Tribunal: STF
Processo: ARE 1514234
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-19
Data de publicação: 2024-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto pelo Estado de Minas Gerais contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (e-doc. 110):



    “EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – DIREITO CONSTITUCIONAL - ICMS – CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – INCOMPATIBILIDADE FINANCEIRA DO SÓCIO E DA EMPRESA EM RELAÇÃO ÀS OPERAÇÕES COMERCIAIS - REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA – SENTENÇA CONFIRMADA. A Constituição da República, em seu art. 170 estabelece que a livre inciativa é um dos princípios que deve reger nossa ordem econômica. No âmbito da legislação estadual, o Regime Especial de Controle e Fiscalização se encontra na Lei estadual nº 6.763/75, que consolidou a legislação tributária do Estado de Minas Gerais, e prevê a possibilidade de submissão do contribuinte a uma série de medidas fiscais e administrativas nos casos previstos em seu art. 52. É ilegal e abusiva a sujeição de contribuinte ao regime de controle e fiscalização que acoste sua atividade cotidiana de comercialização.”



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-doc. 122).



    Em suas razões, a parte recorrente sustenta afronta ao artigo 97 da Constituição Federal (e-doc. 144).



    Assevera que o acórdão recorrido, ao afastar as disposições da Lei estadual nº 6.763/75, violou o princípio da reserva de plenário.



    Aponta que 



    “(...) para além do juízo de inconstitucionalidade fundado no art. 5º e 170 da Constituição da República, a todo tempo se invoca o princípio constitucional da não cumulatividade como fundamento para o afastamento da aplicação de norma estadual cogente, ou seja, o fundamento lançado pelo acórdão é todo de índole constitucional e viola a regra da reserva de plenário insculpida no art. 97 da Constituição da República.”



    Assim, requer o provimento do recurso extraordinário para anular o acórdão recorrido que entendeu pela inconstitucionalidade da imposição de Regime Especial de Controle e Fiscalização à ora Recorrida no que tange à limitação de emitir notas fiscais e de creditar-se do ICMS recolhido.



    É o relatório. 



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    De fato, a Corte de origem não declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei estadual nº 6.763/75, mas, tão somente, e com esteio no contexto fático, concluiu que a Administração Pública deve se valer dos meios mais adequados para cumprir o escopo legal de criação do regime especial de fiscalização, sob pena de cometer ilegalidade. A propósito, o seguinte trecho do voto condutor (e-doc. 110):



    “Já o Regime Especial de Controle e Fiscalização corresponde à externalização do exercício do poder de polícia da Administração Pública em âmbito tributário. No Estado de Minas Gerais, referido regime se encontra inserido na Lei nº 6.763/75, que consolidou a legislação tributária do Estado, prevendo a possibilidade de submissão do contribuinte ao regime especial de controle e fiscalização nos seguintes casos: 



    Art. 52. Observados os termos do regulamento, a autoridade fiscal poderá submeter a regime especial de controle e fiscalização, inclusive com alteração da forma e do prazo de recolhimento do imposto, o sujeito passivo que: 



    I - deixar de recolher o imposto devido nos prazos estabelecidos na legislação tributária; 



    (...) 



    XIV - revelar indícios de incompatibilidade entre a operação ou a prestação realizada e a capacidade econômico-financeira evidenciada; XV - revelar indícios de incompatibilidade entre o volume dos recursos utilizados em operação ou prestação que realizar e a capacidade econômicofinanceira dos sócios; 



    (...) 



    § 1º O regime especial de controle e fiscalização poderá consistir, isolada ou cumulativamente, em: 



    I - obrigatoriedade de fornecer informação periódica referente a operação ou prestação que realizar; 



    II - alteração no período de apuração, no prazo e na forma de recolhimento do imposto;



     III - emissão de documento fiscal sob controle da autoridade fiscal ou cassação da autorização para escrituração ou emissão de livro e documento fiscal por sistema de processamento eletrônico de dados; 



    IV - restrição do uso de documento fiscal destinado ao acobertamento de operação relativa a circulação de mercadoria ou a prestação de serviço; 



    V - plantão permanente de agente do Fisco no local onde deva ser exercida a fiscalização do imposto, para controle de operação ou prestação realizada, de documento fiscal e de outro elemento relacionado com a condição de contribuinte;



    VI - exigência de comprovação da entrada da mercadoria ou bem ou do recebimento do serviço para a apropriação do respectivo crédito.



    Do dispositivo em questão, extrai-se diversas circunstâncias que autorizam a imposição do RECF, bastando o atendimento a uma dessas circunstâncias para que imponha o RECF. 



    Dessa forma a imposição do RECF pode ser fundamentada somente em um dos incisos do art. 52, não sendo necessário que a todas as situações previstas no artigo estejam configuradas. 



    Do mesmo modo, cabe à Administração Pública Estadual lançar mão dos meios mais adequados ao caso concreto para fazer valer o objetivo desse regime, elegendo as obrigações acessórias criadas para os contribuintes sujeitos ao RECF, presentes no §1º do art. 52, que se adequem à situação. 



    Por fim, no tocante ao controle desse juízo discricionário na aplicação das medidas do RECF, importa pontuar que o Poder Judiciário não pode se imiscuir no âmbito do mérito do ato administrativo. Em outras palavras, não pode o Judiciário rever o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública na prática de seus atos, dentre os quais se enquadram aqueles que consideram necessários para a fiscalização dos contribuintes. Contudo, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, o Poder Judiciário poderá anular esses atos, se eivados de legalidade. 



    Na espécie, do que se extrai da ordem nº 12, o contribuinte foi submetido ao Regime Especial de Controle e Fiscalização – RECF em 03/05/2020, tendo como fundamentos para sua instituição o não recolhimento de ICMS devido em razão de substituição tributária nos meses de julho e agosto de 2020, assim como a incompatibilidade entre o montante das operações realizadas pela empresa e seu capital social, somado com a incompatibilidade entre o volume dos recursos utilizados nas operações e a capacidade financeira da sócia Virlane Elias de Medeiros Domingos. 



    Nessa senda, em análise do ato impugnado à ordem nº 12, percebe-se que as cláusulas segunda, terceira e quinta, por seus conteúdos, interferem de forma grave na dinâmica do funcionamento comercial da impetrante. Confira-se o conteúdo destas: 



    CLÁUSULA SEGUNDA - A partir da implementação do RECF, o contribuinte só será autorizado a emitir notas ficais eletrônicas de saídas de mercadorias efetivamente existentes em seu estoque, devendo solicitar sua liberação, comparecendo à DF/Contagem-2, de segunda a sexta-feira, das 12:00 às 18:00 horas, ou enviando email para o endereço dfcontagem2@fazenda.mg.gov.br, em qualquer horário. 



    PARÁGRAFO ÚNICO – Um auditor fiscal, prontamente avaliará o pedido do contribuinte, liberando o emissor de notas fiscais eletrônicas de modo que o contribuinte possa, livremente, comercializar as mercadorias que efetivamente tenha em estoque. 



    CLÁUSULA TERCEIRA – O contribuinte, na vigência deste RECF, deverá emitir as notas fiscais eletrônicas na Série 803. 



    CLÁUSULA QUINTA – Somente após a verificação da regularidade da documentação fiscal, bem como da verificação da efetividade das operações e prestações de entrada, poderá o contribuinte lançar os respectivos valores de credito de ICMS na apuração de seu ICMS. 



    Observa-se que a cláusula segunda limita a emissão de notas fiscais, condicionando-as à existência de mercadorias no estoque mediante a análise de um auditor fiscal. Tal cláusula constituiu premente violação à livre concorrência, porquanto condiciona a emissão de quaisquer notas fiscais ao julgo do Fisco. Nessa esteira, a impetrante fica impossibilitada de exercer sua atividade fim, uma vez que, ao suportar esse ônus, não conseguirá continuar no mercado de atacado, que requer um rápido e dinâmico sistema de vendas.



    Por outro lado, a cláusula quinta viola a sistemática da não cumulatividade do ICMS, na medida em que condiciona o creditamento à análise do Fisco. Importa dizer que a não-cumulatividade é um mandamento constitucional, e o creditamento desses valores é um direito do contribuinte, de tal forma que não há amparo para que isso seja modificado na imposição do RECF. Vale ressaltar que, ao comprador de boa-fé, é lícito o aproveitamento de créditos de notas fiscais declaradas inidôneas, de tal sorte que não pode o impetrante ser penalizado por eventuais irregularidades da empresa vendedora. 



    Destarte, não há que se falar em ilegalidade da imposição do RECF, mas tão somente da limitação de sua extensão, uma vez que as demais cláusulas se demonstram compatíveis com a livre iniciativa conjugada com o poder de polícia da Administração Pública, de tal sorte que o próprio impetrante, em suas contrarrazões, concorda com a execução das demais cláusulas. 



    Noutro giro, não se descura a gravidade das apurações que têm sido realizadas pelo Fisco Estadual. No entanto, meros indícios de irregularidade tributária não podem ensejar em sanção política do contribuinte, privando-o de exercer sua atividade empresarial, pois tal sanção não encontra amparo na Constituição da República. Registra-se que eventual responsabilidade penal deve ser buscada por meios próprios e outros daqueles reservados para a cobrança do tributo ou sua fiscalização.



    (...)



    Nessa ordem de ideias, a limitação imposta pela Administração Pública por meio do RECF não se justifica, ante a existência de meios proporcionais para que sejam verificadas eventuais irregularidades praticadas pela impetrante e visto a premente ilegalidade dos meios adotados no RECF. Assim, a sentença que afastou a aplicação das CLÁUSULAS SEGUNDA, caput e parágrafo único, TERCEIRA e QUINTA do referido Regime Especial de Controle e Fiscalização nº 003/2020 deve ser mantida. 



    Diante do exposto, EM REMESSA NECESSÁRIA, CONFIRMO A SENTENÇA.”



    Como se vê, o Tribunal de origem recorrido não declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, havendo, tão-somente, mediante a interpretação da legislação infraconstitucional local pertinente, concluído pela existência de ilegalidade nas restrições impostas à ora recorrida.



    Nesse sentido, os seguintes precedentes:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECRETO-LEI Nº 2.052, DE 1983, E PORTARIA MF N° 238, DE 1984. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CRFB: NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há violação à cláusula de reserva de plenário quando o Tribunal de origem não declara a inconstitucionalidade de norma. No caso, a controvérsia foi decidida assentando-se a ilegalidade da Portaria MF nº 238, de 1984. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 524.077 AgR, Relator Ministro André Mendonça, Segunda Turma, Dje 21/7/2022).



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. FATURA. PRETENSÃO DE TERCEIRIZAÇÃO DO SERVIÇO POSTAL. COISA JULGADA. TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. INOCORRÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À SÚMULA VINCULANTE 10. 1. Inexistência de ofensa à cláusula da reserva de plenário e à Súmula Vinculante 10, porquanto o Tribunal de origem, ao analisar o caso concreto, não declarou inconstitucional a legislação aplicada, nem a afastou por julgá-la inconstitucional, mas apenas interpretou a norma legal de acordo com o entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito daquele Tribunal. 2. Não ostenta repercussão geral a alegação de ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da legalidade e dos limites da coisa julgada, quando a aferição da violação pressuponha a revisão de legislação infraconstitucional. Precedente: RE 748.371-RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013. Tema 660. 3. Improcedente a alegada ausência de prestação jurisdicional, tendo em vista que a jurisdição foi prestada pelo Tribunal a quo, embora contrária aos interesses da parte Recorrente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Incabível majoração de honorários, tendo em vista não houve fixação de honorários na instância de origem. (RE 1.094.344 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, Dje 15/6/2021).



    No mais, infirmar as razões do acórdão recorrido demandaria a análise da legislação local de regência e o reexame do conjunto probatório dos autos, providências vedadas em sede extraordinária, nos termos das Súmulas nº 279 e 280 do STF. 



    Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO. APLICAÇÃO DE ORIENTAÇÃO FIXADA EM PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL A PARTIR DA LEGISLAÇÃO LOCAL E DO CONTEXTO FÁTICO. INVIABILIDADE DE REVISÃO POR ESTA CORTE. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. SUPOSTA AFRONTA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. IMPROCEDÊNCIA. 1. Corte de origem que reconhece regime de fiscalização como restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, utilizada como meio de cobrança indireta de tributos. Vício de inconstitucionalidade. TEMA 856. ARE 914.045. 2. Adequação ao paradigma de repercussão geral realizada a partir da legislação local aplicada à espécie e do conjunto fático-probatório. Inviabilidade de revisão por recurso extraordinário. Súmulas 279 e 280. 3. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral (ARE-RG 914.045, de minha relatoria, DJe 19.11.2015, Tema 856), entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.024.112 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, Dje 11/5/2021)



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Sem majoração dos honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF).



    Publique-se. 



    Brasília, 19 de setembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente