Tribunal: STF
Processo: RE 1430536
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-22
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:  



    “APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. Ponto controvertido da ação peculiar à possibilidade de cobrança ou não do DIFAL. Hipótese de consumidor final contribuinte. Inaplicabilidade do tema nº 1093 à hipótese vertente, ao contrário do entendimento consolidado desta C. 8ª Câmara de Direito Público deste E. TJSP no sentido de que a cobrança do DIFAL relativamente às operações interestaduais envolvendo destinatário consumidor final não contribuinte do imposto deve observar as anterioridades anual e nonagesimal, a partir da Lei Complementar nº 190/2002, somente podendo ser exigido a partir de janeiro de 2023. Entendimento jurisprudencial deste E. TJSP. RECURSO DO IMPETRADO PROVIDO POIS INAPLICÁVEL O TEMA Nº 1.093 DO E. STF AO CASO DOS AUTOS e RECURSO DAS IMPETRANTES DESPROVIDO.” (documento eletrônico 13, p. 2)



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 18).



    Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, c e d, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa aos arts. 146, III, a; 150, III, b e c; e 155, § 2°, XII, da Constituição da República, sob o argumento de que: 



    “[...] o referido dispositivo legal (art. 6º, §1º, da LC 87/96) previa apenas que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS poderia ser atribuída por Lei Estadual, inclusive em relação ‘ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto’.



    Extrai-se dessa norma que a LC nº 87/96 apenas delegou à Lei Estadual a possibilidade de versar sobre responsabilidade tributária no recolhimento do DIFAL. Contudo, não dispôs acerca dos elementos essenciais para a instituição do DIFAL, como base de cálculo, alíquota, critério espacial, critério temporal e outros aspectos da regra matriz de incidência. 



    A previsão da Lei Kandir, antes das alterações promovidas pela LC 190/22, não continha os elementos essenciais mínimos à instituição da exigência, sendo que esses critérios estavam previstos apenas em legislação estadual. 



    Apenas com a edição da Lei Complementar nº 190/22 (publicada em 05/01/22), que alterou a Lei Complementar 87/96, é que foram introduzidos todos os critérios e elementos necessários para regular a cobrança do ICMS-DIFAL, como se comprova pelos quadros abaixo:



    [...]



    Portanto, diferentemente do alegado no acórdão recorrido, a LC nº 87/96 não detalhava os critérios de formação da regra matriz de incidência do ICMS DIFAL. Tão somente com a edição da LC nº190/22 é que foram disciplinados os elementos essenciais para a exigência do ICMS nas aquisições de mercadorias para o ativo imobilizado ou uso e consumo. 



    Ante o exposto, deve ser reformado o acórdão recorrido, uma vez que, ao declarar a validade da exigência do ICMS DIFAL nas aquisições de bens para o ativo imobilizado e de uso e consumo, por contribuintes do ICMS, antes da vigência da LC 190/22, violou os arts. 155, § 2º, XII, e o art. 146, III, ‘a’, da CF/88, já que os elementos essenciais de exigência do ICMS DIFAL só vieram a ser instituídos com o advento da LC nº 190/22.



    [...]



    Nesse sentido, a cobrança do DIFAL-ICMS antes da edição da Lei Complementar nº 190/22 foi inconstitucional, pois, desde sempre, realizada sem a prévia edição de Lei Complementar Federal que trate de matérias como: fato gerador, base de cálculo e os contribuintes do imposto no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, contribuinte ou não do imposto.



    [...]



    Ora Exas., à luz do princípio da não surpresa, a alínea ‘c’ do inciso III do art. 150 da CF/88 ratifica a obrigatoriedade de que seja ‘observado o disposto na alínea b’, de forma que, no presente caso, há cumulação dos requisitos a serem observados (anterioridade nonagesimal e de exercício), padecendo de inconstitucionalidade, portanto, a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado de São Paulo em 2022, isto é, no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a Lei Complementar que os instituiu ou aumentou.



    [...]



    Tendo em vista o princípio da anterioridade em questão, a cobrança do DIFAL somente poderá ocorrer no exercício de 2023 ou até que sobrevenha lei estadual disciplinando a matéria tratada na novel LC 190/22, que foi publicada em 05/01/22, motivo pelo qual, também sob este fundamento, merece reforma.” (documento eletrônico 21, pp. 15-19)



    Sustenta-se, ainda, a aplicabilidade do Tema 1.093 da Repercussão Geral ao presente caso, sob a alegação de que:



    “[...] ainda que haja diferença entre as situações analisadas no Tema nº 1.093 e nos presentes autos, vez que se trata de diferentes incidências do ICMS DIFAL, previstas em diferentes dispositivos constitucionais, é fato que a ratio decidendi do Tema 1.093 é totalmente aplicável ao presente caso.” (documento eletrônico 21, p. 15)



    Em 5/3/2024, determinei a vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (documento eletrônico 36). O Ministério Público Federal opinou pela negativa de seguimento ao recurso extraordinário (documento eletrônico 38). Confira-se, a propósito, a ementa do parecer ministerial:



    “Direito tributário. Mandado de segurança. Recurso extraordinário. Inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-difal com base na Lei Complementar n. 87/96, antes de sua modificação pela Lei Complementar n. 190/22. Tema 1.093/STF. 1. A tese do Tema 1.093/STF não se aplica a casos envolvendo ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Precedentes do STF. 2. O acolhimento da pretensão recursal não prescinde da análise da legislação infraconstitucional pertinente (LC n. 87/96). 3. Eventual violação ao texto constitucional, ainda que existente, seria meramente indireta ou reflexa. 4. Pela negativa de seguimento ao recurso extraordinário.” (documento eletrônico 38, p. 1)



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Isso porque o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que possui entendimento no sentido de que a tese firmada no Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019 RG/DF, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 25/5/2021) restringe-se a cobrança do ICMS-Difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, não se aplica aos casos envolvendo consumidor final contribuinte do tributo. Nessa linha, destaco julgados de ambas as Turmas desta Corte Suprema cujas ementas transcrevo a seguir:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo. 2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC.” (RE 1.425.064 AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17/5/2023 – grifei)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29/4/2022 – grifei)



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.” (RE 1.313.099 AgR-ED/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 30/11/2021 – grifei)



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Diferencial de alíquotas devido ao estado de destino. Inexistência de modificação pela EC nº 87/15. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. Manutenção do acórdão embargado. 1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações. 2. Manutenção do acórdão embargado, por meio do qual a Turma havia concluído não ser aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 1.418.002 AgR-ED/SP, Redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12/3/2024 – grifei) 



    No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões: RE 1.443.716/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15/2/2024; ARE 1.450.219/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 11/3/2024; ARE 1.470.639/RS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 2/2/2024; e ARE 1.476.654/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19/2/2024.



    Além disso, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário – notadamente quanto à controvérsia acerca da Lei Complementar n. 87/1996 ter regulamentado suficientemente a cobrança do ICMS-difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto –, seria necessário rever a interpretação dada à legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Com esse mesmo raciocínio, colaciono as seguintes ementas de julgados desta Suprema Corte: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 29/4/2022 – grifei)



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. 1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 3. A análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 4. A argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.471.973 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 11/3/2024 – grifei)



    Ademais, observo que o Tribunal a quo não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. Incabível, portanto, o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição da República. Com essa orientação, indico os seguintes julgados: ARE 1.410.503 AgR/PR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 1º/3/2023; RE 1.291.308 ED-AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 27/2/2023; ARE 1.114.250 AgR/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 10/2/2022; RE 667.279 AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 1º/8/2018; RE 1.381.723 AgR/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 9/9/2022; ARE 1.360.326 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 17/4/2023; ARE 1.412.268 AgR/CE, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), DJe 25/7/2023; e ARE 1.461.346/SP, da minha relatoria, DJe 7/11/2023.



    Por fim, saliento que a admissão do recurso extraordinário pela alínea d do inciso III do art. 102 da Constituição Federal pressupõe a ocorrência de conflito de competência legislativa entre os entes da Federação. Dessa forma, é incabível o recurso extraordinário, fundado no aludido dispositivo, interposto unicamente para provocar o reexame da interpretação de normas infraconstitucionais realizada pelo Juízo de origem. Nessa linha, destaco o julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 132.755/SP, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 11/6/2010, ocasião em que o Ministro Marco Aurélio esclareceu:  



    “Na alínea d, Presidente, não está essa explicitação e, então, em visão primeira, admitir-se-ia recurso extraordinário desde que contestada lei local em face de lei federal, inclusive quanto ao mérito em si. Foi quando imaginamos que o alcance desse preceito não é outro senão submeter ao Supremo a competência legiferante, ou seja, apenas quando em discussão - na Corte de origem e formalizado o acórdão impugnado mediante o extraordinário -, em termos de competência, se cabe ao Poder Legislativo local ou federal disciplinar a matéria, é que se abre a porta para chegar ao Supremo. Fora isso, o Supremo ficará inviabilizado se admitirmos todo e qualquer conflito entre a lei local e a federal.” 



    Com esse mesmo entendimento, menciono os seguintes julgados: ARE 1.409.507 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 13/4/2023; ARE 1.369.209 AgR/BA, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 29/8/2022; RE 1.383.733 AgR/TO, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), DJe 19/8/2022; ARE 1.370.379 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 8/6/2022; ARE 1.360.326 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 17/4/2023; e RE 1.422.636 AgR/PR, da minha relatoria, DJe 6/9/2023, cuja ementa segue transcrita:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL). ICMS. CREDITAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE AFRONTA À ALÍNEA C DO ART. 102, III, DA CONSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. INTERPOSIÇÃO DE APELO EXTREMO COM BASE NA ALÍNEA D DO INCISO III DO ART. 102 DA LEI MAIOR. NÃO CABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa à Constituição, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. II - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371 RG/MT (Tema 660), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por configurar situação de ofensa indireta à Constituição Federal. III - Conforme assentado no julgamento do AI 791.292 QO-RG/RS (Tema 339 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o art. 93, IX, da Lei Maior exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. IV - A matéria referente ao princípio da não-cumulatividade e eventual direito ao crédito discutido nos autos ou a forma de usufruí-lo é controvérsia de índole infraconstitucional. Precedentes. V - A deficiência na fundamentação do recurso, no tocante à demonstração das razões pelas quais caberia o apelo extremo com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, atrai o óbice da Súmula 284/STF. VI - A admissão do recurso extraordinário pela alínea d do inciso III do art. 102 da Constituição Federal pressupõe a ocorrência de conflito de competência legislativa entre os entes da Federação. Dessa forma, é incabível o apelo extremo, fundado no aludido dispositivo, cuja pretensão seja provocar o reexame da interpretação de norma infraconstitucional conferida pelo Juízo de origem. VII - Agravo regimental, a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC/2015).” (grifei)



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de março de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator