Tribunal: STF
Processo: RE 1517228
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-04
Data de publicação: 2024-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal. Segue a ementa (e-doc. 388):



    “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 



    1. Cumpre conhecer da remessa oficial, por não se enquadrar a espécie nas restrições do artigo 496, § 3º, CPC, e ainda por não se limitar o acolhimento do pedido à questão meritória, objeto do recurso repetitivo evidenciado.



    2. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. 



    3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 



    4. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita. 



    5. Não se avista razão para afastar a aplicação da tese do RE 574.706 ao ICMS-DIFAL (recolhimento específico referente à diferença de alíquotas estadual e interestadual de ICMS). Ainda que se queira arguir que, no caso, o contribuinte de direito não arca financeiramente com a tributação, disto não se conclui que o valor lançado em nota fiscal pela autora a tal título integra faturamento próprio, segundo interpretação dada ao conceito pela Corte Suprema. Na esteira da jurisprudência da Corte, as variadas formas de recolhimento do ICMS não afastam a ratio decidendi de que os montantes que transitam na escrita fiscal dos contribuintes em correspondência ao quanto lançado em nota fiscal como devido ao Fisco estadual, como imposto, em função de participação própria na cadeia produtiva (ou decorrentes de responsabilidade tributária atribuída por lei a terceiro, para recolhimento fiscal atinente à atuação econômica de outrem), segundo regras próprias aplicáveis caso a caso, não caracterizam base de cálculo do PIS/COFINS. 



    6. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.



    7. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 



    8. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 



    9. Apelação desprovida; remessa oficial, tida por submetida, provida em parte.”



    Foram opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-doc. 402).



    A parte recorrente interpôs recurso extraordinário no qual alega afronta aos artigos 5º, LXIX, 155, § 2º, VII e VIII, da CF/88 e artigo 195, I, “b”, da Constituição Federal.



    Em síntese, defende a impossibilidade da transposição ao ICMS-Difal, da razão de decidir do Tema nº 69 da Repercussão Geral, no qual restou consignado que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.



    Aduz que o ICMS-Difal não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do Convênio ICMS nº 93/15. Aponta que o ICMS-Difal é calculado sobre a mesma base de cálculo do ICMS interestadual, mas o seu valor não integra a receita bruta da empresa remetente.



    Esclarece que 



    “Trata-se de duas etapas de tributação, calculadas, no entanto, sobre o mesmo valor. A primeira delas, referente ao ICMS interestadual, é considerada receita bruta, mas a segunda, referente ao ICMS-Difal, é considerada despesa tributária. Em resumo, o fato de a operação interestadual contemplar o ICMS-DIFAL não altera a base de cálculo do ICMS, e nem a do PIS/COFINS, portanto.”



    No mais, impugna a forma autorizada pelo acórdão recorrido para a restituição do indébito, asseverando



    Por constituir um comando e gozar do reforço de eficácia que lhe outorga a lei, a sentença do mandado de segurança possui o atributo da força mandamental, como técnica de efetivação do julgado, não podendo, ainda que obliquamente, ensejar condenação específica de valores.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Em primeiro lugar, cumpre observar que, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia (Tema nº 69 da Repercussão Geral), esta Corte discutiu, à luz do art. 195, inciso I, alínea b; e do art. 155, § 2º, inciso I, alínea d, da Constituição Federal – notadamente à luz da sistemática da não cumulatividade —, se o ICMS deveria integrar ou não a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A fundamentação da decisão assentada naquele julgado deve se restringir à controvérsia nele suscitada. 



    No presente caso, o órgão judicante se valeu de legislação infraconstitucional para balizar o cabimento da exclusão do ICMS-difal da base de cálculo do PIS e da COFINS.



    A propósito, vide o seguinte trecho do voto condutor (e-doc. 388, fl. 13):



    “Perceba-se, aliás, que a arguição recursal quanto à semelhança entre ICMS-DIFAL e ICMS-ST reforça o próprio cabimento da pretensão deduzida. É que na cogitação fazendária (em que pese a intenção, infrutífera, de delinear caso de substituição para trás) a autora assemelhar-se-ia ao substituto tributário (pois seria a responsável pelo que, na sua tese, seria originalmente tributo devido pelo destinatário) para o qual há inclusive regra legal expressa para exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS: 



    Decreto lei 1.598/1977 



    ‘Art. 12. A receita bruta compreende: 



    (...) 



    § 4 Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos o cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.’



    Decreto 4.524/2002: 



    ‘Art. 22. Para efeito de apuração da base de cálculo de que trata este capítulo, observado o disposto no art. 23, podem ser excluídos ou deduzidos da receita bruta, quando a tenham integrado, os valores (Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º): 



    (...) 



    IV - do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), quando destacado em nota fiscal e cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;’



    Dessa forma, para se superar o entendimento do Tribunal de Origem acerca da possibilidade ou não de se excluir o valor do ICMS-difal da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente. Assim, eventual ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 



    Ressalto, ainda, que o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional e de que, em certos casos, essa discussão também demanda o reexame das provas dos autos, o que é inadmissível em sede de recurso extraordinário, diante do óbice da Súmula nº 279 da Corte.



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Tributário. ICMS-difal. Base de cálculo do PIS e da COFINS. Exclusão. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Tema nº 660. Precedentes. 



    1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que i) a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional e ii) em certos casos, essa discussão ainda demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário (Súmula nº 279/STF). 



    2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal – Tema nº 660 do Quadro de Temas da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 



    3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 



    4. Não houve majoração de honorários advocatícios, tendo em vista a ausência de sua fixação nas instâncias de origem, nos termos da Súmula nº 512/STF.” (RE 1.456.703 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje 15/3/2024)



    Corroborando esse entendimento, cito as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.441.386/RS, DJe de 15/6/23, e RE nº 1.422.707/RS, DJe de 2/3/23, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente); RE nº 1.450.760/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 23/8/23; RE nº 1.454.941/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10/10/23; RE nº 1.462.754/PR, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 16/11/23; RE nº 1.407.192/RS, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), DJe de 20/10/22; RE nº 1.382.230/RS-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/7/22.



    No mais, há precedente vinculante de minha relatoria, Tema nº 1.098, no qual o Supremo Tribunal Federal declara a inexistência de repercussão geral, por ausência de densidade constitucional, de controvérsia acerca da inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo do PIS e da COFINS.



    Esse julgado foi resumido na seguinte ementa:



    "Recurso extraordinário. Direito tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (RE nº 1.258.842-RG/RS, de minha relatoria (Presidente), DJe de 15/9/20).



    Por fim, quanto à forma de restituição do indébito, assim se manifestou a Corte de origem:



    “Definido o quadro da inexigibilidade em tese, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ICMS, incluído ICMS-DIFAL a repercutir na pretensão deduzida, bastando ao presente julgamento a prova, apenas, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ICMS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal. 



    O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.



    A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). 



    Na espécie, a sentença deve ser reformada, considerando o acima exposto e os limites da devolução, exclusivamente para: (1) delimitar a inconstitucionalidade e a inexigibilidade da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS/COFINS, para efeito de indébito fiscal a ser ressarcido, apenas aos valores recolhidos a partir de 16/03/2017, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706; (2) explicitar que a compensação, com base na presente decisão judicial, deve observar os critérios acima apontados; e (3) afastar a restituição administrativa.”



    Como se vê, no ponto, o aresto impugnado garantiu o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos e vetou a restituição administrativa. 



    Em assim sendo, o fez em harmonia com a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento do Tema nº 1.262, RE nº 1.420.691/SP, no qual o Plenário fixou a seguinte tese:



    “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal” (grifo nosso).



    No mais, cumpre ressaltar que a controvérsia acerca da possibilidade de compensação, suas formas e critérios, carece de densidade constitucional, conforme a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. ICMS. Possibilidade de compensação tributária. 3. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame de legislação local e do conjunto fático-probatório. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem. (ARE 1.211.248 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 1º/10/2019)



    Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. IRPJ e CSLL. Possibilidade de compensação tributária das parcelas relativas às estimativas mensais. 3. Necessidade de reexame de legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem. (RE 1.267.135 - AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 30/7/2021)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. REQUISITOS LEGAIS. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. OFENSA AO ARTIGO 93, IX, DA CF. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATÉRIAS COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE 748.371. TEMA 660. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (ARE 923.412 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1º/10/2018) 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego provimento ao recurso.



    Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorário advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Determino, ainda, a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento do recurso especial (e-doc. 408), admitido na origem (e-doc. 426).



    Publique-se.



    Brasília, 4 de outubro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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