Tribunal: STF
Processo: HC 240692
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-07
Data de publicação: 2024-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de invasão de dispositivo informático, furto e organização criminosa. Prisão preventiva. Nulidade processual. Excesso de prazo. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Edson Cavenaghi Junior contra decisão monocrática do Relator do HC 904.381/SP do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem (evento 8).



    O paciente foi preso preventivamente pela suposta prática dos crimes de invasão de dispositivo informático, furto e organização criminosa, previstos no art. 154-A e art. 155, §4º, II, ambos do Código Penal, e no art. 2º da Lei 12.850/2013 (evento 2).



    No presente writ, a Defesa sustenta nulidade processual, diante da quebra da cadeia de custódia das provas, e excesso de prazo na formação da culpa. Argui ainda constrangimento ilegal ante a ausência de fundamentação idônea da prisão preventiva do paciente, porquanto amparada na gravidade abstrata do delito. Aduz estarem ausentes tanto os requisitos autorizadores da segregação cautelar quanto sua contemporaneidade. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis ao réu e a suficiência de medidas cautelares diversas da prisão. Requer, em medida liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva, com aplicação de medidas cautelares alternativas, mormente o monitoramento eletrônico e a proibição total de uso da Internet.



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 8):



    “(...)



    Não havendo divergência da matéria no órgão colegiado, admissível seu exame in limine pelo relator, nos termos do art. 34, XVIII e XX, do RISTJ.



    A prisão preventiva foi decretada pelos seguintes fundamentos (fls. 114-116):



    ‘[...] 



    1. EDSON CAVENAGHI JUNIOR - CPF 000.875.262-12



    Identificado como um dos responsáveis por operar o malware da família "GRANDOREIRO" e executar fraudes bancárias eletrônicas.



    Na análise realizada no computador de uso de EDSON, apreendido em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, foram encontrados arquivos cuja presença é forte indício de que EDSON não é apenas operador da fraude, mas também desenvolvedor de partes do malware.



    Além dos programas executáveis “Operador.exe”, foram encontrados arquivos de mesmo nome e extensões “.csproj”, “.sln” e “.pdb”, comumente geradas quando se utiliza interfaces de desenvolvimento de software. Operador.exe – é um programa para comando e controle (C2) dos malwares que infectaram com sucesso os computadores, encontrado na máquina virtual 2021- 10- 18_PP13082021.vhd. Dispõe de uma lista de computadores infectados - contendo informações como a qual banco está conectado, navegador utilizado e endereço IP - e comandos para controle remoto do computador infectado.



    Segundo consta na representação, foi encontrado também um programa de nome “Enviador Terra 2019.exe”, que se trata de um agente de e-mail com capacidade de envio de e-mails em massa, o que é a primeira etapa da cadeia de infecção do malware: o envio de phishing realiza a primeira infecção do Grandoreiro.



    Ainda, de acordo com a representação, durante a análise do computador apreendido verificou-se diversas transações em janeiro de 2024 de pagamentos a empresas que fornecem hospedagem de máquinas virtuais em nuvem e DNS dinâmico, a indicar fortemente que EDSON mantinha infraestrutura para a execução das fraudes até a data da diligência, o que confirma a contemporaneidade nas atuações criminosas.



    [...]



    Com o cumprimento das diligências deferidas nos autos n. 5009693- 76.2023.4.03.6181, efetivadas no dia 30/01/2023, restou identificado a plena execução do malwares bancário nos equipamentos eletrônicos dos investigados, sendo possível constatar que os investigados continuam praticando as fraudes.



    Assim, por se tratar de delito complexo, via digital, que envolve uma verdadeira associação criminosa digital (art. 1º, inciso III, alínea 1 da Lei 7.960/89); considerando a gravidade concreta da (s) conduta (s); a atualidade dos fatos e a comprovação de que, soltos, continuam a delinquir, resta patente que nenhuma das medidas constantes do art. 319 do Código de Processo Penal é suficiente para afastar os riscos que a liberdade dos investigados acarreta à pacificação social, motivo pelo qual a prisão preventiva é de rigor.



    Portanto, das razões de decidir supra, resta demonstrado a necessidade de se manter a custódia dos investigados, para garantia da ordem pública (art. 312, CPP), a fim de paralisar as fraudes bancárias transnacionais.



    Caso contrário, soltos, diante da sofisticação do delito digital perpetrado (s) e colocado à disposição para a continuidade delitiva, a pacificação social não se atingirá (fls. 356/357).’



    A prisão preventiva foi decretada, porque se trata de condutas criminosas complexas, praticadas via digital, "que envolve uma verdadeira associação criminosa digital (art. 1º, inciso III, alínea 1 da Lei 7.960/89); considerando a gravidade concreta da (s) conduta (s); a atualidade dos fatos e a comprovação de que, soltos, continuam a delinquir, resta patente que nenhuma das medidas constantes do art. 319 do Código de Processo Penal é suficiente para afastar os riscos que a liberdade dos investigados acarreta à pacificação social, motivo pelo qual a prisão preventiva é de rigor".



    Esta Corte Superior tem jurisprudência pacífica, segundo a qual, é necessária e adequada a prisão preventiva quando se trata de instrumento cautelar para desarticular e interromper as práticas delitivas de organização criminosa, a fim de tutelar a ordem pública, como ocorreu no presente caso. Nesse sentido:



    (...)



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que justifica a prisão preventiva o fato de o acusado integrar organização criminosa, em razão da garantia da ordem pública, quanto mais diante da complexidade dessa organização, evidenciada no número de integrantes, e as diversas fraudes às contas bancárias, causando um grande prejuízo financeiro às diversas vítimas. Nesse sentido: RHC n. 46.094/MG – 6ª T. – unânime - Rel. Min. Sebastião Reis Júnior - DJe 4/8/2014; RHC n. 47242/RS – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 10/6/2014; RHC n. 46341/MS – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 11/6/2014; RHC n. 48067/ES – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Regina Helena Costa – DJe 18/6/2014. Igual posicionamento se verifica no Supremo Tribunal Federal, v.g.: AgRg no HC n. 121622/PE – 2ª T. – unânime – Rel. Min. Celso de Mello – DJe 30/4/2014; RHC n. 122094/DF – 1ª T. – unânime – Rel. Min. Luiz Fux – DJe 4/6/2014; HC n. 115462/RR – 2ª T. – unânime – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – DJe 23/4/2013.



    Quanto ao argumento de ausência de contemporaneidade da medida cautelar, o STJ entende que a urgência intrínseca às cautelares, notadamente à prisão processual, exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende com a prisão evitar: HC 214921/PA - 6ª T - unânime - Rel. Min. Nefi Cordeiro - DJe 25/03/2015; HC 318702/MG - 5ª T - unânime - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - DJe 13/10/2015.



    No presente caso, verifica-se que a medida cautelar (prisão preventiva) é atual, necessária e adequada, porque, segundo o que consta no decreto prisional, "diversas transações em janeiro de 2024 de pagamentos a empresas que fornecem hospedagem de máquinas virtuais em nuvem e DNS dinâmico, a indicar fortemente que EDSON mantinha infraestrutura para a execução das fraudes até a data da diligência, o que confirma a contemporaneidade nas atuações criminosas".



    Quanto ao argumento de quebra da cadeia de custódia por vícios na captação e armazenamento de dados e conteúdos eletrônicos, trata-se de matéria que demanda dilação probatória, o que não se permite na estreita via do habeas corpus. Ademais, não se demonstrou nenhum prejuízo à defesa do paciente, que poderá produzir provas e se manifestar no momento processual oportuno, que é a instrução processual, devendo ser destacado o seguinte trecho do acórdão recorrido (fl. 87-88):



    ‘[...]



    Sustentam, ainda, que houve quebra de cadeia de custódia, considerando a ausência de registro documental sobre o modo de coleta e preservação dos equipamentos apreendidos por ocasião da busca e apreensão na residência do paciente, ou informação de quem teve contato com eles, quando tais contatos aconteceram e qual o trajeto administrativo interno percorrido pelos aparelhos apreendidos pela polícia. Além disso, não há nenhum registro sobre a extração de dados e qual procedimento utilizado, inexistindo assim a garantia de que os dados extraídos são os mesmos que integram o corpo de delito ou que estavam no material apreendido, pois as imagens que estão nos autos são de fotos de telas, tirados com o celular do policial, cuja procedência sequer foi autenticada, não podendo se ter certeza que o notebook da foto realmente é o apreendido na residência do paciente.



    No momento da impetração não havia, ainda, decisão judicial da primeira instância sobre essa questão, de forma que haveria supressão de instância se apreciado por esta Turma Julgadora.



    Contudo, posteriormente, o juízo da 10ª Vara Criminal Federal de São Paulo/SP indeferiu o pedido de nulidade de provas em razão da quebra da cadeira de custódia. 



    Há de ressaltar, contudo, que tanto pelo julgamento de acordo com a situação que se impunha no momento da impetração, como agora, não há como se apreciar o pedido do impetrante na via eleita.



    Segundo o disposto no art. 158-A do CPP, “Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”. 



    Por sua vez, os arts. 158-B a 158-F, todos do CPP, detalham as etapas da cadeia de custódia, como o rastreamento dos vestígios, a coleta, o acondicionamento, o transporte, o lugar para onde devem ser encaminhados, o recebimento, etc., tudo de forma a garantir a sua inviolabilidade e a idoneidade da prova para que não haja dúvida quanto à sua origem, até sua análise pelo magistrado, garantindo-se a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e, principalmente, o direito à prova lícita.



    Com efeito, as provas digitais necessitam de registro documental acerca dos procedimentos adotados pela polícia para preservação da integridade, da autenticidade e da confiabilidade dos elementos informáticos.



     Segundo a decisão impugnada, a Informação da Polícia Judiciária n. 444646/2024 destacou as diligências realizadas nas residências de cada um dos acusados. Já na Informação da Polícia Judiciária n. 734292/2024, a autoridade policial reforçou os elementos de materialidade, mencionando as diligências que foram documentadas e objeto de relatório descritivo.



    Cabe ressaltar que a quebra da cadeia de custódia não implica, de maneira obrigatória, a inadmissibilidade ou a nulidade da prova colhida. Nessas hipóteses, eventuais irregularidades devem ser observadas pelo juízo em conjunto com os demais elementos de provas produzidos na instrução criminal, a fim de decidir se a prova questionada ainda pode ser considerada confiável. Só após essa confrontação é que o magistrado, caso não encontre sustentação na prova cuja cadeia de custódia foi violada, poderá retirá-la dos autos ou declará-la nula.



    Ademais, considerando a divergência nos fatos, a análise do caminho percorrido pela prova é matéria que demanda dilação probatória, medida incabível na via estreita do habeas corpus por total incompatibilidade com as regras e limites próprios da ação mandamental, de maneira que as teses alegadas pelo impetrante devem ser dirimidas pelo juízo da causa, sob o contraditório judicial, ou deduzidas em eventual recurso de apelação a ser interposto pelo réu na ação penal, em caso de condenação, quando poderão, então, ser analisadas com maior profundidade. 



    Por fim, eventual conclusão acerca dos elementos do tipo penal, tal como a presença do dolo, bem como certeza da autoria e materialidade implicariam em exame aprofundado de matéria fática controversa, o que seria de todo incompatível com a via estreita do habeas corpus. 



    Assim, não vislumbro flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem nos termos requeridos. [g.n.]’



    O Juiz de primeiro grau destacou que a Informação da Polícia Judiciária n. 444646/2024 destacou as diligências realizadas nas residências de cada um dos acusados, e na Informação da Polícia Judiciária n. 734292/2024, a autoridade policial reforçou os elementos de materialidade, mencionando as diligências que foram documentadas e objeto de relatório descritivo.



    O entendimento do Tribunal de origem, segundo o qual, não é viável, no habeas corpus, aferir irregularidades nos vestígios coletados no inquérito policial quando demanda dilação probatória, está em conformidade com a jurisprudência do STJ. Nesse sentido: 



    (...)



    Em relação ao suposto cerceamento de defesa, porque não foi permitido o acesso à perícia realizada na máquina virtual 2021-10-18_PP13082021.vhd, cabe destacar o seguinte trecho do acórdão impugnado (fl. 87):



    ‘[...] 



    Aduzem os impetrantes, ainda, que a decisão impugnada está baseada em prova não juntada aos autos, cujo acesso não foi concedido à defesa (perícia realizada na máquina virtual 2021-10-18_PP13082021.vhd), violando, pois, o devido processo legal, contraditório, ampla defesa e Súmula Vinculante 14 do STF.



    Entretanto, referidas alegações sequer foram objeto de análise pelo juízo da 4ª. Vara Criminal Federal, inicialmente tida como autoridade impetrada, ou do Juízo da 10ª Vara Criminal Federal, designado pelo E. TRF da 3ª Região para apreciar eventuais medidas urgentes no âmbito da Operação Grandoreiro, no termos do Conflito de Jurisdição nº 5031024-33.2023.403.0000. 



    Com efeito, é incabível a impetração de diretamente no habeas corpus Tribunal, sem que a questão tenha sido apreciada pelo juízo de origem, sob pena de se incorrer em inadmissível supressão de instância (STF, RHC n. 119.816, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 18.03.14; RHC n. 120.317, Rel. Min. Rosa Weber, j. 11.03.14; STJ, RHC n. 54.905, Rel. Min. Felix Fischer, j. 02.06.15; RHC n. 29.825, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 26.11.13; TRF da 3ª Região, HC n. 0016078-25.2015.4.03.0000, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 22.09.15; HC n. 2015.03.00.023442-5, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 09.11.15).’



    O Tribunal de origem não analisou a suposta nulidade por cerceamento de defesa, e, por isso, não pode ser analisada por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância, haja vista que não consta nos autos nenhuma decisão do Juiz de primeiro negando a acesso da defesa à referida prova. 



     Cabe destacar que, conforme jurisprudência do STF e do STJ, a defesa técnica tem direito, pelo princípio da "ampla defesa", durante o inquérito policial, ter acesso às perícias já documentadas (provas documentadas ou concluídas), isto é, não tem acesso aos exames pericias que não foram concluídos. 



    Ante o exposto, conheço em parte o habeas corpus, e nessa parte denego a ordem.”



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 7 de maio de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente