Tribunal: STF
Processo: ARE 1373672
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-30
Data de publicação: 2024-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 50, p. 2): 



    “Apelações. Improbidade administrativa. Contratação de advogado para prestar serviços de cobrança de crédito de alunos inadimplentes perante a autarquia municipal UNIFAE. Contratação que, embora amparada por procedimento anômalo previsto na Lei Municipal n.º 622/2001, extrapolou o prazo máximo de prorrogação (sessenta meses) estipulado pelo art. 57, II da Lei n.º 8.666/93. Violação ao postulado constitucional de investidura em cargo público mediante aprovação em concurso. Multa aplicada ao corréu Agostinho que viola a isonomia. Adoção da mesma base de cálculo aplicada ao outro réu, qual seja, a remuneração. Sentença parcialmente reformada. Recurso do corréu Valdemir improvido e recurso do corréu Agostinho parcialmente provido.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 68, p. 2).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 37, § 4º, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que (eDOC 56, pp. 21-22):



    “(...) no caso em tela, os critérios para a contratação efetivada é que são questionados pelo i. representante do Ministério Público. E, em não havendo clareza sobre quais são os requisitos necessários para a regularidade da contratação, não pode haver clareza sobre a plausibilidade do direito alegado e, portanto, sobre a necessidade ou não de processamento da presente ação de improbidade. 



    Por tudo isso, é certo que há inequívoca relação de prejudicialidade entre a presente demanda e aquelas em trâmite perante o STF, uma vez que eventual decisão da Corte Suprema necessariamente vincularia esta C. Corte com relação ao mérito da demanda, que versa sobre os requisitos necessários para garantir a regularidade da contratação de advogado por órgão da Administração Pública com inexigibilidade de licitação, ou até mesmo pela fato de que, cessar-se-ia a contratação, com a aprovação por meio de Lei Municipal da criação da função de Procurador da Autarquia Municipal como dito alhures (Lei Municipal n° 662/01 - fl. 178/179).”



    A Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP inadmitiu o recurso extraordinário em virtude de incidir, na hipótese, as Súmulas 279 e 636 do STF (eDOC 75).



    Em um primeiro momento, determinei a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação à sistemática da repercussão geral relativamente ao Tema 1199 (RE 843.989-RG), nos termos do art. 328 do RISTF (eDOC 218). 



    Após, a Presidência do TJ/SP exerceu um novo juízo de admissibilidade, ocasião em que encaminhou os autos a esta Corte para pronunciamento sobre a questão, nestes termos (eDOC 222, p. 2-4):



    “Com o julgamento do RE nº 843.989/PR, foram devolvidos os autos à Turma Julgadora (págs. 1978-1979), em cumprimento ao disposto no art. 1.040, inc. II, do Código de Processo Civil. 



    No caso dos autos, porém, o v. Acórdão prolatado pela Turma Julgadora no acórdão de págs. 2007-2014, manteve os fundamentos da decisão às págs. 1442-1449 e 2007-2014. 



    Reproduz-se a ementa do v. acórdão recorrido proferido, à pag. 2008: 



    "Readequação. Devolução dos autos à Câmara para juízo de adequação ao Tema 1199 do STF (ARE n.º 843.989), nos termos do disposto no art. 1.040 do CPC. Aplicação da Lei n.º 14.230/2021 aos processos em curso nos quais ainda não haja condenação transitada em julgado. Comprovação do liame subjetivo. Aresto que não merece ser adequado. Contratação de advogado para cobrança de crédito de alunos inadimplentes perante a autarquia municipal UNIFAE. Medida que, embora amparada por procedimento anômalo previsto na Lei Municipal n.º 622/2001, extrapolou o prazo máximo de prorrogação (sessenta meses) estipulado pelo art. 57, II da Lei n.º 8.666/93. Irregularidade que era do conhecimento dos corréus, apontada pelo TCE. Improbidade administrativa configurada. Acórdão mantido." 



    Quanto ao recurso extraordinário interposto às págs. 2.059-2.068, tendo em vista o manejo do primeiro recurso (págs. 1.572-1.595), deixo de conhecê-lo em decorrência do princípio da unirrecorribilidade recursal, sobretudo diante da manutenção integral dos fundamentos do v. Acórdão originariamente recorrido. 



    E, especialmente no que toca às novas alegações acerca da superveniência do Tema nº 1199, vale ressaltar que o C. STJ e o C. STF admitem sua subsunção ao caso concreto, ainda que provocada por simples petição e ainda que externa às razões recursais. Assim, não obstante o não recebimento das novas razões como aditamento ao recurso inaugural, não se identifica prejuízo à defesa, pois sua manifestação, na forma como apresentada, já reforça a leitura dos autos na perspectiva do Tema referido. 



    Diante desse quadro, e observado por esta Presidência o procedimento previsto na regra processual mencionada, restituo os autos com o máximo e devido respeito, para eventual novo pronunciamento do Col. Supremo Tribunal Federal. Providencie-se o encaminhamento”. (grifos nossos)



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    O Tribunal de origem, quando do julgamento das apelações, asseverou que (eDOC 50, p. 6-8):



    “O corréu Agostinho Estevam Rodrigues Júnior foi contratado por inexigibilidade de licitação, através de processo anômalo instituído pela Lei Municipal n.º 622/2001, que previu o procedimento de credenciamento, para prestar serviços relativos à cobrança amigável e judicial de créditos devidos por alunos inadimplentes ou ex-alunos da UNIFAE. 



    Ressalte-se que os autos não se destinam ao debate do período compreendido entre março/2002 a março/2007 em que, mesmo amparado por procedimento de constitucionalidade duvidosa, o vínculo entre o corréu e a autarquia era legalmente previsto. Daí porque irrelevante toda a argumentação deduzida pelo corréu Agostinho acerca da possibilidade de contratação via credenciamento.



    Debate-se tão somente o período posterior a março/2007, em que a contratação passou a violar frontalmente o art. 57, II, da Lei n.º 8.666/93, bem como o art. 37, II, da Constituição Federal, que assim dispõem: 



    (…)



      Pelo que se apura dos autos, patente o cometimento de ato ímprobo pelos corréus, eis que as sucessivas prorrogações do contrato ultrapassam o prazo máximo previsto na legislação e, diga-se de passagem, sem a adoção dos procedimentos do § 2º. 



    (…)



    Ademais, a longa duração do vínculo (que se estendeu por mais de 10 anos) atesta a ausência de temporariedade e excepcionalidade da contratação e cria regime jurídico anômalo para o advogado, em evidente burla ao postulado constitucional de acessibilidade a cargo público mediante concurso. 



    Competia à reitoria a abertura de certame para contratação de corpo jurídico próprio, ainda que com quadro reduzido, para prestar os serviços de cobrança judicial e amigável dos débitos estudantis, ou ao menos providenciar novos credenciamentos, nos termos da Lei Municipal existente. De qualquer forma, inviável superar o período máximo de contratação sem o indispensável certame. 



    (…)



    E não há que se falar em ausência de liame subjetivo, vez que os apelados não lograram comprovar a necessidade de manutenção do contrato firmado ou a excepcionalidade e singularidade dos serviços prestados.” (grifos nossos)



    Como se depreende desses fundamentos, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, e a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Federal 8.666/93 e Lei Municipal 622/2001), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 280 do STF e por ser reflexa a alegada ofensa à Constituição Federal. 



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: 



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE EM CONTRATAÇÕES. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 279 E Nº 280 DO STF. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (AI 858.248-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 6.11.2015.)



    “CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGADA URGÊNCIA E EXEPCIONALIDADE. SOBRESTAMENTO AFASTADO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE LEGISLAÇÃOINFRACONSTITUCIONAL: IMPOSSIBLIDADE. SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Para se concluir de maneira diversa do que assentado pelo tribunal de origem, seria necessário tanto o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos quanto a análise da legislação infraconstitucional aplicada na espécie (Lei 8.666/1993 e Decreto estadual 11.938/1987), hipóteses inviáveis em recurso extraordinário, a teor das Súmulas 279 e 280 desta Suprema Corte. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 702.618-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 28.8.2014).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Contratação irregular. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF) e da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.202.601-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 1º.8.2019)



    Veja-se o que decidiu o Min. Nunes Marques, no ARE 1.345.244, DJe 17.05.2022, ao concluir que:



    “O Tribunal de Justiça consignou a existência, nos autos, de elementos de convicção que comprovam, à saciedade, ofensa à legalidade, moralidade e impessoalidade administrativa (folha 36 da peça 61), circunstâncias essas que autorizam a fixação da penalidade acima do patamar mínimo. 



    Tal circunstância, a toda evidência, afasta a aplicação, na espécie, da matéria afeta ao Tema 1199 da repercussão geral, que se limita à definição da possibilidade, ou não, de retroagirem os dispositivos da Lei 14.230/2021 concernentes: (a) à necessidade da caracterização do dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa; e (b) à aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. Como dito logo acima, o Colegiado Estadual, ao contrário do quanto articulado nas razões recurais, consignou a existência de lesão ao erário causada por ação dolosa, daí por que a espécie em análise não se encontra abarcada pelo Tema 1199. 



    Para além disso, superar as conclusões do Tribunal de origem demandaria, necessariamente, o reexame fático-probatório vedado pelo Enunciado 279 da Súmula do Supremo 1363348Tribunal Federal. 



    Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo”. 



    Ademais, no que tange à incidência ou não do Tema 1199 da sistemática da repercussão geral, destaco, no ponto, os seguintes fragmentos da sentença, quanto ao elemento subjetivo, discutido nos autos (eDOC 30, p. 3-4):



    “Nota-se, neste rol de condutas que o âmbito do comportamento probo no aspecto social e religioso, é muito mais amplo do que aquele conceito de probidade administrativa. Afigura da probidade social tem aspectos mais fluidos, mais elásticos do que aqueles estabelecidos no sistema jurídico para a probidade administrativa. 



    A probidade administrativa, tomada a acepção do termo em seu aspecto geral, tem assento na Constituição Federal e se espraia pelo ordenamento jurídico. 



    A probidade administrativa, portanto, tem seus contornos definidos pela lei e pelo ordenamento jurídico. 



    O que se questiona nesta ação, portanto, não é a probidade social ou religiosa dos requeridos mas, o seu comportamento tendo como parâmetro o ordenamento jurídico e os princípios estabelecidos na Constituição para o relacionamento da Administração Pública com terceiros. 



    Neste prisma, é importante ressaltar que a partir de 2007, os requeridos abandonaram todo o sistema de princípios e normas legais existentes, para uma atuação administrativa proba, correta, justa, honesta, de boa fama e louvável. O ordenamento jurídico, especialmente, a Lei de Licitações, proclama que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal coma Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento. O contrato celebrado de forma informal, pelos requeridos tinha em mira o patrimônio público, estimado pelo requerido Agostinho em mais de R$5.000.000,00 (fls. 482). Esta conduta é justa, correta, honesta e louvável, tendo como paradigma o ordenamento jurídico? 



    A Lei de Licitações também veda contratos com prazo de vigência indeterminada (art. 57, § 3°), limitando a prorrogação a 60 meses, sendo certo que o advogado contratado prestou serviços por 11 (onze) anos. Destaco que no período relatado na inicial - 2007 a 2012, a Autarquia desembolsou para pagamento dos serviços do requerido Agostinho - RS643.657,27 (fls. 111). 



    O Tribunal de Contas - fls. 44, diagnosticou estas irregularidades: "Em 2008 foram empenhados, ao mesmo advogado, já sem cobertura contratual, R$108.453,41, conforme cópia do razão do fornecedor, às fls. 58 do anexo I, à revelia da legislação municipal e artigo 60, parágrafo único da Lei 8.666/1993. 



    (…)



    Portanto, foram pagos, contra legem, R$64.402,70, sendo R$20.352,00 relativos à parte fixa e R$44.050,70 relativos aos pagamentos a maior (metade dos valores pagos à base de 10%, conforme razão do fornecedor às fls. 58 -anexo 1)." 



    Não há como se afastar, nestas circunstâncias, a figura do dolo. 



    Como é cediço, a ninguém é dado o direito de negar o conhecimento da lei. Na espécie, cuida-se de advogado e, nesta condição, a exigência do conhecimento da lei é a regra, especialmente, na área em que atua. O requerido atuando junto à Administração Pública, não pode escusar-se do conhecimento de tais regras importantes importantes e fundamentais para uma atuação administrativa, proba, correta, justa, honesta e louvável. 



    A tese de que as contas foram aprovadas pelo Tribunal de Contas, não o alforria das responsabilidades pelas irregularidades cometidas. 



    O julgamento do Tribunal de Contas tem natureza jurídica administrativa e, como tal, à evidência, não podem se sobrepor às decisões de caráter jurisdicional emitidas pelo Poder Judiciário, com arrimo no art. 5°, XXXV, da C.F. (TJSP, Apel. 0012665-13.1994.8.26.0114, rel. Des. Magalhães Coelho). 



    Ainda nesta seara, a sentença do Tribunal de Contas de fls. 127/129, observou que os pagamentos do advogado estavam amparados em contrato. Ocorre que os requeridos não trouxeram aos autos e, tampouco, contestaram a alegação de que neste período de 2007 a 2012, não houve celebração de qualquer contrato para amparar os pagamentos dos honorários”. (grifos nossos) 



    Desse modo, observo que não se aplica, ao caso concreto, o Tema 1199 da repercussão geral, pois o Juízo a quo entendeu que restou caracterizado o dolo na conduta do Recorrente, enquanto, no referido Tema, cuidou-se da modalidade culposa. 



    Com efeito, no paradigma da repercussão geral (ARE 843.989-RG), o Plenário Virtual, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada naqueles autos, qual seja, a controvérsia relativa à definição de eventual (ir)retroatividade das disposições da Lei 14.230/2021, em acórdão assim ementado: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS DISPOSIÇÕES SOBRE O DOLO E A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC”. (ARE 843.989-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 04.03.2022)”. 



    Destaco, a propósito, após o julgamento do mérito do referido Tema 1199, os seguintes trechos do voto condutor do acórdão proferido no julgamento do ARE 1.367.543-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 21.11.2022:



    “Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. 



    O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte. 



    Inicialmente, cumpre registrar que o STF, recentemente, julgou o mérito do tema 1.199 da sistemática da repercussão geral. Na ocasião, assentou-se a seguinte tese:



    “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". Redigirá o acórdão o Relator Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.8.2022” (g



    Como visto, a discussão do citado paradigma cingiu-se à modalidade culposa do ato de improbidade e ao novo regime prescricional previsto pela Lei 14.230/2021. 



    No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao analisar a legislação infraconstitucional e o acervo fático-probatório, consignou a existência do elemento subjetivo dolo na conduta dos recorrentes, de modo que não há que se falar na aplicação do tema 1.199. 



    Confira-se trecho do acórdão recorrido:



    (...)



    Ademais, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem acerca da existência do dolo, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. 



    Além disso, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Nesse sentido, citei os seguintes precedentes:



    (...)



    Desse modo, não há qualquer reparo a ser feito na decisão agravada, que deve ser integralmente mantida. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental”. 



    Registro que tal acórdão restou assim ementado:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. 3. Discussão acerca da existência de dolo. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 4. Tema 1.199. Não incidência. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental”.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil. Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985).



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de setembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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