Tribunal: STF
Processo: ARE 1509870
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-04
Data de publicação: 2024-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TSJP), assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de Segurança - Diferencial de Alíquotas (“DIFAL”) e Adicional de Alíquota para o Fundo Estadual de Erradicação e Combate à Pobreza (Adicional do FECOEP), com base na Lei Estadual nº 16.006/2015 - Pretensão de afastar a cobrança dos adicionais nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto no Estado de São Paulo, enquanto não editada a necessária lei complementar - Cabimento em parte - Quanto ao Diferencial de Alíquota do ICMS-DIFAL o entendimento pacificado pelo Eg. STF, no julgamento do RE nº. 1.287.019, com repercussão geral, Tema nº. 1.093, que declarou a inconstitucionalidade de sua cobrança, foi objeto de modulação para produzir efeitos a partir de 2022, ressalvando as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas propostas até a data do referido julgamento - Modulação que atinge o presente feito, uma vez que este foi ajuizado anteriormente ao julgamento do paradigma - LC 190/2022 que foi publicada apenas em 05/01/2022, conferindo validade à Lei Estadual nº 17.470/2021 - Contudo, em razão do princípio da anterioridade insculpido no art. 150, III, "b" e "c", da CF, a cobrança só poderá ocorrer a partir do exercício de 2023 - Em relação ao FECP, o Eg. STF tem se posicionado reiteradamente no sentido de reconhecer a validade da legislação estadual, razão pela qual é este devido - Precedentes - R. sentença mantida - Recursos voluntários e reexame necessário desprovidos (doc. 77, p. 2).



    O recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta a ofensa aos arts. 24, § 3º; 146, I, II e III, a; e 155, § 2º, a, b, c e d, da Constituição da República (doc. 89).



    A pretensão recursal merece acolhida.



      Isso porque o acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no que se refere ao marco temporal da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (julgado em conjunto com a ADI 5.469/DF).



    Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 1.287.019 RG/DF (Tema 1.093 da Repercussão Geral), Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese:



    A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.



    Confira-se, por oportuno, a ementa do citado processo paradigma:



    Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso (grifei).



    Na ocasião do mencionado julgamento (24/2/2021), o Plenário do Supremo Tribunal Federal apreciou, em conjunto, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, oportunidade em que modulou os efeitos da decisão, ressalvando as ações judiciais em curso.



    Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF, o Pleno do Supremo Tribunal Federal esclareceu que o marco temporal para excluir as ações judiciais em curso da aludida modulação dos efeitos é 24/2/2021 (data da sessão de julgamento). 



    Verifica-se, portanto, que o Plenário do STF ressalvou da modulação dos efeitos as ações propostas até 24/2/2021.



    No caso dos autos, observo que o mandado de segurança foi impetrado em 15/10/2020 (doc. 2), ou seja, a ação foi ajuizada antes da data da sessão de julgamento, de forma que não se aplica a modulação dos efeitos.



    Assim, verifico que o Tribunal de origem – ao não considerar que as ações propostas até 24/2/2021 foram ressalvadas da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema 1.093/RG e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF – divergiu da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, menciono as seguintes decisões: RE 1.474.292/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 5/3/2024; e RE 1.484.742/RS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 25/4/2024.



    Além disso, nos termos da orientação consolidada no Recurso Extraordinário 1.287.019 RG/DF (Tema 1.093 da Repercussão Geral), deve-se assentar a ilegitimidade da cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, ante a ausência de lei complementar disciplinadora.



    Por fim, observo que, no caso, a exigibilidade do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) deve ser afastada, tendo em vista que o referido adicional incide sobre o diferencial de alíquota do ICMS cobrado indevidamente. 



    Nesse contexto, sendo indevido o ICMS-Difal cobrado sem lei complementar veiculando normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao FECP, por ausência de suporte material adequado. Com esse mesmo raciocínio, destaco trechos do voto proferido pelo Ministro Luiz Fux no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.426.419 AgR/TO, de sua relatoria, DJe 26/3/2024, que bem elucidam a questão:



    Com efeito, é assente nesta Corte a convalidação pela Emenda Constitucional 42/2003 dos adicionais de alíquota do ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal. 



    Nada obstante, in casu, o adicional de alíquota incide sobre o diferencial de alíquota interna e interestadual do ICMS (DIFAL) cobrado pelo Estado de destino em operações interestaduais de venda de mercadorias e serviços a destinatários finais não contribuintes do imposto, criado pela Emenda Constitucional 87/2015, mas cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais. 



    O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 25/5/2021, Tema 1.093, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Confira-se a ementa do julgado:



    [...]



    Destarte, sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado. É dizer, se o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele. 



    À evidência, conforme assentado pela jurisprudência desta Corte, em relação a outras exigências relativas ao ICMS, o respectivo adicional mantém-se hígido (grifei).



    Transcrevo, a seguir, a ementa do citado julgado:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA, POR AUSÊNCIA DE SUPORTE MATERIAL ADEQUADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA (grifei).



    Posto isso, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932 do CPC) para reconhecer a contrariedade aos arts. 24, § 3°; 146, I e III, a; e 155, § 2°, XII, a, c, d e i, da Constituição Federal e, como corolário, reformar o acórdão recorrido a fim de: i) reconhecer que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF seriam aquelas propostas até 24/2/2021; ii) assentar a ilegitimidade da cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, ante a ausência de lei complementar disciplinadora; e iii) afastar a exigibilidade do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidente sobre o ICMS-Difal cobrado indevidamente. Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 4 de setembro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin    



Relator