Tribunal: STF
Processo: Rcl 66888
Classe: Rcl
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-19
Data de publicação: 2024-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO EQUIVOCADA DOS TEMAS 517, 456, 1093 E 1284 DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



    DECISÃO:



    1. Cuida-se de reclamação constitucional (e-doc. 01) ajuizada por SANTANA MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA, HIDROLIGHT ELÉTRICOS E HIDRÁULICOS EIRELI EPP, PROTEÇÃO COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO E TREINAMENTO LTDA e PROT-SEG EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO E ASSESSORIA LTDA em face de acórdão (e-doc. 06) do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do Mandado de Segurança nº 5029994-42.2019.8.09.0051, que supostamente teria aplicado equivocadamente os Temas 517, 456, 1093 e 1284 da Repercussão Geral.



    2. Em decisão monocrática anterior (e-doc. 09) julguei extinto o processo sem resolução de mérito em virtude da ausência de juntada da decisão reclamada. Os reclamantes apresentaram pedido de reconsideração (e-doc. 13) reiterando que a decisão reclamada está acostada aos autos. 



    3. Reconsidero a decisão à vista do e-doc. 06 e passo à análise dos autos.



    4. Na origem, o Mandado de Segurança nº 5029994-42.2019.8.09.0051 (e-doc. 07, p. 2-30) foi impetrado pelas reclamantes em face de ato do Superintendente de Controle e Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de Goiás que supostamente teria violado direito líquido e certo das impetrantes ao exigir, em virtude de decreto estadual, o pagamento de diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural por contribuinte optante do Simples Nacional.



    5. A sentença (e-doc. 07, p. 223-229) foi pela concessão parcial da segurança, afastando-se, em definitivo, “a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS no Estado de Goiás do momento da impetração até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 (04 de janeiro de 2022)”. Interposta apelação (e-doc. 07, p. 244-251), a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás deu provimento ao recurso, reformando, a sentença, em acórdão (e-doc. 06) cujos trechos são a seguir transcritos:



    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os componentes da Terceira Turma Julgadora da Sexta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e dar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora, proferido na assentada do julgamento.



    (...)



    Cuida-se, como visto, de DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL, esta interposta pelo ESTADO DE GOIÁS contra sentença proferida no Juízo da 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual da Comarca de GOIÂNIA, pelo MM. Juiz de Direito, Dr. WILTON MÜLLER SALOMÃO, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR impetrado por SANTANA MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA. E OUTROS, ora Apelados. 



    Insurge-se a parte apelante contra sentença proferida no Juízo singular, que concedeu, parcialmente, a segurança pleiteada, a fim de afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS no Estado de Goiás do momento da impetração até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 (04 de janeiro de 2022).



    Inconformado, o Ente Público interpôs o presente recurso de apelação cível, argumentando que “o DIFAL cobrado quando o destinatário da mercadoria seja CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE do imposto, como ocorre comumente no comércio eletrônico (e- ommerce). Ou seja, diverso do tema tratado nestes autos, afinal, a presente ação tem como objetivo afastar a exigência do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL) incidente sobre as operações de aquisição de bens destinados à comercialização, uso/consumo ou ativo imobilizado, por CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL sediado no Estado de Goiás, cuja exigência se faz nos termos da LC 123 c/c Decreto 9.104/17.”(mov. 64, fl.248). 



    Explica que “a cobrança do diferencial de alíquota não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque é prevista expressamente pelo art. 13, § 1º, XIII, "g" e “h”, da LC 123/2006, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subsequentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial. E assim, os argumentos da ora apelada já foram enfrentados pela Corte Suprema e não validados.”(mov. 64, fl. 249).



    (...)



    Outrossim, restou consignado que o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário de Nº 970.821/RS, em sede de Repercussão Geral – Tema 517, posicionou-se a favor da exigência do DIFAL nos casos de operações de aquisição de mercadorias por empresas optantes do Simples Nacional, sob o fundamento de que esse regime é facultativo, cabendo aos contribuintes que o escolherem não apenas usufruir do correspondente bônus, mas também do consequente ônus. 



    Nesse contexto, foi concluído, de acordo com a legislação aplicável à matéria, a possibilidade de os Estados exigirem o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), inclusive dos optantes pelo Simples Nacional, malgrado a inexistência de previsão textual expressa nesse sentido na mencionada legislação complementar.



    (...)



    Dessarte, pertinente a colocação do ente público recorrente, quando aduna que “o Decreto 9.104/2017 fez foi executar o comando da Lei Complementar 123/2006. Assim, é devida a aplicação, pelo Estado de Goiás, da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS às empresas optantes do SIMPLES NACIONAL, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos, nos termos do Tema 517 que não se conjuga com o Tema 1093.”(mov. 64, fl. 251). 



    Portanto, à luz dessas balizas, tenho que a sentença guerreada merece reforma, pelo que a segurança deverá ser denegada. 



    Na confluência do exposto, conheço da Apelação Cível e da Remessa Necessária e dou-lhes provimento para reformar a sentença vergastada e denegar a segurança pleiteada. 



    É o voto.



    (e-doc. 06, grifo nosso)



    6. Contra tal decisão, as reclamantes interpuseram recurso especial (e-doc. 07, p. 363-395), bem como recurso extraordinário (e-doc. 07, p. 400-431), tendo sido inadmitido o RE em decisão (e-doc. 07, p. 463-464) cujos trechos são abaixo transcritos:



    Prima facie, vejo que o juízo de admissibilidade a ser exercido, no caso, é negativo. 



    Deveras, a análise de eventual ofensa ao dispositivo constitucional apontado, relativo à discussão acerca da (ir)regularidade da exigência do diferencial de alíquota - DIFAL, esbarra no óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a conclusão sobre o acerto ou desacerto do acórdão vergastado demandaria sensível incursão no acervo fático-probatório e, por certo, remeteria ao exame de direito local (Decreto Estadual n. 9.104/2017 e Lei Estadual n. 20.945/20), o que é incabível em sede de recurso extraordinário, ante a incidência da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal, pois a contrariedade à Constituição Federal, a ensejar o manejo do recurso extraordinário, deve ser direta, e não reflexa (RTJ 107/661, 120/912; STF, 1ª T., AgR no RE n. 1.319.021/AC1, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/12/2022). 



    Isto posto, deixo de admitir o recurso.



    (e-doc. 07, p. 464, grifo nosso)



    7. Interposto agravo em recurso extraordinário (e-doc. 07, p. 492-510).



    8. Os reclamantes consideram que o acórdão reclamado (e-doc. 06) supostamente teria aplicado equivocadamente os Temas 517, 456, 1093 e 1284 da Repercussão Geral.



    9. Assim, requerem liminarmente, que seja determinada a suspensão do Processo nº 5029994- 42.2019.8.09.0051, a fim de evitar dano irreparável “consistente na exigência do Difal Simples Nacional da reclamante que, a despeito de estar previsto no art. 13, §1º, XIII, “h”, da Lei Complementar nº 123/2006, foi instituído em Goiás por simples decreto executivo” (e-doc. 01, p. 19). No mérito, rogam para que:



    seja julgada PROCEDENTE a presente reclamação, a fim de que seja cassada a decisão judicial proferida nos autos nº 5029994-42.2019.8.09.0051 pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, e, portanto, sendo proferida nova decisão judicial, conforme o art. 992 do CPC, RECONHECENDO a inaplicabilidade do Tema 517 ao presente caso e, com base no disposto nos Temas 456, 1093 e 1284 deste Supremo, afastar a exigência do DIFAL da reclamante, optante do Simples Nacional, por conter vício formal de ter sido instituído por meio do Decreto Estadual nº 9.104/2017.



    (e-doc. 01, p. 20, grifo nosso)



    Eis o Relatório. Decido.



    10. Inicialmente, verifico que o processo já está em condições de julgamento, pelo que deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único e art. 161, parágrafo único, ambos do RISTF). 



    11. Em sequência, destaco que a reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como pode ser intentada contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/1988, art. 103-A, § 3º).



    12. A reclamante aponta como paradigmas os Temas 517, 456, 1093 e 1284 da Repercussão Geral.



    13. Nos termos do art. 998, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil, o ajuizamento de reclamação com vistas a garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário em repercussão geral depende do esgotamento das instâncias ordinárias sob pena de inadmissibilidade. 



    14. Esta Corte possui precedentes (RCL 69554, Rcl nº 41.920/SC-AgR e Rcl nº 20.892/RJ-AgR) no sentido de que o esgotamento das instâncias ordinárias se dá com decisão colegiada da origem que, em sede de agravo interno, aprecia a negativa de seguimento de recurso extraordinário pela repercussão geral, o que não ocorreu neste caso, na medida em que os documentos acostados aos autos demonstram que, desde a interposição desta reclamação, o agravo em RE está pendente de julgamento (e-doc. 07).



    15. Desse modo, considerando que o processo originário não alcançou o esgotamento de instâncias, a presente reclamação revela-se inadmissível (art. 988, § 5º, CPC/2015).



    16. Face ao exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento à Reclamação, ficando prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de agosto de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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