Tribunal: STF
Processo: HC 243134
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-19
Data de publicação: 2024-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão por meio do qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 909.528/SP (e-doc. 12).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), (e-doc. 7).



    3. Interposta a apelação, o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, mantendo a sentença condenatória (e-doc. 9). O referido acórdão transitou em julgado em 23/11/2021 (e-doc. 10).



    4. Em face do acórdão, sobreveio a impetração perante o Superior Tribunal de Justiça, que foi indeferida liminarmente pelo ministro relator (e-doc. 11). Contra a decisão monocrática, formalizou-se o agravo mencionado. 



    5. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta a ilegalidade na dosimetria da pena, dizendo cabível o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Afirma ser pequena a quantidade de entorpecente apreendida. Aduz não constar dos autos elementos concretos que evidenciem a dedicação do paciente a atividades criminosas. Salienta, ainda, que a sentença condenatória fixou o regime semiaberto com base na gravidade abstrata do delito.



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, com o consequente abrandamento do regime prisional. 



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Observa-se que a condenação transitou em julgado em 23/11/2021, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 26/06/2024. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. A par desse aspecto, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato dito coator, o Colegiado do STJ, sem adentrar a matéria de fundo, se limitou a pontuar a inocorrência de ilegalidade manifesta e destacou ser inviável o conhecimento de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. A atuação originária desta Suprema Corte no tocante às demais causas de pedir acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).  



    11. No presente caso, o Juízo sentenciante assim descreveu os contornos da prática delitiva, entendendo inadequada a diminuição prevista no § 4º do citado art. 33:



    “A materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) encontram-se devidamente demonstradas no processo pelos autos de apreensão e exibição feitos em sede policial, bem como o laudo pericial nas substâncias apreendidas e o depoimento oral dos policiais que efetuaram a prisão, tanto em sede policial como em sede judicial. 



    O policial militar CAIO, em depoimento ao juízo, disse que: “foi acionado via COPOM por meio de denúncia com detalhes de vestuário dos Réus e os policiais foram averiguar o local, e fazendo-se busca pessoal, foi achado com o Rafael uma caixinha com cocaína e com André a quantia de R$ 305,00 em dinheiro trocado. Afirma que no momento da abordagem os Réus ficaram em silêncio”. 



    O testemunho acima foi ratificado no depoimento do policial militar MICHEL, afirmando que: “foi acionado via COPOM e passou pelo local descrito na denúncia e conhecido por ser ponto de tráfico de drogas, e com o André foi encontrado R$ 305,00 reais em notas trocadas e também foi encontrado invólucro com cocaína em quantidade compatível com o que ficou narrado na denúncia.”. 



    Desta forma, os depoimentos prestados pelos policiais militares corroboram os fatos descritos na denúncia, merecendo, portanto, credibilidade, principalmente porque não comprovado nos autos motivo válido e concreto para se suspeitar da parcialidade dos agentes públicos.



    (...)



    No tocante ao Réu RAFAEL deixo de aplicar a minorante uma vez que o concurso de pessoas e o modus operandi da atividade criminosa demonstra que o Réu estava inserido em contexto que permite denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas.” (e-doc. 7, p. 2-5, grifos nossos)



    “No tocante ao Réu RAFAEL, tendo em vista ser primário e de bons antecedentes, e ainda o quantum de pena aplicado na sentença, fixo o REGIME SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP.” (e-doc. 7, p. 6).



    12. O Tribunal de Justiça manteve a conclusão. Eis os trechos do acórdão da apelação:



    “Depreende-se dos autos que, no dia 09 de fevereiro de 2019, por volta das 02h00, na Rua Guaratinguetá, esquina com a Rua Ilhabela, na cidade de Rio Grande da Serra, ANDRÉ e RAFAEL traziam consigo, para fins de venda e entrega a consumo de terceiros, substâncias entorpecentes, quais sejam, cocaína, dividida em 18 invólucros individuais, com peso líquido aproximado de 11 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    Apurou-se que, na data dos fatos, os réus dirigiram-se ao local com o fim de praticar traficância, trazendo porções de cocaína no interior de uma caixinha (imitação de uma miniatura da bíblia). Para tanto, dividiram tarefas, de forma que André permanecia com o dinheiro e Rafael com a droga. 



    Ocorre que policiais militares foram acionados para averiguar denúncia de tráfico perpetrado por dois indivíduos no local e, ao avistarem os réus, que possuíam as características fornecidas, resolveram abordá-los. Então, em revista pessoal, os policiais localizaram R$ 305,00 em poder de André, enquanto com Rafael foi localizada a caixinha no interior da qual estavam 18 porções de cocaína.



    (...)



    No que concerne às reprimendas, verifica-se que foram corretamente dosadas, de acordo com as particularidades da hipótese vertente e circunstâncias pessoais do acusado, tendo sido as básicas fixadas no mínimo legal. Por fim, inviável a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, eis que as circunstâncias do caso concreto, aliado ao fato de terem sido apreendidos quantidade de droga de poder pernicioso, tudo a evidenciar que não se tratava de traficante de primeira viagem, e sim de pessoa envolvida com atividades criminosas.” (e-doc. 9, p. 3-9, grifos nossos)  



    13. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada pelo Tribunal estadual a partir, tão somente, da quantidade e natureza de droga apreendida, e de “circunstâncias do caso concreto” não detalhadas, enquanto o juízo a quo mencionou o concurso de pessoas (dois agentes) e o modus operandi. Contudo, tais presunções, em rigor, não denotam habitualidade na prática delitiva, servindo apenas à caracterização do tráfico.



    14. Sequer consta dos autos relato de atividades de monitoramento realizadas pela autoridade policial aptas a comprovarem a dedicação habitual do paciente à traficância, tendo os corréus sido visualizados apenas na data dos fatos.



    15. A motivação mostra-se descabida, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Observo que a natureza e a quantidade da droga, embora sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Ausente fundamentação a respeito de causa de diminuição da pena, impõe-se a devolução dos autos principais ao Tribunal local para proceder ao exame da dosimetria. 2. Ordem parcialmente concedida.” (HC nº 144.114/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/04/2019, p. 27/06/2019; grifos nossos) “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa . Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.”



    (HC nº 203.822-AgR/RJ, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 09/10/2021, p. 10/01/2022; grifos nossos).



    “Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. O entendimento do STF é no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4. A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 200.946-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 26/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos).



    16. Em harmonia com essas premissas, a Procuradoria Geral de Justiça ofereceu parecer nos autos da apelação criminal em que pugnou pelo reconhecimento causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Argumentou que o mero concurso de pessoas não é elemento apto a presumir a dedicação do agente a atividades criminosas. Opinou ainda sobre a não expressividade da quantidade de drogas apreendidas, o que não denotaria habitualidade delitiva. Concluiu não haver qualquer elemento apto a evidenciar o envolvimento do paciente com atividades criminosas na região (e-doc. 8, p. 11-16).



     17. Acrescente-se que o paciente é primário, não ostenta antecedentes criminais e teve a pena fixada no patamar mínimo para o tipo — 5 anos —, ante a ausência de circunstâncias judiciais negativas, tudo a indicar fazer jus à causa de diminuição em questão, voltada, como se sabe, ao traficante ocasional.



    18. Ante o exposto, nego seguimento a este habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, fundamentadamente — processo nº 1500258-04.2019.8.26.0540 da Vara Única da Comarca de Rio Grande da Serra/SP. Redimensionada a pena, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    19. Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de julho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator