Tribunal: STF
Processo: ARE 1504136
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, ementado nos seguintes termos:  



    “RECURSO INOMINADO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO ATO DE ELIMINAÇÃO DO AUTOR, NA ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO QUE ELIMINOU O CANDIDATO DO CERTAME. GENERALIDADE DA RESPOSTA AO RECURSO DO CANDIDATO. INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO AUTORIZADA. AUSÊNCIA DE MALFERIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA SEPARAÇÃO DE PODERES. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E IMPROVIDO” (eDOC 4 – ID: ac6bd900)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 2º; 5º, caput; 22, XXVII; 24, §§ 1º, 2º; 25, § 1º; e 37, I e II, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir banca examinadora de concurso público na avaliação sobre a aptidão da candidata para concorrer às vagas reservadas às pessoas negras.



    Aduz-se, assim, a ofensa ao que fixado no julgamento da ADC 41 e dos temas 485 e 1.009 da repercussão geral.



    Alega-se o Edital n. 1/2021 FUNSAÚDE prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) – ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa –, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnicoracial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação (eDOC 6 – ID: 65c9d57b, p. 22).



    Argumenta-se que a avaliação fenotípica realizada por comissão de heteroidentificação é legítima e que, no caso, a parte autora não se desincumbiu de demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluíla no grupo do sistema de cotas para pessoas negras (pretas ou pardas) (eDOC 6 – ID: 65c9d57b, p. 26).



    É o relatório.



    Decido. 



    O recurso não merece prosperar. 



    O Tribunal de origem, ao examinar a legislação local aplicável à espécie e o conjunto probatório constante dos autos, bem como as cláusulas do edital do concurso, consignou que a banca examinadora não esclareceu de forma clara e objetiva as razões do indeferimento da participação da autora na seleção como cotista, limitando-se a dizer que cumpriu com as regras do Edital. Com base nisso, anulou o ato de eliminação da candidata do certame e determinou a sua reinclusão nas fases seguintes. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:  



    “Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA, sob o rito do Juizado Especial da Fazenda Pública, em que litigam as partes acima identificadas, em que a parte autora pugna pela anulação do ato administrativo que o excluiu do concurso público para Soldado-PM, objeto do Edital de abertura nº 01, de 2021, na avaliação fenotípica, determinando-se a sua inclusão na lista dos candidatos aprovados. 



    Insurge-se o recorrente, alegando reforma da sentença singular, para que seja anulada a decisão da sentença que não reconheceu à parte requerente a vaga destinada aos cotistas autodeclarados negros ou pardos, requerendo que seja determinada a sua reclassificação no certame, por traduzir a Justiça aplicada ao caso concreto. 



    Aduz, a recorrida, que a intervenção do Poder Judiciário nas avaliações dos concursos públicos somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade.



    No caso em preço, o recorrente alega ter optado por concorrer às vagas destinadas as cotas raciais, na condição de negro/pardo, tendo sido eliminado injustamente por ter tido sua autodeclaração indeferida por decisão da comissão de heteroidentificação (sem qualquer fundamentação), apesar de ser uma pessoa parda/negra, conforme é possível verificar pela documentação em anexo. 



    Infere-se do edital do certame, ainda, que o método utilizado para a verificação racial terá, como único critério, as características fenotípicas de cada candidato, sendo certo que o edital de abertura do certame não pode restringir ou limitar quais seriam os fenótipos que seriam avaliados, sob pena de se infringir o princípio da isonomia, visto que uma pessoa considerada negra pode apresentar certo tipo de fenótipo que estaria previsto em edital, enquanto outro, também considerado negro, poderia não apresentar. 



    In casu, o recorrente apresentou recurso administrativo, o que foi indeferido, tendo a comissão apenas se limitado a apresentar motivo genérico pelo indeferimento do pleito, apenas com a divulgação da lista com nome do candidato e a informação do indeferimento, copiando a mesma justificava a todos os que tiveram o recurso indeferido, quando deveria ter emitido parecer devidamente motivado. 



    No caso em exame, tem-se que a fundamentação da banca de avaliação foi bastante concisa, tendo apresentado conclusão em termos genéricos, sem apresentar motivação. 



    Desse modo, a recorrida fulminou com o disposto no art. 50 da Lei nº 9784/99, não apresentando quaisquer fundamentação/motivação do ato administrativo. 



    Do cotejo dos autos, verifica-se claramente pelas documentações comprobatórias, que a parte autora é portadora de um fenótipo da cor negra/parda.



    Outrossim, da análise das documentações anexa aos autos, é possível perceber que a decisão recursal não esclareceu de forma clara e objetiva as razões do indeferimento da participação do autor na seleção como cotista, haja vista que, a manifestação limitou-se a dizer que a banca realizadora do certame cumpriu com as regras do Edital, o que impossibilita a exata compreensão da decisão denegatória. Desta forma, a desclassificação de candidato sem apresentar justificativas objetivas apresentam intensa insegurança jurídica, abrindo precedentes para que o Poder Judiciário possa intervir no feito, tendo em vista a flagrante ilegalidade dos atos realizados pela banca examinadora.



    (...)



    Portanto, autoriza-se a intervenção judicial, não se detectando malferimento aos postulados da isonomia e da separação de poderes, por não se tratar de insurgência referente a questões de oportunidade e conveniência, mas contra matéria diretamente relacionada à legalidade do ato praticado, qual seja, a ausência da explicitação objetiva do motivo que determinou o seu não reconhecimento como sendo da raça parda” (eDOC 4 – ID:ac6bd900)   



    Inicialmente, registro que a orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à prevalência da autodeclaração e quanto à possibilidade de a banca examinadora utilizar critérios de heteroidentificação na avaliação da aptidão de candidato para concorrer em concurso público às vagas reservadas a pessoas negras visa a conciliar a máxima efetividade do sistema de cotas com o combate a eventuais fraudes que possam ocorrer nas declarações prestadas. Nesse sentido foi o julgamento da ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, cujo acórdão restou assim ementado:  



    “Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 17.08.2017 – grifo nosso)  



    Confira-se, ainda, o seguinte precedente:  



    “Direito Constitucional e Administrativo. Agravo interno em suspensão de segurança. Cotas raciais. Concurso Público. 1. Agravo interno contra decisão que julgou improcedente pedido de suspensão de segurança, mantendo os efeitos de acórdão que autorizou a permanência de candidato que havia sido considerado inapto pela comissão examinadora para concorrer às vagas destinadas às cotas raciais em concurso público para Promotor de Justiça Substituto, bem como a inclusão de sua pontuação no resultado do concurso. 2. A decisão impugnada se alinha à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que se orienta no sentido de que, sem a comprovação de fraude ou em casos de incerteza, a autodeclaração deve prevalecer (ADC 41, sob minha relatoria). A circunstância de o mesmo candidato ter sido reconhecido como negro em outros concursos realizados pela mesma banca não vincula formalmente a conclusão para o certame analisado, mas corrobora a validade de sua autodeclaração. 3. Não há comprovação objetiva do risco de grave lesão à economia pública. O agravante não demonstrou a existência de outras demandas com discussões similares ao presente caso, limitando-se a afirmar, genericamente, que a decisão teria o potencial de estimular outras ações com o mesmo objeto. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (SS 5662 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 17.05.2024 – grifo nosso)  



    Na espécie, nota-se que o acórdão impugnado não conclui pela impossibilidade de realizar a heteroidentificação da candidata, mas apenas que a banca não apresentou fundamentação suficiente para a eliminação. Com base nisso, portanto, fez prevalecer a autodeclaração apresentada pela parte. 



    Não se trata, portanto, da hipótese de substituição de banca examinadora pelo Poder Judiciário, conduta vedada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme fixado no tema 485 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 632.853, de minha relatoria, posto que não fora apreciado o mérito propriamente dito da aptidão da candidata para concorrer no regime de cotas, mas apenas afastada a sua eliminação ante a falta de fundamentação da decisão quanto aos critérios objetivos utilizados na heteroidentificação, o que implicou, por via reflexa, na prevalência da autodeclaração da candidata.



    Desse modo, o acórdão do Tribunal de origem não destoa da Jurisprudência desta Corte constitucional.



    No mais, verifica-se que divergir do entendimento firmado pelo tribunal de origem demandaria o reexame do acervo fático-probatório e das mencionadas cláusulas editalícias, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 19.07.2022. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AVALIAÇÃO. VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS, DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE NORMAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. IMPROCEDÊNCIA. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, quanto à veracidade da autodeclaração, demandaria o reexame das circunstâncias fático-probatórias constante dos autos, da legislação infraconstitucional, bem como das normas editalícias aplicadas ao concurso público, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. 2. Inaplicável, portanto, ao caso, o Tema 485 da repercussão geral, ocasião em que esta Suprema Corte firmou a orientação no sentido de não competir ao Poder Judiciário, no controle da legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. 3. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC” (ARE 1385962 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.10.2022 – grifo nosso)  



    “Direito Administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Concurso público. Vagas destinadas a candidatos negros e pardos. Autodeclaração. Súmulas 279 e 454/STF. Inexistência de violação à clausula de reserva de Plenário. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que negou provimento a recurso. 2. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento dos Temas nº 485 e 1.009 de repercussão geral. 3. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar as cláusulas do edital do certame e reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas nº 279, e 454/STF). Não houve violação ao art. 97 da Constituição Federal e à Súmula Vinculante nº 10. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015 (ARE 1468838 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 10.04.2024 – grifo nosso)  



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 4 – ID: ac6bd900, p. 5), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente