Tribunal: STF
Processo: ARE 1474739
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-14
Data de publicação: 2024-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado (eDOC 3, pp. 1-2): 

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICOPARA INGRESSO NO CARGO DE ANALISTA MINISTERIAL DO MINISTÉRIOPÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ. CANDIDATA ELIMINADA NA FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. LEI Nº 12.990/2014. ADC41 STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 
    1. Trata-se de Apelação Cível interposta por Maria Ronalia Alves de Freitas em face de sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara da Comarca de Fortaleza que denegou a segurança ao writ ajuizado pela parte autora, ora apelante, contra o Estado do Ceará. 
2. O cerne da questão versa sobre a possibilidade de declaração de nulidade de ato administrativo que eliminou a parte autora, ora apelante, de concurso público na fase de heteroidentificação. 
3. Não se trata, no caso em questão, de adentrar ao mérito administrativo ou mitigar a separação de Poderes, disposta no art. 2º, da Constituição Federal, mas ao exercício do controle de legalidade dos atos administrativos, com base no princípio da inafastabilidade da jurisdição. 
4. Estabelece a base principiológica da Constituição Federal a inafastabilidade da jurisdição, consoante ao art. 5°, inciso XXXV, cujo teor versa acerca do direito à apreciação pelo Poder Judiciário de eventual lesão ou ameaça ao direito resguardado pelo ordenamento. 
5. Logo, a partir da identificação de ilegalidade em ato administrativo, é plenamente possível o controle por parte do Poder Judiciário, com objetivo de sanar tais máculas. 
6. A reserva de um percentual das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos às pessoas negras foi estabelecida pela Lei nº 12.990/2014, declarada constitucional pelo Plenário do STF no julgamento da ADC 41. 
7. Nesse contexto, constata-se que não assiste razão ao Estado do Ceará, pois a comissão examinadora ao utilizar o fenótipo como critério de avaliação, conforme previsão editalícia, não enfrentou as razões do recurso da recorrente, explicitando e apontando de forma genérica que a candidata não se encaixava no perfil fenotípico exigido pela banca para concessão das cotas raciais, sem apresentar fundamentação amparada em critério objetivo e sem indicar qualquer elemento próprio da apelante, ou a metodologia empregada para aferir a qualidade de cotista do postulante.
 8. Dessa forma, vislumbra-se a patente ofensa aos princípios da publicidade e da motivação, além das garantias do contraditório e da ampla defesa, corolário do devido processo legal, pois alijou-se os candidatos de conhecer os critérios utilizados para o indeferimento, obstaculizando a interposição de recurso administrativo, em violação dos artigos 2º, caput e parágrafo único, inciso VII, e 50, incisos I e III, e § 1º, da Lei n. 9.784/1999. 
9. Portanto, assegurar a candidata a aprovação na fase de heteroidentificação é essencial para garantir a igualdade entre esse e os outros candidatos, estando a decisão do Juízo da 14ª Vara da Fazenda Pública errada. Frise-se que a jurisprudência deste tribunal se firmou no sentido da necessidade de a classificação de candidato na etapa de heteroidentificação se firmarem avaliação calcada em critérios objetivos e mediante análise minudente da condição fenotípica de candidato, o que, salvo melhor juízo, não se verifica no caso. 
10. Dessa forma, compreende-se que a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau está errada, merecendo reforma, para que seja reconhecida o direito da apelante de figurar como aprovada na fase de heteroidentificação do concurso para Analista Ministerial do Ministério Público do Estado do Ceará. 
11. Recurso conhecido e provido.”

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 5).
No recurso extraordinário, interposto com fulcro no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 2º; 5º, caput; 22, XXVII; 24, §§ 1º e 2º; 25, § 1º; e 37, I e II, da Constituição Federal. 
Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 6, p. 3):

“(...) o Acórdão local julgou procedente a demanda e anulou a decisão administrativa que culminou na eliminação do candidato por entender que a banca não a fundamentou suficientemente. Ocorre que, ao fazê-lo, não determinou a realização de nova avaliação, ou seja, substituiu a banca examinadora, em ofensa ao Tema 1009 de Repercussão Geral desse Supremo Tribunal Federal - STF”. 

Argumenta-se ainda que (eDOC 6, p. 7):

“Sob o pretexto de reformar a sentença de improcedência do pedido do autor de permanecer no certame, não obstante eliminado na heteroidentificação, nada mais fez o Tribunal a quo do que intrometer-se indevidamente na esfera administrativa, mediante o desempenho de funções que só cabem à Banca Examinadora. 
Na verdade, acabou por funcionar como verdadeira instância revisora de exames de concurso público, extrapolando, pois, a sua competência constitucionalmente traçada”.

A Vice-Presidência do TJCE inadmitiu o recurso ante a incidência dos óbices das súmulas 279 e 280. Concluiu ainda pela inaplicabilidade dos Temas 485 e 1.009 do STF (eDOC 9).
É o relatório. Decido.
A irresignação não merece prosperar.
No caso concreto, o Tribunal de origem decidiu a causa amparando-se na orientação no Plenário desta Corte, quando do julgamento da ADC 41, de relatoria do Min. Roberto Barroso, DJe 17.08.2017. Cito trechos do acórdão recorrido (eDOC 3, pp. 4-6):

“Não se trata, no caso em questão, de adentrar ao mérito administrativo ou mitigar a separação de Poderes, disposta no art. 2º, da Constituição Federal, mas ao exercício do controle de legalidade dos atos administrativos, com base no princípio da inafastabilidade da jurisdição.
 Estabelece a base principiológica da Constituição Federal a inafastabilidade da jurisdição, consoante ao art. 5°, inciso XXXV, cujo teor versa acerca do direito à apreciação pelo Poder Judiciário de eventual lesão ou ameaça ao direito resguardado pelo ordenamento.
(...)
Logo, a partir da identificação de ilegalidade em ato administrativo, é plenamente possível o controle por parte do Poder Judiciário, com objetivo de sanar tais máculas. 
A reserva de um percentual das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos às pessoas negras foi estabelecida pela Lei nº 12.990/2014, declarada constitucional pelo Plenário do STF no julgamento da ADC 41, em que fixou a seguinte tese de julgamento: 
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 
Conforme teor da resposta ao recurso administrativo protocolado pela recorrente (fls. 114/115, e-SAJSG), a comissão de heteroidentificação designada para averiguação da condição de pardo declarada pelo autor concluiu em resposta genérica ao recurso da apelante que: 
Ao olhar para o candidato, percebe-se que não se trata de uma pessoa negra/parda, nem afrodescendente. E sua cor, no meio social em que vive, não constitui uma causa de discriminação social ou racial. Ou seja, o candidato não tem características físicas que fazem com ou que demonstre ou indique que ela seja discriminada socialmente e sofra as consequências disso. 
Nesse contexto, constata-se que não assiste razão ao Estado do Ceará, pois a comissão examinadora ao utilizar o fenótipo como critério de avaliação, conforme previsão editalícia, não enfrentou as razões do recurso da recorrente, explicitando e apontando de forma genérica que a candidata não se encaixava no perfil fenotípico exigido pela banca para concessão das cotas raciais, sem apresentar fundamentação amparada em critério objetivo e sem indicar qualquer elemento próprio da apelante, ou a metodologia empregada para aferir a qualidade de cotista do postulante. 
Dessa forma, vislumbra-se a patente ofensa aos princípios da publicidade e da motivação, além das garantias do contraditório e da ampla defesa, corolário do devido processo legal, pois alijou-se os candidatos de conhecer os critérios utilizados para o indeferimento, obstaculizando a interposição de recurso administrativo, em violação dos artigos 2º, caput e parágrafo único, inciso VII, e 50, incisos I e III, e § 1º, da Lei n. 9.784/1999”. (grifei)

Nesse sentido, proferi decisão na Rcl. 43.245-AgR, Segunda Turma, DJe 22.09.2021:

“RECLAMAÇÃO. DECISÃO QUE DECLARA QUE O “REQUERENTE” POSSUI FENÓTIPO NÃO NEGRO. ADC 41. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PARADIGMA INVOCADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do que decidido na ADC 41, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2. Uma vez franqueada ao candidato a oportunidade de impugnar as regras constantes do edital do concurso público, não há falar em vulneração aos princípios do contraditório ou da ampla defesa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. 

Registro que este Tribunal, em relação a concursos públicos, também possui orientação no sentido de que os atos administrativos praticados na condução de concurso para provimento de cargos públicos ”devem-se pautar em critérios objetivos”, observando-se as garantias do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO DE AGENTE PENITENCIÁRIO DE SEGUNDA CLASSE DA CARREIRA POLICIAL CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. AUSÊNCIA DE AMPLA RECORRIBILIDADE. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. OFENSA ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. Os atos administrativos praticados na condução de concurso para provimento de cargos públicos devem-se pautar em critérios objetivos. Isto para permitir ao candidato a compreensão e eventual impugnação da nota que lhe foi atribuída em determinado exame. Precedentes: AI 265.933-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; AI 467.616-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello; e RE 326.349-AgR, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 680.650-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJe 13.02.2009). 

“Recurso extraordinário. Agravo regimental. 2. Concurso público. Exame psicotécnico previsto no edital que rege o concurso, com base em critérios meramente subjetivos.  Irrecorribilidade de seu resultado. 3. Violação dos arts. 5º, XXXV, e 37, caput e incisos I e II, da Constituição Federal. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 326.349-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 11.10.2002). 

Diante de tal contexto, e dos julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, não é procedente a alegada ofensa ao art. 2º, da Constituição Federal e aos demais dispositivos constitucionais apontados pelo Estado do Ceará ora Recorrente. 
É que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 279/STF. Hipótese em que, para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. É firme no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não afronta o princípio da separação dos Poderes o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos tidos por abusivos ou ilegais. Precedentes. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento." (AI 410.544-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17.3.2015).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 19.07.2022. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AVALIAÇÃO. VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS, DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE NORMAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. IMPROCEDÊNCIA. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, quanto à veracidade da autodeclaração, demandaria o reexame das circunstâncias fático-probatórias constante dos autos, da legislação infraconstitucional, bem como das normas editalícias aplicadas ao concurso público, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. 2. Inaplicável, portanto, ao caso, o Tema 485 da repercussão geral, ocasião em que esta Suprema Corte firmou a orientação no sentido de não competir ao Poder Judiciário, no controle da legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. 3. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC” (ARE 1.385.962-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.10.2022).
Extraio, no ponto, o seguinte trecho do voto condutor do acórdão proferido no ARE 1.280.041-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia,  Segunda Turma, DJe 03.12.2020:

 “Como assentado na decisão agravada, compete ao Poder Judiciário exercer o controle de legalidade de ato administrativo, não se permitindo prevaleçam ilegalidade ou abuso de poder no exercício das atribuições administrativas do Poder Público” .

Ademais, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, demandaria o reexame das circunstâncias fático-probatórias constante dos autos, da legislação infraconstitucional, bem como das normas editalícias aplicadas ao concurso, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. Nesse sentido: 

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS. REGULARIDADE. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 887.799-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.11.2015). 

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA. APROVAÇÃO. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e a interpretação de cláusulas editalícias. Súmulas 279 e 454 do STF. Precedentes. II Agravo regimental improvido.” (RE 705.897-AgR, Rel. Min.  Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.08.2013).

Além disso, observo que o Supremo Tribunal Federal, no RE-RG 1.133.146, DJe 26.9.2018, de relatoria do Ministro Luiz Fux (Tema 1.009), reconheceu a  repercussão geral sobre a realização de novo exame psicotécnico em candidato que teve o primeiro teste anulado por ausência de objetividade dos critérios de correção estabelecidos no edital. Reproduzo a ementa desse julgado:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO COM PREVISÃO NO EDITAL E NA LEI. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AVALIAÇÃO NO EDITAL. NULIDADE DO EXAME PSICOTÉCNICO. CONTROVÉRSIA QUANTO À NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA PARA O PROSSEGUIMENTO NO CERTAME. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
Diferente é a hipótese dos autos, em que se pretende a anulação de ato administrativo que não reconheceu a condição de parda/negra de candidata a concurso público.
Inviável, portanto, a aplicação do Tema 1.009 da repercussão geral, pois a matéria ora em exame é diversa da discutida no paradigma.
Com relação à incidência do Tema 485, observo que esta Corte, ao julgar o RE 632.853- RG, Ministro Gilmar Mendes, DJe 29.06.2015, Tribunal Pleno,  concluiu que Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário. O acórdão recebeu a seguinte ementa:

“Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.”

Verifico que o referido paradigma não guarda qualquer semelhança com o assunto dos autos. Assim, inaplicável ao presente processo. 
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, com fundamento no art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil. 
Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança na origem (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).

Publique-se. 
Brasília, 14 de setembro de 2024.

Ministro EDSON FACHIN
Relator
Documento assinado digitalmente