Tribunal: STF
Processo: ARE 1488436
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PECULATO. OSCIP. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1º, III, 5º, XXXIX, E 180 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVOS DESPROVIDOS. 



    DECISÃO: Trata-se de recursos de agravo nos próprios autos interpostos por Alexandre Eliasquevitch Garrido, José Augusto Allão Kendall Pinto de Abreu, José Wagner Fernandes, Rafael Sanches Neto e Renata Danzi Morais de Oliveira, objetivando reformar as decisões que inadmitiram os recursos extraordinários manejados, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão cuja ementa transcrevo:



    “RECURSO NO SENTIDO ESTRITO. OSCIP. AGENTE EQUIPARADO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO. RECURSO PROVIDO. 



    1. Recurso no sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal (MPF) da sentença pela qual o Juízo, na ação penal proposta contra os presidentes e os membros da comissão de licitação da Fundação Instituto de Hospitalidade (IH), Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), pela prática do crime de peculato, desclassificou a conduta dos réus para o tipo do crime de apropriação indébita e extinguiu a punibilidade deles, diante da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em abstrato. CP, Art. 107, IV, Art. 109, IV, Art. 168, Art. 312 e Art. 327, § 1°. 



    2. Recorrente sustenta, em suma, a existência de justa causa para a ação penal; que o Juízo concluiu "que os réus não se enquadram no conceito de funcionário público, por equiparação, para fins penais, previsto no art. 327, § 1°, do CP, tendo em vista que o Instituto de Hospitalidade, na condição de OSCIP, é pessoa jurídica de direito privado instituída por particulares, e não entidade paraestatal, que não exerce atividade típica da Administração Pública, uma vez que não é criada nem instituída por Lei"; "que esse entendimento contraria a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, que diz exatamente o contrário (integrante de OSCIP é equiparado a funcionário público, para fins penais), conforme se extrai de recente julgado do E. Superior Tribunal de Justiça" [STJ, AgRg no AREsp 857.179]. Parecer da PRR1 pelo provimento do recurso. 



    3. OSCIP. Nos termos do Art. 327, § 1°, do CP, os dirigentes e empregados das OSCIPs são equiparados a funcionário público para os fins penais. Precedentes em casos semelhantes, envolvendo dirigentes e empregados de Organizações Sociais. STF, HC 125287; HC 125.086; STJ, AgRg no AREsp 857.179; REsp 1.519.662.) Consequente manutenção da classificação jurídica contida na denúncia, no crime de peculato doloso. CP, Art. 312. 



    4. Recurso no sentido estrito provido.”



    Os embargos de declaração opostos foram acolhidos, para “determinar ao Juízo a quo que dê prosseguimento ao feito, apreciando, de logo, as demais teses defensivas deduzidas nas respostas à acusação, notadamente a alegação de ausência de justa causa para a ação penal”. 



    Nas razões do apelo extremo ajuizado por José Wagner Fernandes, Rafael Sanches Neto e Renata Danzi Morais de Oliveira, a defesa apontou preliminar de Repercussão Geral e, no mérito, alegou violação ao artigo 180, da Constituição Federal, tendo em vista que o Tribunal de origem considerou que “as atividades realizadas pelo Instituto de Hospitalidade, no setor de turismo, poderiam ser consideradas atividades típicas de Administração Pública, atraindo, por conseguinte, a incidência do conceito de funcionário público por equiparação para fins penais aos responsáveis pela referida OSCIP”. 



    No recurso extraordinário interposto por Alexandre Eliasquevitch Garrido e José Augusto Pinto de Abreu, a defesa sustentou a Repercussão Geral e, no mérito, alegou violação aos artigos 1º, III, 5º, XXXIX, e 180, da Constituição Federal, considerando-se que o acórdão recorrido afrontou “garantia constitucional fundamental da reserva legal, da qual deriva, como corolário básico dos princípios informadores do direito penal, a taxatividade da lei penal, traduzidos no brocardo latino nullum crimen, nulla poena sine previa lege (art. 5º, XXXIX, CF), por conferir interpretação ampliativa ao texto da norma inserta no art. 180 da Constituição Federal, atribuindo ao exercício da atividade turística, como regra, de modo amplo e irrestrito, a natureza de atividade reservada ao Estado, com exclusividade”. 



    O Tribunal a quo não admitiu os recursos extraordinários, por entender que o acórdão recorrido estaria em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte.



    É o relatório. DECIDO.



    Os agravos não merecem prosperar.



    Ab initio, verifica-se que a resolução da controvérsia atinente à equiparação dos recorrentes a funcionário público, demandaria, in casu, a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (art. 327, § 1º, do Código Penal), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido, o ARE 1.085.723-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 27/08/2019, o qual possui a seguinte ementa:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 37, XIX E XX, DA LEI MAIOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PECULATO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA EFEITOS PENAIS. PRINCÍPIOS DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ E DO JUIZ NATURAL. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL LEGALIDADE. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 



    1. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, a teor das Súmulas 282 e 356/STF: ‘Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’, bem como ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’.



    2. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 



    3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 



    4. Agravo interno conhecido e não provido.”



    Assevere-se, ainda, que a jurisprudência desta Suprema Corte se consolidou no sentido de que ”não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida” (Súmula 636 do STF).



    Ademais, observa-se que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, que, “tendo presentes as características que tipificam determinadas entidades de direito privado como organização social, orienta-se no sentido de conferir-lhes a condição de entes paraestatais, o que torna legítima a qualificação de seus dirigentes, para efeitos penais, como funcionários públicos, tendo em vista o conceito amplo que deriva da norma consubstanciada no art. 327 do Código Penal” (HC 125.086, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 27/11/2018). No mesmo sentido, cito: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. DIRIGENTE DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 



    1. Associação civil qualificada como organização social é considerada entidade paraestatal para os fins do disposto no § 1º do artigo 327 do Código Penal, o que torna legítima a qualificação de seus dirigentes, para efeitos penais, como funcionários públicos por equiparação. 



    2. O Instituto Candango de Solidariedade – ICS, enquanto ostentou a condição de Organização Social, constituiu entidade paraestatal, enquadrando-se no disposto no § 1º do artigo 327 do Código Penal. 



    3. Os ocupantes de cargo, emprego ou função no Instituto em referência respondem pela prática de crimes contra a Administração Pública. 



    4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 131.672-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018)



    “FUNCIONÁRIO PÚBLICO – EXTENSÃO. Para o fim previsto no artigo 327, § 1º, do Código Penal, tem a qualificação de funcionário público pessoa que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou trabalha em empresa prestadora de serviços contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. 



    ORGANIZAÇÃO SOCIAL – INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. Os dirigentes e prestadores de serviço têm, para efeito penal, a qualificação de funcionário público. 



    PENA – MULTA. A fixação do valor do dia-multa circunscreve-se ao justo ou injusto, não alcançando, em geral, ilegalidade.“ (HC 138.484/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 18/10/2018) 



    Consectariamente, forçoso é concluir que os recursos extraordinários a que se referem os presentes agravos revelam-se inadmissíveis.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de junho de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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