Tribunal: STF
Processo: HC 245850
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-21
Data de publicação: 2024-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 903.240/SE, submetido à relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).



    O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe negou provimento ao apelo defensivo (Doc. 6). 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido pelo Ministro relator, em decisão mantida pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente. 



    2. Nos autos em exame, as instâncias ordinárias concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. Assim, para entender-se pela desclassificação da conduta do réu, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus. 



    3. Agravo regimental não provido. 



    Nesta ação, a defesa alega, novamente, que a droga apreendida com o paciente era para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006). Destaca que o contexto delineado nas decisões das instâncias ordinárias e reproduzido acima não autoriza concluir pela ocorrência do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Requer, assim, seja CONCEDIDA A ORDEM, com fito de absolver o paciente por ausência de prova. 



    É o relatório. Decido.



    Esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 635.659/SP (Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 26/6/2024), declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas. Ao final, o Tribunal fixou a seguinte TESE para o Tema 506 de Repercussão Geral:



    1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);



    2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;



    3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;



    4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;



    5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;



    6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;



    7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;



    8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    Ficou claro, portanto, que será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa. Essa presunção, entretanto, é relativa, não estando proibida a persecução criminal por tráfico de drogas, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; enfim, locais e circunstâncias de apreensão, entre outras características que possam auxiliar na tipificação do tráfico ou na constatação do porte para uso próprio.



    Assentadas tais premissas, no presente caso, as instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do suporte probatório, destacaram que: 



    (a) ”a ação policial que desembocou na prisão do recorrente e na apreensão de substância psicotrópica (um papelote contendo 13g de maconha e outras 24 buchas de igual material, pesando 28 gramas) apontam para a prática de tráfico”; 



    (b) Os Policiais Militares que efetuaram o flagrante, ouvidos em Juízo, foram uníssonos ao asseverar que o material entorpecente foi encontrado na posse do denunciado, pronto para mercancia. Demais disso, foram localizados apetrechos comumente utilizados para a referida prática criminosa (faca e rolo de papel filme); e 



    (c) “O que indica a prática de tráfico de entorpecentes pelo réu é a conduta de traficante por ele adotada. Efetivamente, foi encontrado em lugar que o tráfico de drogas era intenso, estava em poder de entorpecente individualmente embalado, arremessou as substâncias ilícitas para despistar os agentes da lei”. 



    A esse propósito, cumpre transcrever trechos do acórdão emanado do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe: 



    Do exame meticuloso das peças que ilustram o in folio, exsurge que a materialidade do crime restou devidamente comprovada por meio dos depoimentos testemunhais e das demais provas colhidas no inquérito e corroboradas na instrução criminal, atestando que o acusado praticou conduta típica descrita em dois núcleos exaltados pelo artigo 33 da Lei de Tóxicos. 



    Destaque-se, ainda, a existência de Laudo Pericial à p.173/175 e p. 175/179, destacando a natureza dos entorpecentes apreendidos, identificada como TETRAHIDROCANABINOL (THC). 



    Quanto à autoria, em que pese o esforço argumentativo da defesa, esta, de igual forma, restou plenamente comprovada nos autos, haja vista que, do cenário fático apresentado e do cotejo da prova oral produzida, é plenamente possível imputá-la ao apelante. Os Policiais Militares que efetuaram o flagrante, ouvidos em Juízo, foram uníssonos ao asseverar que o material entorpecente foi encontrado na posse do denunciado, pronto para mercancia. Demais disso, foram localizados apetrechos comumente utilizados para a referida prática criminosa (faca e rolo de papel filme). 



    Para melhor esclarecimento, colaciono o seguinte testemunho e excerto transladado da sentença: 



    “ALAN DOS SANTOS, policial militar, narrou em Juízo que no dia do fato realizava patrulhamento de rotina quando avistou o denunciado sentado numa calçada e, ao perceber a presença da polícia, se levantou, arremessou um pacote e tentou se evadir para dentro da casa. Afirmou que dentro do pacote havia algumas trouxinhas de maconha. Realizaram então uma abordagem no réu, que, na oportunidade, se jogava no chão, tendo encontrado em poder dele, dentro de uma pochete, cerca de mais 20 (vinte) trouxinhas de maconha. Ao questionar o réu sobre a finalidade da droga, ele afirmou que se destinaria ao seu consumo”.(Destacado) 



    “Tal depoimento foi integralmente ratificado pela testemunha JOSÉ FELIPE DA SILVA PINTO, policial militar que participou igualmente da diligência que culminou com a prisão em flagrante do acusado [...]”. 



    Registre-se, aqui, que não estamos diante de meras conjecturas ou especulações, mas de ação policial, que desembocou na prisão do recorrente e na apreensão de substância psicotrópica (um papelote contendo 13 g de maconha e outras 24 buchas de igual material, pesando 28 gramas), que apontam para a prática de tráfico. 



    Destaco a relevância dos depoimentos das autoridades policiais, principalmente, quando o sentenciado não logrou êxito em indicar motivos convincentes que teriam os condutores da ação para incriminá-los. 



    [...] 



    Portanto, o que se percebe é que a tese de carência de provas para a condenação é frágil e resta isolada nos autos, não se sustentando quando contrastada com o lastro cognitivo produzido pela acusação. 



    Em outro giro, não há que se falar em desclassificação do delito para a figura prevista no artigo 28, da Lei de Drogas. Em que pese o réu tenha negado a autoria delitiva, aduzindo ser a droga apreendida para consumo próprio, ressalte-se que tem total interesse em negar as acusações e é por isso que a sua versão deve ser vista com cautela, pois evidencia nítido exercício de autodefesa. 



    O simples fato de alegar ser usuário de drogas, não significa dizer que a quantidade encontrada era apenas para consumo próprio. 



    [...] 



    Na situação que ora se apresenta, aferindo os parâmetros previstos no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, a conclusão que se chega é a de que o destino dos entorpecentes não era exclusivamente o uso próprio, incidindo o réu na conduta trazer consigo e guardar, material entorpecente, fracionado e pronto para venda. 



    [...]



    O que indica a prática de tráfico de entorpecentes pelo réu é a conduta de traficante por ele adotada. Efetivamente, foi encontrado em lugar que o tráfico de drogas era intenso, estava em poder de entorpecente individualmente embalado, arremessou as substâncias ilícitas para despistar os agentes da lei e não estava com sinais de alteração por uso de drogas no momento da prisão. 



    Ressalte-se, outrossim, que eventual condição de usuário não é capaz de impedir a existência do tráfico de drogas, já que, sabidamente, muitos dependentes fazem do comércio de drogas a forma de sustentar o próprio vício.



     [...] 



    Dessa forma, os contornos acessórios do fato justificam o juízo condenatório, pois firmada a evidência de não corresponder a ação do réu, por qualquer argumento, ao uso de entorpecente. 



    Em resumo, o somatório dos elementos da espécie permite a condenação. Afasta-se, a um só tempo, a absolvição e a desclassificação pretendida. 



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, consignou: 



    [...] pela leitura atenta da sentença condenatória e do acórdão recorrido, verifico que as instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 



    Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. 



    [...] não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 



    [...]



    Esclareço, ainda, que, para entender-se pela desclassificação da conduta do réu, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus. 



    Embora a defesa alegue a ausência dos elementos caracterizadores do tipo penal do crime de tráfico de drogas, o que teria o condão de levar à absolvição, não é o que se constata das circunstâncias descritas na sentença condenatória, ratificadas no acórdão do Tribunal de origem, que evidenciou, com arrimo no suporte probatório colhido sob o crivo do contraditório, a vontade da recorrente dirigida à produção do resultado típico, em correspondência com o entendimento da CORTE no julgamento do RE 635.659/SP (Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 26/6/2024). 



    Nessas circunstâncias, qualquer conclusão desta CORTE em sentido diverso demandaria – igualmente – o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    A jurisprudência desta CORTE também possui entendimento no sentido de que “é inviável o habeas corpus quando ajuizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 118912 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014). No mesmo sentido: HC 162122 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018; HC 117252 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/9/2013; HC 115609, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1/4/2013; HC 93368, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25/8/2011. 



    Entretanto, os elementos apontados pelas instâncias antecedentes não se mostram suficientes para justificar o afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, circunstância apta a autorizar a intervenção desta SUPREMA CORTE.



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho Público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários a CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor russo de nascimento e francês por opção, MIRKINE GUETZÉVITCH, essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 ss). 



    Conforme relatado, o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 41g de maconha. 



    Nesse contexto, não vislumbro quadro apto a afastar a minorante do tráfico privilegiado. A quantidade de droga apreendida não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Assim, fixada a pena pela instância antecedente – qual seja, 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 2 anos, 5 meses e 5 dias, a ser cumprida em regime aberto, nos moldes do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas (Autos 0041860-05.2023.8.25.0001 – 2ª Vara Criminal de Aracaju/SE).



    Diante do exposto, CONCEDO, de ofício, a ordem de HABEAS CORPUS, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de outubro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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