



    Decido.



    O mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.



    Quanto à alegação de que esta Corte, inclusive em processos de minha relatoria, tem admitido habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, tal fato não significa o conhecimento absoluto de todos os writs no sentido, sobretudo referentes a matérias sujeitas à preclusão. Veja-se precedente:



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Alegação de nulidade. Defesa que se cala e deixa para suscitar suposta nulidade no momento em que entender oportuno. Impropriedade. 3. No sistema das invalidades processuais, deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais. 4. O interrogatório deve ser o último ato processual. Todavia, expedida a carta precatória, a instrução processual não sofre qualquer interrupção e, conforme previsão legal, torna possível a inversão do rito de oitiva das testemunhas, o que também alcança a ordem do interrogatório judicial (CPP, arts. 222 e 400). Réu presente na audiência de oitiva de testemunha no Juízo deprecado. Renovação do interrogatório não requerida, nos termos do artigo 196 do CPP. Petição protocolada um dia depois na qual nada se falou a respeito da renovação do interrogatório. 5. Agravo improvido. (AgR no HC 201.931, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 17.6.2021)



    Do mesmo modo, não é dado à defesa impetrar habeas corpus para questionar nulidade quando lhe for conveniente. Não se trata, pois, de capricho formal.



    Assim, registro que não se está fixando prazo para impetração de habeas corpus. Todavia, o decurso de tanto tempo evidencia comportamento processual incompatível com a pretensa alegação de violação a direito. 



    Desse modo, não é de todo equivocada a conclusão a que chegou o STJ no acórdão ora impugnado.



    No entanto, existem particularidades no caso dos autos: o impetrante não suscita nulidade; e o acórdão da apelação transitou em julgado em 19.5.2020 (eDOC 6, p. 234), mas o paciente somente foi preso em 4.12.2023. (eDOC 6, p. 241)



    O habeas corpus, no STJ, foi impetrado em 14.2.2024.



    No caso concreto, diante das particularidades, entendo que o habeas corpus pode ser conhecido.



    Aprecio, portanto, o mérito. Para tanto, observem-se trechos do acórdão da apelação:



    [...]



    ROSINEIA informou que estaria guardando a droga a pedido de seu sobrinho EDER, e que receberia a importância de R$ 2.800,00 pelo serviço.



    [...]



    “Os policiais descreveram com detalhes toda a operação, existindo vários elementos que comprovam o envolvimento do réu Eder. Parte da droga foi apreendida na residência de sua tia, sendo que os policiais afirmaram que ela informou que estava guardando a droga para o réu Eder. Seu primo teria informado que fracionava droga para auxiliar o grupo criminoso, distribuindo a droga nas redondezas, a pedido de Eder. Ademais, os policiais informaram que quando da prisão do corréu Danilo havia outro veículo envolvido, cujos ocupantes conseguiram se evadir, sendo certo que a CNH do apelante foi localizada no interior de tal veículo.



    [...]



    As básicas foram fixadas no patamar mínimo de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, não obstante a expressiva quantidade de droga apreendida, tornadas definitivas ante a ausência de circunstâncias modificadoras. Incabível o reconhecimento da causa de diminuição da Lei de Drogas, posto que para fazer jus ao benefício, o agente deve preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais constantes do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. In casu, embora primário, guardava, tinha em depósito, cerca de 112 quilos de maconha, distribuídos em 152 tabletes, tudo a evidenciar sua dedicação à comercialização de substâncias entorpecentes. Não é caso de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou o sursis, a teor do art. 44 e art. 77, ambos do Código Penal, tendo em conta o quantum das penas. (eDOC 6, p. 228)



    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpusa que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Ora, para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    Não é verdadeira a afirmação de que teria sido afastado o redutor em razão da quantidade da droga. Todo o corpo do acórdão evidencia a dedicação do paciente a atividades criminosas.



    Comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, verbis:



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido. (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021)



    Quanto ao regime inicial, penso que assiste razão ao impetrante.



    A pena-base foi fixada no mínimo legal, com todas as circunstâncias judiciais positivas, sem causa de aumento de pena, razão por que a pena, por tráfico de drogas, restou, ao final, definida em 5 (cinco) anos de reclusão.



    O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli.



    Ao fixar o regime inicial, o magistrado registrou que “O regime de cumprimento será inicialmente o fechado porque, a despeito do quantum da pena, deve ser considerada a natureza do crime, equiparado a hediondo, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, isto à luz das particularidades do caso concreto. Desse modo, no caso em apreço, as circunstâncias em que o crime foi praticado, observados os fatores subsidiados pelo artigo 59 do Código Penal, desaconselham a imposição de regime mais brando.” (eDOC 6, p. 132)



    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto, observada a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.



    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:



    HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014)



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014);



    Desse modo, ausente qualquer circunstância judicial negativa, ausente qualquer causa de aumento de pena ou circunstância, não há nenhuma justificativa para o agravamento do regime, razão por que passa a ser aquele adequado ao quantum da pena.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para fixar o regime inicial semiaberto (art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se. 



    Comunique-se.



    Brasília, 23 de maio de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente