Tribunal: STF
Processo: HC 238686
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-09
Data de publicação: 2024-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 878.979/SP, submetido à relatoria do Ministro TEODORO SILVA SANTOS.



    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo (Doc. 5). 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro relator, em decisão mantida pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, conforme ementa (Doc. 7): 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, foi afastada com o entendimento de que a Agravante se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias da prática delitiva, destacando-se a apreensão de anotações relacionadas à comercialização de drogas, bem como o fato de "constar inscrições com as expressões '1533', 'PCC' e '1º Comando 15333' e '1º Comando da Capital''. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação da Acusada à atividade criminosa, por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.



    2. Embora a Agravante seja primária e a reprimenda definitiva tenha sido estabelecida em 6 (seis) anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em virtude da análise desfavorável de circunstância judicial, razão pela qual está correta a fixação do regime fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade.



    3. No tocante à substituição da pena reclusiva por penas restritivas de direitos, mantida inalterada a reprimenda fixada à Paciente, não está preenchido o requisito previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.



    4. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a defesa sustenta que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Argumenta, ainda, que o regime inicial fechado foi determinado com base na gravidade abstrata do crime. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para aplicar a referida minorante, estabelecer regime prisional menos gravoso e substituir a pena privativa de liberdade. 



    É o relatório. Decido.



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a aplicação da minorante, sob os seguintes fundamentos:



    Na hipótese, o Juízo de primeiro grau afastou a minorante do tráfico privilegiado com base nas seguintes razões (fl. 26; sem grifos no original): 



    "Na terceira fase da dosimetria, não há causas de aumento de pena. Não obstante primária, considero não comportar, no caso concreto, a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Isso porque as circunstâncias concretas evidenciam dedicação da ré a atividades criminosas, além de comprovado envolvimento, por provas documentais, a organização e facção criminosa. A ré registra processo criminal em andamento, pela prática de crime patrimonial, que tramita perante a 2ª Vara Criminal de Santo André (certidão de fls 35). 



    Ademais, conforme trazido na fundamentação desta sentença, com a ré foram apreendidos objetos consistentes em caderno e anotações, que foram periciados (laudo de fls. 109/116), em que há evidência de contabilidade diária relativa ao tráfico, além de constar inscrições com as expressões '1533', 'PCC' e '1º Comando 15333' e '1º Comando da Capital'. Inequívoca, portanto, ante a apreensão desses petrechos, com tais inscrições explícitas, de vinculação da acusada à organização e facção criminosa, a justificar o afastamento do redutor pretendido, aplicável a situação de tráfico pontual, com pequena quantidade de drogas e sem indicativos de integração ao crime organizado." 



    O Tribunal de origem, por sua vez, manteve o indeferimento do redutor, consignando, in verbis (fls. 44-47; grifos diversos no original): 



    [...]



    No caso dos autos a ré, ainda que primária (fls. 113/115), foi pilhada em situação flagrancial, em local conhecido como ponto de venda de drogas, após notitia criminis, trazendo consigo dinheiro (fls. 71), considerável quantidade de drogas de elevada nocividade (fls. 95/97) e 'caderno e anotações, que foram periciados (laudo de fls. 109/116), em que há evidência de contabilidade diária relativa ao tráfico, além de constar inscrições com as expressões '1533', 'PCC' e '1º Comando 15333' e '1º Comando da Capital' (fls. 142/149), o que revela que se dedicava à atividade criminosa e faz da difusão do vício, com animus lucrandi, seu modus vivendi. 



    [...]



    Como se vê, a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com o entendimento de que a Agravante se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias da prática delitiva, destacando-se a apreensão de anotações relacionadas à comercialização de drogas, bem como o fato de "constar inscrições com as expressões '1533', 'PCC' e '1º Comando 15333' e '1º Comando da Capital'". 



    Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação da Acusada à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. 



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018). 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão da paciente a atividades criminosas. Além da variedade de drogas (771,9g de maconha e 102,8g de cocaína), houve apreensão de anotações relacionadas ao comércio de entorpecentes. 



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; e HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que "Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas" (RHC 130.739 AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016).



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Por outro lado, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    A respeito da matéria, pontuou o Tribunal estadual:



    [...] foi eleito o regime inicial fechado, consoante disciplina o artigo 33, §§ 2º e 3°, c.c. artigo 59, III, ambos do Código Penal, considerando-se o quantum da reprimenda aplicada e as circunstâncias desfavoráveis do caso concreto - apreensão de considerável quantidade de drogas de elevada nocividade e de caderno contendo anotações típicas do tráfico de drogas, que também obstam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante das vedações previstas no artigo 44 do Código Penal. 



    As particularidades do caso concreto – acima declinadas –constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Além disso, a existência de circunstância judicial desfavorável, que, inclusive, motivou a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º do art. 33 do Código Penal (cf. HC 140720, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 2/6/2017; HC 139717 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 30/5/2017; RHC 135786, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 21/3/2017). 



    Por fim, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: 



    [...] A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus , por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 [...]. 



     



    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo estabelecido no Código Penal (art. 44).



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de março de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente