Tribunal: STF
Processo: HC 248108
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa. Não preenchimento dos requisitos. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Reexame do acervo fático-probatório. Negativa de seguimento. 



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Victor Fernando Parra contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 829.008/SP (evento 10).



    O paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 (evento 12).



    No presente writ, a Defesa sustenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Argumenta que o paciente preenche todos os requisitos e o não reconhecimento da minorante não encontra fundamentação idônea. Assevera que a natureza e a quantidade de droga apreendida foram valoradas na 1ª fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não podendo ter sido utilizadas como fundamento para afastar a aplicação da minorante, sob pena de configuração do bis in idem. Requer, em medida liminar e no mérito, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado com a consequente fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 



     É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 10):



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, em razão da ausência de flagrante ilegalidade.



    II. Questão em discussão 



    2. A questão em discussão consiste em determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. 



    III. Razões de decidir 



    3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 



    4. Não se verificou flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício. 



    5. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a situações de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 



    6. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente motivado, tendo em vista a apreensão de balança de precisão, embalagens fracionadas para a venda, além das anotações típicas de tráfico de drogas, circunstâncias concretas que indicam que não se trata de traficante eventual, não cabendo reexame de fatos e provas na instância especial. 



    IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.



    Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP, Rel. Min. Luiz Fux.



    Em que pese o paciente ser primário e possuir bons antecedentes, os fatos narrados denotam a dedicação à atividade criminosa. Extrai-se da decisão do Juízo de primeiro grau (evento 12):



    “Ainda nesta fase, não é caso de incidência da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, porque restou demonstrado, por todos os elementos acima descritos, bem como pela apreensão de grande quantidade de droga (nada menos do que 240,39 gramas de entorpecentes), que o acusado se dedicava à narcotraficância em escala expressiva, guardando grande quantidade de droga na residência apontada na denúncia, de modo que é forçoso reconhecer que se dedicava a atividade criminosa, fazendo do tráfico o seu meio de vida.



    (...)



    Em outros termos, a quantidade expressiva de entorpecente, inversamente ao princípio da insignificância, poderia causar consequências gravíssimas a um número imenso de pessoas, bem como denota periculosidade acentuada por parte do acusado, já que realizava o tráfico em escala considerável, o que deve ser diferenciado do pequeno traficante, sob pena de violação do primado da igualdade, razão pela qual não faz jus à redução em questão.”



    Em sede recursal, o Tribunal de Justiça de São Paulo consignou que não há que se falar em bis in idem quanto à fixação da pena-base e à não concessão da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Isso porque, cada uma das circunstâncias foi levada em consideração em fases distintas do cálculo penal (evento 11):



    “Registro que decidiu acertadamente o sentenciante, ao não conceder a PARRA o privilégio previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas. 



    Nos termos do referido dispositivo legal, o Juiz poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Cuida-se, pois, de faculdade que o julgador usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado. E, na hipótese vertente, tendo em vista as circunstâncias que envolveram a prisão dos réus, em especial a situação da droga encontrada - repito -, tendo uma boa parte já sido fracionada para a venda, além da balança de precisão, das embalagens e das anotações apreendidas não há dúvida que PARRA possui sério envolvimento com a máquina criminosa que movimenta o comércio ilícito de entorpecentes. Em tais condições, o réu não faz jus a esse benefício. 



    Anoto que, conforme se constata da simples leitura do decisum (fls. 754/774), a despeito do alegado pelo defensor de PARRA, não se pode falar em bis in idem, quanto à fixação da pena-base e à não concessão do benefício do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, uma vez que cada uma dessas circunstâncias foi levada em consideração em fases distintas do cálculo penal.”



    No ponto, o Superior Tribunal de Justiça ressaltou que “a análise dos autos indica que o afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 baseou-se na existência de indícios que denotam dedicação à atividade criminosa, tendo em vista a apreensão de balança de precisão, embalagens fracionadas para a venda, além das anotações típicas do tráfico de drogas (fl. 26), elementos que capazes de afastar a aplicação da benesse” (evento 10, fl. 4).



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. A Corte Superior manteve o afastamento da minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o Paciente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.



    Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - dedicação à atividade criminosa -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023); A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    Por fim, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores, incabível o reconhecimento da minorante do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 e a consequente fixação de regime mais brando, bem como a substituição da pena em restritiva de direito.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 29 de outubro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator