Tribunal: STF
Processo: HC 236879
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-15
Data de publicação: 2024-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ENUNCIADO Nº 59 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual a ministra presidente não conheceu do Agravo em Recurso Especial nº 2.266.192/SP (e-doc. 2, p. 277-278).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado) (e-doc. 2, p. 142-153.



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de apelação protocolado pela defesa (e-doc. 2, p. 176-179). Embargos de declaração foram acolhidos sem efeitos modificativos (e-doc. 2, p. 192-194).



    4. Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Sobreveio agravo em recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pela ministra presidente (e-doc. 277-278).



    5. Neste habeas corpus, o impetrante aponta o desrespeito ao enunciado nº 59 da Súmula Vinculante do STF, afirmando ser cabível a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto. Salienta a primariedade do paciente.



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. No ato apontado como coator, a ministra presidente entendeu inviável o conhecimento da irresignação, uma vez que não houve a indicação do permissivo constitucional autorizador do recurso especial. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar, em sede de habeas corpus, pressupostos de admissibilidade de recurso de competência de outro Tribunal. Destaco, nessa linha:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Homicídio qualificado. 3. Pressupostos de admissibilidade do recurso especial. Competência do STJ. Súmula 182 do STJ. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal substituir-se ao Superior Tribunal de Justiça na análise dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, salvo em caso de abuso de poder ou flagrante ilegalidade, o que não verifico no presente caso. Precedentes. 4 Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.446-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/07/2022, p. 06/07/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE HOMICÍDIOS QUALIFICADOS E RECEPTAÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo deste recurso de fundamentação vinculada. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que os pressupostos de recursos interpostos no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame neste Supremo Tribunal pela via do habeas corpus. Precedentes. 4. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, o afastamento ou reconhecimento da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida, salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis. 5. Inviável o manejo do habeas corpus para o afastamento de qualificadoras, pois imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 216.511-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).



    9. Ademais, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram pelo crivo do STJ, tendo a ministra se limitado a afirmar a impossibilidade de exame da matéria, uma vez que o agravo deixou de indicar o dispositivo constitucional autorizador do recurso especial, incidindo o enunciado nº 284 da Súmula do STF. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e a ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    10. A par desses aspectos, consulta ao site do STJ revelou ter o título condenatório transitado em julgado em 24/02/2023, tendo sido formalizada a impetração apenas em 08/01/2024. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    11. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    12. O magistrado sentenciante procedeu à dosimetria da pena do paciente e fixou o regime semiaberto nos seguintes termos:



    “Observando o artigo 68 do Código Penal, passo a fixar à pena. Na primeira fase da aplicação da pena, parte-se do mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa). A quantidade e a natureza das drogas (16 porções de maconha, pesando 33,31g; 45 porções de cocaína, pesando 36,9g; – fls. 12, 14/16 e 46/48) não permitem aumentar a pena, como também as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são favoráveis ao réu (fls. 28/32 = 63/67 = 107/111 e 33/34). Na segunda fase da aplicação da pena, não há agravantes a serem apreciadas. Não reduzirei a pena em face da confissão do réu (gravação audiovisual), pois a pena ainda se encontra no seu patamar mínimo, segundo dispõe o artigo 67 do Código Penal e a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Na terceira fase de aplicação da pena, não há causas de aumento a serem apreciadas, contudo reduzo a pena em 2/3, passando para 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa. Ressalto que entendo que poderia me utilizar da natureza e da quantidade das drogas, para fins de redução de pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, por não haver outro parâmetro de redução, entre 1/6 e 2/3, contudo o Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 712, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.887.511/SP, passaram a entender que não é possível a utilização da natureza e da quantidade das drogas na terceira fase de aplicação da pena, por esta razão reduzi a pena no máximo de 2/3. Inclusive, no processo nº 1500527-09.2020.8.26.0540, que tramita nesta Vara (fls. 318/325), foi determinado que este magistrado recalculasse a pena com base nestes parâmetros. Desta maneira, por segurança das relações jurídicas, passo a dosar a pena, conforme a mencionada orientação dos Tribunais Superiores. No caso do tráfico de drogas, o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 determina que o juiz ‘na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’ – (grifei).Ou seja, a fixação da pena compreende a dosimetria e o regime inicial de cumprimento, tanto que o legislador ressaltou que a natureza e a quantidade das drogas e a conduta social preponderam sobre o artigo 59 do Código de Processo Penal, e este artigo (59 do Código de Processo Penal) deve ser considerado na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, conforme prevê o artigo 33, § 3º, do Código de Processo Penal. Desta maneira, fixo o regime inicial de cumprimento da pena semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, pois, a despeito de a pena ser inferior a quatro anos e o réu não ser reincidente (fls. 28/32 = 63/67 = 107/111 e 33/34), a natureza e quantidade das drogas apreendidas (16 porções de maconha, pesando 33,31g; 45 porções de cocaína, pesando 36,9g; – 12, 14/16 e 46/48), preponderam sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, e o artigo 59 do Código Penal deve ser levado em consideração na dosimetria da pena, segundo preceitua o artigo 33, § 3º, do Código Penal. Neste sentido a jurisprudência: (...) Não substituo a pena do réu, porque, nos termos do artigo 44, 3º, do Código Penal, não é socialmente recomendável, pela natureza e quantidade das drogas (16 porções de maconha, pesando 33,31g; 45 porções de cocaína, pesando 36,9g; – 12, 14/16 e 46/48), fato concreto que impede a substituição.” (e-doc. 2, p. 146-152; grifos nossos).



    13. No julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal estadual assentou:



    “Conforme entendimento há muito empossado por este Relator, em crimes desta natureza, a fixação de regime inicial diverso do fechado não seria suficiente para atingir o caráter qualitativo da reprimenda. Nesse sentido, impende ressaltar que a traficância é mola propulsora da criminalidade que assola o país, uma vez que o usuário, na ânsia de sustentar seu vício, pratica toda sorte de delitos, abalando consequentemente toda a sociedade. Porém, o apelante foi beneficiado com a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da carcerária, sem recurso do Ministério Público, o que foi mantido, a fim de evitar reformatio in pejus, vedado em nosso ordenamento.” (e-doc. 2, p. 194).



    14. Consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime de cumprimento de pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (...)  



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    (...)



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



     15. De outro lado, com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Código Penal assim dispõe:



     “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” (grifos nossos).



    16. No caso vertente, ausentes circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria e sendo aplicado o redutor do tráfico privilegiado, na fração de 2/3, teve-se a pena-definitiva estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão. Impôs-se, todavia, o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, aludindo-se à quantidade de droga envolvida (33,31 gramas de maconha e 36,9 gramas de cocaína), vedando-se, ademais, pelo mesmo motivo, a substituição prevista no art. 44 do CP.



    17. A jurisprudência da Corte, há tempo, é perene no sentido de que a gravidade em abstrato do crime não é justificativa legítima para a imposição de regime mais grave do que seria cabível ante a pena aplicada, exigindo-se, para essa providência, a exposição de fundamentação idônea. Essa é a inteligência dos enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula do STF, segundo os quais, respectivamente, “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. 



     18. Também, examinando o Tema nº 262 do ementário da Repercussão Geral, a Corte fixou a seguinte tese: “é inconstitucional a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista nos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006”. Eis a ementa do referido julgado:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO HABEAS CORPUS 97.256. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.” 



    (ARE nº 663.261-RG/SP, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, j. 13/12/2012, p. 06/02/2013).



    19. Assim, apesar de a substituição da pena corporal não constituir direito subjetivo do condenado, deve o juízo sentenciante demonstrar, com fundamentos idôneos, não ser recomendável a substituição no caso concreto.



    20. Com efeito, a partir da constatação de um número expressivo de decisões favoráveis em habeas corpus e em recursos ordinários, prolatadas pelo STF, fundadas especialmente na inexistência de motivação idônea para a imposição de regimes mais gravosos, o Ministro Dias Toffoli, então Presidente da Corte, em 16/05/2019, submeteu ao crivo dos Ministros proposta de verbete com efeito vinculante, resultando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 19/10/2023, aprovou o enunciado nº 59 da Súmula Vinculante do STF, publicado em 27/10/2023, cujo teor é o seguinte: 



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.” 



    21. Sendo assim, à vista dos contornos do caso concreto, observados o verbete vinculante referido e a jurisprudência consolidada no âmbito da Corte, entendo presente ilegalidade a ser reconhecida no caso sob análise. Isso porque, ante a quantidade de pena aplicada (1 ano e 8 meses de reclusão), a primariedade do paciente e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, cumpre reconhecer o direito ao regime aberto para o início do cumprimento da sanção. Pelas mesmas razões (patamar da pena, primariedade e ausência de circunstâncias judiciais negativas), também se mostra viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não constando do pronunciamento atacado justificativa idônea para a negativa do benefício. 



    22. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, a fim de fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena imposta ao paciente, bem assim determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, considerado o Processo nº 1502479-86.2021.8.26.0540, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Mauá/SP.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de abril de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator