Tribunal: STF
Processo: HC 233682
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-01
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Joana Celeste Bonfiglio de Oliveira e Rosecler Pereira Barbosa, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no REsp 2.090.942/SP (documento eletrônico 4, pp. 583-590).  



    Neste writ, a impetrante sustenta que:  



    “As pacientes foram condenadas às seguintes penas: a) Joana: pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto e pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 171 [estelionato], § 3º [fraude eletrônica – a pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência], do Código Penal; e b) Rosecler: pena de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão em regime inicial aberto e pagamento de 74 (setenta e quatro) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal.



    Inconformadas, apelaram perante o TRF-3.



    O v. acórdão, por unanimidade, negou provimento ao recurso da defesa e, de ofício, afastou a circunstância agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal e reduziu a pena de multa, fixando as penas definitivas em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 16 (dezesseis) dias-multa para a recorrente Joana e em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 14 (catorze) dias-multa para a recorrente Rosecler. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 05 salários-mínimos.



    Opostos Embargos de Declaração requerendo a análise da possibilidade de celebração do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) e a redução do valor da prestação pecuniária, foram rejeitados pelo Tribunal.



    Diante disso, a Defesa interpôs Recurso Especial perante o Superior Tribunal de Justiça, porém foi conhecido parcialmente e, nessa parte, negado provimento. Por esse motivo, foi interposto Agravo Regimental.



    A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que existiria uma impossibilidade de retroatividade do artigo 28-A do Código de Processo Penal, o que ratificaria a decisão agravada. Além disso, desconsiderou as alterações pedidas em sede de dosimetria e valor da prestação pecuniária. Eis o relatório dos fatos.



    [...]



    Insta considerar, data maxima venia, que o r. acórdão da Quinta Turma do STJ merece ser reformado.



    Isso porque não há nada no artigo 28-A do Código de Processo Penal brasileiro que impossibilite o acordo de não persecução penal ‘quando já existente condenação’.



    Nesse sentido, em que pese a fundamentação aduzida pelo i. Ministro relator e a entrada em vigor da Lei nº 13.964 de 2019, que dispôs sobre o acordo de não persecução penal no Código de Processo Penal, o referido instituto, relacionado à justiça penal negociada, já havia sido regulamentado pela Resolução nº 181 (modificada pela Resolução nº 183), do Conselho Nacional do Ministério Público.



    [...]



    Assim, deve ser concedida a oportunidade de as pacientes serem beneficiadas pelo oferecimento de acordo de não persecução penal.



    [...]



    Em relação à fixação da pena-base acima do mínimo legal, o STJ assim entendeu:



    ‘Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, tendo em vista que a fraude causou diversos transtornos a beneficiária que sequer tinha ciência de qual benefício recebia, acreditando tratar-se de aposentadoria, tendo sofrido sério risco de ser ré em ação penal, bem como teve de prestar esclarecimentos em diversos locais (INSS, Polícia Federal e Justiça Federal), o que justifica o desvalor do referido vetor. Assim, deve ser mantida a reprimenda inicial como fixada’.



    Ocorre que as decisões do Tribunal a quo e do Superior Tribunal de Justiça, com a devida venia, não foram das mais acertadas. Sabe-se que a análise das consequências envolve a verificação da intensidade da lesão causada pela conduta. Se anormal, além do que ordinariamente prevê o tipo penal, essa circunstância deve ser valorada negativa.



    Entretanto, a fraude ter causado ‘transtornos a beneficiária’ não ultrapassou os limites já esperados pelo tipo penal. No final das contas, a beneficiária não foi ré em nenhuma ação penal e apenas teve que prestar esclarecimentos. Ora, é óbvio que a vítima teve que lidar com uma situação inoportuna, PORÉM NÃO FOI NADA ALÉM DO ESPERADO QUANDO SE É VÍTIMA DE ESTELIONATO.



    Tais implicações não devem ser valoradas negativamente, visto que são consequências inerentes ao tipo.



    Assim, tal fundamentação, da forma como foi feita, não demonstra de fato maior reprovabilidade na conduta das pacientes. Com isso, não se demonstra razoável a exasperação tal qual foi feita.



    [...]



    Por fim, o STJ assim entendeu sobre a alteração do valor da prestação pecuniária:



    ‘Por fim, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, nos termos do art. 45 do Código Penal, a fixação do valor da prestação pecuniária deve observar o montante do dano a ser reparado e a capacidade econômica do Condenado (REsp n. 1.967.713/SC, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.). Precedentes: AgRg no HC n. 722.948/SC, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 5/5/2022; AgRg no AREsp n. 2.038.953/PR, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022; AgRg no AREsp n. 1.792.675/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021. No presente caso, a Corte de origem consignou (e-STJ fls 1480): ‘Também não há omissão a ser suprida quanto à pena substitutiva de prestação pecuniária, estabelecida em 5 (cinco) salários-mínimos, tendo em vista que o valor é condizente com a extensão dos danos e com os elementos dos autos, além de suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado. Ademais, caso provada a hipossuficiência, o juízo da execução poderá parcelar o pagamento (CP, art. 50 e Lei 7.210/1984, arts. 66, V, ‘a’ e 169, § 1º). Nesse sentido, ponderou a Procuradoria Regional da República em contrarrazões ao recurso (ID 267368385): In casu, verifica-se que o valor fixado pelo v. acórdão está dentro dos parâmetros legais, não se vislumbrando excesso no montante fixado. Além disso, há certa discricionariedade do Magistrado na definição de tal valor, desde que não se mostre desproporcional. Vale salientar que as embargantes não comprovaram nos autos a alegada hipossuficiência econômica e, ademais, o Juízo da Execução Penal pode adequar as condições de adimplemento da prestação pecuniária à condição financeira do condenado, inclusive de modo parcelado, conforme faculta a Lei nº 7.210/84, art. 66, V, ‘a’, c/c art. 169, § 1º’.



    Assim, estabelecido o valor da prestação pecuniária dentro dos limites legalmente fixados e com amparo na análise do caso concreto, o acolhimento do pleito de redução da quantia imposta exigiria reexame fático-probatório, o que não é possível em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte Superior. Sendo assim, o inconformismo não merece prosperar’.



    Primeiramente, ao contrário do fundamento exposto pelo STJ, não se vislumbra no caso dos autos uma análise profunda dos fatos ou provas dos autos. Sendo assim, o reexame de provas é absolutamente dispensável para que se conheça da questão suscitada.



    Nota-se que não se busca com a irresignação o revolvimento de provas, haja vista a vedação da Súmula 7 da Corte Superior. Porém, não se pode confundir reexame de prova com a sua revaloração, que é o que se demanda. Conforme melhor entendimento, valoração de prova é estritamente matéria jurídica, pois envolve quaestio juris.



    Assim, impende salientar que não se percebe no recurso interposto a pretensão de alterar as premissas fáticas da decisão recorrida. A discussão situa-se puramente no campo do direito.



    Pois bem, a pena consistente em prestação pecuniária foi fixada em desfavor das pacientes no montante de 05 (cinco) salários-mínimos, contudo, sem se ater à capacidade econômica das rés, bem como ‘à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime’.



    Ao fundamentar a substituição da pena e fixar o valor da prestação pecuniária a Corte de origem consignou o seguinte:



    ‘JOANÃ CELESTE BONFIGLIO DE OLIVEIRA: i) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por período igual ao da condenação, em instituição a ser indicada pelo juízo da execução penal (CP, art. 46); e ii) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários-mínimos, em favor do INSS. ROSECLER PEREIRA BARBOSA: i) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por período igual ao da condenação, em instituição a ser indicada pelo juízo da execução penal (CP, art. 46); e ii) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários-mínimos, em favor do INSS’.



    Depreende-se do trecho supracitado que não houve a devida fundamentação do juízo a quo, no sentido de sopesar efetivamente a situação econômica das pacientes, a sua culpabilidade, tampouco a proporcionalidade ao quantum da pena privativa de liberdade. Nota-se que apenas houve o apontamento objetivo sobre o valor arbitrado. Mostra-se, portanto, fora do parâmetro legal calcular a pena de prestação pecuniária considerando a capacidade de pagamento sobre um fato aleatório e desconhecido.



    [...]



    Com efeito, a proporcionalidade – não podendo se transfigurar em castigo excessivo ao acusado – está associada ao dispositivo constitucional (artigo 5°, inciso XLVII, alínea e). É nesse passo que as medidas estatais não podem se desgarrar da necessária proporcionalidade, devendo trazer em seu conteúdo o mais absoluto bom senso.



    Reitera-se que a prestação pecuniária imposta às pacientes é desproporcional a suas situações econômicas e foi imposta sem qualquer fundamentação concreta. E, caso não sejam reduzidas para que as pacientes consigam saldar o valor devido, acabarão sendo convertidas em pena privativa de liberdade.



    Diante disso, resta claro que no acórdão prolatado pelo juízo a quo se verificou a forma de cálculo diversa da determinada pelos art. 45, § 1º, do Código Penal. Desta forma, afastada a necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, faz-se necessário que a mensuração do valor da pena de prestação pecuniária seja reduzida dentro dos parâmetros legais e que não sejam desproporcionais, considerando, ainda, a gravidade do crime e sua culpabilidade e em conformidade à pena privativa de liberdade.” (documento eletrônico 1, pp. 2-12)  



    Ao final, requer:  



    “a) Seja distribuído o presente Habeas Corpus a um dos eminentes Ministros deste Tribunal;



    b) Sejam os autos remetidos ao Ministério Público para emissão de parecer, bem como requeridas as informações da autoridade coautora, caso necessário;



    c) Seja concedida a ordem no presente writ, nos termos pleiteados;



    d) Sejam observadas as prerrogativas conferidas aos membros da Defensoria Púbica da União de receber intimação pessoal, inclusive para ser informado sobre o interesse de realização de sustentação oral no dia do julgamento e de contagem em dobro de todos os seus prazos (art. 44, incisos I e VI, da LC nº 80/94).” (documento eletrônico 1, pp. 12-13)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    “PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO MAJORADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFRONTA AO ART. 45, § 1º, DO CP. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA CONCRETAMENTE FIXADA. REVISÃO QUE DEMANDARIA REEXAME FÁTICO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No âmbito desta Corte Superior, em que pese a Terceira Seção, em 8/6/2021, tenha aprovado, por unanimidade, a proposta de afetação do julgamento do REsp n. 1.890.343/SC e do REsp n. 1.890.344/RS, de minha relatoria, à sistemática dos recursos repetitivos – Tema Repetitivo n. 1.098, cuja controvérsia foi delimitada como a (im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia –, o referido órgão colegiado, acolhendo proposta deste Relator, decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes que versem sobre a matéria jurídica em questão. 2. ‘O fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913) não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior, uma vez que a controvérsia foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1098), ocasião em que a Terceira Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes’ (AgRg no REsp n. 2.037.768/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023). 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. In casu, tendo sido recebida a denúncia antes que entrasse em vigor a Lei n. 13.964/2019, em 23/1/2020, inclusive com sentença condenatória, não se pode falar na aplicação do art. 28-A do CPP. 4. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 5. Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, tendo em vista que a fraude causou diversos transtornos a beneficiária que sequer tinha ciência de qual benefício recebia, acreditando tratar-se de aposentadoria, tendo sofrido sério risco de ser ré em ação penal, bem como teve de prestar esclarecimentos em diversos locais (INSS, Polícia Federal e Justiça Federal), o que justifica o desvalor do referido vetor. 6. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, ‘nos termos do art. 45 do Código Penal, a fixação do valor da prestação pecuniária deve observar o montante do dano a ser reparado e a capacidade econômica do Condenado’ (REsp n. 1.967.713/SC, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.). Precedentes. 7. No presente caso, estabelecido o valor da prestação pecuniária dentro dos limites legalmente fixados e com amparo na análise do caso concreto, o acolhimento do pleito de redução da quantia imposta exigiria reexame fático-probatório, o que não é possível em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte Superior. 8. Agravo regimental não provido.” (documento eletrônico 4, pp. 585-586)  



    Com efeito, no julgamento do HC 233.147/SP, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal fixou orientação a ser aplicada até a conclusão, pelo Tribunal Pleno, da análise do HC 185.913/DF, no sentido de que, “[nas] ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP”.  



    No caso, a sentença condenatória foi proferida em 12/4/2019, ou seja, antes da vigência e eficácia da Lei 13.964/2019, a inviabilizar a possibilidade de análise do ANPP, na linha do precedente referido.  



    Sobre a exasperação da pena-base e a alegada desproporcionalidade da prestação pecuniária, registro que este Supremo Tribunal consolidou entendimento no sentido de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59, do Código Penal, consideradas na sentença condenatória.  



    Faz-se possível, nesta oportunidade, “[...] apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 129.920 AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 18/12/2015), iniquidades que não se verificam no caso.  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E ÀS CAUSAS DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMETAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 2. Do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada quanto às ‘circunstâncias do crime, haja vista o grupo ‘Chelsea’ tratar-se de organização criminosa filiada ao PGC, constituída para a prática de crimes graves e das mais variadas espécies, contando com diversos faccionados’. 3. O aumento da reprimenda na terceira fase da dosimetria foi devidamente motivado pela instância ordinária, que se valeu do emprego de arma de fogo e da participação de adolescente para fundamentar a majoração nos termos declinados (art. 2º, §2º e § 4º, I, da Lei 12.850/2013), circunstâncias fáticas essas que são suficientes para a manutenção da pena privativa de liberdade do paciente. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.493 AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/6/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. CONDENAÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelas instâncias anteriores, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Para concluir em sentido diverso quanto à exasperação da pena-base e incidência da atenuante da confissão espontânea, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 216.578 AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31/8/2022)



     
“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DISCRICIONARIEDADE DA DOSIMETRIA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena. 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas à incidência da atenuante da confissão espontânea, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. Agravo interno desprovido.” (RHC 224.811 AgR/MS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 5/5/2023)  



    Ante o exposto, denego a ordem (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 1º de fevereiro de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator