Tribunal: STF
Processo: HC 247436
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-28
Data de publicação: 2024-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do REsp 1873094 AgR, assim ementado (eDOC 8, p. 42):



     AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. AGRAVO PROVIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 2. Os atos infracionais também podem ser considerados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa e, portanto, podem ser utilizados para justificar o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental provido.



    Narra-se que: a) a paciente foi condenada a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal; b) o Tribunal local deu provimento à apelação defensiva para afastar a avaliação negativa da conduta social e da personalidade, bem como aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, diminuindo a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa para 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, no valor mínimo legal, alterando o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Vara de Execuções das Penas e Medidas Alternativas; c) interposto recurso especial pelo Ministério Público, o Relator inicialmente não conheceu do writ; e d) o STJ deu provimento ao agravo regimental e restabeleceu a sentença de primeiro grau.



    Alega-se que essa decisão é manifestamente ilegal, “pois desconsidera que atos infracionais, conforme a legislação brasileira, não possuem natureza penal e, portanto, não podem ser equiparados a antecedentes criminais ou reincidência para fins de agravamento de pena ou de negativa de benefícios penais” (eDOC 1, p. 5).



    Pede-se, liminarmente, a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e, por consequência do abrandamento da pena, seja declarada a extinção da punibilidade em razão do cumprimento da reprimenda.



    É o relatório. Decido.



      1. Cabimento do habeas corpus:



     A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:



     “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei)



     “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei)



     “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)



     No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



      2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O ato questionado deu provimento ao agravo em recurso especial interposto pelo MPDFT sob os seguintes fundamentos (eDOC 8, p. 43):



    In casu, o Juízo de origem afastou o redutor legal na terceira fase da dosimetria da pena, nos seguintes termos (fl. 214): 



    Na terceira fase, não se observa causa de aumento ou diminuição de pena. Especificamente quanto às causas especiais de diminuição de pena, pontuo que as diversas passagens da ré pela VIJ por atos infracionais análogos a crimes de notória gravidade, tais como, tráfico de drogas, posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, ameaça, receptação, associação criminosa e roubo qualificado, denotam que a apenada desde a tenra idade está inserida em atividades criminosas, e por isso não faz jus ao benefício do §4° do art. 33 da LAD.



     Subsequentemente, o Tribunal de origem conheceu da apelação da ora agravada e deu-lhe provimento a fim de aplicar o referido redutor. Para tanto, utilizou os seguintes fundamentos (fls. 329- 330): 



    Observa-se que, de fato, a recorrente possui passagens pela Vara da Infância e da Juventude pela prática de diversos atos infracionais (fls. 21/24). 



    Contudo, em que pese haver posição em sentido contrário, filio-me à corrente que defende que passagens por atos infracionais não podem ser utilizadas para aferir que o agente se dedica a atividades criminosas e, consequentemente, impedir a aplicação da minorante descrita no artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/200 mormente quando o réu é primário e não possui maus antecedentes. 



    Como já ressaltado, as medidas socioeducativas impostas ao agente pela prática de atos infracionais durante a adolescência não possuem natureza penal e não servem para a averiguação da vida pregressa do acusado.



     [...] 



    Dessa forma, deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor da acusada ,uma vez que ela preenche todos os requisitos legais, pois é ré primária e não há provas cabais de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa. 



    O entendimento adotado no acórdão recorrido não encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, visto que os atos infracionais também podem ser considerados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa e, portanto, podem ser utilizados para justificar o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



     Observo que o Superior Tribunal de Justiça negou à paciente a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 por considerarem que os registros de atos infracionais demonstram que a paciente se dedica a atividades criminosas.



     Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



     A jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame.



     Nessa linha, cito acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



     “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



     1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.



     2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



     3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



     4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado.



     5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, S de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



     No mesmo sentido: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021.



     Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



     Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada.



     Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



     Além disso, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



     Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais.



     O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



     Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



     Por fim, esclareço que o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



     “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



     Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, a ensejar a concessão parcial da ordem de ofício.



     



     3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo parcialmente a ordem, de ofício, a fim de restabelecer o acórdão do TJDFT, remetendo à vara de execuções penais o exame do pedido de declaração de extinção da punibilidade.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 28 de outubro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente