Tribunal: STF
Processo: RE 1516231
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-08
Data de publicação: 2024-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Doc. 21).



    Na origem, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ajuizou Ação Civil Pública em face do ESTADO DO CEARÁ e da COMERCIAL ESCOL LTDA, alegando que “os jogos de azar explorados pelo ESTADO DO CEARÁ por intermédio da COMERCIAL ESCOL são irregulares, já que aos estados não é dado legislar sobre a matéria, razão pela qual são inválidas todas as normas estaduais produzidas que autorizam o funcionamento da Loteria Estadual do Ceará – LOTECE” (Doc. 3, fl. 2).



    Pontua que “somente a União pode legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios, aí incluídos os bingos e loterias, como bem reconheceu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n° 2847” (Doc. 3, fl. 3). 



    Nessa linha, afirma que “o ponto crucial que impede o funcionamento da LOTECE é exatamente a incompatibilidade das normas estaduais que regulamentam seu funcionamento com a atual Constituição Federal, devendo ser reconhecido que o Estado do Ceará já não pode explorar tais jogos de azar com base na sua legislação, de acordo com o art. 22, XX, da vigente Constituição, inexistindo e sequer podendo subsistir qualquer pretensa autorização da União Federal para o funcionamento dessas loterias estaduais” (Doc. 3, fl. 6).



    Requer, ao final, o conhecimento e provimento da ação a fim de que “os demandados ESTADO DO CEARÁ e COMERCIAL ESCOL LTDA se abstenham em definitivo de promover os jogos de azar acima descritos e caracterizados ou qualquer outro, com base nas leis estaduais mencionadas, sob pena de pagamento de multa de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por cada sorteio realizado, bem como sejam condenados ao pagamento de dano moral coletivo pelo funcionamento irregular dessas loterias, a ser arbitrado judicialmente, cujos valores deverão ser revertidos ao Fundo criado pela Lei da Ação Civil Pública” (Doc. 3, fl. 7).



    O Juízo de Primeiro Grau julgou improcedentes os pedidos aos seguintes argumentos: (a) “(...) a delegação de competência, forçosamente contida no Decreto-Lei n° 204/67, autoriza aos Estados-membros legislar sobre a organização dos serviços estaduais de loteria, cujas novas modalidades de sorteio porventura sejam criadas pela União Federal. Quer dizer: à União Federal compete fixar as regras basilares do sistema lotérico, inclusive quanto às modalidades dos jogos, além de explorá-los no âmbito nacional; aos Estados-membros, especificamente aqueles que já possuíam loterias quando do advento do Decreto-lei n° 204/67, restou-lhes a competência específica para regulamentar apenas os aspectos organizacionais dos serviços estaduais já existentes” (Doc. 14, fl. 5); e (b) “as loterias estaduais remanescentes deixaram de criar jogos baseados em bilhetes manuais; ficando a depender de regulamentação, advinda da União para tratar das novas modalidades, de tal sorte que, a cada autorização recebida para operar jogo criado pela legislação federal, a Loteria Estadual do Ceará apenas nominava a figura de forma diversa do congênere federal, com a finalidade de diferenciá-lo do mesmo sorteio ofertado pela loteria federal. É dizer: inexiste ilegalidade no serviço de Loteria Estadual do Ceará” (Doc. 14, fl. 5).



    Interposta Apelação pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Doc. 16), o Tribunal de origem julgou parcialmente procedente o pedido e declarou inconstitucional a exploração de loterias pelo Estado do Ceará, além daquelas já existentes no momento da edição do Decreto-Lei 204/67, bem como a exploração do serviço de loteria pela ESCOL. Veja-se a ementa do julgado (Doc. 21, fls. 15-16):



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXPLORAÇÃO LOTERIA. LEI ESTADUAL. CRIAÇÃO ANTERIOR AO DECRETO-LEI N. 204/67. SÚMULA VINCULANTE N. 2 DO STF. INAPLICABILIDADE. POSSIBILIDADE DE EXPLORAÇÃO. LIMITES. IMPOSSIBILIDADE DE EXPLORAÇÃO POR CONCESSÃO OU OUTRA FORMA INDIRETA. 



    1. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir os julgamentos que levaram à edição da Súmula Vinculante, fez ressalva expressa no que diz respeito a loterias criadas pelos Estados antes da entrada em vigor do Decreto-Lei 204/67.



    2. A situação da loteria do Ceará não se enquadra na moldura fixada pela Súmula Vinculante n. 2, isso porque foi criada, por meio da Lei n. 52, de 7 de novembro de 1947, ou seja, em momento, anterior à edição do Decreto-Lei n. 204/67. 



    3. Se é certo que as loterias estaduais existentes antes do advento do Decreto-Lei n. 204/67 continuaram a ser regidas pelo Decreto-Lei n. 6.259/44 (art. 32 do Decreto-Lei n. 204/67), não menos certo é que as disposições deste diploma legal que permitiam a concessão da exploração do serviço não foram mantidas pelo Decreto-Lei n. 204/67 (art. 12 c/c art. 33). Tem-se, assim, que desde o advento do Decreto-Lei n. 204/67 as concessões passaram a ser proibidas, sendo inadmissível que os Estados-Membros atribuíssem a terceiros tal atividade. 



    4. No presente caso, há uma pessoa jurídica de direito privado que explora o serviço da loteria do Estado do Ceará, mas isso não mais poderia estar ocorrendo pelo menos desde o advento do Decreto-Lei n. 204/67 - este ato normativo passou a proibir expressamente a concessão do serviço de loterias -, ou pelo menos desde 5 (cinco) anos a contar da vigência deste diploma legal, isso porque o Decreto-Lei n. 6.259/44 somente permitia a concessão por tal prazo (art. 9°, item 19). Situação que se agrava porque sequer há notícia de regular contrato de concessão em favor da ESCOL. 



    5. O Estado do Ceará poderia continuar explorando o serviço de loteria, desde que, nos termos do § 1° do art. 32 do Decreto-Lei n. 204/67, não aumentasse as suas emissões e ficasse limitada "às quantidades de bilhetes e séries em vigor na data da publicação deste Decreto-Lei". 



    6. Dos produtos lotéricos descritos na inicial (totolec, loteria dos sonhos e bilhete tradicional) tem-se como evidente, até mesmo pela denominação, que "totolec" e “loteria dos sonhos" não existiam na época em que editado o Decreto-Lei n. 204/67. Admite-se, assim, apenas o denominado "bilhete tradicional" de loteria. 



    7. Inexistência de prova de que, na exploração do sistema tradicional de loteria, tenha sido desrespeitado o disposto no §1° do art. 32 do Decreto-Lei n. 204/67. 



    8. Procedência em parte do pedido formulado na ação civil pública no sentido de proibir a exploração do serviço de loteria por parte da pessoa jurídica de direito privado, como também proibir a exploração por parte do Estado do Ceará do serviço de loteria que não seja o denominado "bilhete tradicional".



     9. Apelação parcialmente provida.”



    Opostos Embargos de Declaração pelas partes (Docs. 26, 28 e 30), todos foram rejeitados (Doc. 32). 



    Em seguida, o ESTADO DO CEARÁ e a EMPRESA COMERCIAL ESCOL LTDA interpuseram Recursos Especiais (Docs. 36 e 37).



    O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESp 1.674.145/CE, deu provimento a ambos os recursos para anular o acórdão que decidiu os Embargos de Declaração a fim de que outro fosse proferido, abordando as questões indicadas pelas partes (Doc. 79).



    Em observância à determinação do STJ, o TRF da 5ª Região procedeu a novo julgamento dos Embargos de Declaração, dando-lhe provimento, porém, sem modificação do resultado anterior. Eis a ementa do julgado (Doc. 82, fls. 2-3):



    “EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRIMEIRA APRECIAÇÃO PELO IMPROVIMENTO. DETERMINAÇÃO DE REJULGAMENTO PELO STJ. CUMPRIMENTO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA REPETIR OS TERMOS DO JULGAMENTO ANTERIOR. 



    1. Caso em que o egrégio STJ decidiu pela existência de omissão no acórdão, determinando a complementação do julgado, por entender que, embora provocado, este Tribunal quedou silente quanto à alegação de que houve "ausência de manifestação acerca da alteração ilegal dos pedidos e da causa de pedir, quando já havia preclusão no que concerne à possibilidade de assim proceder." 



    2. Importa destacar, no caso sub examine, que quando do pedido inicial da presente ação civil pública o autor/Ministério Público Federal pretendeu a proibição da exploração dos serviços de loteria pelos recorrentes, o que foi acolhido pela egrégia Segunda Turma deste Tribunal quando do julgamento da apelação ministerial, contudo, ressalvando-se a possibilidade de o Estado do Ceará explorar o denominado "bilhete tradicional". Daí o provimento parcial do apelo. 



    3. Com efeito, é irrelevante a discussão a respeito da suposta eiva, dado que o aresto turmário, tido por omisso, expressamente consignou que não houve alteração, seja do pedido ou da causa de pedir e nem de fundamento de pedir. Ainda que o pedido do apelo tenha uma extensão menor do que aquele efetuado na inicial, não implica qualquer nulidade. Aliás, o acórdão turmário teve o cuidado de consignar que o interessado não está obrigado a recorrer na mesma extensão do pedido originário. Nesse particular assentou, o julgado em vergaste, que: "Na forma e com os fundamentos em que foram externados os pedidos na inicial, é de se concluir que abrange o que foi decidido na demanda - proibição da exploração do serviço de loteria por parte da pessoa jurídica de direito privado, como também proibição da exploração por parte do Estado do Ceará do serviço de loteria que não seja o denominado "bilhete tradicional". Ora, é possível o acolhimento apenas parcial do pedido, assim como é possível se recorrer apenas de parte da sentença. Foi isso o que ocorreu no caso dos autos. Afastada a alegação de que houve indevida alteração de pedido e causa de pedir em sede recursal." 



    4. Em homenagem ao julgado do STJ, acolhem-se os embargos de declaração, mas sem lhes emprestar efeitos modificativos, para repetir os termos do julgado anterior.”



    No Recurso Extraordinário (Doc. 90), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DO CEARÁ alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 22, XX; e 175 da CF/1988, bem como a jurisprudência desta SUPREMA CORTE.



    Pontua o recorrente que “o acórdão partiu de um axioma correto, qual seja, a de que a União deteria exclusividade para legislar em matéria de “sistemas de consórcios e sorteios” (art. 22, XX, CF), mas atingiu uma conclusão completamente equivocada, ao entender que a exclusividade se estenderia à exploração dos serviços, proibindo “a exploração por parte do Estado do Ceará do serviço de loteria que não seja o denominado "bilhete tradicional", violando assim art. 22, XX, CF, por emprestar-lhe uma extensão que não detém, além de violar o artigo 175, CF, e o que decidido, em caráter vinculante, no bojo das ADPF’s 492 e 493.” (Doc. 90, fls. 7-8).



    Nessa linha, argumenta que “o julgamento do STF indica uma alteração significativa dos marcos normativos aplicáveis ao sistema de loterias, visto que fixou a tese de que os artigos 1º e 32, caput e parágrafo 1º, do Decreto-lei 204/1967 (premissas utilizadas pelo acórdão recorrido) que tratam da exclusividade da União para explorar loterias, não teriam sido recepcionados pela Constituição Federal de 88. A União deteria exclusividade apenas para legislar, mas não para explorar os serviços. Ou seja: têm os Estados competência para explorar loteria, nos mesmos moldes normativos aplicados à União” (Doc. 90, fl. 14).



    Defende, ainda, que “os serviços públicos de atividade lotérica podem ser explorados diretamente pelo Poder Público Estadual ou mediante concessão/permissão” (Doc. 90, fl. 12).



    Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de julgar a ação totalmente improcedente.



    Em contrarrazões (Doc. 94), o MPF sustenta, preliminarmente, a inadmissibilidade do RE por ausência de prequestionamento. No mérito, requer a manutenção do acórdão recorrido.



    Quanto à UNIÃO (Doc. 98), alega, em contrarrazões, a inadmissibilidade do RE por (a) ausência de violação direta a dispositivos constitucionais; (b) incidência da Súmula 279/STF; (c) inexistência de prequestionamento da questão constitucional; e (d) deficiência na fundamentação a respeito da repercussão geral da matéria. No mérito, requer a manutenção do acórdão recorrido.



    Em seguida, o apelo extremo foi admitido na origem (Doc. 100).



    É o relatório. Decido. 



     



    Trata-se de matéria eminentemente constitucional devidamente prequestionada nas instâncias de origem. Presentes todos os requisitos recursais, passo ao exame do mérito do Recurso Extraordinário. 



    No caso concreto, o Tribunal de origem julgou parcialmente procedente o pedido e declarou inconstitucional a exploração de loterias pelo Estado do Ceará, além daquelas já existentes no momento da edição do Decreto-Lei 204/67, bem como a exploração do serviço de loteria pela ESCOL (Doc. 21, fls. 3-7).



    A respeito da matéria, a jurisprudência desta SUPREMA CORTE firmou-se no sentido de que há distinção entre a competência legislativa da União e a competência material dos Estados, reconhecendo a possibilidade de exploração das loterias pelos Estados-federados, desde que observada a legislação federal. Veja-se o seguinte julgado:



    “Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental. Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Artigos 1º, caput, e 32, caput, e § 1º do Decreto-Lei 204/1967. Exploração de loterias por Estados-membros. Legislação estadual. 3. Competência legislativa da União e competência material dos Estados. Distinção. 4. Exploração por outros entes federados. Possibilidade. 5. Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental conhecidas e julgadas procedentes. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada improcedente.” (ADPF 492, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, Dje de 15/12/2020)



    Por oportuno, citem-se os seguintes trechos do voto proferido pelo eminente Min. GILMAR MENDES no julgamento da ADPF 492, supracitada:



    “A questão ora apresentada não surgiu com o advento da Constituição Federal de 1988, uma vez que, já sob a égide da antiga Constituição de 1946, vigente quando da edição do Decreto-Lei 204/67, o texto constitucional também não atribuía exclusivamente à União o exercício das atividades lotéricas ou a exploração de concursos de prognósticos ou sorteios (art. 5º). Tampouco a Emenda Constitucional de 1969 previu a competência privativa da União sobre a matéria. Reservavam-se aos Estados todos os poderes que, implícita ou explicitamente, não lhes eram vedados pela Constituição. 



    As Constituições que se seguiram, de 1967 e a EC 1/69, mantiveram previsão semelhante, sem ressaltar eventual competência material da União para exploração dessas atividades. 



    Menciono, porque relevante, que o referido Decreto-Lei 204/67 foi elaborado em contexto de exceção e teve por fundamento jurídico o parágrafo 2º do art. 9º do Ato Institucional 4/66, que convocava extraordinariamente o Congresso Nacional para discussão, votação e promulgação do projeto de Constituição apresentado pelo então Presidente da República, HUMBERTO CASTELLO BRANCO, que culminou com a Constituição de 1967, e que citava expressamente o art. 30 do Ato Institucional 2/65, editar decretos-leis sobre matéria de segurança nacional. O referido dispositivo possuía a seguinte redação: 



    […]



    Assim, considerando tal contexto constitucional, o questionamento que se faz pertinente, tanto em relação à ordem constitucional anterior quanto à ordem constitucional atual, é se houve violação à competência material dos Estados ao se restringir o serviço público de loterias à titularidade da União. Essa resposta, a meu ver, parece ser positiva. 



    […]



    De fato, quando quis o constituinte atribuir com exclusividade à União a prestação de determinados serviços públicos, isso foi feito de forma expressa. É o que se extrai, por exemplo, da literalidade dos incisos X, XI e XII do art. 21 da CF/88: 



    […]



    Assim, parece-me indene de dúvidas que não pode uma legislação federal impor a qualquer ente federativo restrição à exploração de serviço público para além daquelas já previstas no texto constitucional. 



    [...]



    Nesse diapasão, o Decreto-Lei 204/1967, que deveria disciplinar o poder dos Estados de explorarem as modalidades de sorteio admitidas, ao vetar-lhes tais atividades, viola a autonomia desses entes por restringir, mediante norma infraconstitucional, a esfera de competência material estadual residual, sem amparo constitucional. Frise-se que, onde houver competência estadual, seja para a prestação de serviço público, seja para exploração de atividade econômica, não se admite à União esvaziar essa competência, ao tornar criminosa atividade legitimada pela própria Constituição. 



    A situação anti-isonômica se torna ainda mais patente quando, compulsada a norma que a sustenta, ou seja, o Decreto-Lei 204/1967, verifica-se a possibilidade de exploração dos serviços lotéricos por alguns Estados, ao passo que são de prestação proibida a outros. 



    Nunca é demasiado lembrar que distinções entre os entes federados são toleradas, desde que previstas no texto constitucional, mas nunca em norma infraconstitucional. A título de exemplo, mencione-se a permissão dada pelo texto constitucional à manutenção dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios existentes ao tempo da promulgação da Constituição, ao passo que vedou a criação de novas Cortes de Contas municipais (Art. 31, § 4º, da CF/88). 



    [...]”



    No julgamento da referida ADPF, manifestei-me nos seguintes termos:



    “Na presente questão, o que se discute - e o voto do eminente Ministro-Relator, Ministro Gilmar Mendes, foi extremamente detalhado, e, eu diria feliz, ao fazer essa separação - é se a possibilidade de exploração de loterias pelos estados, municípios e entes federativos estaria ou não abrangida pela competência legislativa da União, que é privativa para normatizar o assunto (art. 22, X). Essa é a questão de fundo. Ninguém discute, nestas ações, pelo menos até o momento, que a competência legislativa para normatizar, disciplinar, regulamentar, o sistema de loterias, nos termos da Súmula Vinculante 2, é privativa da União. 



    O que se discute é se, dentro dessa competência legislativa, estaria também implicitamente previsto que só a União pode exercer a competência administrativa de exploração.



    Essa distinção feita pelo eminente Relator me parece extremamente feliz por possibilitar uma discussão mais aprofundada. Concordo com o eminente Ministro-Relator que há necessidade dessa distinção entre competência legislativa do ente federativo União, que é privativa, e uma eventual competência administrativa para exploração.



    Cito aqui como exemplo - a título só de comparação - o art. 22, II, que também prevê como competência privativa da União legislar sobre desapropriação. Mas ninguém discute que municípios e estados também podem desapropriar. Uma coisa é a competência legislativa, outra é a competência administrativa. Agora, obviamente, a União e os estados devem desapropriar, nos termos da legislação federal. 



    Da mesma forma, aqui, parece-me que não há competência administrativa privativa da União para exploração das loterias. Há para legislar, não há para explorar. Tampouco vislumbro qualquer proibição ou restrição constitucional aos estados-membros para a realização dessa exploração, desde que sigam os parâmetros estabelecidos pela legislação federal.



    O que a Constituição estabelece, de forma absolutamente clara, a meu ver? A Constituição estabelece que é plenamente lícito o sistema de loterias. Aí não há dúvida, é o art. 22, XX, com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, na Súmula Vinculante 2, que estabelece que sistema de consórcios, sorteios e loterias é lícito. Não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade nessa exploração, tanto que a Constituição prevê, no art. 22: "União, legisle; não está proibido esse tipo de sistema de loterias no Brasil, mas você deve legislar". 



    A Constituição prevê que a competência é privativa da União, mas nada mais do que isso. Não prevê, a meu ver, com todo o respeito às posições em contrário, em momento algum, exclusividade na exploração pela União. Não prevê, o que me parece mais grave ainda, a possibilidade de alguns estados manterem essas loterias, em virtude de ordenamentos jurídicos passados, enquanto outros estão absolutamente proibidos.



    A Constituição diz: é possível o sistema de consórcios, sorteios e loterias e quem deve normatizar, quem deve regulamentar, é a União. Não diz mais nada. A existência desse sistema de consórcios, sorteios e loterias é lícita e deve ser regulamentada pela União.



    […]



    A União, no exercício de sua competência legislativa privativa, a meu ver, está avançando no exercício de uma competência administrativa comum aos entes federativos de exploração desse serviço público. Aqui, concordo, também, com o eminente Ministro-Relator sobre a natureza jurídica dessa exploração.



    Podemos gostar ou não de loterias, mas a Constituição e o próprio Supremo, ao analisar a Súmula Vinculante 2, autorizou que haja um sistema de loterias. Sistema, este, que deve ser regulamentado pela União. Regulamentado, mas não explorado de forma única e exclusiva.



    Em outras palavras, aqui, Senhor Presidente, quem tem o poder, o verdadeiro poder de regulamentar, de estabelecer todo o sistema de loterias é a União, competência privativa. Ao estabelecer isso, quem pode explorar não é só a União. Os estados e municípios podem, desde que observem estritamente a normatização federal. É isso que faz sentido, a meu ver, ao interpretarmos, de forma diversa, como devem ser realizadas as competências legislativas, de um lado, e as competências administrativas, do outro lado. Não poderíamos cercear ou permitir, porque isso seria extremamente perigoso, que a União, no exercício de suas competências legislativas privativas, pudesse começar a cercear as competências administrativas dos outros entes federativos.



    Quem respeitar a legislação federal pode exercer - desde que não haja, como, no caso, não há, expressa vedação constitucional - sua competência administrativa, desde que, repito, observe estritamente o que disciplina a legislação federal.



    Presidente, com essas considerações e me pautando, também, nas considerações feitas pelo eminente Ministro-Relator, principalmente na separação entre competência privativa para legislar e competência administrativa para exploração das atividades lotéricas, acompanho integralmente o eminente Ministro-Relator, julgando procedente as ADPF 492 e 493, no sentido de declarar não recepcionados pela Constituição Federal de 1988 os arts. 1º e 32, caput, § 1º, do Decreto-Lei nº 204/67, e julgando improcedente a ADI 4.986.”



    O acórdão recorrido divergiu desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado.



    Ressalte-se que eventuais irregularidades na concessão do serviço de loterias pelo ESTADO DO CEARÁ deverão ser apuradas pelas vias adequadas.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar totalmente improcedente o pedido inicial.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de novembro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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