Tribunal: STF
Processo: HC 228383
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 786.905/MS, assim ementado (eDOC 2, p. 292-293):



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO CRIMINAL DO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006. EXISTÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DA MERCANCIA ILÍCITA. REFORÇO DA PROVA PRODUZIDA SOB O CONTRADITÓRIO JUDICIAL PELOS ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS. ART. 28, § 2.º, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. LOCAL E CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, INCISO III, ALÍNEA 'D', DO CÓDIGO PENAL. INAPLICÁVEL. CONFISSÃO QUE NÃO ALCANÇOU ELEMENTOS ESSENCIAIS DO TIPO DELITIVO. SÚMULA N. 630/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    - Na hipótese, há prova judicializada para a condenação do agravante, consistente, notadamente, no depoimento do policial penal condutor do flagrante dado durante a instrução criminal (fl. 187). Existindo prova produzida sob o crivo do contraditório judicial para respaldar o juízo condenatório, e tendo ela sido reforçada por elementos de informação amealhados na fase inquisitiva, com destaque para o depoimento do policial militar JORGE MÁRIO LEITE DOS SANTOS, não há nulidade, por violação ao art. 155, do Código de Processo Penal.



    - A Lei n. 11.343/2006, em seu art. 28, § 2.º, dispõe que, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.



    - No caso, ponderou-se que "a forma de acondicionamento (pedra bruta totalizando 181 g - cento e oitenta e um gramas), sugere a mercancia, revela que a maconha não se destinava a consumo pessoal, mas sim para venda a terceiros, pois do contrário o acusado teria adquirido porções devidamente fracionadas para sua utilização" (fl. 188). Anotou-se, outrossim, que a apreensão se deu na vistoria de retorno do agravante ao estabelecimento penal onde cumpria pena. De todo modo, a reforma do quadro fático-probatório firmado na origem, para se alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, é pleito inviável no habeas corpus. 



    - O acórdão impugnado concluiu que o agravante não faz jus à circunstância atenuante genérica do art. 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal, já que, "em momento algum, houve a confissão da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei n.º 11.343/2006). O embargante, na verdade, admitiu a prática de fato diverso daquele, ou seja, porte para uso pessoal, conduta tipificada pelo artigo 28 da mesma Lei" (fl. 207). Em hipóteses como a presente, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a dita circunstância atenuante não deve incidir, pois a confissão não alcançou elementos essenciais do tipo delitivo. 



    - Agravo regimental desprovido.



    Busca-se, em suma, a desclassificação da conduta imputada ao paciente para o crime previsto no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006. Subsidiariamente, requer-se o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.



    A liminar foi indeferida (eDOC 5). A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem, em parecer cuja ementa tem o seguinte teor (eDOC 7):



    Penal e Processo Penal. Tráfico em estabelecimento prisional. Condenação. Trânsito em julgado. Pleito de desclassificação da conduta perante o STJ. Não conhecimento do writ. Agravo Regimental não provido. Nova impetração perante o STF. Reiteração do pedido. 



    Conclusão das instâncias ordinárias, com fundamento nas provas produzidas durante a instrução, pela finalidade comercial da droga apreendida com o Paciente. Eventual reversão do julgado que demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 



    Confissão espontânea. Não reconhecimento. A confissão da prática de crime diverso, no caso, aquele previsto no art. 28, não pode ser considerada como atenuante na hipótese dos autos, em que o Paciente respondeu pelo crime de tráfico. Assim, ainda que tenha admitido a propriedade da droga, afirmou que seria para consumo pessoal, não confessando, nem mesmo parcialmente, a prática do crime de tráfico, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 



    Parecer pela denegação da ordem.



    É o relatório. Decido.



    1. A irresignação não merece prosperar



    1.1. De início, no que diz respeito ao pleito de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006, observo que a denegação da ordem de habeas corpus pelo STJ afigura-se escorreita, forte na impossibilidade de revolvimento fático-probatório. Efetivamente, as instâncias ordinárias são soberanas na análise de fatos e provas. 



    No caso, o juízo sentenciante asseverou que as circunstâncias do caso concreto levaram à conclusão de que o acusado praticou o delito de tráfico de drogas, na modalidade “trazer consigo”, não incidindo na hipótese o art. 28 da Lei 11.343/2006 (eDOC 2, p. 116).



    De fato, consta da sentença condenatória que o ora paciente foi surpreendido com um bloco de maconha pesando aproximadamente 181g (cento e oitenta e um gramas) nas roupas íntimas, ao passar por vistoria na entrada do estabelecimento penal onde cumpria pena.



    O Tribunal de origem, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo defensivo apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade e redimensionar a pena, mantendo, no mais, a sentença condenatória, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 2, p. 189):



    “A pretensão defensiva de que a droga serviria para o consumo pessoal não convence, seja pela forma como foi encontrada, seja pelas circunstâncias que envolveram a apreensão, nada favorecendo o argumento – não comprovado – de uso próprio. 



    Ademais, a forma de acondicionamento (pedra bruta totalizando 181 g - cento e oitenta e um gramas), sugerem a mercancia, revelam que a maconha não se destinava a consumo pessoal, mas sim para venda a terceiros, pois do contrário o acusado teria adquirido porções devidamente fracionadas para sua utilização.”



    Na mesma linha, o STJ (eDOC 2, p. 294-295):



    “A própria Lei n. 11.343/2006, em seu art. 28, § 2.º, dispõe que, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. No caso, ponderou-se que "a forma de acondicionamento (pedra bruta totalizando 181 g - cento e oitenta e um gramas), sugerem a mercancia, revelam que a maconha não se destinava a consumo pessoal, mas sim para venda a terceiros, pois do contrário o acusado teria adquirido porções devidamente fracionadas para sua utilização" (fl. 188). Anotou-se, outrossim, que a apreensão se deu na vistoria de retorno do agravante ao estabelecimento penal onde cumpria pena. 



    De todo modo, a reforma do quadro fático-probatório firmado na origem, para se alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, é pleito inviável no habeas corpus.”



    Como bem assentado pelo STJ, é consolidado nesta Corte o entendimento de que não se admite o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus, o qual é “instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.” (HC 103.606, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21.09.2010). No mesmo sentido:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal. Latrocínio tentado. Pretensão de desclassificação para roubo qualificado. Alegação de ausência de elementos suficientes para a condenação. Inviabilidade. Reexame de fatos e provas. Ausência de ilegalidade ou de teratologia. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 235.916 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18.04.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO IMPRÓPRIO. DESCLASSIFICAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1. [...] 3. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, consideradas as provas colhidas no âmbito do processo-crime para condenação do agravante pelo crime de roubo, alcançar conclusão em sentido contrário, seja pela absolvição ou ainda pela desclassificação para tipo penal diverso, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus. Precedentes. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 234.373 AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe 22.04.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. [...] 3. As instâncias ordinárias destacaram, de forma suficientemente fundamentada, que as circunstâncias do caso concreto caracterizaram uma situação de traficância, de forma que eventual desclassificação da conduta demandaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível na via eleita. 4. Agravo regimental desprovido.” (HC 229.434 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 02.10.2023)



    1.2. Quanto ao pleito secundário, ressalto que a confissão, para fins de atenuação da pena, reclama vontade dirigida, ainda que pela possibilidade de diminuição da pena, à contribuição ao deslinde da causa penal. 



    É indispensável, portanto, que o destinatário da prova conclua que o acusado reconheceu a procedência da acusação que pesa contra si ou que tenha admitido, voluntariamente, a ocorrência dos fatos típicos que lhe são atribuídos. 



    No ponto, o STJ consignou o seguinte (eDOC 2, p. 296):



    “O acórdão impugnado concluiu que o agravante não faz jus à circunstância atenuante genérica do art. 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal, já que, "em momento algum, houve a confissão da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei n. 11.343/2006). O embargante, na verdade, admitiu a prática de fato diverso daquele, ou seja, porte para uso pessoal, conduta tipificada pelo artigo 28 da mesma Lei" (fl. 207). 



    Em hipóteses como a presente, de fato, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a dita circunstância atenuante não deve incidir, pois a confissão não alcançou elementos essenciais do tipo delitivo.”



    Como se vê, embora o acusado tenha reconhecido a posse da droga para consumo pessoal, nega que essa conduta tenha se desenrolado no âmbito da mercancia. Ou seja, nos termos do mencionado acórdão, o acusado não confessou a prática do tráfico de drogas. 



    Nessa linha, a conduta perpetrada pelo paciente não retrata comportamento voltado à colaboração judicial. Ao contrário, trata-se de exercício da autodefesa em contraposição à pretensão acusatória. Na mesma linha: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Inviabilidade. Maus antecedentes e reincidência. Confissão espontânea. Não incidência. Ausência de confissão da prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 235.896 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18.04.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU COM OBJETIVO DE CONFESSAR OS FATOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. [...] 3. Não há que se falar em nova prova apta a embasar a propositura de revisão criminal, especialmente porque a confissão, a destempo, como ocorreria no caso concreto, em nada repercutiria na dosimetria já operada pelo decreto condenatório. 4. A confissão, para que figure como a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP e repercuta na dosimetria da pena, pressupõe contribuição do interrogatório do réu com o deslinde da causa penal - providência inalcançável após finalizada a instrução processual e ultimado o trânsito em julgado da condenação. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 233.555 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 17.11.2023)



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Pena-base elevada em razão apenas da natureza da droga. Possibilidade. 3. Para a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se imprescindível que o réu tenha confessado a prática de um dos núcleos do tipo do artigo 33 da Lei de Drogas. Precedente. 4. Agravo improvido.” (RHC 188.160 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 28.09.2020)



    Destarte, ausente hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 8 de maio de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente