Tribunal: STF
Processo: ARE 1473481
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-09
Data de publicação: 2024-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS ALEGADAMENTE CONTRARIADOS. SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. CÁLCULO “POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 214 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos do recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Sétima Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. RECURSO VOLUNTÁRIO. TEMA 274-STF. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INOCORRÊNCIA. OVERRULING. TEMA 69-STF. SENTENÇA MANTIDA. 



    1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por contribuinte de ICMS, no qual questiona a incidência do TEMA 274-STF: ‘É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo; (...)’. 



    2. Na espécie, a tese recursal concentra-se na superação daquele pelo TEMA 69-STF: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins’. 



    3. A Corte Constitucional optou pela classificação quinquepartida dos tributos (RE 146.733- 9/SP), razão pela qual se infere que as contribuições mencionadas são autônomas e possuem natureza jurídica própria. Assim, distanciam-se das características dos impostos, notadamente dos indiretos como é a hipótese do ICMS. 



    4. Não se desincumbindo a impetrante do próprio ônus processual em demonstrar a ausência de correlação fática e a distinção ou a superação do Tema 274-STF (art. 373, I, do CPC), é imperativa a aplicabilidade deste precedente vinculante. 



    5. Recurso improvido” (fls. 2-3, e-doc. 13).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 21).



    2. No recurso extraordinário, a agravante assevera que “o ‘cálculo por dentro’ do ICMS nada mais é do que a cobrança de imposto sobre imposto, cujos efeitos, pela natureza de sua base de cálculo, assume CARACTERÍSTICAS DE CONFISCAÇÃO, situação esta que é vedada expressamente pela Constituição Federal, em seu artigo 150, inciso IV” e que, em tais circunstâncias, “fica o tributo identificado como agente de confiscação, eis que seus efeitos, pelo diferencial do valor cobrado comparativamente entre a alíquota nominal declarada e a efetiva, danificam parcelas do patrimônio do contribuinte, com a agravante de que ele desconhece a ação tributária em sua essência“ (fl. 10, e-doc. 28).



    Afirma que o Supremo Tribunal Federal teria superado o entendimento relativo à constitucionalidade do “cálculo por dentro” do ICMS, pelos seguintes argumentos:



    “(...) quando esta Suprema Corte, julgando pela constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo (RE nº 582.461/SP) entendia que o ICMS, por ser calculado por dentro, era, assim, embutido no preço dos produtos e serviços tributados, sendo considerado como despesa do contribuinte e, com isso, fazia parte do faturamento e, consequentemente, fazia parte de sua receita.



    Ou seja, entendia-se, à época, que o valor do ICMS seria indissociável da receita (‘faturamento’) auferida com a operação de circulação da mercadoria. Isso porque a base de cálculo do ICMS – a ‘operação tributável’ – corresponderia ao valor da mercadoria acompanhado do valor do próprio ICMS (previamente orçado).



    Notem, Excelências, que desde o julgamento do RE n. 582.461, já existiam divergências dentro do próprio STF, entendendo haver deturpação do dispositivo constitucional pela Lei Complementar, quando da previsão de inserção do próprio imposto na base de cálculo do ICMS. E, ainda, na mesma oportunidade, verificou- se que o ICMS NÃO INTEGRAVA O FATURAMENTO da empresa, pois o valor do tributo não integra o valor da operação mercantil.



    Por todo exposto, não bastassem os argumentos expostos acima e nos tópicos anteriores, nos quais se demonstra a inconstitucionalidade da sistemática do cálculo por dentro, fato é que diante do novo julgamento por esta Suprema Corte, dos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706, na sistemática da Repercussão Geral (Tema 69), sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, percebe-se claramente que o entendimento a respeito do referido imposto foi alterado pelo STF, restando assentado pelo Supremo que o ICMS é verba pertencente a terceiro por meramente transitar pela contabilidade da empresa, NÃO FAZENDO PARTE DO FATURAMENTO” (fl. 11, e-doc. 28).



    Ressalta que, “ se o ICMS, que é um imposto indireto, não compõe o preço e, por consequência, não é faturado e não pode compor a base de cálculo de outros impostos, por certo ele também não poderia compor sua própria base de cálculo, eis que o mesmo não se coaduna com o conceito de faturamento, por meramente transitar pela contabilidade da empresa, sendo assim, considerada verba de terceiro” (fl. 12, e-doc. 28).



    Insiste em que “a forma do cálculo por dentro do ICMS deverá ser revista, eis que está incidindo sobre parcela estranha à operação mercantil, não podendo o próprio imposto (que não faz parte do preço da mercadoria, sendo considerado como verba de terceiro) ser embutido no cálculo do próprio imposto” (fl. 14, e-doc. 28).



    Sustenta, ainda, o direito à compensação e à possibilidade de ser restituída do que foi pago indevidamente nos próprios autos do mandado de segurança.



    Pede seja o recurso extraordinário “recebido, admitido e provido para o fim de dar provimento ao recurso, reformando totalmente a decisão combatida, determinando o retorno para o processamento do mandado de segurança” (fl. 24, e-doc. 28).



    3. Em contrarrazões, o Distrito Federal pede seja inadmitido o recurso extraordinário. Afirma que, “diante da tese firmada por esse E. Tribunal acerca da constitucionalidade da sistemática de inclusão do tributo na sua própria base de cálculos, não há como prosperar a tese defendida pelo Recorrente” (fl. 9, e-doc. 33).



    Assevera que “o Recorrente não indica quais os fundamentos para superar o referido entendimento, posto que o Tema 69 da Repercussão Geral trata de questão absolutamente distinta, em que se discutiu a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, contribuições sociais que incidem sobre a receita ou o faturamento das empresas, nos termos do art. 195, I, ‘b’ da Constituição Federal” (fls. 9-10, e-doc. 33).



    4. A decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário apontou ausência de similitude entre a questão posta nos autos e aquela objeto do Tema 69 da repercussão geral e a incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, pela ausência de indicação do dispositivo constitucional contrariado (e-doc. 35).



    5. A agravante impugna os fundamentos da decisão agravada e insiste na tese de alteração do entendimento deste Supremo Tribunal quanto à constitucionalidade do “cálculo por dentro” do ICMS (e-doc. 39).



    6. Em parecer, a Subprocuradora-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso extraordinário nos termos seguintes:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ARGUIÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE O ICMS INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DO PRÓPRIO TRIBUTO. APELO OBSTADO NA ORIGEM, DIANTE DA FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO SUPOSTAMENTE VIOLADO (SÚMULA 284) E DA CONFORMIDADE DA DECISÃO RECORRIDA COM O TEMA 214 DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO SUSTENTANDO QUE O TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL TERIA SUPERADO O ENTENDIMENTO FIXADO NO TEMA 214. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS SUPOSTAMENTE VIOLADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF QUE SE IMPÕE. MÉRITO. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. HIPÓTESE DIVERSA DA TRATADA NOS AUTOS. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO” (fl. 1, e-doc. 95).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    7.  Razão jurídica não assiste à agravante.



    8. A agravante não indicou, no recurso extraordinário, algum dispositivo da Constituição da República alegadamente contrariado pelo Tribunal de origem. 



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de que “a ausência de indicação dos dispositivos constitucionais que teriam sido violados atrai a incidência da Súmula 284 do STF” (ARE n. 956.463-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.3.2017). Confiram-se também os seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA DO TRIBUTO. ENTRADA DE MERCADORIA. SÚMULAS 279 E 280/STF. MULTA APLICADA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA 284/STF 1. O Tribunal de origem, a partir da análise do acervo probatório dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente (Lei Estadual 6.374/89), entendeu pela possibilidade da exigência do pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no RICMS. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279 e 280/STF. 2. Quanto à questão da multa, a parte recorrente não indicou, nas razões do recurso extraordinário, os dispositivos constitucionais supostamente violados. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 284/STF. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (RE n. 1.438.245-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.8.2023).



    CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. TAXA REFERENCIAL. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA MATÉRIA RECURSAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE E AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS. SÚMULA 284/STF. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO. ART. 192, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, REVOGADO PELA EC Nº 40/2003. APLICABILIDADE CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. SÚMULA 648. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (AI n. 693.947-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 2.3.2015).



    9. Ainda que se pudesse superar esse óbice, melhor sorte não acudiria a agravante.



    No Recurso Extraordinário n. 582.461, paradigma do Tema 214 da repercussão geral, este Supremo Tribunal fixou as seguintes teses: “I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo; II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; III - Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%” (RE n. 582.461, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 18.8.2011).



    O Tribunal de origem assentou:



    “Conforme consta na petição inicial, a impetrante pretende a concessão da segurança para que lhe seja declarado o direito de compensar ou de restituir os valores indevidamente pagos a maior, referentes ao último quinquênio do recolhimento do ICMS que integrou a composição do preço das mercadorias ou serviços para fins de ser considerado na base de cálculo deste mesmo tributo. (...)



    A controvérsia recursal cinge-se em aferir a constitucionalidade e a legalidade do recolhimento do ICMS que integrou a base de cálculo da própria mercadoria que circulou. 



    No decisum atacado, o Magistrado a quo erige a seguinte construção, in verbis (ID 34936066 - p. 2):



    ‘Não prospera a tese sustentada pela impetrante. A sistemática de inclusão do tributo na sua própria base de cálculo foi objeto de análise do c. STF, com tese firmada em repercussão geral, TEMA 214. Confira-se: “É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo; II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; III- Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.” Portanto, deve ser aplicado ao caso ora sob análise o entendimento consolidado perante o STF, dado o caráter vinculante desta decisão’.



    (...) Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, para manter a sentença recorrida que denegou a segurança” (fls. 5 e 8, e-doc. 13).



    Logo, o acórdão recorrido não diverge da jurisprudência dste Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se os seguintes julgados:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência. 1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente. 2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento). 4. Agravo regimental não provido” (ARE n. 897.254-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 14.12.2015).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. 1. CÁLCULO POR DENTRO E INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS NAS VENDAS A PRAZO: CONSTITUCIONALIDADE. 2. TAXA SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 3. MULTA MORATÓRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 759.877-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.5.2014).



    10. Tampouco procede o argumento da agravante de que o entendimento adotado pelo acórdão recorrido, fundado no Tema 214 da repercussão geral, teria sido superado por outra decisão proferida pela mesma sistemática, quando do julgamento do Tema 69.



    No julgado paradigma do Tema 69, RE n. 574.706, de minha relatoria, o Supremo Tribunal Federal assentou que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.



    As questões tratadas num e noutro recurso são distintas. No presente caso, o que se põe em questão é a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, enquanto no Tema 69 a discussão o ponto de controvérsia e julgamento foi inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante. 



    11. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de fevereiro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora