Tribunal: STF
Processo: RHC 249947
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-19
Data de publicação: 2024-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 913.088/DF, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARMAZENAMENTO E COMPARTILHAMENTO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇAS (ARTS. 241- A e 241-B DO ECA). INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO RESPONSÁVEL PELA AUTORIZAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Se a descoberta do caráter transnacional dos delitos somente foi possível após a perícia nos computadores apreendidos, não há nulidade na decisão de busca e apreensão autorizada por Juízo Estadual, com posterior remessa e ratificação dos atos pelo competente Juízo Federal. Incidência da teoria do juízo aparente. 2. Agravo regimental desprovido”.(eDOC 36, p. 1)



    O recorrente narra (eDOC 49) haver sido denunciado pela prática dos crimes de armazenamento e compartilhamento, por meio eletrônico, de fotografia e vídeo contendo cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente, tipificado pelos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.



    Sustenta, em suma, a nulidade da busca e apreensão em sua residência, pois determinada por juízo incompetente. 



    Defende que, não obstante a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento de crimes transnacionais dessa natureza, a diligência foi autorizada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Taguatinga/DF.



    No ponto, destaca que “ainda que não haja certeza nem mesmo de que o acesso efetivamente ocorrera, o só fato de a investigação gravitar sobre arquivos de vídeo e de imagens pedopornográficos acessíveis através de tecnologia peer to peer faz certa a competência da Justiça Federal”. (p. 6)



    Ressalta que desde a instauração do inquérito policial já era possível extrair a competência da Justiça Federal.



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que seja declarada a nulidade do decreto de busca e apreensão e a exclusão dos autos das provas dele decorrentes.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. (eDOC 65)



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo a fundamentação do acórdão recorrido:



    “A irresignação não merece guarida, pois a decisão ora guerreada foi proferida em consonância à orientação jurisprudencial desta Corte Superior. 



    Conforme salientado, no caso em exame, a constatação sobre a natureza transnacional do delito somente foi possível após a realização de perícia no microcomputador apreendido durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão. 



    Assim que o Juízo estadual teve ciência de que se tratava de possível delito de armazenamento e compartilhamento de arquivos que poderiam ser disponibilizados e acessados em qualquer ponto do mundo, remeteu o feito à Justiça Federal, tudo em conformidade ao entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 628.624/MG.



    A respeito, confira-se: 



    As informações prestadas pelo juízo impetrado têm o seguinte teor: [...]As investigações iniciaram-se a partir do relatório técnico nº 010/2019/CIBER-LAB/DINT/SEOPI/MJSP, de 22/02/2019, do Ministério da Justiça e Segurança Pública de que a usuária Marinez Aragão da Rocha Santos, esposa de FLÁVIO FERREIRA SANTOS, teria acessado, transmitido e armazenado arquivos de vídeos e de imagens de conteúdo pedopornográficos. Deferida a busca pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Taguatinga/DF, foi apreendido microcomputador possivelmente pertencente ao investigado. Somente após a realização da perícia, verificou-se que se tratava de armazenamento e compartilhamento de arquivos que poderiam ser disponibilizados e acessados em qualquer ponto do mundo, a atrair o entendimento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 628624/MG, com repercussão geral de que, nestes casos, a competência é federal. O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor de FLÁVIOFERREIRA SANTOS pela prática do crime do artigo 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e Adolescente, porque armazenou e compartilhou, por meio da internet, arquivos de vídeos e imagens de cenas de sexo explícito e pornográfica envolvendo criança. Ratifiquei os atos instrutórios e decisórios já proferidos a fim de evitar eventual nulidade. A Suprema Corte tem endossado, com base na teoria do juízo aparente, a possibilidade de ratificação de as processuais praticados por juízo aparentemente competente ao tempo de sua prática (STF, 1ª Turma, HC 185755Agr, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 08/06/2021). Insurge-se o impetrante, especificamente, contra a decisão que decretou a busca e apreensão, alegando incompetência do juiz. Não procede a insurgência, pois eventual nulidade ocorrida no curso da investigação preliminar não tem o contaminam o processo penal, dada a natureza meramente informativa do inquérito policial (STJ, AgRg no RHC 124024/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, D Je 29/09/2020). O processo aguarda o início da instrução criminal, com audiência designadapara 06/09/2023.” [...]



    Ademais, embora a portaria que instalou o inquérito mencione o suposto compartilhamento P2P, somente a quebra do sigilo telemático, decorrente da busca e apreensão do equipamento, foi capaz de confirmar o fato (transnacionalidade), o que deu ensejo ao pedido de declínio da competência (19/12/2019 – Id 339478648) e o seu deferimento na mesma data. 



    Nesse cenário, não se revela nula a decisão do juízo do TJDF, porque determinada dentro de uma visão aparente de se tratar de atuação delitiva dentro da sua competência constitucional, tanto assim que a decisão que decretou a medida cautelar o fez, também, por necessidade de, com o exame dos equipamentos, se definir a competência. É dizer, não se tinha certeza da transnacionalidade dos supostos compartilhamentos.



    Nesse contexto, não é viável que esta Corte Superior acolha a tese defensiva no sentido de que desde a instauração do inquérito já era possível identificar o caráter transnacional dos crimes, sobretudo na estreita via do habeas corpus. Ressalte-se que o Juízo da 10ª Vara Federal Criminal do Distrito Federal ratificou todas as medidas decretadas anteriormente pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Taguatinga - DF. 



    Aplicável à hipótese, portanto, a teoria do juízo aparente, amplamente aceita no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça”. (eDOC 36)



    Acerca dessa matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 628.624/RG (redator para acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, Dje. 6.4.2016), submetido ao rito da repercussão geral (Tema 393), em que se discutia, à luz do art. 109, V, da CF/1988, a competência para processar e julgar suposto crime de publicação, na internet, de imagens com conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente, fixou tese no sentido de que:



    Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores. 



    Veja-se a ementa do referido paradigma:



    “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 241-A DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). COMPETÊNCIA. DIVULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DE IMAGENS COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS DA CRIANÇA. DELITO COMETIDO POR MEIO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). INTERNACIONALIDADE. ARTIGO 109, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. À luz do preconizado no art. 109, V, da CF, a competência para processamento e julgamento de crime será da Justiça Federal quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos, quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente. 2. O Brasil pune a prática de divulgação e publicação de conteúdo pedófilo-pornográfico, conforme art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. Além de signatário da Convenção sobre Direitos da Criança, o Estado Brasileiro ratificou o respectivo Protocolo Facultativo. Em tais acordos internacionais se assentou a proteção à infância e se estabeleceu o compromisso de tipificação penal das condutas relacionadas à pornografia infantil. 4. Para fins de preenchimento do terceiro requisito, é necessário que, do exame entre a conduta praticada e o resultado produzido, ou que deveria ser produzido, se extraia o atributo de internacionalidade dessa relação. 5. Quando a publicação de material contendo pornografia infanto-juvenil ocorre na ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet, a constatação da internacionalidade se infere não apenas do fato de que a postagem se opera em cenário propício ao livre acesso, como também que, ao fazê-lo, o agente comete o delito justamente com o objetivo de atingir o maior número possível de pessoas, inclusive assumindo o risco de que indivíduos localizados no estrangeiro sejam, igualmente, destinatários do material. A potencialidade do dano não se extrai somente do resultado efetivamente produzido, mas também daquele que poderia ocorrer, conforme própria previsão constitucional. 6. Basta à configuração da competência da Justiça Federal que o material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu. 7. A extração da potencial internacionalidade do resultado advém do nível de abrangência próprio de sítios virtuais de amplo acesso, bem como da reconhecida dispersão mundial preconizada no art. 2º, I, da Lei 12.965/14, que instituiu o Marco Civil da Internet no Brasil. 8. Não se constata o caráter de internacionalidade, ainda que potencial, quando o panorama fático envolve apenas a comunicação eletrônica havida entre particulares em canal de comunicação fechado, tal como ocorre na troca de e-mails ou conversas privadas entre pessoas situadas no Brasil. Evidenciado que o conteúdo permaneceu enclausurado entre os participantes da conversa virtual, bem como que os envolvidos se conectaram por meio de computadores instalados em território nacional, não há que se cogitar na internacionalidade do resultado. 9. Tese fixada: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores”. 10. Recurso extraordinário desprovido”.



    No caso concreto, extrai-se dos autos que o Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Taguatinga/DF expediu mandado de busca e apreensão após as investigações promovidas pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública, nos autos do relatório técnico 010/2019/CIBERLAB/DINT/SEOPI/MJSP, de 22/02/2019, concluírem que havia fundada suspeita de que o paciente estaria acessando e armazenando conteúdo “pedopornográfico”. 



    Após a diligência, a perícia técnica analisou o computador do investigado e concluiu que Flavio Ferreira Santos “acessou e armazenou, por meio de sistema de informática e telemático, pelo menos 10.362 (dez mil, trezentos e sessenta e dois) arquivos de vídeos e imagens que continham cenas de sexo explícito e/ou pornográfica envolvendo criança e/ou adolescente, bem como compartilhou e transmitiu, por múltiplas vezes, cerca de 500 arquivos de semelhante conteúdo”. (eDOC 5, p. 3)



    Diante desses fatos, o Juízo da 2ª Vara Criminal de Taguatinga/DF verificou trata-se de crime transnacional que ultrapassa a competência daquele juízo e, na mesma oportunidade, declinou da competência determinando a remessa dos autos para a Justiça Federal.



    Ato contínuo, a 10ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Distrito Federal ratificou os atos processuais proferidos no curso da investigação, nos seguintes termos:



    “As investigações iniciaram-se a partir do relatório técnico nº 010/2019/CIBERLAB/DINT/SEOPI/MJSP, de 22/02/2019, do Ministério da Justiça e Segurança Pública de que a usuária Marinez Aragão da Rocha Santos, esposa de FLÁVIO FERREIRA SANTOS, teria acessado, transmitido e armazenado arquivos de vídeos e de imagens de conteúdo pedopornográficos. Deferida a busca pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Taguatinga/DF, foi apreendido microcomputador possivelmente pertencente ao investigado. Somente após a realização da perícia, verificou-se que se tratava de armazenamento e compartilhamento de arquivos que poderiam ser disponibilizados e acessados em qualquer ponto do mundo, a atrair o entendimento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 628624/MG, com repercussão geral de que, nestes casos, a competência é federal. 



    Não se trata de incompetência preexistente e sim de fato superveniente que surgiu em diligências investigativas, ou seja, após o exame pericial. Até então a competência da Justiça do Distrito Federal era aparente, a princípio se tratava de possível divulgação de material contendo pornografia infantil por meio digital, sem que se soubesse o seu alcance, sendo fixada a competência com base nos elementos até então colhidos nas diligências investigativas que se restringiam à esfera distrital. 



    Assim sendo, deve-se aplicar a teoria do juízo aparente, a qual autoriza o aproveitamento de atos decisórios emanados por autoridade judicial incompetente que, à época, era tida por aparentemente competente. A declinação de competência não possui o condão de invalidar as diligências autorizadas por Juízo que até então era competente para o processamento do feito. 



    Nesse sentido, a Suprema Corte tem endossado, com base na teoria do juízo aparente, a possibilidade de ratificação de as processuais praticados por juízo aparentemente competente ao tempo de sua prática (STF, 1ª Turma, HC 185755 Agr, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 08/06/2021). 



    Entendo que é cabível o aproveitamento dos atos instrutórios e decisórios praticados pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Taguatinga/DF, relativos ao presente feito. Até mesmo os atos imperfeitos devem ser aproveitados quando não prejudicarem as partes - no caso de ação penal já iniciada. A jurisprudência, levando em conta os princípios da economia e da celeridade processuais, aponta também pela ratificação dos atos decisórios praticados no Juízo absolutamente incompetente (HC 88262/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 30.03.2007, HC 94372/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 05.02.2009). 



    Portanto, ratifico os atos judiciais proferidos no curso das investigações”. (eDOC 7)



    De fato, conforme pontuado pelas instâncias de origem, no curso das investigações havia fundada razão para se entender pela competência da Justiça Comum, haja vista que apenas após a perícia criminal foi possível concluir que o delito versava sobre armazenamento e disponibilização de material pornográfico envolvendo criança ou adolescente praticados por meio da rede mundial de computadores, oportunidade na qual o juízo incompetente determinou, imediatamente, a remessa dos autos à Justiça Comum. 



    Dessa forma, não há falar em nulidade da busca e apreensão, haja vista que determinada pelo juízo aparentemente competente à época dos fatos. Nesses casos, é possível a convalidação, pelo juízo competente, dos atos processuais já praticados. Nesse sentido, citem-se os seguintes precedentes:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA EM FAVOR DE VARA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE DE RATIFICAÇÃO DE ATOS INSTRUTÓRIOS E DECISÓRIOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO JUÍZO APARENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A decisão impugnada está em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal - STF, assentada no sentido da possibilidade de ratificação de atos instrutórios – e até mesmo de atos decisórios – pela autoridade competente (RE 730.579 AgR/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 30/6/2017). Outros precedentes. II – O STF sedimentou o entendimento segundo o qual não “induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal - aparentemente competente, à vista do objeto das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão - que, posteriormente, se haja declarado incompetente, à vista do andamento delas”. (HC 81.260/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 19/4/2002). E mais: “[...] as provas colhidas ou autorizadas por juízo aparentemente competente à época da autorização ou produção podem ser ratificadas a posteriori, mesmo que venha aquele a ser considerado incompetente, ante a aplicação no processo investigativo da teoria do juízo aparente”. (HC 137.438 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 20/6/2017). III – Não há ilegalidade a justificar a concessão da ordem de habeas corpus, pelo que dever ser mantido integralmente o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. IV – Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 231663 AgR, rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, Dje. 5.10.2023)



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE INTERCEPTAÇÃO ILEGAL. TRANCAMENTO DE INQUÉRITOS POLICIAIS. EXCEPCIONALIDADE. ALEGADA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. PRESENTE JUÍZO DE PROBABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. IRREGULARIDADES NA FASE INQUISITORIAL. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. SUPERVISÃO JUDICIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. REAVALIAÇÃO DO SUBSTRATO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SAN GRIEF. MANIFESTA ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. [...] 8. Esta Suprema Corte tem endossado, com base na teoria do juízo aparente, a possibilidade de ratificação de atos processuais praticados por juízo aparentemente competente ao tempo de sua prática. Precedentes. 9. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief, previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 10. Agravo regimental conhecido e não provido”. (RHC 198182 AgR, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, Dje. 14.6.2024)



    Ademais, a nulidade alegada, para ser reconhecida, pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não podendo essa ser presumida, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. Cuida-se da aplicação do princípio cognominado de “pas de nullité sans grief”, aplicável tanto a nulidades absolutas, quanto relativas. 



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e processo penal. Tribunal do Júri. 3. Suposta violação ao art. 478 do Código de Processo Penal pelo órgão acusatório, em razão da utilização de argumento de autoridade. Inocorrência. 4. Restrições argumentativas previstas no artigo 478 do CPP são taxativas, não sendo, portanto, passíveis de extensão por interpretação do órgão julgador. 5. Estabelecidas as premissas pelas instâncias antecedentes, inviável, nos estreitos limites cognitivos do habeas corpus, o amplo revolvimento do contexto fático-probatório. 6. Prejuízo não demonstrado. Nos termos do art. 563 do CPP, o reconhecimento de nulidade processual depende da comprovação do efetivo prejuízo à defesa do réu (pas de nullité sans grief), não servindo a condenação como prova do prejuízo, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal entre a suposta nulidade e o resultado processual desfavorável. 7. Razões recursais que não infirmam os fundamentos da decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido”. (HC 238579 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje. 14.6.2024)



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO JÚRI. FALTA DE INTIMAÇÃO DE RÉU PRESO. PEDIDO DE DISPENSA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ALEGAÇÃO DE VEREDICTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 3. O exame do argumento de que o veredicto é manifestamente contrário à prova dos autos mostra-se incompatível com a via restrita do habeas corpus, cujo rito procedimental, de natureza sumaríssima, não comporta o reexame da prova produzida no processo penal de conhecimento. 4. A avaliação, se o veredicto é manifestamente contrário às provas, cabe somente às Cortes de Apelação, já que os Tribunais Superiores resolvem questões de direito e não questões de fato e prova. 5. Para dissentir do fundamento adotado pelas instâncias anteriores e acolher a pretensão defensiva quanto à alegada ausência de prova da autoria delitiva, necessário o revolvimento de matéria fática, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”. (RHC 239783 AgR, rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma Dje. 6.6.2024)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 c/c 192).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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