Tribunal: STF
Processo: ARE 1479392
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos. 



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (e-Doc. 16):  



    “APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL OPOSTOS EM FACE DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES - PLEITO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ITBI – PROCESSOS ADMINISTRATIVOS – NÃO CUMPRIMENTO DA CONDIÇÃO RESOLUTIVA DE VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE – LANÇAMENTO DE OFÍCIO - INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 156, § 2º, I, DA CRFB/1988 E ARTIGOS 35, 36 E 37 DO CTN - COMPROVAÇÃO DE QUE A ATIVIDADE DA EMBARGANTE É “ALUGUEL DE IMÓVEIS PRÓPRIOS” - PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA - SENTENÇA QUE SE REFORMA. Execução fiscal para cobrança de crédito tributário municipal com origem na incidência do ITBI. Incorporação de três imóveis ao capital social da pessoa jurídica. Inicialmente, foi concedida a imunidade provisória, sob condição resolutiva. Laudo de avaliação dos bens subscritos, sendo 23 (vinte e três) imóveis para formação do capital social da empresa, que tem como atividade econômica “Aluguel de imóveis próprios”, conforme indica o “Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica”. Nos termos do artigo 156, § 2º, I da Constituição da República, não cabe a cobrança de ITBI em determinados casos de transmissão de bens, salvo se, nesses casos, “a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. A verificação da atividade preponderante é condição resolutiva para a concessão da imunidade tributária. A presunção de legitimidade conferida à certidão da dívida ativa somente pode ser ilidida mediante prova em contrário produzida pelo contribuinte executado. Reforma da sentença que se impõe. Provimento do recurso.”



    No apelo extremo, a parte recorrente aponta ter havido violação do artigo 156, II, § 2º, I; da Constituição Federal (e-Doc.14)



    Em suas razões, defende a tese de que, na hipótese de transferência de imóveis para integralização de capital, a imunidade do ITBI incide independentemente da atividade econômica do contribuinte.



    Nesse sentido, cita em seu favor, o entendimento assentado no julgamento do Tema nº 796/RG, RE nº 796.376, no sentido de que 



    “(...) tal condição para o gozo da imunidade (não haver locação, venda ou arrendamento de imóveis) apenas se refere às hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, mas não à integralização do capital social.” (e-Doc. 14, fl. 14)



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    De início, cumpre ressaltar a inaplicabilidade da tese fixada no Tema nº 796 da repercussão geral, (RE nº 796.376/SC) segundo a qual “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”



    Isso porque, conforme destacado pelo Tribunal de origem (e-Doc. 12, fl. 14)



    “(...) não há falar no Tema 796 do STF, porquanto o próprio magistrado a quo analisou a questão e afastou a aplicação no presente caso, cujo trecho ora se transcreve: 



    ‘Com relação a aplicação vinculada do RE 796.376/SC esta merece ser afastada em razão de que o objeto do julgamento e da tese firmada não diz respeito à atividade preponderante da empresa, mas sim quanto ao valor da integralização do capital coberto pela imunidade Constitucional. Observe a tese firmada do tema 796 do STF: ‘A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Dessa forma, não há que se confundir o entendimento firmado pelo STF quanto à alegação do embargante em relação a dispensa de provar obrigatoriamente a não realização de atividade de locação, venda ou arrendamento de imóveis por parte da empresa adquirente dos imóveis.’”



    No mais, o Tribunal de origem assim se manifestou para reformar a sentença e afastar a pleiteada imunidade:  



    “Com efeito, nos termos do artigo 156, § 2º, I da Constituição da República, não cabe a cobrança de ITBI em determinados casos de transmissão de bens. Confira-se: 



    Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: 



    ... 



    II - transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;



     ... 



    § 2º O imposto previsto no inciso II: 



    I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (grifos nossos) 



    Desta feita, o mencionado dispositivo contém ressalva de que, em caso de ‘atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’. Da mesma forma, o Código Tributário Nacional ao tratar do Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, está em conformidade com os requisitos previstos. Senão vejamos: 



    ‘Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: 



    I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;



    II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. 



    Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. 



    Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. (grifos nossos) 



    § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. 



    § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. 



    § 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data. (grifos nossos) 



    Assim, assiste razão ao recorrente, porquanto há vasta documentação adunada aos autos que corroboram as alegações recursais, a exemplo do laudo de avaliação dos bens subscritos, sendo 23 (vinte e três) imóveis para formação do capital social da empresa (fls. 37/52- indexador 067), que tem como atividade econômica ‘Aluguel de imóveis próprios’, conforme indica o ‘Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica’ (fls. 68).



    Com efeito, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a verificação da atividade preponderante é condição resolutiva para a concessão da imunidade tributária:”  



    Desse modo, para superar o entendimento do Tribunal a quo e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame do conjunto probatório dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. Incide, no caso, a Súmula nº 279/STF. Nesse sentido:  



    EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE. PESSOA JURÍDICA. INTEGRALIZAÇÃO DE BENS. ATIVIDADE PREPONDERANTE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1.376.405 AgR, Relator Ministro Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 16/05/2022, DJe 25/5/2022)



    EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RELATIVA À INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. PRETENSA APLICAÇÃO DO TEMA 796 AO CASO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA QUE NÃO GUARDA SEMELHANÇA COM A HIPÓTESE DESTES AUTOS. 1. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido e decidir pela aplicação da regra imunitória, seria imprescindível o reexame do acervo probatório dos autos, providência vedada nesta fase processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. Impossibilidade de aplicação do paradigma do Tema 796 ao caso em exame. Matéria que não guarda semelhança com a questão posta no presente recurso. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1.316.381 ED-segundos-AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 19/10/2021, DJe 11/11/2021)



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE BENS IMÓVEIS. INCORPORAÇÃO DE EMPRESAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 1.313.285 AgR-segundo, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 23/08/2021, DJe 24/8/2021)  



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 



    Publique-se. 



    Brasília, 5 de março de 2024.   



    Ministro DIAS TOFFOLI



    Relator



    Documento assinado digitalmente