Tribunal: STF
Processo: Rcl 69068
Classe: Rcl
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Instituto Sócrates Guanaes - ISG alega ter o Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, no processo n. 0010367-77.2021.5.18.0016, violado o enunciado vinculante n. 10 da Súmula e o decidido por esta Suprema Corte no julgamento da ADI 1.923.



    Narra que o órgão reclamado julgou procedente o pedido formulado pelo Ministério Público do Trabalho em ação civil pública, condenando-lhe a “se abster de realizar processo seletivo para contratação de pessoas jurídicas para prestar serviços médicos nos hospitais públicos que gerencia, sob pena de multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada processo seletivo de médico pessoa jurídica realizado, bem como para abster de abrir processo seletivo de pessoas físicas médicos para trabalho nos hospitais públicos nos hospitais públicos que gerencia, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), além da condenação ao pagamento de R$100.000,00 (cem mil reais) à título de indenização por danos morais coletivos”.



    Argumenta que, segundo o decidido na ADI 1.923, é licita a a contratação de empresas prestadoras de serviços por organizações sociais, em atividades meio ou fim.



    Aduz, ainda, ter sido afastada a aplicação do art. 8º, III, da Lei do Estado de Goiás n. 15.503/2005, sem observância da cláusula de reserva de plenário, a implicar ofensa ao enunciado vinculante n. 10 da Súmula. 



    Requer a cassação do ato reclamado.



    É o relatório. 



    2. Dispenso a requisição de informações ao órgão reclamado e a colheita de parecer do Ministério Público Federal, por se encontrar o processo em condições de julgamento.



    O Pleno desta Corte, na ADI 1.923, julgou parcialmente procedente o pedido “para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: [...] (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade”. Confira-se:



    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS. 



    [...]



    12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF. 13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput). 14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. 16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal. 17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo. 18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais. 19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor. 20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.



    (ADI 1923, Relator p/ Acórdão ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17.12.2015 - grifei)



    No caso, o órgão reclamado decidiu pela irregularidade da contratação de pessoa jurídica para execução dos serviços objeto de contrato de gestão, nos seguintes termos:



    No julgamento da ADI 1923/DF, ocorrido em 16/04/2015, o Excelso STF posicionou-se no sentido de que as organizações sociais que atuam nos setores da saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, sob a égide de contratos de gestão celebrados com entes estatais, não se submetem à exigência constitucional de contratação de pessoal mediante prévia aprovação em concurso público, que é aplicável somente à administração pública direta e indireta, e não a pessoas jurídicas de direito privado.



    Ressalvou, entretanto, que, por receberem recursos, bens e servidores públicos, o regime jurídico dessas organizações tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da administração pública, de modo que a seleção e admissão dos respectivos empregados deve ser feita de forma pública, objetiva e impessoal, com observância do art. 37, caput, da CF e do regulamento próprio de cada entidade.



    Por pertinente, eis a ementa desse precedente, verbis:



    [...]



    Partindo de tais premissas, verifica-se que a contratação de empresas especializadas para prestação de serviços médicos nas unidades de saúde pública gerenciadas pelo Réu não atende à exigência de seleção de pessoal de forma pública, objetiva e impessoal. 



    Isso porque o processo seletivo se faz entre pessoas jurídicas, e não físicas, de modo que os profissionais contratados para atuar em tais estabelecimentos não tiveram sua aptidão avaliada conforme os requisitos constitucionalmente previstos, obtendo as mencionadas colocações apenas por integrarem o quadro societário das respectivas empresas.



    Vale ressaltar, ainda, que a Ré não pode atuar de modo contrário à decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade, que tem efeito erga omnes, sendo oponível contra todos, de acordo com o art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999.



    Em acréscimo, transcrevo os fundamentos apresentados pela Exma. Desembargadora Silene Aparecida Coelho no seu voto convergente, verbis: 



    "Em acréscimo, foram colacionados aos autos cópias de contratos celebrados pelo recorrido, no âmbito dos hospitais sob sua gestão, demonstrando a contratação de pessoas jurídicas de profissionais de saúde (Ids b3106b4 e seguintes). 



    Isso demonstra, induvidosamente, que referida 'pejotização' contraria o disposto no contrato de gestão celebrado com o Estado de Goiás - ID. ca2a714 - Pág. 8. 



    Ao fim e ao cabo, os profissionais contratados para atuar no serviço público não foram avaliados consoante os ditames constitucionais, consubstanciados em 'seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, [e que] deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal'; extrai-se que as ativações funcionais dos profissionais ocorreram apenas por integrarem o quadro societário de empresas, o que leva à conclusão de que as empresas contratadas não possuem empregados, mas sim, apenas sócios ou profissionais autônomos. 



    Vê-se, claramente, que o desiderato do recorrido é o de reduzir custos decorrentes da contratação de profissionais de saúde, em detrimento dos direitos dos trabalhadores, assegurados pela CLT."



    Assim, determino que a Ré: 



    - abstenha-se de realizar processo seletivo para contratação de pessoas jurídicas para prestar serviços médicos nos hospitais públicos que gerencia, sob pena de multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada processo seletivo de médico pessoa jurídica realizado;



    - proceda a abertura de processo seletivo de pessoas físicas médicos para trabalho nos hospitais públicos nos hospitais públicos que gerencia, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada empresa jurídica de médicos contratada; 



    Visando dar continuidade à prestação dos serviços públicos essenciais prestados no âmbito dos hospitais públicos, devem ser mantidos os contratos com as pessoas jurídicas enquanto não houver a efetiva contratação de pessoas naturais, com vínculo celetista, por meio de processo seletivo



    Segundo o ato reclamado, a contratação de empresas especializadas para prestação de serviços médicos nas unidades de saúde pública gerenciadas pelo reclamante não atende à exigência de seleção de pessoal de forma pública, objetiva e impessoal. 



    Para dissentir das razões adotadas pelas instâncias ordinárias, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório, providência inviável em sede reclamatória.



    Desse modo, a solução dada à controvérsia, não contrasta com a orientação firmada no julgamento da ADI 1.923.



    Ademais, não há como acolher a alegação de ofensa ao enunciado vinculante n. 10 da Súmula. 



    O reclamante aduz afastado, sem observância da cláusula de reserva de plenário, o art. 8º, III, da Lei do Estado de Goiás n. 15.503/2005, o qual dispõe que:



    III - as organizações sociais poderão utilizar as modalidades de contratação de mão de obra permitidas na legislação brasileira, inclusive o previsto na Lei federal nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, com a redação dada pela Lei federal nº 13.429, de 31 de março de 2017, para contratar recursos humanos para atividades meio e fim do objeto do contrato de gestão, incluindo-se aí as atividades assistenciais das unidades de saúde.



    Não há incompatibilidade lógica entre a previsão genérica de possibilidade de diversos modos de contratação de mão de obra e o argumento de não ter sido adotado, na hipótese, um procedimento objetivo e impessoal de seleção de funcionários.



     



     Assim, não houve a declaração – nem sequer implícita – da inconstitucionalidade de preceito legal, mas mera interpretação sistêmica de regras atinentes ao caso. 



    Agindo o órgão reclamado dentro dos limites da atividade hermenêutica, fica claro que não houve malferimento do enunciado vinculante n. 10.



    3. Ante o exposto, nego seguimento à reclamação.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 29 de outubro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente