Tribunal: STF
Processo: HC 240463
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-10
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Rafael da Silva Nascimento contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 806.159/SP, assim ementado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. EXTORSÃO QUALIFICADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTELIGÊNCIA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO DE AGENTES. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ENUNCIADO 443 DA SÚMULA DO STJ. PLEITO PELA APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES DE ESPÉCIES DISTINTAS. 1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator, arrimada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista, por outro lado, a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte entende que é "possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes" (AgRg no HC n. 615.932/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 27/10/2020). 3. Ademais, de acordo com o enunciado da Súmula n. 443 do STJ, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". 4. No caso dos autos, o aumento da pena em fração superior à mínima não se deu apenas pelo número de majorantes, tendo sido apresentada fundamentação concreta, capaz de justificar a aplicação cumulativa das causas de aumento reconhecidas e de demonstrar a especial reprovabilidade da conduta, "que envolveram o concurso de ao menos quatro agentes e a restrição da liberdade da vítima durante lapso temporal especialmente longo (cerca de seis horas)", o que, de fato, eleva a reprovabilidade das condutas, impondo-se a majoração da reprimenda em 3/8 e, em seguida, em 2/3, pelo emprego da arma. 5. De acordo com o entendimento do STJ, é incabível a aplicação da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, tendo em vista tratar-se de delitos de espécies diferentes. 6.  Agravo regimental improvido.” (eDOC 6)  



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do artigo 157, § 2º, incisos II, III e V, e § 2º-A, inciso I, por duas vezes, na forma do artigo 70, bem como no artigo 158, §§ 1º e 3º, todos na forma do artigo 69, todos do Código Penal, à pena de 14 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão, além de 29 dias multa.



    Após recurso da defesa e do MP, o TJSP acolheu integralmente o recurso do MP para incluir a causa de aumento de pena relativa ao uso de arma de fogo, tanto no roubo, quanto na extorsão. Porém, o recurso da defesa foi apenas parcialmente provido para excluir a causa de aumento de pena referente ao transporte de valores, resultando na pena final de 16 anos, 08 meses e 10 dias de reclusão e 34 dias-multa, em mínimo valor unitário.



    Alega que a decisão atacada, “ao reconhecer a causa de aumento referente à arma de fogo, houve por bem aplicá-la cumulativamente às causas de aumento do concurso de agentes e restrição da liberdade. Assim, majorou-se a pena em 3/8 pelo concurso de agentes e restrição da liberdade, além de proceder-se a majoração sucessiva de 2/3 pelo suposto emprego de arma. A forma da dosimetria procedida é evidentemente equivocada e nega vigência ao art. 68 do CP, não sendo possível o aumento sucessivo da pena em relação às majorantes do art. 157, par. 2º, e par 2º-A do CP.” (p. 4)



    Afirma que esse aumento contraria a Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça. (p. 6)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus “a fim de se reduzir a pena na terceira fase da dosimetria relativamente ao roubo, nos termos do art. 68 do CP e da Súmula 443 do STJ”, bem como “a aplicação do instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP) aos delitos de roubo e extorsão, procedendo-se ao aumento fracionário da pena sobre o crime mais grave e excluindo-se o cúmulo material”. 



    Por fim, requer “a concessão dos efeitos extensivos do HC ao corréu VITOR GONÇALVES CONCEIÇÃO, na mesma situação que o paciente”. (pp. 16-17)  



    É o relatório.



    Decido.  



    Inicialmente, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpusestá definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpusnão pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017)  



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpusa que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)  



    Conforme relatado, a controvérsia refere-se à aplicação cumulada e sucessiva de causas de aumento de pena, bem como à não consideração de continuidade delitiva de crimes contra o patrimônio (roubo e extorsão). 



    Nesse ponto, reproduzo trechos dos fundamentos apresentados no acórdão do TJSP, que reformou a sentença condenatória, na parte que importa para o presente: 



    “É de serem providos em parte os recursos ministerial e defensivo, pelas razões explicitadas a seguir. 



    Consta dos autos que VITOR GONÇALVES CONCEIÇÃO e RAFAEL DA SILVA NASCIMENTO, no dia 09 de setembro de 2021, por volta das 10h40min, na Rua dos Alumínios, altura do nº 153, bairro Vila Virginia, Itaquaquecetuba/SP, agindo em concurso com outros indivíduos não identificados, mediante restrição da liberdade da vítima Fabiano de Moraes Macedo e tendo ciência de que ela efetuava o transporte de valores, subtraíram, em proveito comum, mediante violência e grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, o caminhão VW/24.330, placas EYL 9523, cor branca, juntamente com respectiva carga, tudo pertencente à empresa Comércio de Metais Tocantins Ltda., bem como um aparelho celular, documentos pessoais e cartões bancários pertencentes à vítima Fabiano de Moraes Macedo. 



    Consta dos autos, ainda, que os réus, nas mesmas condições de tempo e lugar acima mencionadas, agindo em concurso, mediante violência, grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo e restrição da liberdade da vítima Fabiano de Moraes Macedo, obrigaram-na a lhes entregar sua senha bancária para obterem vantagem econômica indevida, consistente em dinheiro e compras realizadas com cartão bancário da vítima. 



    [...]



    No tocante ao delito de extorsão, importa mencionar que não favorece os sentenciados a alegação defensiva de que nenhum deles chegou a constranger a vítima Fabiano a fornecer suas senhas bancárias. De fato, Fabiano afirmou em juízo que, durante o tempo em que permaneceu sob o jugo dos réus no referido cativeiro, foi novamente obrigado a revelar as senhas de seus cartões aos criminosos, o que evidencia que ambos os réus tinham plena ciência da prática da conduta relativa ao delito de extorsão, sendo natural que respondessem pelas penas a ele cominadas, nos termos do caput do art. 29 do CP.



    Nessas circunstâncias, a solução condenatória era mesmo de rigor e merece ser preservada, até porque não trouxe a defesa dos acusados contraprova capaz de depreciar os fartos elementos de convicção a eles desfavoráveis. 



    As penas dos réus comportam reparo, nos moldes a seguir delineados. 



    Na primeira fase do cálculo, as penas de ambos os réus restaram fixadas nos mínimos legais previstos tanto para o roubo (04 anos de reclusão e 10 dias-multa) quanto para a extorsão (06 anos de reclusão e 10 dias multa). 



    Na segunda etapa, houve o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea a favor dos réus, tão somente no tocante aos delitos de roubo, sem que produzisse qualquer reflexo nas penas, considerado o Enunciado da Súmula nº 231, do C. STJ. Quanto ao delito de extorsão, não houve reconhecimento de quaisquer agravantes ou atenuantes (cf. fl. 277). 



    Na terceira fase, as penas dos roubos sofreram acréscimo de 5/12 por força das majorantes dos incisos II, III e V do § 2º do art. 157 do CP (concurso de agentes, transporte de valores e restrição da liberdade da vítima, respectivamente). No tocante às penas do delito de extorsão, incidiu o aumento mínimo previsto no 1º do art. 158 do mesmo Código (1/3), por força do “concurso de agentes” (primeira figura). 



    Aqui assiste razão à defesa quando pleiteia o afastamento da causa de aumento relativa ao “transporte de valores” (art. 157, § 2º, III, CP). 



    Com efeito, ao ser ouvida em juízo, a vítima Fabiano afirmou que transportava “sucata” na data dos fatos (02m59s da mídia), situação fática esta que evidentemente não pode ser equiparada ao “serviço de transporte de valores” a que alude o referido inciso III, sob pena de inaceitável “analogia in malam partem”. 



    E este E. Tribunal de Justiça já decidiu nesse mesmo sentido ao proclamar a impossibilidade de se enquadrar o transporte de outros tipos de carga na norma contida no inciso em questão. 



    [...]



    Afastada, pois, a causa de aumento relativa ao “transporte de valores” mas havendo prova cabal daquelas referentes ao “concurso de agentes” e à “restrição da liberdade da vítima”, deve incidir aumento de 3/8 em decorrência da aplicação do § 2º do art. 157 do CP, resultando as penas dos roubos em 05 anos e 06 meses de reclusão e 13 dias-multa para cada réu. Em atenção ao Enunciado da Súmula nº 443 do STJ, justifica-se a incidência de fração superior à mínima em face da gravidade concreta das condutas relativas aos roubos, que envolveram o concurso de ao menos quatro agentes e a restrição da liberdade da vítima durante lapso temporal especialmente longo (cerca de seis horas). 



    Ainda na terceira etapa, é de ser provido o pleito ministerial de reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo em face de ambos os réus, mas tão somente no tocante aos delitos de roubo. 



    De fato, nas duas fases do feito, a vítima Fabiano afirmou categoricamente que o criminoso que a abordou empunhava uma arma de fogo; tendo ainda esclarecidos que também os dois réus permaneceram armados durante o período em que foi por ambos mantida no cativeiro.



    E, em que pese o entendimento do i. Magistrado sentenciante, o só fato não terem sido apreendidas as armas de fogos empregadas nos delitos não impedia o reconhecimento da majorante correspondente. 



    Nesse sentido, por exemplo, o seguinte julgado do C. STF:  



    "HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ARMA NÃO APREENDIDA. CONFISSÃO JUDICIAL E DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. ORDEM DENEGADA. 1. Na falta de apreensão da arma de fogo, mas comprovado o seu emprego por outros meios idôneos de prova, não há que se desclassificar o delito para roubo simples. 2. A incidência da majorante do inciso I do § 2º do art. 157 do CP se explica pelo maior potencial de intimidação e consequente rendição da vítima, provocada pelo uso de arma de fogo. Precedentes. Ordem denegada." (STF, HC 98.227/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJe de 07/08/2009.)  



    De rigor, pois, a incidência do aumento de 2/3 em razão da majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I, CP), resultando as reprimendas dos roubos em 09 anos, 02 meses de reclusão e 21 dias-multa para cada réu. 



    Fica afastado, neste ponto, o pleito defensivo de majoração das reprimendas dos roubos com base exclusivamente na norma do § 2º-A do art. 157 do Código Penal (2/3), excluído o aumento previsto no § 2º do mesmo dispositivo, mediante a aplicação do disposto no art. 68, parágrafo único, do CP. 



    De fato, a jurisprudência amplamente prevalente neste E. Tribunal é no sentido de que é cabível a cumulação sucessiva dos aumentos previstos nos §§ 2º (1/3 até 1/2) e 2º-A (2/3), já que a interpretação literal do parágrafo único do art. 68 do Código Penal evidencia ser opcional a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na Parte Especial, conforme seja suficiente para satisfazer as exigências de prevenção e repressão da pena, observada a regra contida na parte final do parágrafo único deste artigo, que determina a aplicação da causa mais severa quando o magistrado sentenciante optar pela não cumulação. 



    Não seria justo, ofendendo os princípios da proporcionalidade e da individualização das penas, aplicar ao agente que pratica o roubo mediante emprego de arma de fogo pena idêntica à daquele que, além disso, age em alguma das graves circunstâncias previstas no citado § 2º (rouba em comparsaria, com restrição da liberdade das vítimas; ataca vítima em serviço de transporte de valores; transporta veículo automotor para outro Estado ou para o exterior; ou, ainda, subtrai substâncias explosivas ou acessórios que possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego). 



    E cabe ao magistrado, na dosagem das penas, respeitadas as regras do art. 68 do Código Penal e seu parágrafo único, analisar a presença das várias causas de aumento e o índice aplicável a cada hipótese. 



    [...]



    Quanto ao delito de extorsão, embora tenha restado igualmente bem demonstrado o emprego de arma também em face dessa conduta, procede a argumentação defensiva no sentido de que a aplicação das majorantes previstas no § 1º do art. 158 do CP (concurso de agentes e emprego de arma) é incompatível com a forma qualificada desse delito (§ 3º do mesmo dispositivo), considerada a posição topográfica de cada uma dessas normas.



    [...]



    Afastado, portanto, o aumento decorrente da aplicação da norma do § 1º do art. 158 do CP, ficam as penas relativas ao delito de extorsão estabelecidas em 06 anos de reclusão e 10 dias-multa para cada réu. 



    [...] 



    De outra parte, em que pese o esforço da defesa, não cabe afastar o concurso formal reconhecido na r. sentença de Primeiro Grau no tocante aos roubos, de modo a restar caracterizado crime único. 



    Efetivamente, a prova coligida demonstrou cabalmente que a ação perpetrada pelos acusados dirigiu-se contra esferas patrimoniais distintas, com a subtração de bens pertencentes à vítima Fabiano de Moraes Macedo e à empresa para qual ela trabalhava (a pessoa jurídica “Comércio de Metais Tocantins Ltda.”). 



    A jurisprudência brasileira já pacificou o entendimento de que a conduta relativa ao roubo, quando objetiva o patrimônio de mais de uma vítima, deve dar lugar à aplicação da regra do art. 70 do Código Penal.



    [....]



    Mantido, pois, o aumento de 1/6 operado na r. sentença em face do concurso formal, devem as penas relativas aos delitos de roubos resultar no montante de 10 anos, 08 meses e 10 dias de reclusão e 24 dias-multa para cada réu. 



    Enfim, reconhecido o concurso material entre os delitos de roubo em concurso formal e o de extorsão, de rigor a soma das penas respectivas, de modo a ficarem os réus condenados, de modo definitivo, aos montantes individuais de 16 anos, 08 meses e 10 dias de reclusão e 34 dias-multa. 



    De outro lado, em que pese o esforço da Defesa, não é caso de se reconhecer a “continuidade delitiva” (art. 71 do CP) entre todos os delitos praticados. 



    Efetivamente, a jurisprudência pátria já assentou o entendimento de que é inviável o reconhecimento da figura do crime continuado entre os delitos de roubo e extorsão, haja vista não constituírem “infrações de mesma espécie. (...)”. 



    [...]



    Também não cabe alterar o regime inicial fixado para o início do desconto das reprimendas corporais, o fechado, por ser o único que se amolda à gravidade concreta das condutas praticadas e à quantidade da reprimenda total imposta a cada réu (art. 33, § 2º, “a”, CP). 



    De fato, os regimes mais brandos (semiaberto e aberto) seriam claramente insuficientes para cumprir as exigências preventivas da pena, considerado o excepcional grau de reprovabilidade do delito de roubo, cuja prática revela do agente profundo desprezo pelos bens jurídicos tutelados pelo respectivo tipo penal (patrimônio, liberdade individual e incolumidade física). 



    Daí mostrar-se impossível a reinserção do réu no convívio social sem que, antes, ele permaneça enclausurado durante tempo maior, apenas merecendo a liberdade quando satisfizer os requisitos correspondentes demonstrar que assimilou a terapêutica penal. 



    Cabe registrar que o legislador, ao criar o § 3º, do artigo 33, do Código Penal, reservou ao Juiz margem para, à luz do caso concreto, dosar a pena e fixar o regime prisional mais adequado para atendimento dos fins de reprovação e prevenção do crime. 



    Além disso, trata-se de crime cuja especial reprovação não se discute, atual causador de grande inquietação na sociedade como um todo, hoje até mesmo em cidades de menor porte, desvelando, de resto, a elevada periculosidade de seus agentes, tudo a exigir resposta estatal agravada, inclusive quanto ao regime prisional:



    [...]



    Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para afastar as majorantes dos arts. 157, § 2º, III, e 158, § 1º, ambos do CP, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao ministerial para o fim de reconhecer a majorante prevista no § 2º-A, I, do art. 157 do mesmo diploma, elevando, em consequência, as penas impostas aos réus VITOR GONÇALVES CONCEIÇÃO e RAFAEL DA SILVA NASCIMENTO para os montantes individuais de 16 anos, 08 meses e 10 dias de reclusão e 34 dias-multa (mínimo valor unitário) mantida, no mais, a r. sentença de Primeiro Grau.” (eDOC 2, p. 121-147)  



    Com efeito, nos autos do ARE 896.843, de minha relatoria, registrei, em decisão confirmada pela Turma, que “o art. 68, parágrafo único, do CP, não impede de todo a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena. É razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado.”



    Conforme visto acima, o Tribunal de origem apresentou fundamento concreto para a adoção das frações de aumento de forma cumulada, máxime em razão do fato da vítima ter permanecido sob mira de revólver por cerca de 6 horas.



    Ademais, como se observa, a fixação da fração está devidamente fundamentada, de modo que não há se falar em violação à súmula 443 do STJ. É o precedente:  



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Dosimetria no roubo. 3. Alegação de que a fração pela causa de aumento de pena teria sido fixada acima do mínimo pelo mero número de qualificadoras. Inocorrência. 4. Agravo improvido. (AgR no HC 211.505, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.5.2022)  



    A respeito da possibilidade de consideração do concurso formal entre os crimes de roubo e extorsão, o acórdão do TJSP consignou que, sendo distintas as vítimas dos crimes contra o patrimônio, não há que se falar em concurso formal.



    Além de corroborar com a conclusão do TJSP, em voto proferido no julgamento do HC 106.433, afirmei, in verbis:  



    “Da leitura das decisões transcritas, entendo que não há como prosperar a tese de crime único sustentada pela defesa, uma vez que o paciente, após roubar o carro da vítima, obrigou-a a fornecer a senha de cartão bancário, bem como a assinar talonário de cheques em branco, fatos que se amoldam aos crimes de roubo e extorsão, praticados em concurso material.



    Assim, reputo irretocável a decisão formalizada pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do agravo regimental, porquanto em consonância com o entendimento firmado por este Tribunal, no sentido de não reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de extorsão, na medida em que, embora inseridos no rol dos delitos contra o patrimônio, são de espécies distintas. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes desta Corte, perfilhados nas seguintes ementas:  



    “NÃO PODE HAVER NEXO DE CONTINUIDADE DELITIVA, SE OS CRIMES SÃO DISTINTOS: ROUBO E EXTORSÃO. - RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. (RE 96701, Min. FIRMINO PAZ, Segunda Turma, DJ 13.8.1982).  



    Roubo e extorsão. Concurso material. O Plenário desta Corte, ao julgar, em 12.4.84, os Embargos de Divergência 96.701, firmou o entendimento de que roubo e extorsão não são crimes da mesma espécie, não se admitindo, portanto, nexo de continuidade entre eles, mas, sim, concurso material. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 104.063/SP, 2ª Turma, rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 17/05/85) 



    HABEAS CORPUS - ROUBO E EXTORSAO - CONCURSO MATERIAL - CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA - TRATAMENTO PENAL AUTONOMO - DUPLA INCIDENCIA NÃO CONFIGURADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INOCORRENTE - ORDEM DENEGADA. OS DELITOS DE ROUBO E DE EXTORSAO, POR NÃO CONSTITUIREM CRIMES DA MESMA ESPÉCIE, DEVEM SER SANCIONADOS AUTONOMAMENTE, APLICANDO-SE-LHES A REGRA DO CUMULO MATERIAL. A PRATICA DE CRIMES EM SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CONCURSO MATERIAL AUTORIZA A APLICAÇÃO, SOBRE CADA UM DELES, DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA, SEM QUE ISSO CARACTERIZE DUPLA INCIDENCIA DESSES FATORES DE MAJORAÇÃO DA SANÇÃO PENAL. (HC 69810, Min. CELSO DE MELLO, PRIMEIRA TURMA, DJ 18.6.1993).  



    Em idêntico sentido, colho lições da doutrina:  



    “Para o reconhecimento da existência do crime continuado é necessário, em primeiro lugar, que ocorram duas ou mais condutas do mesmo agente e dois ou mais resultados,  ou seja, em tese, um concurso material. Existindo apenas uma conduta, ainda que desdobrada em vários atos, haverá concurso formal. É indispensável, além disso, que sejam crimes da mesma espécie, incluindo-se não só os que estão tipificados na mesma norma penal, como também aqueles que se assemelhem em seus tipos fundamentais por seus elementos objetivos e subjetivos, violadores do mesmo interesse jurídico. Nada impede o reconhecimento da continuidade delitiva entre as formas simples e qualificadas de um ilícito, entre crimes tentados e consumados ou até entre crimes culposos”. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Comentado. 1ª ed., pg. 406. São Paulo: Atlas, 2000)  



    “122. Crimes da mesma espécie: há duas posições a esse respeito: a) são delitos da mesma espécie os que estiverem previstos no mesmo tipo penal. Nesse prisma, tanto faz sejam figuras simples ou qualificadas, dolosas ou culposas, tentadas ou consumadas. Assim: Hungria, Frederico Marques – com a ressalva de que não precisam estar no mesmo artigo (ex.: furto e furto de coisa comum, arts. 155 e 156, CP) – Damásio, Jair Leonardo Lopes – embora admita, excepcionalmente, casos não previstos no mesmo tipo penal. STJ: “Inexiste continuidade delitiva entre os crimes de receptação dolosa e adulteração de sinal identificador de veículo automotor, pois são infrações penais de espécie diferentes. Precedentes do STJ”. (NUCCI, GUILHERME, Código Penal Comentado, RT, p. 358)  



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.”  



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.  



    Ante o exposto, denego a ordem, prejudicado o pedido de extensão ao corréu (art. 192, caput, RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de maio de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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