Tribunal: STF
Processo: RE 1508643
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-02
Data de publicação: 2024-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recursos extraordinários interpostos em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 62, p. 2): 



     



    “APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. Mandado de segurança. Ressarcimento de ICMS/ST, recolhido a maior emvirtude de operação final realizada por valor inferior ao presumido. Operações anteriores a 19 de outubro de 2016 não atingidas pela prescrição quinquenal. Supremo Tribunal Federal, RE 593849, Tema 201. Modulação para aplicação aos litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática de repercussão geral. Inadmissibilidade. Efeitos de modulação adotados pelo Comunicado CAT 14/2018. Descabida a exigência do artigo 66-B, § 3º, da Lei Estadual 6374/1999, de prévia fixação da base de cálculo pela autoridade fiscal para efeito de restituição de crédito de ICMS no regime de substituição tributária. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial desta Corte. Arguição de Inconstitucionalidade 0033098-49.2018.8.26.0000, julgada em 07 de agosto de 2019. Modulação dos efeitos em RE 593849/MG que também alcançou a lei paulista. Código de Processo Civil, artigo 927, § 3º. Nenhuma ilegalidade na limitação temporal estabelecida pela Portaria CAT 14/2018 a período posterior a 19-10-2016. Sempossibilidade de atingir efeitos pretéritos ou mesmo excluir Estado de São Paulo da limitação imposta aos demais entes da Federação. Precedentes deste Tribunal. Exclusão das operações de período anterior a outubro de 2016. Norma abrangida pelo que ficou decidido por Supremo Tribunal Federal em RE 593849/MG, Tema 201. Recurso e reexame necessário parcialmente providos.” 



    No recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 97 e 150, § 7º, da Constituição Federal, alegando-se, em síntese, que (eDOC 74, p. 21-24):



    “Nesse diapasão, não há, como pretende fazer crer a recorrida, qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no procedimento adotado para o Fisco para a restituição do ICMS sujeito à sistemática da substituição tributária, não havendo, assim de cogitar de inconstitucionalidade do art. § 6º do art. 269 do Decreto nº 44.490/2000, o qual praticamente reproduz o acima transcrito §3º do art. 66-B da Lei nº 6.374/89, que, como visto, encontra fundamento de validade na Constituição da República e na Lei Complementar nº 87/96.



    (...)



    Embora inexistente o direito ao principal, como antes demonstrado, quanto aos acessórios postulados - correção monetária e juros pela taxa Selic - igualmente indevida se evidencia a pretensão, no caso da recorrida pretender compensar os valores recolhidos aos cofres públicos por meio da compensação escritural.



    (...)



    Portanto, se os créditos tributários, sejam extemporâneos ou não, não podem sofrer atualização monetária, com muito mais razão, não cabe atualização para este caso, no que se pretende incluir na operação escritural --- instrumento por meio do qual se faz cumprir o princípio da não cumulatividade --- um valor absolutamente estranho à apuração de créditos/débitos.”



    No recurso extraordinário interposto pelo Supermercados Saito Ltda., com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 93, IX, e 150, § 7º, da Constituição Federal, alegando-se, em síntese, que (eDOC 90, p. 10-11):



    “O fato é que, não obstante a oposição dos competentes Embargos de Declaração para correção da omissão apontada, a Corte Julgadora não apreciou a lide sob a ótica dos argumentos tecidos pela Recorrente, limitando-se a afirmar que a restrição temporal à restituição do ICMS-ST imposta pelo Comunicado CAT 14/2018 estava em consonância com a modulação delineada pelo STF, sem cogitar das exceções apontadas pelos Ministros.



    Dessa forma, o reconhecimento de violação às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal é medida que se impõe, sendo o caso de provimento do Recurso Extraordinário, para declarar a nulidade do acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à instância a quo para novo julgamento, a fim de que a ressalva quanto à aplicação da modulação dos efeitos em relação ao Estado de São Paulo seja levada em consideração pelos eméritos Desembargadores do TJSP.



    (...)



    No entanto, conforme consta dos esclarecimentos inseridos no acórdão a pedido do Ministro Luís Roberto Barroso, a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do RE 593.849/MG não tem aplicação aos Estados cujas legislações já previam o direito à restituição do ICMS-ST quando o fato gerador ocorresse com base de cálculo inferior à presumida, como ocorreu com São Paulo e Pernambuco.



    E nem poderia ser diferente, haja vista que a norma paulista que regulamentava a restituição do ICMS-ST (artigo 66-B, inciso II, da Lei Estadual 6.374/89) foi declarada constitucional no julgamento da ADIN 2.777/SP. Ora, a modulação dos efeitos da decisão só é possível em caso declaração de inconstitucionalidade da lei, a teor do que dispõe o 27 da Lei 9.868/99.



    Além disso, a modulação dos efeitos de uma decisão somente é admitida quando se constate alteração na jurisprudência dominante, nos termos do artigo 927, § 3º, do CPC. E no caso do Estado de São Paulo, nunca houve essa disparidade, porquanto o precedente firmado no julgamento da ADI 1.851/AL não se lhe aplicava, consoante remansosa jurisprudência do TJSP e do STJ. São Paulo sequer era signatário do Convênio ICMS 13/1997, que negava o ressarcimento do ICMS/ST, como aponta o AgRg-AResp 1.371.922/SP.



    Também não se pode olvidar que a questão da aplicação da modulação ao Estado de São Paulo foi objeto de discussão quando do julgamento conjunto da ADIN 2.777/SP e do RE 593.849/MG, tendo sido claramente afastada pelo STF.”



    É o relatório. Decido.



    As pretensões recursais não merecem acolhida.



    Inicialmente, verifico que o acórdão recorrido está devidamente fundamentado, ainda que vá de encontro aos interesses do recorrente.  



    Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão .



    Quanto a questão de fundo arguida em ambos os recursos, observo que, no que diz respeito ao julgamento do Tema 201, cujo paradigma foi o RE 593.849, de minha relatoria, o Pleno se manifestou em acórdão publicado no DJe de 05.04.2017, assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”



    Nesse contexto, é de se afastar norma infraconstitucional que contrarie a tese fixada no sentido de que a Constituição garante “a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Sobre a modulação dos efeitos determinada no paradigma da repercussão geral (Tema 201), esta Corte, no julgamento dos segundos embargos de declaração opostos, deixou claro que:



    “ 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC.”



    Nesse contexto, correto o acórdão recorrido, ao aplicar a tese definida no referido paradigma a fatos geradores ocorridos a partir da publicação da ata de julgamento.



    É que a inconstitucionalidade de restrições à devolução aos valores pagos a mais no regime de substituição tributária, na forma reconhecida no julgamento do Tema 201, foi submetida a modulação de seus efeitos, de forma que essa garantia do direito à restituição só vale para fatos ocorridos após a publicação da ata de julgamento, ressalvadas as ações que foram propostas antes desse marco temporal.



    Visto de outra forma, se a ação foi proposta após a publicação da ata de julgamento, como no caso dos autos, o direito a restituição (livre de restrições) só pode alcançar fatos geradores após aquela data, respeitadas as regras de prescrição e decadência.



    É certo que, se o próprio ente Estatal já reconhecia esse direito à devolução dos valores pagos a maior, embora com restrições ou estabelecendo requisitos para obtenção da restituição, não há que se falar em inconstitucionalidade dessa legislação que já reconhecia esse direito e nem dos procedimentos previstos para usufruí-lo, com fundamento na modulação dos efeitos determinados no julgamento do paradigma.



    Ressalte-se, ademais, que a modulação dos efeitos é da tese definida no precedente e não de declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal específico.



    Ou seja, considerando que a ação foi proposta após a publicação da ata de julgamento do paradigma, o direito à restituição do valor pago a mais no regime de substituição tributária para frente é devido sem restrições em relação a fatos geradores ocorridos após esse marco temporal. Antes dessa data, caberá eventual direito à restituição com fundamento na legislação de cada estado e de acordo com as restrições prevista.



    Em relação a legislação de São Paulo, no caso dos autos, é de se permitir a aplicação do § 3º do art. 66-B da Lei 6.374/1989, acrescentado pela Lei estadual 13.291/2008, até 27.10.2016, data de publicação da ata de julgamento do paradigma.



     Nesse sentido, destaco julgado que tratou da mesma questão oportunamente discutida:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.358.062-ED-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.04.2022)



    Quanto a argumentação suscitada pelo ente estadual pelo não cabimento de correção monetária, verifico que o acórdão recorrido não destoa da compreensão iterativa do STF segundo a qual o direito à correção monetária dos créditos escriturais de tributo fica adstrito às hipóteses de expressa previsão na legislação correspondente ou de comprovada resistência injustificada do Fisco em adimplir a obrigação tempestivamente.



    Nesse sentido, destaco o seguinte precedente do Plenário:



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRÊMIO DE IPI. RESSARCIMENTO SOLICITADO NA VIA ADMINISTRATIVA. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. ADIMPLEMENTO INTEMPESTIVO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que há o direito à correção monetária dos créditos de IPI referentes aos valores não aproveitados na etapa seguinte da cadeia produtiva, desde que fique comprovada a estrita hipótese de resistência injustificada da Administração Tributária em realizar o pagamento tempestivamente. Precedentes. 2. A verificação, em concreto, da injustificada resistência do Fisco e da adequação dos termos da correção monetária cingem-se ao contencioso infraconstitucional. 3. Fixação de tese: “A mora injustificada ou irrazoável do fisco em restituir o valor devido ao contribuinte caracteriza a ‘resistência ilegítima’ autorizadora da incidência da correção monetária.” 4. Embargos de divergência a que se dá provimento.” (RE 299.605-AgR-ED-EDv, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 20.06.2016)



    Saliente-se, por oportuno, que apesar do supracitado precedente tratar, na espécie, de correção monetária dos créditos de IPI referentes aos valores não aproveitados na etapa seguinte da cadeia produtiva, a tese discutida e aprovada pelo Plenário não limitou seu entendimento aos créditos escriturais. Destaco:



    “A mora injustificada ou irrazoável do fisco em restituir o valor devido ao contribuinte caracteriza a ‘resistência ilegítima’ autorizadora da incidência da correção monetária.”



    Assim, em homenagem à boa técnica, optou-se por fixar uma tese genérica, que abarca a controvérsia discutida nos presentes autos.



    Nesse sentido:



    “IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – CRÉDITO – APROVEITAMENTO EXTEMPORÂNEO – ÓBICE ILEGÍTIMO – CORREÇÃO MONETÁRIA. Verificada resistência da Fazenda Pública quanto ao aproveitamento do crédito, há, ante a necessidade de tratamento isonômico do contribuinte em relação ao Fisco e a justa compensação do indébito, a incidência da correção monetária.” (ARE 1.306.961-AgR, de relatoria do Min. Marco Aurélio. Primeira Turma, DJe 28.05.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS ESCRITURAIS. APROVEITAMENTO EXTEMPORÂNEO. ÓBICE CRIADO PELA FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - É devida a correção monetária dos créditos escriturais quando seu aproveitamento se dá tardiamente em razão de óbice criado pelo Fisco. Precedentes. II – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa.” (RE 333.744-ED-EDV-ED-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandovski, Pleno, DJe 03.12.2020)



    De outra viada, uma vez assentado pelo Colegiado a quo, a existência de oposição expressa do Fisco no pretendido aproveitamento, ensejando, inclusive, demanda judicial, eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo de origem demandaria o reexame de fatos e provas e o da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que o processamento do apelo extremo se encontra inviabilizado, seja pela incidência da Súmula 279 do STF ao caso, seja pela ausência de ofensa direta à Constituição Federal. Confira-se com as seguintes ementas:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE IPI, PIS E COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DEMORA DA ADMINISTRAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE ÓBICE ILEGÍTIMO DO FISCO AO APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIADE DA JURISDIÇÃO. INEXISTÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. SÚMULA Nº 279 DO STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RE 757.080-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Dje 10.08.2015).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. CRÉDITOS ESCRITURAIS. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, II, 37, CAPUT, E 153, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEGALIDADE. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 886.886-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.09.2017) “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito tributário. 3. Correção monetária. Créditos escriturais de IPI. 3. Reexame do acervo probatório. Súmula 279. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 95.133-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 31.08.2015)



    Por fim, verificada a existência de orientação consolidada do STF no mesmo sentido do acórdão recorrido, não se verifica ofensa à regra da reserva de plenário e nem se faz necessário o retorno dos autos ao tribunal de origem para aplicação de precedente do Pleno desta Corte que surgiu só depois de interposto o recurso extraordinário, considerando os princípios da celeridade processual e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF).



    Esse entendimento foi consolidado em feito submetido à sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 856, resultando na seguinte tese:  



    “I - É desnecessária a submissão à regra da reserva de plenário quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula deste Supremo Tribunal Federal;” (ARE 914.-45, de minha relatoria, Pleno, DJe 19.11.2015)



    Ante o exposto, nego provimento aos recursos extraordinários, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de setembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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