Tribunal: STF
Processo: ARE 1455006
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-26
Data de publicação: 2024-01-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado (Doc. 14, fl. 1):



    “EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS, SITUADO NO ESTADO DO CEARÁ. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. ART. 1.013, § 3º, II, DO CPC. DINSTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE, PARA DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA. 



    1. Cinge-se a controvérsia à aferição da pretensão da empresa impetrante de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL), nas operações de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo nos seus estabelecimentos, enquanto inexistente lei complementar seguida de lei estadual que amparem tal cobrança. Ademais, pretende a promovente obter o reconhecimento do direito à compensação dos valores de DIFAL que alega terem sido indevidamente recolhidos relativos ao período de cinco anos anterior ao ajuizamento da ação. 



    2. Não se trata de mandado de segurança impetrado contra lei em tese, na medida em que a impetrante realizou a aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo provenientes de outro estado da federação, restando evidenciado o justo receio da cobrança da exação, cabendo o mandado de segurança preventivo. 



    3. Vislumbra-se extrapolação dos limites objetos da lide, na medida em que a concessão da segurança refere-se ao não recolhimento de DIFAL em vendas realizadas a consumidor não contribuinte do ICMS, ao passo que a impetrante requereu segurança quanto ao recolhimento de tributo similar sobre produtos adquiridos para uso e consumo próprio. Destarte, merece prosperar o pleito de anulação formulados em ambos os recursos voluntários, porquanto caracterizada hipótese de decisão extra petita. Ocorre, contudo, que o caso dos autos atrai a aplicação da teoria da causa madura, porquanto se amolda, com exatidão, na hipótese do art. 1.013, § 3º, inciso II, do CPC. 



    4. No mérito, é de se reconhecer a inaplicabilidade da tese jurídica firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093), pois o referido entendimento não abrange a hipótese do consumidor final contribuinte do ICMS, sendo prescindível, nestes casos, a regulamentação por meio de lei complementar. Precedente do TJCE. 



    5. O diferencial de alíquota para o consumidor final contribuinte já tinha previsão constitucional antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, consoante se extrai da redação original do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Outrossim, a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) cuidou de estabelecer a regulamentação da cobrança do DIFAL nos casos de consumidor final contribuinte de ICMS. 



    6. Logo, não assiste razão à impetrante, tendo em vista que, a despeito de integrar a cadeia de consumo na qualidade de consumidora final dos produtos, trata-se de empresa contribuinte de ICMS, o que afasta a tese jurídica firmada no bojo do Tema 1093 da repercussão geral do STF e, por conseguinte, a necessidade de edição de lei complementar regulamentadora. 



    7. Apelação da Companhia Brasileira de Distribuição conhecida e parcialmente provida. Reexame necessário e apelação do Estado do Ceará conhecidas e providas”.



    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados ao fundamento de que “a solução jurídica dada ao caso concreto foi a inaplicabilidade da tese jurídica firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093), sob o fundamento de que o referido entendimento não abrange a hipótese do consumidor final contribuinte do ICMS, sendo prescindível, nestes casos, a regulamentação por meio de lei complementar” (Doc. 20, fl. 1).



    No apelo extremo (Doc. 26), interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO E OUTRO(A/S) sustenta que o acórdão recorrido, ao reformar a sentença que concedeu a ordem, para julgar improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL ao fundamento de que a impetrante é consumidora final dos produtos, negou vigência aos arts. 146, I e III, “a”; 155, § 2º, XII, “a”, “c”, “d” e “i”, todos da Constituição Federal de 1988.



    Entende, ainda, que houve violação ao art. 102, III, da CF/1988, na medida em que afastou a aplicação das teses firmadas no Tema 1093 da repercussão geral e na ADI 5469, pois o mesmo raciocínio jurídico aplicado aos consumidores finais não contribuintes deve ser aplicado aos que contribuem. No ponto, argumenta que “o Tema 1093 não se aplica automaticamente ao presente caso, por possuir causa de pedir que origina de fato jurídico diverso, porém ambos os objetos possuem o mesmo fundamento jurídico, ou seja, não pode ser feita a cobrança do DIFAL na medida que inexiste lei complementar nacional que trate das normas gerais do DIFAL no País, o que é exigido pelo art. 146, incisos I e III, e pelo art. 155, inciso XII, ambos da CF/88” (Doc. 26, fl. 8).



    Aduz que “o acórdão recorrido é improcedente ao entender ser legítima a cobrança do DIFAL antes da edição de Lei Complementar que discipline a matéria, porque a CF/88 reservou, por meio de norma mais específica, a disciplina do ICMS à lei complementar (conforme o art. 146 e o art. 155 da CF/88)” (Doc. 26, fl. 13).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem reiterou a inaplicabilidade do Tema 1093 da repercussão geral e inadmitiu o RE aplicando o óbice da Súmula 279/STF (Doc. 32).



    No Agravo (Doc. 37), a recorrente sustenta a não incidência da Súmula 279 ao presente caso.



    É o relatório. Decido. 



     



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Vejam-se os argumentos trazidos pela recorrente para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 26, fl. 4):



    “REPERCUSSÃO GERAL – RE 1287019 (TEMA 1093) 



    Foi reconhecida a repercussão geral da matéria debatida nos autos no RE 1287019 (Tema 1093 com repercussão geral), em 19/06/2020, pelo Min. Rel. Marco Aurélio. Houve julgamento do recurso posteriormente, sendo publicado o respectivo acórdão em 25/05/2021, pelo qual o Plenário do STF fixou a seguinte tese: 



    A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 



    Relevante destacar que, em que pese o entendimento firmado pelo Colegiado local, no sentido de que o Tema 1093 não se aplicaria à espécie, por possuir causa de pedir que origina de fato jurídico diverso, fato é que ambos os objetos possuem o mesmo fundamento jurídico, ou seja, não pode ser feita a cobrança do DIFAL na medida que inexiste lei complementar nacional que trate das normas gerais do DIFAL no País, o que é exigido pelo art. 146, incisos I e III, e pelo art. 155, inciso XII, ambos da CF/88. 



    Demonstrada, portanto, a repercussão geral da matéria em debate, nos termos do art. 102, § 3º, da CF/88 e do art. 1.035, do CPC”.



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, foram os seguintes os argumentos desenvolvidos pelo Juízo de origem para solucionar a controvérsia (Doc. 14, fl. 14):



    “Passando, então, a análise do mérito, cumpre rememorar que a demanda versa sobre a possibilidade de incidência de diferencial de alíquota de ICMS nas operações de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo nos seus estabelecimentos, enquanto inexistente lei complementar seguida de lei estadual que amparem tal cobrança. 



    A esse respeito, é de de esclarecer a inaplicabilidade da tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093), que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação. 



    Isso porque o referido entendimento não abrange a hipótese do consumidor final contribuinte do ICMS, sendo prescindível, nestes casos, a regulamentação por meio de lei complementar. 



    Nessa senda, cumpre aduzir que o diferencial de alíquota para o consumidor final contribuinte já tinha previsão constitucional antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, consoante se extrai da redação original do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal. 



    […]



    Desse modo, percebe-se que os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da CF/88 já apresentavam elementos suficientes para viabilizar a cobrança do diferencial de alíquotas, na medida em que indicam o destinatário da receita e o responsável pelo recolhimento. Outrossim, a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) cuidou de estabelecer a regulamentação da cobrança do DIFAL nos casos de consumidor final contribuinte de ICMS. 



    Logo, tem-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 não inovou na matéria, que já contava com a regulação da Lei Complementar nº 87/1996. Por relevante, confira-se o seguinte trecho do voto do Ministro Alexandre de Moraes por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093): 



    […]



    Destarte, não assiste razão à impetrante quanto ao pleito de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, tendo em vista que, a despeito de integrar a cadeia de consumo na qualidade de consumidora final dos produtos, trata-se de empresa contribuinte de ICMS, o que afasta a tese jurídica firmada no bojo do Tema 1093 da repercussão geral do STF e, por conseguinte, a necessidade de edição de lei complementar regulamentadora”.



    Verifica-se, portanto, que o Juízo de origem considerou que (a) a hipótese dos autos é distinta daquela versada pelo STF no Tema 1.093, que tratou especificamente de operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto; e (b) a cobrança do ICMS DIFAL nas aquisições por consumidor final contribuinte do imposto já possuía previsão constitucional e legislativa de caráter nacional desde a edição da Lei Complementar 87/96. 



    Efetivamente, o entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS.



    Por outro lado, a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    No mesmo sentido: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 



    1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado.



    2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.418.002 AgR/SP, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 16/8/2023)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 



    1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1351076-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022) 



    No mesmo sentido, vejam-se as seguintes decisões: RE 1.417.984, DJe 14/2/2023; e ARE 1.471.973, DJe de 24/1/2024, ambos de minha relatoria.



    Importante ressaltar, ainda, o que dispõem os arts. 1.032 e 1.033 do Código de Processo Civil de 2015:



    Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional.



    Parágrafo único. Cumprida a diligência de que trata o caput, o relator remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça.



    Art. 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.



    Diante do exposto, determino a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, na forma prevista no art. 1.033 do CPC/2015. 



    Publique-se.



    Brasília, 26 de janeiro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente