Tribunal: STF
Processo: ARE 1510503
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-10
Data de publicação: 2024-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Doc. 114).



    Na origem, o MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS ajuizou Ação Civil Pública em face de JACIARA ZACARIAS DO AMARAL, por ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11, caput e incisos I e II, da Lei 8.429/1992 (Doc. 1). 



    Informa o MP-MG na petição inicial que a ré, ocupante do cargo de Oficial de Justiça Avaliador, certificou ter intimado uma testemunha pessoalmente; entretanto, tal pessoa disse, perante a Autoridade Judiciária, que havia sido intimada apenas pelo telefone. 



    Alega que JACIARA (a) praticou “ato visando fim proibido em lei (...), na medida em que lavrou certidão afirmando que foi ao endereço constante do mandado de intimação (...) e ao ser interrogada no processo administrativo nº 004/2017 afirmou ‘que não foi diretamente no endereço indicado no mandado’ (...)” - art. 11, I, da Lei 8.429/1992 (Doc. 1, fl. 5); (b) “deixou de praticar, indevidamente, ato de ofício, na medida em que consta do mandato de intimação e condução a ordem judicial para INTIMAR e CONDUZIR coercitivamente a testemunha AMARILDO (…), o que não foi feito” - art. 11, II, da Lei 8.429/1992; e (c) “agiu violando os deveres de honestidade e legalidade à instituição do Poder Judiciário na medida em que constou informação inverídica em sua certidão”, praticando ato de improbidade administrativa inserto no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92 (Doc. 1, fl. 6).



     Com base nesses fundamentos, afirmou que a conduta da ré importa grave ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade e publicidade.



    Ao final, requer a procedência da ação para reconhecer a prática de atos de improbidade administrativa por parte da ré, aplicando-se as “sanções previstas no artigo 12, III, da referida lei” (Doc. 1, fl. 16).



    A sentença declarou extinto o processo com resolução do mérito, ao fundamento de que a conduta imputada à ré não mais se subsume a qualquer um dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992 (Doc. 98). 



    Interposta Apelação (Doc. 103), o Tribunal de origem negou-lhe provimento, por atipicidade da conduta nos termos do Tema 1199 da repercussão geral. O acórdão encontra-se assim ementado (fl. 3, Doc. 114):



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA. ART. 11 DA LEI Nº 8.429, DE 1992. CONDUTAS NÃO TIPIFICADAS NO ROL TAXATIVO DO DISPOSITIVO APÓS A NOVA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI Nº 14.230, DE 2021. ATIPICIDADE CONFIGURADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. O egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental n° 843.989 - PR, com repercussão geral (Tema nº 1.199), fixou a tese de que a nova Lei nº 14.230, de 2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior.



    2. Portanto, revogados os dispositivos da Lei nº 8.429, de 1992 cuja infringência é atribuída ao agente, tem-se por configurada a atipicidade superveniente a impedir a condenação por prática de improbidade administrativa.



    3. Apelação cível conhecida e não provida, manda a sentença que extinguiu o processo com resolução do mérito. ” 



    Opostos Embargos de Declaração pelo MPMG (Doc. 121), foram desprovidos (Doc. 128).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 144), com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS alega violação aos arts. 5º, XXXVI e XL; e 37, §4º, da CF/1988, bem como à tese fixada por esta CORTE no Tema 1199 da repercussão geral.



    Nas razões recursais, o recorrente afirma que o acórdão desconsiderou que, no julgamento do Tema 1199, o STF restringiu a aplicação retroativa da Lei 8.429/1992, alterada pela Lei 14.230/2021, às ações em andamento que versem sobre atos de improbidade administrativa culposos, o que não é o caso dos autos, em que se imputa à ré a prática de ato doloso (Doc. 144, fl. 5). 



    Aduz que o “acórdão, ao decidir pela taxatividade do rol do art. 11 da Lei n.º 8.429/92, contrariou o disposto no art. 37, § 4º, da CF, que estabelece claro mandado protetor da probidade administrativa e sancionatório aos atos ímprobos. Houve, nesse ponto, verdadeira desproteção de bem jurídico constitucionalmente protegido e, em consequência, inegável retrocesso no combate à corrupção” (fl. 8, Doc. 144).



    Defende que “a interpretação restritiva do art. 11 da LIA, notadamente quanto à taxatividade inserida pela Lei n.º 14.230/2021, mitiga a prevenção da corrupção, notadamente a restrição à caracterização de atos de improbidade por inobservância dos princípios da administração pública, violando os princípios da proporcionalidade – proibição da proteção deficiente em razão do mandado de sanção previsto no art. 37, § 4º, da CF e nos arts. 5º e 19 da Convenção de Mérida – e da vedação ao retrocesso” (fl. 12, Doc. 144). 



    Por fim, postula o provimento do recurso para ser “reconhecida a irretroatividade da nova redação do art. 11 da LIA, ou conferida interpretação conforme a Constituição” (fl. 11, Doc. 144). 



    Inicialmente, o Juízo de origem, em exame de admissibilidade, afastou a aplicação ao caso do Tema 1199, à consideração de que o referido precedente paradigma “não abarcou a questão debatida nos autos, referente à possibilidade de aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021, especialmente no tocante às alterações promovidas no art. 11 da LIA” (Doc. 148, fl. 2). No mais, o RE foi inadmitido aos fundamentos de que (a) “a tese relativa à impossibilidade de aplicação das alterações promovidas no art. 11 da LIA pela Lei nº 14.230/2021 aos atos de improbidade praticados sob a vigência do texto anterior da lei destoa do entendimento firmado pelo Pleno do STF no julgamento do ARE nº 803.568 AgR-segundo-EDv-ED”, no sentido de que “as alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado” (Doc. 148, fls. 2-3); e (b) quanto “à pretensão de que se entenda como meramente exemplificativas as condutas ímprobas elencadas nos incisos do art. 11 da LIA”, eventual violação à Constituição Federal seria meramente reflexa, por demandar o exame de normas infraconstitucionais. 



    No Agravo, a parte recorrente sustentou a inconstitucionalidade do rol taxativo do art. 11 da LIA, bem como a violação direta ao texto constitucional (Doc. 153).



    É o relatório. Decido. 



    Na hipótese dos presentes autos, o MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS pediu a condenação da requerida por ato de improbidade tipificado no art. 11, caput e incisos I e II, da Lei 8.429/1992, ao argumento de que a requerida violou os princípios da administração pública, deixou de praticar, indevidamente, ato que deveria ter praticado de ofício, bem como praticou ato visando fim proibido em lei, na medida em que fez constar, em sua certidão, que se dirigiu ao endereço da testemunha, a qual, por sua vez, afirmou em audiência de instrução e julgamento que foi intimada apenas pelo telefone (fl. 10, Doc. 1).



    O Tribunal de origem manteve a sentença que extinguiu a ação de improbidade, com base no Tema 1199 (ARE 843.989-RG) da repercussão geral, pelos seguintes fundamentos (Doc. 114, fls. 9-12):



    “Conforme assinalado pelo referido Pretório, não havendo condenação transitada em julgado, a nova Lei nº 14.230, de 2021, aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei (novatio legis in mellius).



     Insista-se que o recorrente atribuiu à apelada a prática de ato de improbidade por infringência aos princípios da Administração Pública e ao inciso I, da Lei nº 8.429, de 1992. No entanto, este dispositivo legal, como se viu, foi revogado, e os atos atentatórios aos princípios da Administração Pública passaram a compor um rol taxativo nos incisos somente as hipóteses taxativas. E a revogação do dispositivo no qual se enquadrava o ato ímprobo descrito na inicial impede a condenação do agente em virtude da atipicidade, consoante vem decidindo este Tribunal, (…)



    Ora, em que pese as longas e eruditas razões expostas pelo apelante, notadamente no que tange às suas considerações acerca do postulado da vedação do retrocesso, a natureza taxativa do rol do art. 11 da Lei nº 8429, de 1992 já foi apreciada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental nº 843.989 – PR, já sinalizou que não há inconstitucionalidade, eis que “a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas”, não havendo que se falar em interpretação conforme à Constituição da República e afastar a literalidade da lei. 



    Em síntese: diante da ulterior atipicidade da conduta atribuída à apelada em razão da superveniência da Lei nº 14.230, de 2021, à luz da orientação jurisprudencial firmada em precedente vinculante advindo do egrégio Supremo Tribunal Federal, só se pode concluir que a sentença que extinguiu o processo está correta e o inconformismo desafia rejeição.”



    Como se viu, o Tribunal de origem julgou improcedente o pedido do MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS, à consideração de que as condutas imputadas à requerida, consistentes em violar os princípios da Administração (art. 11, caput, da Lei 8429/1992, na sua redação original), “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência” (art. 11, inciso I, da Lei 84.29/1992, na sua redação original) e “retardar ou deixar de praticar indevidamente, ato de ofício (art. 11, inciso II, da Lei 8.429/1992, na sua redação original), não estão mais tipificadas na LIA, após as alterações ocorridas nessa norma pela Lei 14.230/2021, a qual se aplica retroativamente aos processo em curso.



    Acerca da matéria, a Lei 8.429/1992, na redação anterior às alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, no seu art. 11 dispunha:



    “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:”



    Após a Lei 14.230/2021, esse artigo passou a exibir o seguinte conteúdo:



    “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:”



    Nesse passo, não é mais possível impor a condenação pelo artigo 11 da LIA, a não ser que a conduta praticada no caso concreto esteja expressamente prevista nos incisos daquele dispositivo, haja vista que a nova redação trazida pela Lei 14.230/2021 adotou, no caput, a técnica da previsão exaustiva de condutas.



    Na presente hipótese, o Tribunal de origem afastou a subsunção do ato de improbidade indicado pelo MP/MG ao art. 11, caput e incisos I e II, da Lei 8.429/1992, na sua redação original, ao fundamento de que as condutas antes insertas nesses dispositivos passaram a ser atípicas, por força da Lei 14.230/2021.



    O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no ARE 843.989-RG, Tema 1199, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional objeto daquele recurso, da seguinte forma: Definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.



    A alteração legislativa significativa, portanto, diz respeito à revogação da previsão legal de ato de improbidade administrativa culposo, anteriormente previsto na redação originária do artigo 10 da LIA, e suas consequências em relação aos atos anteriormente praticados e decisões judiciais já proferidas; uma vez que, a partir da edição da Lei 4.230, de 25 de outubro de 2021, não há mais, no ordenamento jurídico, a tipificação para atos culposos de improbidade administrativa.



    A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa independentemente da concordância ou não com seu mérito foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º).



    No Parecer Preliminar de Plenário n. 1 PLEN, emitido pelo Deputado CARLOS ZARATTINI (PT/SP), acerca do Projeto de Lei 10.887/2018, de autoria do Deputado ROBERTO LUCENA, que altera a Lei 8.429/1992, colhe-se a seguinte observação:



    “Deveras, o que se observou ao longo dos diversos debates foi a premente necessidade de adequação do texto legal, de forma a afastar presunções acerca de elementos essenciais para a configuração do ato de improbidade, como, por exemplo, a ocorrência de dano, a presença de dolo na conduta do agente e a extensão de seus efeitos a terceiros.



    (...)



    O desejo de Justiça que emana da sociedade precisa ser orientado com o respeito às garantias dos acusados. Desta forma, o sentido da atualização a ser realizada na Lei de Improbidade Administrativa deve ser o de orientar sua aplicação com base em preceitos sólidos de garantia da ampla defesa, contraditório e presunção da inocência, de forma a racionalizar a tutela da moralidade administrativa. (https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1938173. p. 11).



    Na Audiência Pública na Comissão de Constituição e Justiça realizada em 28/9/2021, acerca da Lei 14.230/2021, (https://legis.senado.leg.br/comissoes/reuniao?1&reuniao=10256), IZAIAS JOSÉ DE SANTANA (Prefeito de Jacareí SP e doutor em direito pela USP) afirmou que, no que se refere ao elemento subjetivo, é incontestável a responsabilidade daquele que, por exemplo, dolosamente se enriqueceu ilicitamente. Por outro lado, quando trazido para o campo da responsabilização a culpa, exige-se que o prefeito seja onisciente e onipresente, ou seja, poderia ser responsabilizado pela conduta culposa de qualquer agente público nomeado por ele.



    Nesse sentido, o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, presidente da Comissão de Juristas que elaborou o anteprojeto, expôs que:



    “A modalidade culposa do ato de improbidade administrativa lesivo ao erário, previsto no art. 10 na redação atual da LIA, foi suprimida na proposta da reforma. Tal opção partiu da premissa, conforme exposto na justificativa do projeto, de que não seria dogmaticamente razoável compreender como ato de improbidade o equívoco, o erro ou a omissão decorrente de uma negligência, uma imprudência ou uma imperícia, bem como explicitou que evidentemente tais situações não deixam de poder se caracterizar como ilícito administrativos que submetem a sanções daquela natureza e, acaso haja danos ao erário, às consequências da lei civil quanto a ressarcimento (Breves Considerações sobre o Anteprojeto de Reforma da Lei de Improbidade Administrativa: A proposta da Comissão de Juristas Nomeada pela Câmara dos Deputados. Edição Comemorativa. 30 ANOS DO STJ. Superior Tribunal de Justiça).”



    O alerta feito pelo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES é importante, para deixar claro que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa não afasta a possibilidade de responsabilização do agente por atos ilícitos administrativos e suas respectivas sanções, bem como pelo eventual ressarcimento ao erário.



    A partir da edição da nova Lei 14.230/2021, portanto, o agente público que, culposamente, causar dano ao erário poderá responder civil e administrativamente por ato ilícito, porém não mais por ato de improbidade administrativa; nos termos, inclusive, do artigo 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que dispõe que “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.



    Essa previsão foi regulamentada pelo Decreto 9.830/2019 que, no art. 12, § 1º, conceitua erro grosseiro como culpa grave caracterizada por extremo grau de negligência, imprudência ou imperícia, nesses termos:



    “Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro , no desempenho de suas funções.



    § 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave , caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência,imprudência ou imperícia.”



    Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa do artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma - revogação do ato de improbidade administrativa culposo - em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.



    A Lei 14.230/2021, somente, estabeleceu uma genérica aplicação “ao sistema de improbidade administrativa os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”, que precisa ser compreendida.



    A Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, inovou em matéria de Administração Pública, consagrando os princípios e preceitos básicos referentes à gestão da coisa pública.



    Ressalte-se que nenhuma das Constituições anteriores havia constitucionalizado os princípios e preceitos básicos do Direito Administrativo de maneira tão detalhada e completa quanto a atual Constituição Federal de 1988 (Cf. a respeito: HILTON CAMPANHOLE Lobo; ADRIANO CAMPANHOLE. Constituições do Brasil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2000; Constituição da República Federativa do Brasil (1946, 1967, 1969, 1988): quadro comparativo. Brasília: Senado Federal, 1996.), e, igualmente, tal hipótese não encontra paralelo no Direito Comparado.



    Como destacou JOSÉ CRETELLA JÚNIOR,



    “pela primeira vez na história do Direito Constitucional positivo brasileiro vamos encontrar, na Lei Magna, a expressão Administração Pública, no Capítulo VII, cujo título é precisamente este: Administração Pública (A administração pública. In: Vários autores. A Constituição brasileira de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990. p. 94).”



    Poder-se-ia afirmar ainda que a atual Constituição da República codificou as principais normas do Direito Administrativo, que, como lembra JEAN RIVEIRO, é essencialmente não codificado (Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981. p. 35); prevendo normas de gerência, contratação, publicidade, entre outras; além do Estatuto do Servidor Público e de mecanismos de controle da Administração.



    A codificação constitucional das normas administrativas possibilitou a consagração de uma Teoria Geral do Direito Constitucional Administrativo, voltada para a observância dos princípios constitucionais básicos e tendo por finalidade limitar o poder estatal, prevendo instrumentos de controle e meios de responsabilização dos agentes públicos, para garantia de transparência e probidade na administração e voltados para o combate à corrupção.



    Como salientado por MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO,



    “a corrupção, embora sua feição mude de época para época, é um fenômeno presente em todos os tempos. Dela, não escapa regime algum. Igualmente, ela existe no mundo inteiro, conquanto em níveis diversos. É assim um mal que todo regime tem de estar preparado para enfrentar. Contudo, observa o citado professor, a corrupção é particularmente grave numa democracia. Esta, com efeito, confia na representação para realizar o interesse geral. Se ela é corrupta e persegue o seu bem particular, o regime fica totalmente desfigurado. Além disso, na democracia, rapidamente a corrupção desmoraliza o Poder, além de ser um fator de ineficiência. Por isso, pode levar facilmente à perda da legitimidade do regime” (A democracia no limiar do século XXI. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 87-88).



    Dessa forma, em face da modernização e do agigantamento do Estado, a constitucionalização do Direito Administrativo representou verdadeiro instrumento de combate à corrupção em todos os níveis da Administração Pública, em defesa da legitimidade do regime democrático.



    Importante lembrar a lição de KARL LOEWESTEIN, quando afirmou que,



    “na sociedade do Século XX, se pode considerar como o fenômeno mais digno de ser ressaltado a transformação do Estado Legislativo em Estado Administrativo” (Teoria de la constitucion. Barcelona: Ariel, 1946. p. 66).



    A Constituição de 1988, portanto, constitucionalizou regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos, dando novos contornos ao Direito Administrativo Sancionador (DAS), que deixou de somente regular a relação administrado/administração, passando a ter princípios e valores próprios de regência da legalidade e moralidade na atuação do Poder Público.



    Essa concepção, como anteriormente citado, foi consagrada com a promulgação da Constituição Federal de 1988, como esclarecem PIMENTA OLIVEIRA e MUSETTI GROTTI:



    "A Constituição reconhece o valor jurídico diferenciado do interesse público como categoria própria e não assimilável aos meros interesses pronunciados por administradores públicos ou meramente associados aos órgãos e entes públicos e governamentais, por lei ou atos infralegais. Não se trata de mero conceito jurídico indeterminado que a teoria da linguagem possa esgotar como operacionalizá-lo. O interesse público é um conceito recepcionado na Constituição. Isto se faz no capítulo próprio dos Direitos e Garantias Fundamentais (artigo 19, inciso I), no capítulo dedicado à Administração Pública, em seu significado funcional (artigo 37, inciso LX, na disciplina das leis (artigo 66, parágrafo 1°), na atividade de gestão da função pública na Magistratura (artigo 93, inciso VIII e artigo 95, inciso II) e no Ministério Público (artigo 128, parágrafo 5°, inciso I, alínea b), e na distinção do campo da legalidade (tal como cristalizado na própria Constituição) do preceituado como próprio ao interesse público, em seu ADCT (artigo 51 ADCT). Esta presença constitucional significa que aos intérpretes não é dado ignorar ou reduzir sua relevância no sistema jurídico, devendo cumprir a função de demonstrar as suas projeções normativas no processo de concretização constitucional" ( Direito administrativo sancionador brasileiro: breve evolução, identidade, abrangência e funcionalidades. Interesse Público IP, Belo Horizonte, ano 22, nº 120, p. 83-126, març./abr. 2020, p. 90).



    É nesse sentido que deve ser entendido e interpretado o denominado “Direito Administrativo Sancionador (DAS)”, que é sub-ramo do Direito Administrativo e consiste na "expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrado" (BENEDITO GONÇALVES; RENATO CÉSAR GUEDES GRILO). Os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no regime democrático da constituição de 1988. Revista Estudos Institucionais, v. 7, nº 2, mai./ago. 2021, p. 468).



    Diferentemente do Direito Penal, que materializa o ius puniendi na seara judicial, mais precisamente no juízo criminal; o Direito Administrativo Sancionador tem aplicação no exercício do ius puniendi administrativo; sendo ambos expressões do poder punitivo estatal, porém representando sistemas sancionatórios que não guardam similitude de lógica operativa (JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA; DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROSSI. Direito Administrativo sancionador brasileiro: breve evolução, identidade, abrangência e funcionalidades. Interesse Público IP, Belo Horizonte, ano 22, nº 120, p. 83-126, mar./abr., 2020, p. 90).



    Na impossibilidade de aplicação do Direito Penal ao sistema de improbidade, por expressa determinação constitucional que prevê responsabilidades diversas (CF, art. 37, §4º), a nova lei optou, expressamente, por estabelecer a aplicação do Direito Administrativo Sancionador no âmbito do sistema de improbidade administrativa, reforçando a natureza civil do ato de improbidade.



    E o fez, para garantir um maior rigor procedimental nas investigações e uma maior efetividade na aplicação do contraditório e ampla defesa.



    Na presente hipótese, portanto, para a análise da retroatividade, ou não, da norma mais benéfica trazida pela Lei 14.230/2021 (revogação do ato de improbidade administrativa culposo) o intérprete deverá, obrigatoriamente, conciliar os seguintes vetores:



    (1) A natureza civil do ato de improbidade administrativa definida diretamente pela Constituição Federal;



    (2) A constitucionalização, em 1988, dos princípios e preceitos básicos, regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos, dando novos contornos ao Direito Administrativo Sancionador (DAS)



    (3) A aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema de improbidade administrativa por determinação legal;



    (4) Ausência de expressa previsão de “anistia geral” aos condenados por ato de improbidade administrativa culposo ou de “retroatividade da lei civil mais benéfica”;



    (5) Ausência de regra de transição.



    A análise conjunta desses vetores interpretativos nos conduz à conclusão de que o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.



    O inciso XL deve ser interpretado em conjunto com o inciso XXXVI, ambos do artigo 5º da Constituição Federal.



    Em regra, a lei não deve retroagir, pois “não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, inclusive no campo penal, salvo, excepcionalmente, quando se tratar de lei penal mais benéfica, quando então “retroagirá para beneficiar o réu”. Trata-se, portanto, de expressa e excepcional previsão constitucional de retroatividade.



    O art. 6º da LINDB também estatui a irretroatividade das leis, ao estabelecer que:



    “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.”



    Portanto, a retroatividade das leis é hipóteses excepcional no ordenamento jurídico, sob pena de ferimento à segurança e estabilidade jurídicas; e, dessa maneira, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.



    A norma constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas desse ramo do direito, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis), fundamento inexistente no Direito administrativo sancionador; sendo, portanto, regra de exceção, que deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos; principalmente porque no âmbito da jurisdição civil, impera o princípio tempus regit actum.



    Nesse sentido, RAFAEL MUNHOZ DE MELLO afirma que:



    “não se pode transportar para o Direito Administrativo Sancionador a norma penal da retroatividade da lei que extingue a infração ou torna mais amena a sanção punitiva", pois "não há no Direito Administrativo sancionador o princípio da retroatividade da lei benéfica ao infrator. É que o dispositivo constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica "funda-se em peculiaridades únicas do Direito Penal, inexistentes no Direito Administrativo Sancionador" (Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição federal de 1988. São Paulo, Malheiros, 2007, p. 154-155).



    RICARDO BARROS LEONEL defende que



    “a aplicação retroativa da disciplina mais benéfica da tutela da probidade administrativa colide, quando menos, com os dois dispositivos constitucionais: o art. 5º, XL, da CF, que tem aplicação restrita ao direito penal (aplicado na jurisdição, ou à sua feição na esfera administrativa, que é o direito administrativo disciplinar); e o art. 37, § 4º, da CF, que deixa assentado que a tutela da probidade administrativa e as sanções relacionadas aos atos ilícitos não são penais, mas sim civis (Nova LIA: aspectos da retroatividade associada ao direito sancionador. In: Consultor Jurídico, em 17 de novembro de 2021, citado por ROGÉRIO TADEU ROMANO, In: Aspectos Polêmicos da Lei de Improbidade Administrativa Uma Hipótese de Aplicação da Nova Lei de Improbidade Administrativa e o Direito Intertemporal, p. 86. Revista de Direito Administrativo, nº 197, mai