Tribunal: STF
Processo: RE 1496909
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-30
Data de publicação: 2024-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Município de Vitória interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pela 1ª Turma do Colégio Recursal dos Juizados Especiais de Vitória/ES, o qual confirmou a sentença que julgou procedente o pedido inicial para “declarar o direito ao autor ao recebimento da gratificação especializada com base no salário mínimo vigente até que lei específica fixa outro índice”.



    Sustenta o recorrente violação dos artigos 5º, inciso II, 7º, inciso IV, e 37, caput, da Constituição Federal, bem como contrariedade à Súmula Vinculante nº 4.



    Defende, em síntese, a impossibilidade de vinculação da base de cálculo da Gratificação de Função Especializada ao salário mínimo.



    Decido.



    O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 565.714/SP, feito paradigma do Tema nº 25 da Repercussão Geral, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, fixou a seguinte tese:



    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”



    O acórdão desse julgado porta a seguinte ementa:



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (DJe de 22/08/2008).



    Na mesma assentada, foi aprovado o Enunciado Vinculante nº 4, deste Tribunal, com a seguinte redação:



    “Salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.



    Desse modo, apesar de ter sido reconhecida a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo, o Plenário entendeu pela impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário, dada a vedação deste atuar como legislador positivo.



    Transcrevo, por conveniente, a seguinte passagem do voto do saudoso Ministro Menezes Direito constante do julgamento do mencionado RE nº 565.714/SP, paradigma de criação da mencionada súmula vinculante, que, com clareza, elucida a questão:



    “A meu sentir, concordando com a base de interpretação da Ministra Cármen Lúcia, parece mais prudente que nós adotemos a técnica habitual de desprover o recurso extraordinário, mas assegurar, porque estamos julgando a causa, a manutenção do pagamento dos adicionais, como tem sido feito, até que uma legislação especial venha a fixar os critérios de atualização. Porque, se nós não fizermos assim, juntando as duas questões, a proposta da Ministra Cármen Lúcia e a técnica de julgamento do recurso ordinário, vamos, por um lado, criar um sistema de reforma para pior, como disse o Ministro Marco Aurélio, porque vamos dar a possibilidade de interpretação pelo congelamento, ou, ao contrário, vamos admitir que é possível manter a aplicação do adicional de insalubridade sobre a base do salário mínimo.



    Parece-me, portanto, que podem ser reunidas as duas propostas, adotada a técnica usual desta Corte no sentido de negar provimento ao extraordinário sob outro fundamento, porque nós estamos julgando a causa, estamos dizendo que é improcedente o pedido de transferir a base de cálculo do adicional de insalubridade do salário mínimo para a remuneração e, ao mesmo tempo, estamos dando um lastro de impetração para que seja continuado o pagamento, como de resto se compromete a Procuradoria do Estado de São Paulo, e providenciados, por meio de legislação especial, os critérios de atualização compatíveis” (grifei).



    No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    Por fim, quanto à base de cálculo da gratificação de função especializada, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 565714, entendeu que deve ser mantida a base de cálculo até que nova lei a altere, em razão da impossibilidade de modificação da base de cálculo pelo Poder Judiciário, tendo em vista que lhe é vedado atuar tomo legislador positivo.” 



    Esse o quadro, verifica-se que o acórdão recorrido está em conformidade com entendimento firmado por esta Suprema Corte no julgamento do Tema nº 25 da Repercussão Geral.



    Tratando especificamente do tema em questão, transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho da fundamentação da decisão proferida pelo Ministro André Mendonça, em caso análogo ao presente, nos autos do ARE nº 1.376.854/ES, também interposto pelo Município ora recorrente, que bem aborda a questão:



    “7. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema RG nº 25 no exame do Recurso Extraordinário nº 565.714/SP, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, firmou o entendimento de não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, por constituir fator de indexação, implicando a ofensa ao art. 7º, inc. IV, da Constituição da República. Com base nesse julgamento, foi aprovada a Súmula Vinculante nº 4, com a seguinte redação:



    ‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.’ (grifos acrescidos).



    8. Colho do voto da Ministra Cármen Lúcia, Relatora, o seguinte excerto:



    ‘13. Tenho que haverá de ser declarada a não-recepção do § 1° e da expressão ‘salário mínimo’ contida no caput do art. 3° da Lei Complementar paulista 432/1985. Não persistindo parâmetro constitucional para a fixação de nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, e tendo a legislação garantido aos ora Recorrentes tal direito, que não lhes pode ser suprimido, a solução ortodoxa que poderia, inicialmente, ser aventada para aplicação ao presente caso o seria a determinação de retorno dos autos à origem para que lá fosse examinada a legislação infraconstitucional. 



    Todavia, o Tribunal a quo já concluiu não haver parâmetro infraconstitucional a ser aplicado ao caso ao afirmar que ‘preceituando a lei que a vantagem incida sobre o salário mínimo, não poderia o Judiciário estabelecer nova base de cálculo para o adicional de insalubridade eis que não pode legislar já que tal competência é privativa do Poder Executivo, sob pena de desrespeitar os artigos 37, caput, e 5°, II, da Constituição Federal’. 



    14. De outra parte, não é juridicamente possível, diante do reconhecimento da não recepção da norma paulista, manter o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário-mínimo. Também não me parece juridicamente plausível estabelecer que a base de cálculo do adicional de insalubridade será a remuneração ou o vencimento, sob pena de estarmos a atuar como legislador positivo. Nessa última hipótese haveria ainda a circunstância de que alguns dos Recorrentes têm remuneração inferior a dois salários-mínimos, ou seja, se adotarmos como base de cálculo a remuneração ou o vencimento será imposto uma condição pior do que a do acórdão recorrido. 



    Pior do que as duas hipóteses acima seria concluir que os policiais militares não têm direito ao adicional de insalubridade, por ausência de base de cálculo, uma vez que há lei a lhes assegurar tal parcela remuneratória e que a sua só previsão não agride à Constituição. Ao contrário, atende-a. A desconformidade restringe-se ao critério indexador fixado e que a vinculou ao salário mínimo. 



    15. Tenho, pois, que em face dos princípios constitucionais e do regime jurídico a prevalecer para os Recorrentes a solução jurídica possível no caso - e sempre tendo em vista que o Estado de São Paulo, mesmo após quase vinte anos de vigência do art. 7°, inc. IV, da Constituição da República, manteve na legislação o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos Recorrentes - haverá de ser o equivalente ao total do valor de dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizado-o na forma da legislação estabelecida para a categoria, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração.’ (grifos acrescidos).



    9. Pois bem. No caso dos autos, nota-se que o Tribunal de origem, embora tenha reconhecido a violação ao art. 7º, inc. IV, da CRFB e, por conseguinte, a não recepção da Lei municipal nº 3.272, de 1985, no tocante à gratificação em discussão nos autos, consignou não ser possível alterar a base de cálculo prevista na legislação municipal, sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, conforme asseverou esta Corte no julgamento do mencionado Tema RG nº 25.



    10. Desse modo, verifica-se que o acórdão recorrido está de acordo com o que decidido pelo Supremo Tribunal no julgamento Recurso Extraordinário nº 565.714/SP. Transcrevem-se, por oportuno, as ementas dos seguintes precedentes (grifos acrescidos):



    ‘Embargos de declaração em reclamação. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, nos termos do art. 1.024, § 3º, CPC. 2. Alegada violação à Súmula Vinculante 4 desta Corte. Fixação de base de cálculo de adicional de insalubridade. Indexador que não pode ser substituído por decisão judicial. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.’



    (Rcl nº 51.058-ED/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 03/03/2022).



    ‘AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 4/STF NÃO CARACTERIZADA. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR OUTRO REFERENCIAL. Não compete ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo. A inconstitucionalidade do fator de indexação não autorizaria a substituição da base de cálculo prevista no caput do art. 3º da Lei 432/85 por decisão judicial. Os critérios estabelecidos na lei devem continuar sendo aplicados, até que nova lei ou norma coletiva fixe base de cálculo diversa. Agravo regimental conhecido e não provido.’



    (Rcl nº 7.801-AgR/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 15/03/2016, p. 14/04/2016).



    ‘Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidor público. Inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo reconhecida na origem. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário. Precedentes. 1. Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, é vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário, dada a vedação a que atue como legislador positivo. 2. Agravo regimental não provido.’



    (ARE nº 913.503-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 10/11/2015, p. 14/12/2015).”



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de agosto de 2024



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente