Tribunal: STF
Processo: HC 237254
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONDENAÇÃO NO REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA: INCOMPATIBILIDADE. HARMONIZAÇÃO AO REGIME SEMIABERTO: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Vice-Presidente, no exercício da Presidência, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 883.981/RS.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão e a 1 ano de detenção, além de 410 dias-multa, em regime inicial semiaberto, ante a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), e 12, caput, da Lei nº 10.826, de 2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido). O Juízo negou o direito de recorrer em liberdade, mantendo a prisão preventiva anteriormente imposta (e-doc. 5, p. 50-60). 



    3. A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido liminar (e-doc. 5, p. 36-38). Contra essa decisão, formalizou-se a impetração no STJ.  



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a incompatibilidade da manutenção da prisão preventiva ante o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, acarretando no cumprimento antecipado da pena. Cita precedentes do Supremo. 



    5. Requer, em âmbito liminar e no mérito, o afastamento da prisão preventiva, viabilizando-se ao paciente recorrer em liberdade. 



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.  



    7. Ademais, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato apontado como coator, o Ministro Vice-Presidente limitou-se a afirmar a ausência de ilegalidade, bem como a inviabilidade de superação do entendimento consolidado no verbete nº 691 da Súmula do STF, uma vez que a controvérsia ainda não fora analisada pelo Tribunal de Justiça. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    9. As medidas cautelares de natureza pessoal, gênero de que são espécies a prisão provisória e as medidas alternativas a esta, devem ser aplicadas observando-se, consoante o disposto no art. 282, inc. I, do Código de Processo Penal, a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.



    10. Uma vez demonstrados a materialidade do crime, os indícios de autoria (fumus comissi delicti) e a indispensabilidade da medida (periculum libertatis), o julgador, sob o prisma da proporcionalidade, deve avaliar, a partir do caso concreto, a adequação da medida (art. 282, inc. II, do CPP), observando-se a excepcionalidade (ultima ratio) da cautelar mais gravosa, a prisão (art. 282, § 6º, do CPP). Vigora o binômio necessidade-adequação, sendo esta última a definidora da medida a ser implementada. 



    11. Cumpre citar elucidativa lição doutrinária sobre o assunto: 



    “Sendo assim, tanto a prisão preventiva (strictu sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei nº 12.403/11 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem pública e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena ao condenado ou a absolvição do inocente), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais. O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final da cautela, mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas”. 



    (CRUZ, Rogerio Schietti. In: Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, Ed. JusPodivm, 3ª Ed., p. 177 e 179; grifos nossos). 



    12. A instrumentalidade, a acessoriedade e a provisoriedade são características da tutela cautelar processual penal, das quais advém outro atributo: a proporcionalidade. Assim leciona Gustavo Henrique Badaró:



    “Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.”



    (BADARÓ, Gustavo H. R. I. Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1.136; grifos nossos).



    13. Com efeito, a incompatibilidade da imposição ou da manutenção de prisão preventiva no caso de réu condenado a pena a ser cumprida em regime diverso do fechado tem sido assentada por ambas as Turmas desta Corte, pois implicaria, de forma cautelar, punição mais severa que a decorrente do título condenatório. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: HC nº 130.773/SC (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/10/2015, p. 23/11/2015); HC nº 183.677/SC (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 04/09/2020); HC nº 118.257/PI (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014); e HC nº 185.181-AgR/MG (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/06/2020, p. 06/07/2020). E ainda:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. EXTENSÃO DOS EFEITOS A COACUSADO. 1. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 2. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente. 3. No caso, o Superior Tribunal de Justiça determinou, liminarmente, o cumprimento da prisão preventiva do paciente em estabelecimento condizente com o regime prisional semiaberto, que fora estabelecido na sentença penal condenatória. 4. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, confirmando-se a medida liminar. Extensão dos seus efeitos a coacusado.”



    (HC nº 132.923/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016; grifos nossos).



    14. No caso em exame, o Juízo de origem, na sentença, ressaltou que permaneciam inalteradas as razões que ensejaram a decretação da prisão preventiva, pelo que deixou de reconhecer o direito de o paciente recorrer em liberdade: 



    “Das disposições finais: Ainda, considerando o disposto no artigo 316, parágrafo único do Código de Processo Penal, uma vez permanecendo inalterados os fundamentos da prisão preventiva já analisados nas decisões acima referidas, reforçados agora pela CONDENAÇÃO, entendo que o réu não poderá apelar em liberdade, tendo permanecido segregado durante a instrução do processo. Forme-se o PEC PROVISÓRIO colocando o réu em regime SEMIABERTO.” (e-doc. 5, p. 60).



    15. O Tribunal de Justiça, em exame sumário do habeas corpus, entendeu não constatada ilegalidade, acrescentando:



    “Na sentença, o Magistrado manteve a prisão preventiva sob os seguintes fundamentos: 



    Ainda, considerando o disposto no artigo 316, parágrafo único do Código de Processo Penal, uma vez permanecendo inalterados os fundamentos da prisão preventiva já analisados nas decisões acima referidas, reforçados agora pela CONDENAÇÃO, entendo que o réu não poderá apelar em liberdade, tendo permanecido segregado durante a instrução do processo. Forme-se o PEC PROVISÓRIO colocando o réu em regime SEMIABERTO. 



    Entendo que os motivos que determinaram o decreto de prisão preventiva foram recrudescidos com o édito condenatório. 



    Ainda, ao contrário do alegado pelo impetrante, não há incompatibilidade na fixação do regime semiaberto com a manutenção da prisão cautelar. 



    (...)



    Mister salientar ademais, que foi determinada a expedição do PEC provisório, determinando-se que o réu seja posto em regime semiaberto. 



    Assim, em sede de cognição sumária, não vislumbro flagrante constrangimento ilegal em desfavor do paciente.” (e-doc. 5, p. 37; grifos nossos).



    16. Considero que a superveniência de sentença condenatória, na qual estabelecido regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, evidencia alteração do quadro fático referente à adequação da preventiva. 



    17. Ainda que seja possível considerar configurada situação de cautelaridade, ante a gravidade das condutas, a prisão preventiva — frise-se, excepcional — mostra-se desproporcional, tendo em vista o regime de cumprimento da pena imposto na sentença, para o qual fixada pena-base no mínimo legal, ausente valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.



    18. Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais, tem entendido ser possível impor a prisão preventiva, ou mantê-la, ainda que estabelecido o regime semiaberto, quando a medida extrema se revelar indispensável em razão, por exemplo, da demonstração concreta da insuficiência ou ineficácia das cautelares diversas. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes: 



    “Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.” 



    (HC nº 217.217-AgR/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 08/09/2022; grifos nossos).



    "Penal e processual penal. Habeas corpus. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Precedentes. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Descabimento neste caso concreto. Ordem concedida.”



    (HC nº 205.179-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).



    19. Tal ressalva foi registrada, também, no voto-vogal do eminente Ministro Gilmar Mendes no HC nº 203.302-AgR/MG, nos seguintes termos:



    “Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, e à realidade fática, que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que devemos fixar a regra de que a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto na sentença condenatória. 



    Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.”



    (HC nº 203.302-AgR/MG, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    20. Todavia, entendo ausente excepcionalidade no caso sob exame. O Juízo de origem, ao negar o direito de recorrer em liberdade, deixou de apontar dados concretos, individualizados, a respeito da indispensabilidade da manutenção da preventiva ou, ainda, sobre a inviabilidade de imposição de medida cautelar diversa. Pelo contrário, ante o quantum da pena imposta, fixou o regime intermediário para o início do cumprimento da pena nos termos do art. 33, § 2º, al. “b”, do Código Penal.



    21. Ora, quando o Magistrado sentenciante deixa de considerar os contornos do delito, aptos a respaldar regime de cumprimento de pena mais gravoso, na aplicação da pena (escopo principal do processo-crime), fazendo-o apenas no âmbito cautelar (de natureza acessória, instrumental e provisória), tem-se revelada situação de inversão dos propósitos das tutelas satisfativa e cautelar.



    22. Neste cenário, embora tenha sido demonstrada a necessidade de se resguardar a ordem pública, nota-se serem mais adequadas, bem assim suficientes, as medidas cautelares alternativas à prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, permitindo-se que o paciente, submetido a restrições menos gravosas, aguarde o julgamento da apelação interposta pela defesa. 



    23. Por fim, consigna-se que a tentativa de compatibilizar a prisão preventiva ao regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implicaria chancelar cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao decidido pelo Plenário desta Corte nas ADCs nº 43/DF, nº 44/DF e nº 54/DF. Nessa linha, a Segunda Turma, no HC nº 132.923/SC (Rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016), assentou que “[o] aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente”, pois, do contrário, “essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado”.  



    24. Compactuando com esse entendimento, o eminente Ministro Alexandre de Moraes salientou que “eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado” (HC nº 180.131/MS, Rel. Min. Alexandre de Mores, j. 12/02/2020, p. 14/02/2020).



    25. Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, a serem definidas pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capão da Canoa/RS, Processo nº 5011327-54.2023.8.21.0141.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator