Tribunal: STF
Processo: RE 1523600
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-18
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito Tributário. Recurso Extraordinário. ICMS. Não incidência na circulação de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, ainda que em estados distintos. Tema RG nº 1.099. ADC nº 49/RN. Modulação de efeitos nos embargos de declaração da ADC nº 49/RN. Ações em curso na data de 29/04/2021. reforma pela impetração posterior.  



    I. Caso em exame



    1. O recurso. Recurso extraordinário contra acórdão da 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que concluiu, “com fundamento no Tema RG nº 1.099, a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte”, apesar de a ação ter sido proposta após 29/04/2021.



    2. O fato relevante. Consta dos autos que o mandado de segurança foi impetrado em 20/05/2022.



    3. As decisões anteriores. O Juiz de 1º Grau concedeu a segurança para “declarar o direito da impetrante ao não recolhimento do ICMS sobre as transferências, intermunicipal e interestadual, de bens ou mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial”. O TJSP manteve a sentença de 1º Grau.



    II. Questão em discussão



    4. O presente recurso discute a incidência da modulação definida nos Embargos de Declaração da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN.



    III. Razões de decidir



    5. Nos embargos de declaração na ADC nº 49/RN, o Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos para o ano de 2024 na declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS em deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021). 



    6. Ainda, fixou a Suprema Corte que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos ao creditamento do tributo. 



    7. Compulsando os autos, verifica-se que o mandado de segurança foi impetrado em 1º/12/2022, ou seja, após a publicação do marco estabelecido na ADC nº 49/RN (29/04/2021). Logo, a situação apresentada neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN.  



    8. Pelo que se verifica, o acórdão recorrido diverge do  entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao não aplicar a modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, para que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.



    IV.Dispositivo



    9. Recurso extraordinário provido.



DECISÃO  



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão proferido pela 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:  



    “MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais de mesma titularidade - Mera circulação física sem a circulação jurídica (transferência de propriedade) - Ausência de transferência de titularidade - Não ocorrência do fato gerador do ICMS - Precedentes do C.STJ, em julgamento sob repercussão geral - Súmula nº 166 do C.STJ e TEMA 1.099/STF - Modulação dos efeitos da decisão proferida pelo C. STF na ADC nº 49/RN para conferir efeitos pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, não impõe a necessária inversão do teor da r. sentença que concedeu a segurança - Recurso da FESP não provido e reexame necessário desacolhido.” (e-doc. 14, p. 2).  



    2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 17).  



    3. No presente recurso extraordinário, interposto com base nas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação ao art. 102, § 2º, da Constituição da República e à Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/DF.  



    3.1. Argumenta que “mostra-se imprescindível a aplicação da modulação dos efeitos ao presente caso, visto que a demanda foi proposta em 20/05/202[2], muito após a publicação da ata de julgamento de mérito, ocorrida em 21/10/2021” (e-doc. 19, p. 8).  



    3.2. Pede “seja conhecido e provido este recurso extraordinário a fim de que seja aplicada a modulação dos efeitos definida no julgamento da ADC nº 49, seja em retratação pelo juízo a quo ou por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular, julgando-se, no mérito, improcedentes os pedidos formulados na inicial” (e-doc. 19, p. 17). 



    4. O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de origem devolveu o processo para a 3ª Câmara de Direito Público pelos seguintes fundamentos:  



    “(...) considerando-se que a impetração do presente mandado de segurança se deu em 20.05.2022, data posterior à publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49 (29.4.2021), encaminhem-se os autos ao excelentíssimo senhor relator, ou a seu sucessor, para que o órgão colegiado realize o juízo de conformidade.” (e-doc. 22, p. 2).  



    5. A 9ª Câmara de Direito Público, em juízo de retratação, manteve o acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa:  



    “RETRATAÇÃO - Apelação Mandado de Segurança - ICMS - Devolução à Turma Julgadora para retratação do julgado, nos termos do art. 1030, II, do CPC/2015, em razão do julgamento do mérito do julgamento do ARE nº 1.255.885/MS, Tema nº 1.099/STF, DJe 15.09.2020, e da ADC 49/RN, DJe de 04.05.2021, bem como da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49/RN - Não ocorrência de fato gerador do ICMS - Ausência de transferência de titularidade - O v. acórdão sob análise está em consonância com o posicionamento adotado pelo E. STF (Tema nº 1099) - Retratação desacolhida, com a manutenção do julgado.” (e-doc. 24, p. 2).  



    6. O recurso extraordinário foi admitido (e-doc. 29).  



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. O recurso merece prosperar.  



    8. Nos embargos de declaração na ADC nº 49/RN, o Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos para o ano de 2024 na declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS em deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021).  



    8.1. Ainda, fixou a Suprema Corte que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos ao creditamento do tributo.  



    9. Confira-se a ementa do acórdão dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN:  



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica(Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” 



    (ADC nº 49-ED/RN, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/04/2023, p. 15/08/2023; destaques acrescidos).  



    10. Compulsando os autos, verifica-se que o mandado de segurança foi impetrado em 20/05/2022 (e-doc. 1), ou seja, após a publicação do marco estabelecido na ADC nº 49/RN (29/04/2021). Logo, a situação apresentada neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. TEMA 1099 DA RG, ARE 1.255.885. ADC 49-ED. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. 1. O Tribunal julgou os embargos de declaração opostos do julgamento da ADC 49, e, reconhecendo estarem presentes razões de segurança jurídica e interesse social, nos termos do art. 27, da Lei 9.868/1999, entendeu pela necessidade de modular os efeitos temporais da decisão para 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 2. Conforme se extrai da própria ementa do julgamento dos embargos de declaração na ação direta, mesmo reconhecendo a existência inequívoca de jurisprudência firmada em precedente da repercussão geral (Tema 1099), as consequências da inconstitucionalidade declarada justificaram a modulação dos efeitos da orientação reiterada da Corte para momento posterior ao julgamento desses feitos. 3. Precedentes dos Ministros desta Corte seguindo essa orientação. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.476.653-AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 05/06/2024, p. 12/06/2024).  



    10.1. No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.495.044/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29/05/2024, p. 03/06/2024; RE nº 1.474.915-Rcon/MG, de minha relatoria, j. 02/05/2024, p. 07/05/2024; RE nº 1.493.746/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22/05/2024, p. 23/05/2024; RE nº 1.490.990/SP, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 15/05/2024, p. 17/05/2024; RE nº 1.491.991/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14/05/2024, p. 16/05/2024; e RE nº 1.491.283/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10/05/2024, p. 14/05/2024.  



    11. Como o aresto impugnado consignou, com fundamento no Tema RG nº 1.099, a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte em contraste com a orientação de modulação de efeitos na ADC nº 49/RN, é de rigor o provimento do recurso extraordinário.  



    12. Pelo que se verifica, o acórdão recorrido diverge do  entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao não aplicar a modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, para que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.  



    13.  Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para anular o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito, observado o julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado  nº 512 da Súmula do STF.  



    Publique-se.  



    Brasília, 18 de novembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator