Tribunal: STF
Processo: ARE 1470639
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-17
Data de publicação: 2024-01-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (eDOC 16, p. 7):



    “REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EMPRESA SEDIADA NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, CONTRIBUINTE DO ICMS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO FIXO E AO USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO, ADVINDAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. TEMA 1.093/STF. INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS. TÉCNICA HERMENÊUTICA DO "DISTINGUISHING". DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO NA EXORDIAL INDEMONSTRADO. PRECEDENTES.



    "I. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1287019, apreciando o TEMA 1093 fixou a seguinte tese: 'A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais'. II. A cobrança do diferencial de alíquota de ICMS a que se refere o precedente é o introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou a redação do art. 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, passando a exigir o diferencial de alíquotas em operações interestaduais (DIFAL) nas operações destinadas a não contribuintes do ICMS. Não é a hipótese dos autos, em que as impetrantes possuem sede no território gaúcho, sujeitando-se ao recolhimento do diferencial de alíquotas devido ao Estado do Rio Grande do Sul nas operações de aquisição de bens e equipamentos para o uso, consumo e ativo imobilizado, de outros Estados da Federação. III. Caso de denegação da segurança pleiteada na inicial, visto que o caso dos autos trata de relação jurídico-tributária diversa da prevista pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093." ("ut" Apelação Cível e Remessa Necessária nº 50910531720208210001, julgada pela 22ª Câmara Cível deste Tribunal).



    SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. SEGURANÇA DENEGADA.” 



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 146, I e III, a, 150, III, b e c, 155, § 2º, XII, a, d e i, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais sustenta-se, em suma, aplicabilidade do Tema 1093 da sistemática da repercussão geral ao presente caso. Para tanto, aduz que (eDOC 22, p. 11-13):



    “A esse respeito, conforme previamente destacado, a EC 87/15 unificou as regras nas operações interestaduais realizadas com consumidor final, contribuinte e não contribuinte do ICMS, de modo que o ICMS-DIFAL passou a ser devido em ambas as situações. Ou seja, quando o destinatário é contribuinte, como no caso da RECORRENTE e, também, quando não é contribuinte do imposto.



    Nesse diapasão, há clara contrariedade do v. acórdão recorrido à tese fixada por este E. STF em repercussão geral, visto que não houve a sua aplicação no caso concreto pelo fato de se tratar de “cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações envolvendo mercadorias destinadas ao ativo fixo e/ou ao uso e consumo de estabelecimento de consumidor final contribuinte do ICMS”.



    No entanto, a falta de lei complementar macula toda e qualquer exigência do ICMS-DIFAL, sendo inafastável, assim, a orientação desta Col. Corte Suprema pela inviabilidade da exigência antes da promulgação de lei complementar. 



    (...)



    Rememora-se que a RECORRENTE adquire bens destinados ao seu ativo imobilizado (equipamentos) e materiais de uso e consumo de fornecedores domiciliados em outros Estados da Federação, fato que, nessa situação, a torna consumidora final não contribuinte de ICMS e determina que ela, indevidamente, seja compelida a recolher o ICMS-DIFAL para os cofres público do Estado do Rio Grande do Sul, nos termos da legislação aqui questionada.



    Nessa esteira, no que se refere ao ICMS-DIFAL, evidencia-se que a exigência do ICMS-DIFAL, com base no art. 4º, inc. XIV, da Lei Estadual 8.820/89, permanece indevida (inconstitucional), pois mesmo com a promulgação da LC 190/2022, a qual introduziu o ICMS-DIFAL no Sistema Tributário Nacional, não há o que se falar em aplicabilidade no caso presente, eis que os efeitos da lei complementar não alcançam incidências anteriores à sua vigência, o que ofende frontalmente os artigos dispostos na Constituição Federal.



    (...)



    Com efeito, tendo sido publicada em 05.01.2022, não há dúvidas de que a LC 190/2022 só produzirá efeitos a partir de 01.01.2023, nos termos do princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal), preceituado no art. 150, inc. III, alíneas ‘b’ e ‘c’, da CF/88.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    Verifica-se que o entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado.



    Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.418.002-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.8.2023)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo. 2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC.” (RE 1.425.064-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.05.2023)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 



    1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29.04.22)



    Além disso, ainda que se entenda de forma diversa, observe-se que o acórdão a quo assim dirimiu a controvérsia (eDOC 16, p. 2-3):



    “Ocorre que, analisando detidamente o aresto do eg. STF proferido quando da apreciação do Tema 1.093 da repercussão geral, vê-se que a tese firmada, acima reproduzida, diz apenas com a invalidade da cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, na forma do Convênio nº 93/2015, ante a ausência de lei complementar disciplinadora.



    Não abarca, pois, situação em que empresa sediada neste Estado, contribuinte do ICMS, adquire mercadorias advindas de outros entes federados destinadas ao seu ativo imobilizado ou ao uso e consumo do estabelecimento, tal como se verifica in casu.



    Isso porque, em tal hipótese, a cobrança da exação já encontrava amparo na Constituição Federal antes mesmo de editada a EC nº 87/15 (art. 155, II, § 2º, inc. VII, "a", e VIII, na sua redação original 1 ), estando, outrossim, autorizada pela LC nº 87/96, que assim prevê em seu art. 6º , § 1º, "in litteris":



    Art. 6 o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.



    § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.



    Daí, então, concluir-se que, a despeito da tese fixada no Tema 1.093/STF, afigura-se legítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações envolvendo mercadorias destinadas ao ativo fixo e/ou ao uso e consumo de estabelecimento de consumidor final contribuinte do ICMS, já que, em tal caso, descabe cogitar da ausência de lei complementar regulamentadora a amparar o recolhimento da exação.”



    Nesse contexto, eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo acerca da existência de lei complementar prévia regulamentando a situação dos autos, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Incabível, portanto, a interposição do recurso extraordinário, conforme se pode observar pelos precedentes já destacados acima.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de janeiro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente