Tribunal: STF
Processo: RHC 243802
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-19
Data de publicação: 2024-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. RECORRENTE REINCIDENTE. ALEGADA EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CÁLCULO DA PENA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE TERATOLOGIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus interposto por André Luiz Santa Clara Ribeiro contra acordão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 10.6.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 849.578/ES, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



O caso



    2. Consta do processo que, na Ação Penal n. 0001496-91.2022.8.08.0035/ES, o juízo da Sexta Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, em 19.8.2022, julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o recorrente às penas de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (e-doc. 5).



    3. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao julgar a Apelação Criminal n. 0001496-91.2022.8.08.0035, negou provimento ao apelo da defesa, mantendo a dosimetria estabelecida pela primeira instância. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MANTIDA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIDO. RÉU REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 



    1. A pena-base foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão, tendo a magistrada considerado a quantidade e natureza da droga apreendida em poder do acusado (234 pinos de cocaína), na forma do art. 42 da Lei 11.343/06. Além de devidamente fundamentado, verifico que a exasperação da pena-base se mostra proporcional às peculiaridades do caso. 



    2. Na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência em razão da condenação imposta nos autos nº 0033533-50.2017.8.08.0035. Considerando que o trânsito em julgado ocorreu em 13/08/2018, mostra-se correto o reconhecimento da agravante, pela existência de condenação definitiva por fato anterior transitado em julgado, e sua compensação com a atenuante da confissão. 



    3. Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Impossibilidade de aplicação do redutor já que o réu é reincidente. 



    4. Recurso conhecido e desprovido” (fl. 1, e-doc. 7).



    4. Contra esse julgado a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 849.578/ES no Superior Tribunal de Justiça, no qual requereu fosse “a autoridade coatora dispensada de prestar informações; 2. Seja concedida a ordem de habeas corpus, anulando a decisão que manteve a sentença para que seja afastada a aplicação do art. 42 da Lei 11.434/06, reduzindo a pena-base em 02 (dois) anos, ou, subsidiariamente, que a pena-base seja exasperada apenas ao limite de 1/6, conforme orientação dos Tribunais Superiores” (fl. 6, e-doc. 3).



    Em 15.3.2024, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do habeas corpus (e-doc. 46).



    Na sessão virtual de 4.6.2024 a 10.6.2024, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Tribunal a quo, em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte, entendeu correto o aumento da pena-base do paciente, tendo tal majoração sido justificada pela apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes – 367,2g de cocaína –, porquanto a quantidade e a natureza da droga (art. 42 da Lei n.11.343/2006) são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal – CP. 



    2 . Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 69).



    5. Esse acórdão é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente argumenta que “o paciente foi condenado pelo crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que foram apreendidos 367,2g de cocaína, quantidade essa que, apesar de ser suficiente para caracterizar o tráfico, não destoa do que se vê ordinariamente, não permitindo, aos olhos da Defensoria Pública, a majoração da pena-base acima (ou tão acima) do mínimo legal. Esse é o ponto controvertido da impetração e do recurso em tela” (fl. 2, e-doc. 79).



    Assinala que “o Ministério Público Federal emitiu parecer favorável no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos (fl. 70): Entretanto, na espécie, a circunstância judicial quantidade e natureza da droga foi negativada (artigo 42 da Lei 11.343/06) em dois acima do mínimo legal, em razão de 367,2 gramas de cocaína. A expressiva quantidade de entorpecentes apreendida autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo previsto em lei, mas a majoração dessa mesma pena em 2 (dois) anos mostra-se exagerada, justificando seu redimensionamento” (fl. 6, e-doc. 79). 



    Alega “desproporcionalidade no aumento da pena-base em dois anos com fundamento na quantidade de drogas apreendidas, uma vez que esta não ultrapassa a naturalmente esperada pelo tipo penal” (fl. 6, e-doc. 79).



    Pede “que o Supremo Tribunal Federal conheça e dê provimento ao recurso ordinário para reformar a dosimetria da pena, especificamente em relação à pena-base” (fl. 6, e-doc. 79).



    O Ministério Público Federal e o Ministério Público do Espírito Santo apresentaram contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus 
(e-docs. 92-93).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário em habeas corpus, em parecer com a seguinte ementa:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RHC. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGISLATIVA: ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. PRECEDENTES. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO” (fl. 1, e-doc. 99).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de não assistir razão jurídica ao recorrente.



    7. Tem-se no processo que o recorrente foi condenado, em 19.8.2022, às penas de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Na sentença condenatória, o juízo da Sexta Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES (Ação Penal n. 0001496-91.2022.8.08.0035) fixou a pena com os seguintes fundamentos:



    “Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL e CONDENO o acusado ANDRÉ LUIZ SANTA CLARA RIBEIRO, devidamente qualificado, como incurso nas sanções do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. ABSOLVO-O, contudo, do crime disposto pelo Art. 244-B da Lei nº 8.069/90, com fulcro no Art. 386, VII, do CPP.



    Passo ao procedimento dosimétrico – Art. 59 do CPB. 



    Culpabilidade que não ultrapassa ao dolo comum estabelecido pelo tipo penal; antecedentes maculados, todavia efetuarei à sua valoração na segunda fase do procedimento dosimétrico da pena, a fim de não incorrer em bis in idem; sem notícias seguras da conduta social nos autos; sem elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, haja vista que tal circunstância se refere ao caráter do acusado, como pessoa humana, a demonstração de sua índole, seu temperamento, é uma construção pessoal do que acontece ao longo da vida e para avaliar tal circunstância, seria necessária a existência de maiores elementos para aferição; os motivos do crime não merecem exasperação da pena, eis que inseridas no tipo; as circunstâncias são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as consequências do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria do tipo penal; a vítima em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de sua das condutas típicas do crime em questão; a situação econômica do acusado não é boa. 



    Ante a análise acima precedida e conforme preceitua o Art. 42 da Lei nº 11.3 346, e, ainda, tomando por base a natureza e quantidade das substâncias apreendidas [234 (duzentos e trinta e quatro) ‘pinos de cocaína’], sou por fixar as penas em 7 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/3 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.



    Trata-se de caso de preponderação de penas, eis que o acusado confessou espontaneamente (art. 65, III, ‘d’, do CPB) e, ao mesmo tempo, é reincidente art. 61, 1, do CPB - Proc. n. 0033533-50.2017.8.08.0035), razão pela qual, mantenho a pena base de 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 



    Incabível a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (primariedade, bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa), haja vista a reincidência do acusado. 



    Inexistem causas de aumento de penas, motivo pelo qual torno as penas até aqui apuradas em definitivas. 



    Diante do quantum da pena privativa de liberdade fixada e, considerando a sua reincidência específica, deverá iniciar o seu cumprimento em regime FECHADO, a teor do que determina o art. 33, §2º, alínea ‘a’, do Código Penal Brasileiro. 



    Incabível a substituição prevista pela Lei nº 9.714/98, tendo em vista que não preenche o denunciado os requisitos para tanto” (fls. 5-6, e-doc. 5).



    8. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo negou provimento ao apelo defensivo, ratificando a dosimetria da sentença condenatória, nos seguintes termos: 



    “Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por ANDRÉ LUIZ SANTA CLARA RIBEIRO em face da Sentença proferida pela MM. Juíza da 6ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado.



    Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, a exclusão da agravante de reincidência, a aplicação da atenuante de confissão, com aplicação da fração de 1/6 para redução da pena, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 5271962).



      Pois bem. 



    De acordo com a denúncia, ‘no dia 27 de fevereiro de 2022, por volta das 16h:33min, Policiais Militares realizavam policiamento preventivo pelas ruas do Bairro Boa Vista, neste município e comarca, quando ao passarem pela Rua José de Alencar, tiveram suas atenções voltadas para um casal, composto pelo denunciando André Luiz Santa Clara Ribeiro e pela adolescente Deborah Almeida dos Santos, de quinze anos de idade, os quais estavam em uma bicicleta conduzida por André Luiz, estando a adolescente Deborah na ‘garupa’. Consta dos autos, que ao perceber a aproximação dos Policiais Militares, André Luiz passou a empreender maior velocidade na bicicleta que conduzia na tentativa de evadir-se do local, momento em que André Luiz entregou à adolescente Deborah uma sacola que trazia consigo, fato presenciado pelos PMs, que resolveram abordar o casal. Durante a abordagem, foi realizada revista pessoal, sendo localizado em poder de André Luiz a quantia de R$ 1.477,00 (hum mil, quatrocentos e setenta e sete reais) em espécie, enquanto que na sacola que momentos antes, André Luiz havia entregue à adolescente Deborah, os PMs localizaram e apreenderam, 234 (duzentos e trinta e quatro) ‘pinos de cocaína’, devidamente preparados e embalados para comercialização.’



    A irresignação da defesa cinge-se à dosimetria da pena, a qual passo a analisar.



    Assim, passo à análise a dosimetria da pena.



      Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão, tendo a magistrada considerado a quantidade e natureza da droga apreendida em poder do acusado (234 pinos de cocaína), na forma do art. 42 da Lei 11.343/06. Além de devidamente fundamentado, verifico que a exasperação da pena-base se mostra proporcional às peculiaridades do caso. 



    Na segunda fase, foi compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão. Alega a defesa que quando da prolação da sentença ainda não havia trânsito em julgado da condenação imposta nos autos nº 0033533-50.2017.8.08.0035. Sem razão, uma vez que o trânsito em julgado ocorreu em 13/08/2018, sendo correto o reconhecimento da agravante, pela existência de condenação definitiva por fato anterior transitado em julgado, e sua compensação com a atenuante da confissão. 



    Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 



    Na hipótese dos autos, entendo que agiu com acerto a magistrada ao deixar de aplicar o redutor de pena já que o réu é reincidente” (fls. 3-4, e-doc. 7).



    9. Ao não conhecer do Habeas Corpus n. 849.578/ES, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, não vislumbrou ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem ou a revisão da dosimetria realizada pelo Tribunal de origem, com os seguintes fundamentos:



    “A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.



    Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 



    Ressalte-se que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento. 



    A elevada quantidade de drogas apreendidas – 367,2 g de cocaína (fls. 92) – demonstra uma maior reprovabilidade da conduta que justifica um incremento significativo na pena-base. 



    Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa” (fls. 2-3, e-doc. 46).



    Ratificando a decisão monocrática, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao Agravo Regimental em Habeas Corpus n. 849.578/ES e manteve o entendimento de que “o Tribunal de origem, em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte, entendeu correto o aumento da pena-base do paciente, tendo tal majoração sido justificada pela apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes – 367,2g de cocaína –, porquanto a quantidade e a natureza da droga (art. 42 da Lei n.11.343/2006) são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal – CP” (fl. 2, e-doc. 70).



    10. O reexame da dosimetria da pena pretendido pela defesa demandaria nova análise dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus.



    Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos anteriores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitar de reexame de provas, a que não se presta essa ação constitucional (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA ESTE FIM. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. PENA-BASE: PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 



    1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal 
consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização da via do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Precedentes. 



    2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos. Precedentes. 



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 
n. 232.927-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CÁLCULO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 232.656-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 3.11.2023). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA AÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 



    1. Temas que não foram examinados no ato coator não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. 



    2. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 



    3. Aumento da pena-base devidamente motivado pela instância ordinária, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial pela quantidade de substância entorpecente, assim como pela apreensão de petrechos relacionados ao comércio da droga (balança de precisão e anotações referentes à contabilidade do tráfico). Ficou registrado, ainda, que o paciente ‘organizava o tráfico e tinha poder de gerência sobre os entorpecentes’, além de ostentar maus antecedentes. 



    4. Esta CORTE não tem admitido a utilização de Habeas Corpus como sucedâneo de Revisão Criminal. Precedentes. 



    5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 224.393-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.3.2023).



    Não se comprovam, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de julho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora