Tribunal: STF
Processo: ARE 1521875
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÕES DIRETAS. DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONTROVÉRSIA SOBRE EXISTÊNCIA DE DOLO E OCORRÊNCIA DE DANO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DO PROCESSO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Município de Marília - Locação de aparelhos de som, por contratação direta, com dispensa de licitação - Ato ímprobo não caracterizado - Não comprovação de dolo ou má-fé, bem como de dano ao erário - Má gestão administrativa - Precedentes do STJ - Sentença de parcial procedência reformada” (fl. 2, e-doc. 22).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 27).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput e o § 4º do art. 37 da Constituição da República.



    Assinala que “a atuação dos recorridos sugere o direcionamento da contratação, que fere o princípio da impessoalidade dos atos administrativos, configurando afronta ao interesse público que norteia a Administração Pública” (fl. 20, e-doc. 31).



    Assevera que “a conduta dos recorridos violou o interesse público primário, ofendendo os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal” (fl. 20, e-doc. 31). 



    Afirma que o Tribunal de origem “deixou de considerar que a ausência de prejuízo econômico ao erário não é razão para afastamento da improbidade” (fl. 21, e-doc. 31).



    Argumenta que, “no caso em comento, o dano ao erário é decorrência da inobservância da lei. O modo de agir dos recorridos provocou, como consequência, restrição de acesso à concorrência por outros interessados em contratar com o poder público. Com isso, configura-se a improbidade e o dano ao patrimônio público, ainda que este seja presumidamente considerado” (fl. 23, e-doc. 31).



    Realça que “a prova do prejuízo ao patrimônio público é presumida. Ao direcionarem a contratação, os agentes públicos no mínimo obstaram que ela se desse da melhor forma à Administração. Por isso, tem-se o dano in re ipsa, que enseja o ressarcimento” (fl. 23, e-doc. 3).



    Sustenta que “a má-fé é expressa pela própria conduta do ex-Prefeito Daniel Alonso e do ex-Secretário Municipal da Cultura André Gomes Pereira, a qual revela de modo irrefutável a intenção dos agentes políticos de distanciarem-se do interesse público primário, afastando-se dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da eficiência, da isonomia, da obrigatoriedade de licitação e da economicidade” (fl. 27, e-doc. 31).



    3. O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo inadmitiu o recurso extraordinário pela incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal (e-doc. 37).



    No recurso extraordinário com agravo, o agravante reitera os argumentos do recurso extraordinário e pede “seja conhecido e provido o presente agravo, reformando-se a decisão agravada (fls. 1941/1942), seguindo-se o processamento, julgamento e provimento do recurso extraordinário” (fl. 30, e-doc. 43).



    Examinados os elementos do processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante. 



    5. Na espécie, tem-se ação civil pública proposta pelo Ministério Público de São Paulo contra André Gomes Pereira, Daniel Alonso e Vilson dos Santos Demarchi-ME e Vilson dos Santos Demarchi, objetivando a condenação por atos de improbidade administrativa por alegado dano ao erário e pretensa afronta aos princípios da Administração Pública.



    Na inicial, o autor alega que, “durante os períodos de maio de 2017 a dezembro de 2017, os requeridos determinaram e autorizaram a locação de aparelho de som, contrariando o que preconiza o inciso II, § 7º, do artigo 15 da Lei nº 8666/933” (fl. 10, e-doc. 2).



    Em primeira instância, o juízo da Vara da Fazenda Pública de Marília/SP julgou improcedentes os pedidos contra Vilson dos Santos Demarchi-ME e Vilson dos Santos Demarchi e parcialmente procedentes os pedidos contra Daniel Alonso e André Gomes Pereira, para condená-los na “sanção de ressarcimento integral do dano, em favor do Município de Marília, a ser quantificado em fase de liquidação, perda da função pública eventualmente exercida pelos demandados, suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 8 (oito) anos, pagamento de multa civil equivalente a 2 (duas) vezes o valor do dano, em favor do Município de Marília, a ser quantificado em fase de liquidação, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 5 (cinco) anos” (fl. 15, e-doc. 15).



    Essa decisão foi parcialmente reformada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, para também julgar improcedentes os pedidos contra Daniel Alonso e André Gomes Pereira. 



    6. Consta do voto condutor do acórdão recorrido:



    “A questão trazida à apreciação desta Corte é a condenação dos corréus pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 e/ou 11 da Lei 8.429/92. A constituição Federal disciplina os princípios da Administração Pública e dispõe acerca da imposição de sanções para atos de improbidade administrativa, conforme se extrai da leitura do texto transcrito: 



    ‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ... § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível’.



    Por sua vez, a Lei nº 8.429/92, em complemento ao § 4º do art. 37 da CF, disciplina os mecanismos de combate à improbidade administrativa, classificando os atos de improbidade em três modalidades distintas: atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causem danos ao erário (art. 10) e atos que violam os princípios gerais da Administração Pública (art. 11), cominando-lhes sanções políticas, civis e administrativas (art. 12). 



    Isto porque, de acordo com os ensinamentos de Marcello Caetano, ‘o funcionário deve servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções sempre no intuito de realizar os interesses públicos, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira oferecer’.



    Por outro lado, conforme precedente do E. STJ, ‘para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé’ (REsp 1835583/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12.11.19, DJe 18.05.20). 



    No caso sub judice, respeitados os entendimentos em sentido contrário, os recursos dos réus merecem acolhimento. 



    É inegável que contratações diretas, com dispensa de licitação, foram realizadas. 



    Não se olvide que as condutas, detalhadamente comprovadas pelos documentos apresentados, são reprováveis e contrárias às normas. Contudo, não se pode dizer ímprobas. 



    A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, tendo o C. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, fixado tese no sentido de que ‘é inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo-se a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por danos ao Erário’. 



    Com efeito, nem toda ação irregular, ilegal/contrária às normas é ação ímproba, porque esta última exige atributos específicos, a citar como exemplos: perversão, corrupção, dissolução moral. 



    O que se observa, no entanto, é que a conduta descrita nos autos, mesmo que grave e irregular, não configura a prática de ato de improbidade administrativa, que exige uma conduta ilícita qualificada pela desonestidade. 



    A improbidade é a desonestidade, que se mostra plenamente caracterizada por conduta dolosa do agente público (ou culposa, no caso dos atos que atentem contra os princípios da administração) no intuito de causar lesão ao erário ou de obter vantagem ou enriquecimento ilícito em proveito próprio ou de terceiros. 



    Sobre a necessidade de algo além da mera irregularidade administrativa ou ilegalidade para caracterização do ato de improbidade já se manifestou o E. STJ:



    ‘ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NA PRÁTICA DE ATO DE OFÍCIO. DESCUMPRIMENTO DE PRAZO PARA RESPONDER A REQUISIÇÕES FORMULADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, a existência de meras irregularidades administrativas não são aptas a ensejar a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992. A razão para tanto é que ‘a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé; e por isso, necessário o dolo genérico na conduta do agente’ (REsp 1512047/PE, Rel. Ministro HERMAN TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação Cível nº 1003510-40.2017.8.26.0347 -Voto nº 19907 5 BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 30/06/2015). ... 6. Agravo interno a que se nega provimento’. (AgInt no REsp 1470080/SP, Primeira Turma, j. 19/06/2018, Min. Rel. Sérgio Kukina) (g.n.) 



    No caso concreto, tampouco se demonstrou o dano, cuja quantificação é irrealizável. E não pode ser presumido Ademais, as locações foram concretizadas, e isto mostrou-se inquestionável. Por via de consequência, inexistente prejuízo ao erário, o enquadramento das condutas se desloca obrigatoriamente do art. 10 para o art. 11 da Lei nº 8.429/92, a exigir, assim, apenas o dolo. 



    Ressalte-se a expressa previsão, no caput do primeiro artigo, do dano às entidades mencionadas no seu art. 1º como elemento essencial da improbidade. 



    O que se tem, desse modo, é que, consideradas as particularidades da hipótese em análise, não há elementos suficientes à configuração de ato de improbidade administrativa, porquanto ausente o essencial elemento subjetivo do dolo. 



    Destarte, a improcedência do pedido é medida que se impõe. Sem condenação ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios. 



    Pelo exposto, confere-se provimento aos recursos dos réus” (fls. 9-12, e-doc. 22 - grifos nossos).



    7. Para rever a conclusão adotada pelo Tribunal de origem sobre a análise do elemento subjetivo e da ocorrência ou não de dano na espécie, seria necessário reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ENQUADRAMENTO DA CONDUTA APONTADA COMO FRAUDE À LICITAÇÃO. DOLO. MÁ-FÉ. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO EM AGRAVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.479.523-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 17.4.2024).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. EXISTÊNCIA DE DOLO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional, tampouco ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.344.144-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 24.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 02.09.2023. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEIS 8.429/1992 E 8.666/1993. LICITAÇÃO. IRREGULARIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULAS 279 DO STF. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1199 DA REPERCUSSÃO GERAL. CARACTERIZAÇÃO DE DOLO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1. É ônus do recorrente impugnar de modo específico todos os fundamentos da decisão agravada, nos termos dos arts. 1.021, § 1º, CPC, e 317, § 1º, RISTF, o que não ocorreu no caso. 2. Ademais, ainda que fosse possível superar tal óbice, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis 8.429/1992 e 8.666/1993), o que é vedado, a teor da Súmula 279 do STF e por ser reflexa a alegada afronta à Constituição Federal. 3. Inaplicável, ao caso concreto, o Tema 1199 da repercussão geral, tendo em vista que o Tribunal de origem entendeu que restou caracterizado o dolo nas condutas dos Recorrentes, enquanto no referido Tema 1199 cuidou-se da modalidade culposa. Precedentes. 4. Quanto ao pedido de extinção da punibilidade, em face ao falecimento de um dos Recorrentes, após a interposição do recurso extraordinário com agravo, e ao reconhecimento de eventual prescrição, ressalte-se que tais pleitos devem ser encaminhados, no momento oportuno ao juízo de execução competente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC, condicionando-se a interposição de qualquer outro recurso ao depósito prévio da quantia fixada, observado o disposto no art. 1.021, § 5º, do CPC. Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985)” (ARE n. 1.369.965-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 24.11.2023). 



    Pelos óbices jurídicos intransponíveis ao processamento deste recurso, nada há a prover nesta sede recursal.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 19 de novembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora