Tribunal: STF
Processo: RE 1482807
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-13
Data de publicação: 2024-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE CONTRABANDO. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.  ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019: PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.  



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:



    “AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE 13.500 MAÇOS DE CIGARRO. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO DE FLÁVIO. PLEITO DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). CARÊNCIA DE UTILIDADE. DENÚNCIA QUE JÁ HAVIA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE NO ATUAL ESTÁGIO PROCESSUAL. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. ALINHAMENTO COM A POSIÇÃO ADOTADA PELA PRIMEIRA TURMA DO STF. TESE DE NULIDADES. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS DA SENTENÇA COMO RAZÕES DE DECIDIR. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL. POSSIBILIDADE DE CONTRADITÓRIO DIFERIDO. REPETIÇÃO EM JUÍZO. DEVIDO PROCESSO LEGAL EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STJ. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALOR PROBANTE. FÉ PÚBLICA. AGRAVO DE ENDER. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E DE DECOTE DA PENA DE PERDIMENTO DE BENS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONTEXTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. O pedido atinente ao acordo de não persecução penal não tem utilidade recursal, sendo despicienda a conversão do julgamento em diligência, porquanto a Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (AgRg no AREsp n. 1.787.498/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021). A respeito da aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), entende esta Corte que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, como ocorreu no presente feito (AgRg no AREsp 
n. 1.983.450/DF, Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe de 24/6/2022) – (REsp n. 1.874.525/SC, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe 13/2/2023) (AgRg no REsp n. 2.011.688/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 2/5/2023). 2. Em relação à tese de nulidade por conta do fundamento per relationem, a Corte a quo dispôs que nada impede que o órgão revisor se convença das razões lançadas pela instância originária, e as adote como fundamento de decidir, pois é livre o convencimento judicial. Desde que as transcreva em seu voto, estão declinados os motivos que conduziram o seu convencimento. Aliás, assim pode proceder com as razões de quaisquer dos sujeitos processuais (acusação, defesa, órgão julgador, órgão ministerial) – 
fls. 775/776. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.094.207/MA, Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, DJe 6/9/2023. 
3. Quanto aos depoimentos policiais e às provas extraídas do inquérito policial, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região manifestou-se no sentido de que é evidente que os documentos produzidos pelos servidores públicos, oriundos da autuação em flagrante e demais documentos, coletados durante as investigações, não são passíveis de reprodução em juízo, enquadrando-se na hipótese excepcionada pelo referido dispositivo. O contraditório, nessa situação, é diferido, sendo possibilitado às partes que contestem as provas durante a instrução da ação penal. [...] Esclareço que a disponibilização à defesa e a acusação de todas as provas colhidas durante o inquérito, a exemplo os documentos elaborados por policiais militares, garantem as partes o contraditório e a ampla defesa. Além disso, o juiz formulou sua convicção a partir dos referidos documentos, das perícias, dos relatórios, dos interrogatórios, entre outros. [...] É certo que não se admite em tema de processo penal, porque o réu goza de presunção de inocência, a inversão do ônus da prova, sendo da acusação o encargo de provar a existência do fato e demonstrar sua autoria, assim como o elemento subjetivo. Porém, tal atribuição não isenta o agente, a teor do art. 156, 1ª parte, do Diploma Processual Penal, de provar os fatos em que se funda a defesa. A técnica genérica de insuficiência de provas dissociada de qualquer elemento de prova que a ampare, por certo, não tem o condão de repelir uma sentença condenatória quando a tese acusatória, de outra parte, está respaldada em robusto arcabouço probatório (fls. 777/778). A corroborar: AgRg no AREsp 
n. 1.958.274/GO, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/11/2022; AgRg no HC n. 816.590/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 22/8/2023. (...) 7. Agravos regimentais desprovidos” (fls. 1-3, e-doc. 51 – grifei).



    2. Contra essa decisão Flávio Souza da Silva interpôs recurso extraordinário, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República. Alega ter o Tribunal estadual contrariado os incs. XL e LXIII do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República (e-doc. 53).  



    Argumenta que, “requerida tempestivamente a aplicação do ANPP, foi determinado o retorno dos autos à primeira instância para avaliar seu cabimento, quando a douta procuradoria local deu parecer pela inaplicabilidade, tendo em vista que a culpa já estaria formada (proferida sentença condenatória) e que o recorrente ostentava antecedentes criminais” (fl. 2, e-doc. 53).  



    Sustenta que “a questão relativa ao encaminhamento dos autos à douta procuradoria deveria ser objeto de deliberação por parte do colegiado, o que não ocorreu. Não houve decisão acerca do tema no v. acórdão inicialmente proferido (...) outra alternativa não há senão a anulação do processo a partir daí, ainda que o mérito da pretensão seja desfavorável à parte” (fl. 7, e-doc. 53). 



    Afirma que “esse Egrégio Supremo Tribunal Federal já firmou maioria para determinar que a Lei 13.964/2019 deve ser aplicada retroativamente. Assim, o v. acórdão recorrido vai de encontro à jurisprudência do Pretório Excelso, configurando verdadeira contrariedade ao disposto no artigo 5º, XL, da Constituição Federal, ao decidir sobre a irretroatividade da norma mais benéfica, assim como confrontando a jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Federal” (fl. 11, e-doc. 53).  



    Assinala que “a defesa requereu sua aplicação antes da prolação do 
v. acórdão de segundo grau de jurisdição e o Ministério Público de primeira instância recusou-se a formular proposta apenas porque, segundo sua ótica, a matéria estaria preclusa já que a sentença condenatória foi proferida antes da vigência da nova norma. Ocorre que, como demonstrado acima, o Acordo de Não Persecução Penal tem incidência em todos os casos sem trânsito em julgado da sentença condenatória” (fl. 11, e-doc. 53).  



    Realça que “a simples condenação em primeira instância não é empecilho para a adoção e que o recorrente preenche todos os demais requisitos legais para a adoção da justiça negociada (art. 28, parágrafo 14, da Lei 13.964/2019)” (fl. 11, e-doc. 53).  



    Alega, ainda, que, “ao dar valor aos depoimentos prestados pelos policiais nos quais eles incriminam FLÁVIO com base em informações extraoficiais prestadas por ENDER, num verdadeiro interrogatório sub-reptício, colhido em desrespeito à norma constitucional que veda a auto-incriminação, as decisões objurgadas violaram a norma do artigo 5º, LXIII, da Constituição Federal” 
(fl. 12, e-doc. 53). 



    Pede o conhecimento e o provimento deste recurso, “para anular o processo desde a ausência de análise de cabimento e oferecimento do ANPP pelo Ministério Público Federal de segundo grau, ou para anular o processo em razão da ausência de fundamentação ou ainda para absolver o recorrente diante da nulidade da prova utilizada para a condenação” (fls. 12-13, e-doc. 53).



    3. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 55).  



    4. O recurso extraordinário foi admitido pela Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça, “considerando o cenário de divergência jurisprudencial, afigura-se necessário o envio desta insurgência à apreciação do Supremo Tribunal Federal, no campo constitucional” (fl. 7, e-doc. 57).  



    5. Este recurso foi distribuído por prevenção ao Habeas Corpus 
n. 235.932/PR, de minha relatoria, com fundamento no caput do art. 69 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal (certidão de distribuição, 
e-doc. 60). 



    Em 15.12.2023, neguei seguimento ao habeas corpus, julgado prejudicado o requerimento de medida liminar, em decisão com a seguinte ementa: 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. CONTRABANDO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INVIABILIDADE. PEDIDO APRESENTADO APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (DJe 18.12.2023, trânsito em julgado em 6.2.2024).  



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.  



    6. Razão jurídica não assiste ao recorrente.  



    7. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do recorrente, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.



    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ”o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RE n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).  



    8. A defesa suscita nulidade do decreto condenatório, que teria sido proferido em clara afronta ao inc. LXIII do art. 5º da Constituição, uma vez que os depoimentos prestados pelos policiais não poderiam ter sido valorados como meio de prova.  



    Tem-se no decreto condenatório proferido pelo juízo da Terceira Vara Federal de Maringá/PR: “Inquiridos em Juízo, os policiais reiteraram as informações anteriormente prestadas. Narraram a abordagem do veículo conduzido por ENDER, no qual encontraram as caixas de cigarros e afirmaram ter o réu admitido a prática do delito, assim como a origem paraguaia dos cigarros” (fl. 9, e-doc. 6).  



    Confirmada a sentença em segunda instância pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, o recorrente interpôs recurso especial na origem (REsp n. 1.952.117/RS). 



    Em 22.9.2023, o Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, negou provimento ao recurso especial de Flavio Souza da Silva. Interposto agravo regimental, a Sexta Turma daquele Superior Tribunal manteve integralmente a decisão agravada. Ficou consignado no acórdão recorrido:



    “Quanto aos depoimentos policiais e às provas extraídas do inquérito policial, nos termos da decisão agravada, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região manifestou-se no sentido de que é evidente que os documentos produzidos pelos servidores públicos, oriundos da autuação em flagrante e demais documentos, coletados durante as investigações, não são passíveis de reprodução em juízo, enquadrando-se na hipótese excepcionada pelo referido dispositivo. O contraditório, nessa situação, é diferido, sendo possibilitado às partes que contestem as provas durante a instrução da ação penal. [...] Esclareço que a disponibilização à defesa e a acusação de todas as provas colhidas durante o inquérito, a exemplo os documentos elaborados por policiais militares, garantem as partes o contraditório e a ampla defesa. Além disso, o juiz formulou sua convicção a partir dos referidos documentos, das perícias, dos relatórios, dos interrogatórios, entre outros. [...] É certo que não se admite em tema de processo penal, porque o réu goza de presunção de inocência, a inversão do ônus da prova, sendo da acusação o encargo de provar a existência do fato e demonstrar sua autoria, assim como o elemento subjetivo. Porém, tal atribuição não isenta o agente, a teor do art. 156, 1ª parte, do Diploma Processual Penal, de provar os fatos em que se funda a defesa. A técnica genérica de insuficiência de provas dissociada de qualquer elemento de prova que a ampare, por certo, não tem o condão de repelir uma sentença condenatória quando a tese acusatória, de outra parte, está respaldada em robusto arcabouço probatório (fls. 777/778 – grifo nosso)” (fls. 10-11, e-doc. 51).  



    A decisão recorrida está em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “o valor do depoimento testemunhal de servidores  policiais  – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal” (HC n. 73.518, Relator o Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 18.10.1996).   



    Para rever o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e eventualmente concluir pela nulidade das provas que levaram à condenação do recorrente, seria necessária a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (RE n. 480.195, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.4.2008).



    9. Ademais, carente a espécie de demonstração de prejuízo à defesa. Conforme o art. 563 do Código de Processo Penal, a demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade, não se declarando “nulidade por mera presunção”(HC n. 133.955-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 19.10.2018, e HC n. 156.616-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21.9.2018).  



    Na espécie, não se tem demonstração de prejuízo, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo, como consolidado entendimento jurisprudencial sobre a matéria: RHC 
n. 79.973, Relator o Ministro Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 13.10.2000; HC n. 81.150, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 14.2.2002; HC 85.155, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 15.4.2005; HC n. 99.053, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29.11.2010; HC n. 107.769, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28.11.2011; HC n. 112.191, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.2.2013; HC n. 107.915, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.11.2011; RHC 
n. 145.210, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 19.4.2021; HC n. 125.215-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.6.2018; HC n. 117.102, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.8.2013; HC n. 154.618-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 125.610, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 5.8.2016; HC n. 218.302-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.11.2022.  



    Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 
n. 1.255.910-ED-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020).  



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRARRAZÕES AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que ‘não se declara nulidade processual sem a prova de um efetivo, vistoso, prejuízo para a defesa. É que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563 do CPP). Nesse mesmo tom, é o conteúdo da Súmula 523 do STF, in verbis: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’ (HC 98.403, Rel. Min. Ayres Britto). 2. Agravo interno a que se nega provimento” (RE n. 971.305-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13.3.2017).  



    10. Sobre a não propositura do acordo de não persecução penal no acórdão impugnado, não se comprova afronta ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.  



    Nos termos dos documentos que instruem a presente impetração, a denúncia oferecida contra o recorrente foi recebida em 27.6.2016 (fl. 3, 
e-doc. 3), tendo sido condenado em primeira instância em 17.10.2019 
(e-doc. 6), confirmada a condenação pelas instâncias antecedentes 
(e-docs. 20 e 51), não sendo possível ser acolhida a pretensão da defesa, nos termos da jurisprudência atual da Primeira Turma deste Supremo Tribunal: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. 



    1. As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição.



    2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/2019, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público ‘poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições’.



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 199950, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2021; HC 191124 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 13/4/2021; HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020; ARE 1294303 AgR-segundo-ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 26/4/2021; RHC 200311 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/8/2021).



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento, com o seguinte entendimento: Nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP” (HC n. 233.147, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 22.2.2024 - grifei).  



    11. Cumpre anotar que a matéria não está definitivamente decidida neste Supremo Tribunal por estar pendente de julgamento o tema pelo Plenário, o que deverá ocorrer na apreciação do Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Ministro Gilmar Mendes. Depois dos votos do Relator e dos Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli, que concediam a ordem de ofício, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal, para determinar a análise do cabimento do acordo de não persecução penal pelo juízo de origem, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes.  



    Na sessão virtual de 17.11.2023 a 24.11.2023, o Ministro Cristiano Zanin acompanhou integralmente o Relator, e o Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, indeferindo a ordem e reafirmando o entendimento adotado pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, que acompanhei. Na sequência, o julgamento foi novamente suspenso pelo pedido de vista do Ministro André Mendonça. Os autos foram devolvidos, em 25.3.2024, para julgamento.  



    Em orientação recente, a Primeira Turma decidiu que, nas ações penais em curso antes do início da vigência da Lei n. 13.964/2019 (23.1.2020), é possível realização de acordo de não persecução penal, desde que o pedido tenha sido formulado pela defesa na primeira oportunidade de manifestação nos autos e ainda não tenha sido proferida sentença condenatória. Ficou estabelecido também que esse entendimento deverá ser observado até o término do julgamento do Habeas Corpus n. 185.913, afetado ao Plenário deste Supremo Tribunal pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes (HC n. 233.147, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 22.2.2024).  



    12. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal.  



    Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma, a data de prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição.  



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam:  



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (LOPES JR., Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal”. Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 13.4.2024).  



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal.  



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. Ademais, a medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347.  



    A utilidade do acordo de não persecução penal manifesta-se para o Ministério Público e o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo.  



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e das garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída, no sistema processual penal, pelo art. 28-A do  Código de Processo Penal, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos próprios do instituto.  



    Não se pode, entretanto, descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede adotar-se marco temporal posterior à sentença, considerando que, depois da condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto.  



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte,para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 – CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS – NORMAS BENEFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. – Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar qu