Tribunal: STF
Processo: HC 249056
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-22
Data de publicação: 2024-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. PERCENTUAL DEFINIDO PELO  ITER CRIMINIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. INVIABILIDADE DO REEXAME DE PROVAS EM HABEAS CORPUS. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PELA FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 19.11.2024, por Osvaldo José Duncke e outro, advogados, em benefício de Diego Evandino Alves, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 14.11.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 939.276/SC, Relator, o Ministro Ribeiro Dantas.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado, em 14.7.2022, na Ação Penal n. 0002052-98.2018.8.24.0064, às penas de um ano, nove meses e dez dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito de furto qualificado tentado mediante fraude (inc. II do § 4º do art. 155 c/c inc. II art. 14 do Código Penal) (fl. 688, e-doc. 2). 



    3. Em 6.10.2022, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para fixar a pena em um ano e quatro meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença. Esta a ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, II, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. (1) PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO ACOLHIMENTO. RÉU QUE, MEDIANTE USO DE EQUIPAMENTO DENOMINADO ‘CHAPOLIN’, INGRESSA NO VEÍCULO DA VÍTIMA, NO ESTACIONAMENTO DE SUPERMERCADO. DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA E DO SEGURANÇA DO LOCAL PRESTADOS EM JUÍZO. CONDENAÇÃO MANTIDA. (2) AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA FRAUDE. INVIABILIDADE. DISPOSITIVO ELETRÔNICO APREENDIDO NO INTERIOR DO CARRO DO RÉU E QUE FOI UTILIZADO NA PRATICA DELITIVA. (3) DOSIMETRIA. (3.1) MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO EMPREGADA PARA AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR (1/3) ÀQUELA USUALMENTE APLICADA (1/6), SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO PARA A FRAÇÃO PARADIGMA DIANTE DA EXISTÊNCIA DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. (3.2) APLICAÇÃO DA MINORANTE REFERENTE À TENTATIVA EM SEU GRAU MÁXIMO. DESCABIMENTO. ACUSADO QUE JÁ HAVIA INGRESSADO NO VEÍCULO E VASCULHADO O SEU INTERIOR EM BUSCA DE OBJETOS. ITER CRIMINIS PERCORRIDO QUASE EM SUA TOTALIDADE. PATAMAR 
DE 1/3 (UM TERÇO) QUE SE MOSTRA ACERTADA. 
(4) ABRANDAMENTO DO REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ANTECEDENTE EM CRIME IDÊNTICO. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDADA PARA A PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO DELITO COMETIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (fl. 692, e-doc. 2). 



    A condenação transitou em julgado em 1º.4.2024 (dado constante do sítio eletrônico do Tribunal de origem). 



    4. Contra o acórdão de apelação criminal, em 21.8.2024, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 939.276/SC, não conhecido, pelo Relator, Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 8). A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior, que, em 18.11.2024, negou provimento ao agravo regimental interposto: 



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA E REGIME PRISIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor do agravante, questionando a dosimetria da pena e o regime prisional fixado. 



    2. Fato relevante. 



    O agravante foi condenado por tentativa de furto, com pena reduzida em 1/3 devido ao iter criminis percorrido, e regime semiaberto fixado devido a antecedentes criminais. 



    3. As decisões anteriores. 



    A sentença e o acórdão da apelação mantiveram a redução da pena em 1/3 e o regime semiaberto, considerando o estágio avançado da tentativa e os antecedentes criminais.



    II. Questão em discussão 



    4. A questão em discussão consiste em saber se a fração de redução da pena pela tentativa deve ser maior que 1/3 e se o regime semiaberto é desproporcional, considerando a análise desfavorável de uma circunstância judicial. 



    III. Razões de decidir 



    5. A fração de redução pela tentativa foi mantida em 1/3, pois o iter criminis percorrido pelo agravante se aproximou da consumação do crime. 



    6. O regime semiaberto foi considerado adequado devido aos antecedentes criminais do agravante, conforme jurisprudência que autoriza regime mais gravoso em tal circunstância. 



    7. A revisão das decisões demandaria reexame de provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. 



    IV. Dispositivo e tese 



    8. Agravo desprovido. 



    Tese de julgamento: ‘1. A fração de redução pela tentativa deve ser proporcional ao iter criminis percorrido. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação de regime mais gravoso que o previsto pela quantidade de pena aplicada’” (fls. 72-73, e-doc. 9). 



    5. Esse acórdão é o objeto do presente habeas corpus. A defesa afirma ser desproporcional a fixação do regime semiaberto, ressaltando ter sido considerada “unicamente [a] circunstância judicial negativada, qual seja, os antecedentes criminais” (fl. 5, e-doc. 1).



    Pondera ser cabível regime mais brando porque o caso tem “o mínimo desvalor da ação e do resultado provocado pelo paciente com sua conduta, tendo em vista tratar-se de tentativa de furto, crime sem violência ou grave ameaça à pessoa” (fls. 6-7, e-doc. 1). 



    Argumenta que, “por se tratar apenas de uma circunstância judicial negativa (antecedentes) dentre oito circunstâncias judiciais, em homenagem à proporcionalidade, ao princípio da individualização da pena, e diante do delito praticado (furto) é cabível a fixação do regime inicial aberto, conforme o exposto” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Alega que a pena deve ser diminuída no patamar máximo de dois terços, pois “a consumação delitiva jamais ocorreria, dado que não havia itens a serem subtraídos do veículo” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos e o requerimento:



    “Ex positis, às vistas da desnecessidade de revolvimento 
fático-probatório e da patente ilegalidade praticada pela autoridade coatora, que acoima frontalmente ao status libertatis do ora Paciente, vindica-se pelo conhecimento desta ação constitucional, e, no mérito, pela concessão da ordem, ainda que de ofício, para o fim de: 



    a) LIMINARMENTE, conceder a ordem de Habeas Corpus, reconhecendo-se as ilegalidades demonstradas, para suspender os efeitos da condenação, até julgamento final do writ;



    b) Seja dispensada a requisição de informações à autoridade coatora, tendo em vista que a presente ação é instruída com cópia integral dos autos; 



    c) NO MÉRITO, confirmar-se a liminar postulada ou, caso assim não ocorra, a concessão de ordem para fixar o regime aberto para o início do cumprimento de pena do paciente, assim como fixar a fração de 2/3 à causa de diminuição de pena da tentativa.



    d) Ainda, por fim, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal” (fls. 11-12, e-doc. 1).  



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Consta do sítio eletrônico do Tribunal estadual que a ação penal na qual o paciente foi condenado transitou em julgado em 1º.4.2024. 



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de o habeas corpus ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, o que não se comprova na espécie em exame. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. AMEAÇA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 235.981, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 26.2.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. 
WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    8. Pretende-se com a presente impetração a revisão da dosimetria da pena privativa de liberdade do paciente, aplicando-se a fração de 
dois terços para a tentativa de furto qualificado e a imposição de regime prisional mais brando.



    9. Este Supremo Tribunal tem admitido, em circunstâncias excepcionais, a superação desse óbice jurisprudencial. A excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteiem flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    10. No caso em foco, sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade ou teratologia que autorizasse concessão de ofício de habeas corpus, é de se anotar que o paciente foi condenado pela prática do delito de furto qualificado tentado, à pena de um ano, nove meses e dez dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto (fl. 6, e-doc. 4).



    11. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 0002052-98.2018.8.24.0064, provida parcialmente pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina para reduzir a pena para um ano e quatro meses de reclusão. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento do Relator, Desembargador Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva:



    “O Juízo de primeiro grau, ao apreciar o conjunto de provas carreado aos autos, assim concluiu (evento 292):



    O caso não comporta qualquer dúvida acerca da autoria do acusado Diego Evandino Alves. Apesar da negativa de autoria sustentada pelo réu em Juízo, as circunstâncias apuradas durante a instrução processual são aptas à prolação de decisão condenatória, sobretudo porque o denunciado foi preso em flagrante delito enquanto ainda estava dentro do veículo da vítima Cristine Vergini de Freitas Gobbi. 



    No caso dos autos, o réu Diego Evandino Alves vinha sendo monitorado pelas câmeras do Supermercado Gêmeos, devido à reiterada prática de furto em veículos, com idêntico modus operandi. De acordo com o relato da testemunha Fábio Prudêncio, o denunciado utilizava-se de dispositivo eletrônico para desativar o alarme dos automóveis (vulgarmente conhecido como ‘chapolin’) – o qual foi apreendido no interior do carro do réu --, e assim, ingressava no interior dos veículos à procura de objetos de valor para subtração. Apenas no dia dos fatos, após a testemunha Fábio Prudêncio identificar o ingresso do veículo do acusado no estacionamento, foi possível impedir a consumação do crime. 



    O relato da testemunha Fábio Prudêncio está em linha com o depoimento da vítima Cristine Vergini de Freitas Gobbi, que informou que os objetos contidos no porta-luvas do automóvel estavam espalhados dentro do veículo.



    Neste ponto, necessário consignar que o denunciado não apresentou nenhuma prova minimamente plausível para corroborar sua versão, sobretudo para justificar o motivo pelo qual se identificou como namorado da ofendida quando foi abordado pelos seguranças. O álibi ostentado pelo réu é absolutamente fantasioso e dissociado da prova dos autos, até porque, se o acusado realmente suspeitasse que o automóvel da vítima pudesse ser o de seu primo, a atitude mais coerente seria a de telefonar para este com o fim de confirmar a hipótese, e não a de embrenhar-se em um veículo com o fim de averiguar a propriedade.



    Com efeito, veja-se que é incontroverso que o apelante foi localizado dentro do veículo automotor da vítima, sendo que ele deixou de produzir qualquer prova para dar respaldo seguro à versão de que apenas teria se confundido sobre a propriedade do automóvel que estava dentro, acreditando ser de um conhecido seu. 



    A atuação do apelante já estava sob monitoramento da equipe de segurança do supermercado, conforme depoimento da testemunha Fábio Prudêncio, que, em juízo, contou com detalhes o modo de atuação do criminoso, observado no dia da prisão em flagrante. 



    Nesse sentido, disse que o apelante era o executor dos furtos praticados no estacionamento, pois acionava o aparelho bloqueador (‘chapolin’), aguardava a vítima distanciar-se do veículo e, após garantir que estava em segurança, subtraía os objetos que se encontravam no interior do veículo. Ele aguardava, de dentro do seu veículo, o momento de agir.



    (...) 2. Da qualificadora 



    Subsidiariamente, pretende-se o afastamento da qualificadora da fraude, ao argumento de que não há prova da eficácia do aparelho para inibir o bloqueio da porta do automóvel da vítima, aliado ao fato de aduzir que ela não soube precisar se efetivamente tenha procedido ao travamento do veículo. 



    Em que pese o alegado, o pleito não comporta acolhida. 



    O fato de inexistir laudo pericial nos autos atestando o funcionamento do dispositivo apreendido pouco ou nada influi na convicção da fraude empregada, visto que encontrado na posse do apelante um dispositivo conhecido por ‘chapolin’, certamente utilizado para bloquear o sistema de travamento e alarme do automóvel da vítima. 



    Ademais, o uso do equipamento foi devidamente esclarecido pelo Policial Militar Aécio Flávio Bousfield Neto na delegacia, no sentido de ser um dispositivo eletrônico que inibe o sinal de alarmes em veículos, impedindo que o carro trave suas portas (evento 4, vídeo 152)



    (...) 3. Da dosimetria da pena 



    Busca o apelante a diminuição do aumento promovido nas primeira e terceira etapas dosimétricas, quanto aos maus antecedentes e tentativa, por ausência de fundamentação idônea para exasperação maior. 



    A pretensão, no ponto, comporta parcial provimento. 



    Para uma melhor compreensão da controvérsia, confira-se como a pena do apelante para o delito em que restou definitivamente condenado foi dosada na sentença (evento 292):



    Culpabilidade: o grau de dolo é típico da espécie. Antecedentes: registra antecedente criminal em crime de furto (processo 0001159-65.2017.8.24.0057). Conduta social: nada consta que indique desvios de conduta. Personalidade: nada há nos autos que indique ser desregrada. Motivos: normais à espécie. Circunstâncias do crime: próprias dos crimes 
desta natureza. Consequências do crime: inerentes ao tipo. Comportamento da vítima: em nada influenciou para a prática do crime.



    Diante desses elementos, e considerando que o tipo penal violado prevê a resposta sancionatória de 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão e aplicação cumulativa da pena de multa, julgo necessária e suficiente à reprovação do crime cometido a pena privativa de liberdade assim dosada: 



    1ª fase: diante da incidência de circunstância judicial valorada negativamente (antecedente criminal em delito de idêntica natureza e modus operandi), aplico a fração de 
1/3 (um terço) e fixo a pena-base em 2 (dois) e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. 



    2ª fase: não se fazem presentes agravantes ou atenuantes de pena. 



    3ª fase: não há causas de aumento de pena. 



    Por outro lado, faz-se presente a causa de diminuição em razão da tentativa.



    Assim, considerando o iter criminis percorrido, é certo que o acusado estava em um estágio avançado da empreitada criminosa, pois já havia ingressado no veículo e vasculhado o seu interior em busca de objetos de valor, quando foi interceptado pelo segurança do estabelecimento. 



    Aplico, portanto, a redução da pena no patamar mínimo (1/3), nos termos do art. 14, parágrafo único, do Código Penal, o que torna a pena definitivamente estabelecida em 1 (um) ano, 
9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 8 (oito) dias-multa.



    (...) No caso, razão assiste à defesa quanto à diminuição da fração utilizada na pena-base para a circunstância judicial dos antecedentes do apelante (1/3), pois a motivação alegada para a valoração negativa dos antecedentes do agente, qual seja, a anotação de uma única condenação definitiva anterior pela prática do mesmo crime, justifica o incremento punitivo em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima. 



    Adiante, embora a defesa pleiteie a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal no patamar máximo de 2/3 (dois terços), melhor sorte não lhe socorre, pois, segundo o entendimento jurisprudencial acerca da matéria, a escolha do quantum de redução deve ser proporcional ao iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais o agente se aproxima da consumação, menor será a fração.



    Ao que se denota do contexto probatório, a execução do crime se aproximou sobremaneira da consumação, haja vista que o apelante, após acionar o mecanismo de inibidor de frequência, já havia adentrado no automóvel da vítima e vasculhado os pertences ali existentes que pretendia subtrair, até o momento em que foi abordado pelo segurança do estabelecimento, estando na iminência, assim, de se afastar do local na posse da res furtiva.



    Diante disso, fica mantida a redução de 1/3 (um terço) pela tentativa, patamar que se mostra condizente com o extenso iter criminis percorrido pelo réu, o qual chegou próximo da consumação do crime. 



    Passo ao novo cálculo da pena: na primeira fase, presente apenas uma circunstância judicial desfavorável – maus antecedentes –, apta a elevar a sanção em 1/6 (um sexto), fixa-se a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 12 (doze) dias-multa. Na segunda fase, a reprimenda permanece inalterada diante da ausência de agravantes e atenuantes. Na derradeira etapa, diante da manutenção da fração de 1/3 (um terço) decorrente da minorante da tentativa, a pena resta definitivamente fixada em 1 (um) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 7 (sete) dias-multa. 



    4. Do regime prisional e da substituição da sanção corporal



    Por fim, considerando a existência da circunstância judicial negativa acima descrita (antecedente criminal em crime idêntico), deve ser mantido o regime imediatamente mais gravoso para o cumprimento de pena, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'b’, e § 3º, do Código Penal, elementos que também revelam não ser suficiente e socialmente recomendável a substituição da pena privativa por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 



    Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, para readequar a fração empregada a título de antecedentes, fixando a pena em 1 (um) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 7 (sete) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença” (e-doc. 7). 



    12. No acórdão impugnado, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, nestes termos:



    “Não obstante os fundamentos da defesa, a decisão agravada deve ser mantida. 



    Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença e do acórdão da apelação, respectivamente:



    ‘Assim, considerando o iter criminis percorrido, é certo que o acusado estava em um estágio avançado da empreitada criminosa, pois já havia ingressado no veículo e vasculhado o seu interior em busca de objetos de valor, quando foi interceptado pelo segurança do estabelecimento. 



    Aplico, portanto, a redução da pena no patamar mínimo (1/3), nos termos do art. 14, parágrafo único, do Código Penal, o que torna a pena definitivamente estabelecida em 1 (um) ano, 
9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 8 (oito) dias-multa.’; 



    ‘Adiante, embora a defesa pleiteie a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal no patamar máximo de 2/3 (dois terços), melhor sorte não lhe socorre, pois, segundo o entendimento jurisprudencial acerca da matéria, a escolha do quantum de redução deve ser proporcional ao 
iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais o agente se aproxima da consumação, menor será a fração. Ao que se denota do contexto probatório, a execução do crime se aproximou sobremaneira da consumação, haja vista que o apelante, após acionar o mecanismo de inibidor de frequência, já havia adentrado no automóvel da vítima e vasculhado os pertences ali existentes que pretendia subtrair, até o momento em que foi abordado pelo segurança do estabelecimento, estando na iminência, assim, de se afastar do local na posse da res furtiva.



    Diante disso, fica mantida a redução de 1/3 (um terço) pela tentativa, patamar que se mostra condizente com o extenso 
iter criminis percorrido pelo réu, o qual chegou próximo da consumação do crime.’



    O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. 



    Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.



    Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias reconheceram a incidência da fração de diminuição de 1/3 pela tentativa em razão do iter criminis percorrido pelo réu, o qual chegou perto da consumação do crime. Nesse passo, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, demandaria necessário revolvimento de matéria probatória, o que é inviável em sede de habeas corpus. 



    Nesse sentido:



    (...) Quanto ao regime prisional fechado, a Corte de origem destacou: 



    ‘Por fim, considerando a existência da circunstância judicial negativa acima descrita (antecedente criminal em crime idêntico), deve ser mantido o regime imediatamente mais gravoso para o cumprimento de pena, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', e § 3º, do Código Penal, elementos que também revelam não ser suficiente e socialmente recomendável a substituição da pena privativa por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.’ (e-STJ, fl. 21)



    No tocante ao regime prisional, não se constata qualquer ilegalidade a ser sanada, tendo em vista que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação de regime mais grave que o previsto pela quantidade de pena aplicada. 



    A propósito:



    (...) Ante o exposto, nego provimento ao agravo” (fls. 74-75, 
e-doc. 9). 



    13. Na espécie vertente, tem-se que a fração aplicada para a tentativa de furto qualificado, considerado o iter criminis percorrido, está na discrição judicial firmada com base nas especificidades do caso, não sendo possível na espécie ter-se por desproporcional a fração de 
um terço aplicada.



    As instâncias judiciais antecedentes não divergiram do entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que a “quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado” 
(HC n. 118.203, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, 
DJe 12.11.2013). Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E PENAL. § 1º DO ART. 21 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA ADEQUADA AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 164.226-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).



    “Habeas corpus. 2. Tentativa de homicídio qualificado 
(art. 121, § 2º, II, c/c 14, II, todos do CP). 3. Dosimetria. Pedido de fixação do quantum de diminuição decorrente da tentativa em seu patamar máximo (2/3). Impossibilidade. 4. A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado. 5. Redução no mínimo legal (1/3) devidamente motivada. 
6. Ordem denegada” (HC n. 118.203, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 12.11.2013).



    “Habeas Corpus.  Tentativa de homicídio. Fixação do quantum de diminuição decorrente da tentativa. Observância do 
iter criminis e do princípio da proporcionalidade. Ocorrência. Ordem denegada. A diminuição em grau mínimo, pela tentativa, é justificada pela circunstância de ter o paciente praticamente consumado o delito, denotando maior gravidade da conduta. Precedentes. Ordem denegada” (HC n. 110.021, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.6.2012).



    14. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos judiciais antecedentes para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus por necessitar de reexame de provas, a que não se presta esta ação constitucional (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014; RHC n. 129.996, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 22.8.2016; RHC n. 190.420-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.4.2021). 



    15. Para rever a conclusão das instâncias antecedentes e substituir a conclusão adotada, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Nessa linha, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 233.260-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16.11.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA 
DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da pacífica jurisprudência desta Corte, não se presta o remédio heroico a funcionar como sucedâneo de revisão criminal, especialmente quando não há flagrante ilegalidade no ato apontado como coator. 
2. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do entendimento jurisprudencial. 3. O exame das alegações defensivas demandaria a aprofundada análise de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 244.680-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 24.10.2024).



    16. Razão jurídica também não assiste à defesa do paciente quanto à alegação de ilicitude na imposição do regime inicial semiaberto.



    Embora a pena de um ano e quatro meses de reclusão permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do semiaberto, apresentou-se fundamentação idônea para a definição de regime mais gravoso. Foi ressaltado “a existência da circunstância judicial negativa (...) (antecedente criminal em crime idêntico), deve[ndo] ser mantido o regime imediatamente mais gravoso para o cumprimento de pena” (fl. 75, e-doc. 9). 



    Esse entendimento das instâncias ordinárias, confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, harmoniza-se com a orientação deste Supremo Tribunal sobre o tema:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 209.344-AgR, de minha relatoria, DJe 10.2.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 226.469-AgR, de minha relatoria, DJe 11.5.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. ESTELIONATO E QUADRILHA. ALEGAÇÃO DE PARCIALIDADE DE MAGISTRADO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. VIA IMPRÓPRIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO.