Tribunal: STF
Processo: ARE 1492905
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-21
Data de publicação: 2024-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RETROATIVIDADE DE NORMA PENAL IN BONAN PARTEM. REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO QUE DISPENSA FORMALIDADES. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PRETENDIDA FIXAÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. RE 597.270. AGRAVO DESPROVIDO.



    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando reformar a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis: 



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ESTELIONATO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. REJEIÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CONFISSÃO DA RÉ. PENA AQUÉM DO MÍNIMO. INCABÍVEL. SÚMULA 231 DO STJ. 



    1. Rejeita-se a preliminar de falta de condição de procedibilidade para a ação penal relativa ao crime de estelionato quando a manifestação da vítima é clara e suficiente a demonstrar o interesse na persecução penal e na punição da autora do ilícito. 



    2. Ainda que haja o reconhecimento da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria, a incidência da atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, a teor da Súmula 231 do STJ, do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, da jurisprudência pacífica desta Corte de Justiça e da legislação penal aplicável. 



    3. Apelação conhecida e não provido.”



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 5º, XL, XLVI, e LV, da Constituição Federal.



    A defesa alega, inicialmente, que “no caso de novatio legis in mellius o réu tem direito à aplicação da lei penal mais benéfica sob risco de violação à preceito fundamental da Constituição”. Ressalta que “no v. acórdão recorrido, contrariando o entendimento supramencionado do STF, bem como o artigo 5º, inciso XL, da CF, negou provimento ao recurso de apelação adotando como fundamentação que a representação constitui mera condição de procedibilidade e que a nova lei nada dispõe acerca da manifestação do ofendido em denúncia já oferecida”. 



    Ademais, aduz que “o acórdão deve ser reformado para considerar na segunda fase de dosimetria da pena a atenuante constante no inciso III, alínea "d", do artigo 65, do Código Penal, para desse modo impactar a fixação da pena na referida fase abaixo do mínimo legal”.



    O Tribunal a quo não admitiu o recurso extraordinário, por entender que incidiria o óbice previsto na Súmula 282 do STF e que o acórdão recorrido estaria em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte. 



    É o relatório. DECIDO. 



    O agravo não merece prosperar. 



    Como sabido, o crime de estelionato era de ação penal pública incondicionada, passando o Pacote Anticrime a exigir representação para ajuizamento da ação penal. 



    Em razão da natureza híbrida da norma e da ausência de regra expressa de transição, instaurou-se divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à eficácia retroativa ou não do mencionado dispositivo e ao seu alcance.



    O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 208.817-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, fixou entendimento no sentido da retroatividade da exigência de representação inserida pela nova lei, bem como considerou que a representação deve ser exigida em todas as ações penais em andamento, independentemente da fase em que se encontrem, observados os limites do art. 171, § 5º, do Código Penal.



    Naquele julgado, deliberou-se, por analogia, pela incidência do disposto no art. 91 da Lei dos Juizados Especiais, segundo o qual “Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.”



    Eis a ementa da decisão do Plenário da Corte, em julgamento no qual restei vencido:



    “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. RETROATIVIDADE DO § 5º DO ART. 171, INCLUÍDO NO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 13.964/2019. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA AÇÃO PENAL PARA O CRIME DE ESTELIONATO COMUM. INCLUSÃO DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. RETROAÇÃO EM BENEFÍCIO DO ACUSADO. MÁXIMA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA VÍTIMA PARA PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA”. (HC 208.817-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 02/05/2023)



    Nada obstante, a jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que nas ações penais públicas iniciadas mediante representação, dispensasse maiores formalidades para o início da persecução penal, bastando a inequívoca manifestação de vontade do ofendido para que o fato criminoso seja apurado. Nesse sentido: 



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. LAVRATURA DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA. REPRESENTAÇÃO QUE PRESCINDE DE FORMALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 229.002-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/08/2023)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a representação nos crimes de ação penal pública condicionada prescinde de qualquer formalidade. Estelionato. Debate acerca da retroatividade que não interessa ao caso concreto, porquanto presente demonstração da inequívoca vontade da vítima de ver processado o agravante. 3. Agravo desprovido.” (HC 235.174-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 20/02/2024) 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. FATOS ANTERIORES. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. LEI 13.964/2019. INCLUSÃO DO § 5º DO ART. 171: AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, DA CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte já decidiu que, para fins de maus antecedentes, é possível a consideração de condenação anterior ao fato quando o seu trânsito em julgado tenha ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência. Precedentes. 2. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Precedentes. 7. No caso concreto, verifico que a vítima, a despeito da ausência de representação formal, demonstrou insofismável interesse na persecução penal, visto que prestou esclarecimentos nesse sentido não apenas em campo policial, mas também em sede judicial. 8. Agravo regimental desprovido.” (ARE 1.289.175-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 08/02/2022)



    In casu, o acórdão recorrido assentou que “Erenilton da Silva Martins, vítima do estelionato, compareceu à Delegacia de Polícia” e expressamente afirmou o desejo de representar contra a ora recorrente, sendo “indubitável a vontade da vítima em ver processada a autora do delito pelo crime de estelionato”. 



    Ademais, quanto à alegada violação ao princípio da individualização da pena, insta destacar que, nos termos da jurisprudência fixada pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 597.270-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 7/4/2009, Tema 158, é inviável a fixação de pena aquém do mínimo legal em face da incidência de circunstância atenuante ou atenuante genérica, como pretendido pela parte recorrente. A decisão restou assim ementada:



    “AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução . Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.



    Consectariamente, forçoso é concluir que, à luz do entendimento jurisprudencial desta Corte, o recurso extraordinário a que se refere o presente agravo revela-se inadmissível.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de maio de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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