Tribunal: STF
Processo: HC 239644
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-09
Data de publicação: 2024-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 8.4.2024 por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outro, advogados, em benefício de Wesley Pereira de Souza Tonelotti, contra decisão do Desembargador Jesuíno Rissato, convocado pelo Superior Tribunal de Justiça, que, em 24.2.2024, indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 892.316/SP.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente preso em flagrante, em 5.1.2024, pela apontada prática dos delitos previstos no caput dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas). A prisão em flagrante foi convertida em preventiva, na mesma data, no Processo n. 1500033-43.2024.8.26.0593, pelo juízo da Vara de Plantão da comarca de Marília/SP (fls. 1-3, e-doc. 7).



    Em 24.1.2024, o juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Marília/SP indeferiu pedido de liberdade provisória formulado pela defesa (fls. 1-4, e-doc. 6).



    3. A defesa do paciente impetrou o Habeas Corpus n. 2017402-26.2024.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, denegado liminarmente pela Sexta Câmara de Direito Criminal em 8.2.2024. Tem-se na ementa do acórdão:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. (1) IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA AÇÃO CONSTITUCIONAL ANTES DE DISCUTIDA A MATÉRIA PERANTE A AUTORIDADE COMPETENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOBSERVÂNCIA DE PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL AO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’. (2) BUSCA PESSOAL. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. (3) INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. PRECEDENTES. (4) REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. INCOMPATÍVEL COM A VIA ESTREITA DO ‘WRIT’. (5) PRISÃO PREVENTIVA. (6) REQUISITOS. (7) CABIMENTO. (8) FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA. ‘FUMUS COMISSI DELICTI’ E ‘PERICULUM LIBERTATIS’ COMPROVADOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MANUTENÇÃO. (9) A QUANTIDADE DE DROGA, A NATUREZA DOS ENTORPECENTES E O CONTEXTO EM QUE VERIFICADA A PRÁTICA DO CRIME EVIDENCIAM A GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PRECEDENTES. (10) REITERAÇÃO CRIMINOSA. (11) IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. (12) CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. (13) ORDEM DENEGADA LIMINARMENTE. 1. Supressão de instância. Temas que não foram examinados pela autoridade coatora não podem ser conhecidos originariamente em sede de ‘habeas corpus’, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competência. Precedentes do STF (HC 223.915-AgR/RJ – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 06/03/2023 – DJe de 08/03/2023; HC 224.537-AgR/SP – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 01/03/2023 – DJe de 08/03/2023; HC 221.581-AgR/SP – Rel. Min. NUNES MARQUES – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 07/03/2023; HC 219.089-AgR/RS – Rel. Min. EDSON FACHIN – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 03/03/2023; HC 224.458-AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 01/03/2023 – DJe de 03/03/2023 e HC 222.464-AgR/SC – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 28/02/2023). 2. Busca pessoal. Existência de fundadas suspeitas. Não se verifica ilegalidade na atuação de agentes da lei, que podem abordar qualquer indivíduo que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo (art. 244, do Código de Processo Penal), tampouco há indícios de que a abordagem policial ocorreu por perseguição pessoal, meras informações de fonte não identificada (denúncia anônima desacompanhada de outros elementos) ou preconceito de raça ou classe social, motivos que poderiam levar à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. Precedentes do STF (HC 226.561/SC – Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – j. em 13/04/2023 – DJe de 18/04/2023; HC 217.212/SC – Rel. Min. GILMAR MENDES – j. em 08/07/2022 – DJe de 13/07/2022; HC 212.642/SP – Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – j. em 17/03/2022 – DJe de 22/03/2022 e HC 212.682-AgR/SP – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 11/04/2022 – DJe de 18/04/2022) e do STJ (AgRg no HC 769.891/GO – Rel. Min. Ribeiro Dantas – Quinta Turma – j. em 06/03/2023 – DJe de 10/03/2023; AgRg nos EDcl no HC 799.851/MS – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 28/02/2023 – DJe de 06/03/2023 e AgRg no HC 734.704/AL – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – Sexta Turma – j. em 14/02/2023 – DJe de 17/02/2023). 3. Inviolabilidade de domicílio. Existência de fundadas razões. A garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito. Tendo em vista que o crime de narcotráfico tem natureza de ‘crime permanente’, admite-se a prisão em flagrante sempre, ainda que esta prisão seja realizada sem mandado judicial. Inteligência da doutrina de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL definiu, em sede de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados (STF – RE 603.616/RO – Rel. Min. GILMAR MENDES – j. 05/11/2015 – DJe de 09/05/2016). Em igual sentido, os seguintes precedentes do STF (HC 216.181-AgR/SP – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 28/02/2023; HC 213.895-AgR/GO – Rel. Min. EDSON FACHIN – Segunda Turma – j. em 13/02/2023 – DJe de 17/02/2023; RE 1.356.180-AgR/SC – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 27/04/2022 – DJe de 04/05/2022; RHC 205.584-AgR/PI – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 16/11/2021 – DJe de 30/11/2021 e HC 192.110 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 11/11/2020 – DJe de 24/11/2020). 4. A via estreita do ‘habeas corpus’ não permite amplo reexame dos fatos e das provas (revolvimento fático-probatório) ou mesmo dilação probatória, uma vez que a ação constitucional é de rito célere e de cognição sumária. Precedentes do STF (RHC 222.272-AgR/SP – Rel. Min. NUNES MARQUES – Segunda Turma – j. em 01/03/2023 – DJe de 17/03/2023; HC 220.867-ED-AgR/SP – Rel. Min. GILMAR MENDES – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 28/02/2023; RHC 220.999-AgR/SC – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 27/02/2023; HC 220.431-AgR/RS – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 13/10/2022 – DJe de 30/11/2022; HC 217.283-AgR/SC – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 22/08/2022 – DJe de 24/08/2022; HC 205.275-AgR/DF – Rel. Min. EDSON FACHIN – Segunda Turma – j. em 22/04/2022 – DJe de 08/06/2022 e HC 207.740-AgR/SP – Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Primeira Turma – j. em 04/04/2022 – DJe de 26/05/2022) e do STJ (AgRg no HC 748.272/MS – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – Sexta Turma – j. em 13/02/2023 – DJe de 16/02/2023; HC 780.310/MG – Rel. Min. Ribeiro Dantas – Quinta Turma – j. em 14/02/2023 – DJe de 22/02/2023; AgRg no HC 772.536/MG – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 07/02/2023 – DJe de 22/02/2023 e AgRg no HC 755.624/RS – Rel. Min. Laurita Vaz – Sexta Turma – j. em 28/11/2022 – DJe de 02/12/2022). 5. Com efeito, em razão do princípio da presunção de inocência, postulado constitucional, vigora no Direito brasileiro a dicotomia existente entre prisão-pena e prisão processual. Como cediço, aplicando-se o princípio da não culpabilidade, por meio do qual ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988), aquele que se encontra encarcerado se considera preso provisório para fins penais. Tanto isso é verdade que a prisão processual no Brasil, pelo menos didaticamente falando, não pode ser vista como antecipação de pena. Deve, por outro lado, na medida do possível, ser vista sob a óptica do binômio ‘necessidade’ x ‘proporcionalidade’, para que ela não seja vista como sinônimo de pena, pois esta última somente ocorre posteriormente ao trânsito em julgado. Assim, como o Direito Penal não reprova o ser humano, mas sim uma conduta típica, antijurídica e culpável, por meio do Estado, o Direito Processual Penal, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e do princípio da presunção de inocência, está legitimado a utilizar todos os seus meios de coerção para buscar a verdade real e aplicar o direito material. Daí porque se falar nos institutos cautelares, dentre eles as prisões cautelares e, no caso que se está a tratar, mais especificadamente, da prisão preventiva. 6. A prisão preventiva é uma espécie de prisão provisória admitida no direito processual brasileiro, de longe a mais importante de todas as prisões cautelares, somente podendo ser decretada por ordem escrita do Magistrado, durante a fase de inquérito policial ou durante a instrução processual, desde que presentes o ‘fumus comissi delicti’ e o ‘periculum libertatis’. O ‘fumus comissi delicti’ está consubstanciado na prova da existência do crime, de indícios suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, não havendo a necessidade de se provar a existência do crime em todos os seus elementos constitutivos, mas apenas a demonstração da existência de um fato típico. Já o ‘periculum libertatis’ está consubstanciado nos fundamentos para a decretação da prisão preventiva, todos descritos no art. 312, do Código de Processo Penal, a saber: como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 7. Por força da Lei n. 12.403/11, de 04 de maio de 2011, e da Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, reduziram-se as hipóteses de cabimento da prisão preventiva, alinhadas à ideia de prisão como ‘ultima ratio’, e inseriu-se no sistema processual brasileiro a possibilidade de fixação de inúmeras medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, do Código de Processo Penal). Atualmente, a prisão preventiva poderá ser decretada, desde que presentes os pressupostos cautelares, nos seguintes casos: (a) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos; (b) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I, do caput, do art. 64, do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (d) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. 8. Os fundamentos utilizados pela autoridade coatora revelaram-se idôneos para manter a segregação cautelar do paciente, pois presentes o ‘fumus comissi delicti’ e o ‘periculum libertatis’, este sob a perspectiva da garantia da ordem pública, paciente que foi preso pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o narcotráfico, espécies de crimes que vêm intranquilizando a sociedade, gerando clamor público, estando o Estado de São Paulo infestado, em ordem crescente, de crimes desta natureza, que trazem insegurança social e ceifam inúmeras famílias (aqui, foram apreendidas 01 porção de ‘cocaína’, com peso de 18,73g; 140 ‘eppendorfs’ de ‘cocaína’, com peso aproximado de 153,53g; 103 porções de ‘maconha’, com peso aproximado de 358,75g; 02 porções de ‘haxixe’, com peso aproximado de 60,62g e 02 tijolos de ‘maconha’, com peso aproximado de 1,85kg, além de petrechos para a narcotraficância, como balança digital, diversos sacos plásticos e uma folha de caderno com anotações – cf. boletim de ocorrência e auto de exibição e apreensão), tanto mais porque essa não teria sido a primeira vez que o paciente foi preso, tal como destacado pela autoridade coatora, ao afirmar que ‘os custodiados Izequiel e Wesley são reincidentes específicos’, motivos estes que sem sombra de dúvida são mais do que suficientes para a manutenção da sua custódia cautelar e impedem, ‘ipso facto’, a escolha por medidas cautelares diversas da prisão. Decisão devidamente fundamentada nas peculiaridades do caso concreto, especialmente diante do conjunto indiciário que se formou, a reforçar a contemporaneidade da prisão, lembrando que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL entende que a contemporaneidade se relaciona com os motivos ensejadores da prisão preventiva e não com o momento da prática supostamente criminosa em si (HC 212.647-AgR/PB – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 05/12/2022 – DJe de 10/01/2023 e HC 221.485-AgR/CE – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 28/11/2022 – DJe de 01/12/2022). Inteligência da doutrina de Pedro Henrique Demercian, Jorge Assaf Maluly, Guilherme de Souza Nucci, Antônio Scarance Fernandes e Hélio Tornaghi. 9. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é uníssona no sentido de que a quantidade de droga, a natureza dos entorpecentes e o contexto em que verificada a prática do crime evidenciam a gravidade concreta da conduta, motivando a prisão para garantia da ordem pública. Precedentes do STF (HC 219.069-AgR/SP – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 19/12/2022 – DJe de 14/02/2023; HC 219.664-AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 28/11/2022 – DJe de 01/12/2022; HC 218.475-AgR-segundo/RO – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 03/11/2022 – DJe de 14/11/2022; HC 217.330-AgR/RJ – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 03/10/2022 – DJe de 06/10/2022 e HC 218.551-AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 05/09/2022 – DJe de 08/09/2022) e do STJ (AgRg no HC 785.562/SP – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 07/02/2023 – DJe de 22/02/2023; AgRg no RHC 170.959/RJ – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – Redator p/ Acórdão Min. Ministra Laurita Vaz – Sexta Turma – j. em 14/02/2023 – DJe de 22/02/2023; AgRg no RHC 171.255/CE – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – Sexta Turma – j. em 13/02/2023 – DJe de 16/02/2023). 10. A possibilidade de reiteração na prática criminosa constitui fundamento idôneo para a decretação e para a manutenção da prisão preventiva, até porque, ao que tudo indica, esta não foi a primeira participação do paciente em crimes. Fundamento idôneo. Precedentes do STF (HC 220.818-AgR/SP – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 10/11/2022 – j. 18/11/2022 e HC 217.330-AgR/RJ – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 03/10/2022 – DJe de 06/10/2022) e do STJ (AgRg no HC 777.428/SP – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – Sexta Turma – j. em 13/02/2023 – DJe de 16/02/2023 e AgRg no HC 788.123/SP – Rel. Min. Laurita Vaz – Sexta Turma – j. em 7/2/2023 – DJe de 14/02/2023). 11. Medidas cautelares diversas da prisão. Impossível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação se encontra justificada e se mostra imprescindível para acautelar o meio social da reprodução de fatos criminosos (‘periculum libertatis’, aqui caracterizado pela garantia da ordem pública e pela conveniência da instrução criminal). Inteligência do art. 282, §6º, do Código de Processo Penal: ‘A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada’. 12. As condições pessoais favoráveis do paciente, tais como primariedade, residência fixa, emprego, dentre outras, não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão preventiva, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade. É dizer: os fundamentos que autorizam a prisão preventiva, ‘fumus comissi delicti’ (materialidade e indícios de autoria) e ‘periculum libertatis’ (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou necessidade de assegurar a aplicação da lei penal) não são neutralizados tão-somente pela só existência dos fatores de ordem pessoal acima mencionados. Precedentes do STF (RHC 217.679-AgR/SC – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 03/10/2022 – DJe de 06/10/2022; HC 214.290-AgR/SP – Rel. Min. EDSON FACHIN – Segunda Turma – j. em 23/05/2022 – DJe de 06/06/2022; HC 206.147-AgR/RS – Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Segunda Turma – j. em 09/10/2021 – DJe de 25/10/2021 e HC 200.832-AgR/SP – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 08/06/2021 – DJe de 14/06/2021). 13. Ordem denegada liminarmente” (fls. 2-7, e-doc. 5).   



    4. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo impetrou-se, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 892.316/SP. Em 24.2.2024, o Relator, Desembargador convocado Jesuíno Rissato, indeferiu a medida liminar requerida, nestes termos:



    “In casu, mostra-se inviável acolher a pretensão sumária, porquanto, ao menos nessa etapa, verifica-se a presença de fundamentos concretos para a denegação da ordem e manutenção da prisão cautelar, a bem da ordem pública, tendo em vista que, ‘além da quantidade expressiva de variadas drogas [01 porção de ‘cocaína’, com peso de 18,73g; 140 ‘eppendorfs’ de ‘cocaína’, com peso aproximado de 153,53g; 103 porções de ‘maconha’, com peso aproximado de 358,75g; 02 porções de ‘haxixe’, com peso aproximado de 60,62g e 02 tijolos de ‘maconha’, com peso aproximado de 1,85kg], foi encontrada quantia relevante em dinheiro sem qualquer justificativa quanto a sua origem lícita, e uma balança de precisão, indicando serem usado para pesagem e posterior comercialização da droga’ (fl. 157). Além disso, foi assentado que ‘os custodiados Izequiel e Wesley são reincidentes específico’ (fl. 157). 



    Tais argumentos são suficientes para rechaçar, ao menos nesse momento processual, o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente. 



    Embora não sirvam fundamentos genéricos, seja referente ao dano social gerado por tráfico, por ser crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial à sociedade, para a prisão, podem a periculosidade e riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade da droga. Nesse sentido: HC n. 291125/BA – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 3/6/2014; AgRg no RHC n. 45009/MS – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Rogério Schietti Cruz – DJe 27/5/2014; HC n. 287055/SP – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 23/5/2014; RHC n. 42935/MG – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 28/5/2014. 



    Com efeito, registros criminais anteriores, anotações de atos infracionais, inquéritos e ações penais em curso, e condenações ainda não transitadas em julgado são elementos que podem ser utilizados para amparar eventual juízo concreto e cautelar de risco de reiteração delitiva, de modo a justificar a necessidade e adequação da prisão preventiva para a garantia da ordem pública (RHC 100.793/RR, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe. 23/10/2018). No mesmo sentido: RHC 106.136/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 01/03/2019; HC 479.323/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em12/02/2019, DJe 11/03/2019; HC 441.396/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 14/02/2019. 



    Ademais, havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. A esse respeito: AgRg no HC n. 801.412/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023; AgRg no HC n. 771.854/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023; AgRg no HC n. 785.639/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023; AgRg no RHC n. 172.667/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023. 



    Por outro lado, a pretensão de reconhecimento de nulidades confunde-se com o próprio mérito do writ, sendo necessário o exame circunstancial dos autos, melhor cabendo a análise após as manifestações da autoridade apontada como coatora e do MPF, postergando-se o seu exame para o julgamento pelo colegiado, juiz natural da causa, garantindo-se assim a necessária segurança jurídica. 



    Ante o exposto, indefiro a liminar. 



    Solicitem-se informações, especialmente acerca do andamento da ação penal, com a senha de acesso aos autos de primeira instância, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central do Processo Eletrônico - CPE do STJ. 



    Após, ao Ministério Público Federal para manifestação.” (fls. 6-7, e-doc. 4).



    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes sustentam a “necessidade de excepcional afastamento da Súmula 691, diante das circunstâncias do caso concreto” (fl. 4, e-doc. 1).



    Alegam nulidade da busca pessoal realizada pelos policiais militares responsáveis pela prisão do paciente, por pretensa ausência de fundadas suspeitas.



    Defendem que “há que ser reconhecida a nulidade da busca domiciliar realizada, a ensejar a nulidade de todo o conjunto probatório e, portanto, a absolvição do defendido, eis que não havia fundadas razões prévias à invasão domiciliar, em violação ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, e ao artigo 240, caput e § 1º, do Código de Processo Penal” (fls. 12-13, e-doc. 1).



    Asseveram ausente fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva do paciente.



    Argumentam que, “apesar da existência de uma (apenas uma) condenação anterior, não há elementos que indiquem que o defendido é pessoa que ofereça risco concreto à ordem pública, não sendo cabível que se presuma tal risco” (fl. 21, e-doc. 1).



    Afirmam que o paciente “possui residência fixa e passou a maior parte de sua vida vivendo por meios lícitos” (fl. 21, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “1. Seja, em sede liminar, revogada a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando-se a imediata expedição Alvará de Soltura, eis que deferida em nítida violação ao art. 313, § 2º, do CPP, sendo suficiente, caso entenda necessário, a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão; 



    2. Seja reconhecida a nulidade da busca pessoal realizada junto a Izequiel, visto que não havia fundada suspeita apta a autorizar a gravosa e invasiva diligência, em desatendimento ao artigo 240, caput e § 2º, e ao artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, anulando-se o Inquérito Policial em sua integralidade;



    3. Seja reconhecida a nulidade da busca domiciliar, visto que não havia fundadas razões aptas a autorizar a gravosa e invasiva diligência, em desatendimento ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, e ao artigo 240, caput e § 1º, do Código de Processo Penal, anulando-se o Inquérito Policial em sua integralidade;



    4. Seja definitivamente revogada a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando-se a imediata expedição Alvará de Soltura, eis que deferida em nítida violação ao art. 313, § 2º, do CPP, sendo suficiente, caso entenda necessário, a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão;



    5. Se for o caso, seja concedida a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP12, para o mesmo fim” (fl. 23, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Desembargador Jesuíno Rissato, convocado pelo Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal, para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento pelo colegiado competente. 



    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está em curso e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.



    Antecipar o julgamento de matéria submetida àquele órgão judicial e no qual o processo tem regular tramitação seria subverter as normas de competência, o que não tem fundamento no ordenamento jurídico vigente. 



    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie. 



    9. Ao denegar o Habeas Corpus n. 2017402-26.2024.8.26.0000, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou o argumento de ilegalidade na abordagem policial e no ingresso em domicílio, com os seguintes fundamentos:



    “1. Busca pessoal. Ausência de ilegalidade. Existência de fundadas suspeitas.



    De acordo com os documentos juntados nesta impetração, os policiais militares Diego Felicio Novaes e Luis Fernando estavam em patrulhamento preventivo pela Rua Edson Guilherme Varjão quando avistaram um indivíduo desconhecido, posteriormente identificado como sendo Izequiel da Costa, no portão da residência de número 170 e chamando pelo morador. Ao perceber a aproximação da viatura policial, Izequiel da Costa demonstrou nervosismo e resolveu descer a rua, segurando um capacete de motocicleta e um outro objeto não identificado. Em razão das fundadas suspeitas de que ele poderia estar com algum objeto ilícito em seu poder, os agentes da lei realizaram busca pessoal e localizaram, em poder dele, uma balança digital portátil, além de R$ 114,10 e um aparelho de telefonia celular. Ao ser questionado pelos agentes da lei, Izequiel da Costa disse que tinha acabado de comprar a balança digital e que estava na residência para ‘picar droga’. Diante desses fatos, os milicianos voltaram à residência, que possivelmente estaria sendo utilizada como local de armazenamento, produção e fracionamento de entorpecentes, e chamaram pelo morador, mas não foram atendidos. Ato contínuo, uma senhora, que se identificou como ‘Márcia’, disse que era proprietária da residência. Ademais, a mencionada pessoa solicitou a ‘Márcia’ que telefonasse para que Naiara Tatiane comparecesse ao local. Nesse momento, os agentes da lei ouviram um barulho de movimentação de pessoas no interior da residência. Após algum tempo, chamaram por Naiara Tatiane, ocasião em que o paciente Wesley Pereira, marido de Naiara Tatiane, abriu o portão. Na garagem do local foram encontrados uma motocicleta marca ‘Honda/XL 700v Transalp’, placas ‘NYB9G77’, e um veículo automotor ‘Volvo’, com a porta do passageiro aberta. Os agentes da lei, ao olharem para dentro do mencionado veículo, visualizaram no assoalho do banco do passageiro dois tijolos que pareciam ‘maconha’. Nesse ínterim, Naiara Tatiane compareceu na área externa e informou que ‘estava no banheiro’. De mais a mais, os milicianos ingressaram no imóvel, isolaram a área e, no interior da residência, localizaram um baú contendo diversos saquinhos de plásticos e outros petrechos para a produção e fracionamento de entorpecentes, além de porções de drogas já fracionadas (segundo o noticiado, 140 ‘eppendorfs’ contendo ‘cocaína’, 103 porções de ‘maconha’, 02 porções de ‘haxixe’) e uma folha de papel com anotações da contabilidade da traficância. Destacaram, ainda, que no chão da sala, no chão da lavanderia e na pia do banheiro, os agentes da lei observaram pontos com a presença de ‘pó branco’ semelhante à ‘cocaína’. Em razão desses fatos, os milicianos entraram em contato com a equipe plantonista da Polícia Civil e requisitaram a realização de perícia no local, oportunidade em que foram apreendidas as substâncias entorpecentes (01 porção de ‘cocaína’, com peso de 18,73g; 140 ‘eppendorfs’ de ‘cocaína’, com peso aproximado de 153,53g; 103 porções de ‘maconha’, com peso aproximado de 358,75g; 02 porções de ‘haxixe’, com peso aproximado de 60,62g e 02 tijolos de ‘maconha’, com peso aproximado de 1,85kg) e petrechos para a narcotraficância (balança digital, diversos sacos plásticos e uma folha de caderno com anotações). Sobre a dinâmica dos fatos, confira-se o depoimento do policial militar Diego Felicio: (…)



    Deste modo, ao menos nesta análise estrita, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, que podem, sim, abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo (art. 244, do Código de Processo Penal), não haven