Tribunal: STF
Processo: ARE 1486579
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-11
Data de publicação: 2024-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (Doc. 86):



    “APELAÇÃO CRIMINAL – COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE DO TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – POSSE DE DROGAS PARA O CONSUMO PRÓPRIO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INCONTROVERSAS – RÉU CONFESSO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 



    - Concernente à conduta do art. 37, da Lei n.º 11.343/06, embasada a imputação criminosa em meros indícios e não tendo a acusação se desincumbido do ônus de provar a autoria do réu, impõe-se a sua absolvição, com fulcro no que estabelece o art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.



    - Aceitar a aplicação do princípio da insignificância ao delito previsto no art. 28, da Lei n.º 11.343/06, implicaria em legitimar, por vias transversas, o porte/posse de pequena quantidade de substância entorpecente, o que é nitidamente contra legem.



    - Também não há falar em inconstitucionalidade do art. 28, da Lei n.º 11.343/06, uma vez que os fundamentos defensivos – de que não se admitiria punição à "autolesão" e de que a tipificação da conduta descrita no referido artigo traduziria ofensa ao princípio da lesividade/ofensividade – esbarram no fato de que o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora não se restringe à saúde individual e à vida privada do usuário de drogas. Além de prejudicar a si mesmo, o toxicômano também vulnera a saúde e a segurança públicas, na medida em que fomenta o tráfico e contribui para a disseminação de substâncias causadoras de dependência.” 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente, Luiz Ricardo Silva Freitas, foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, pela prática dos crimes de previstos no art. 37, caput e art. 28, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006 (Doc. 60), porque 



    “[…] trazia consigo, portava, guardava, visando o consumo de drogas, 01 (uma) bucha de Cannabis Sativa L. (maconha), com peso de 2,5 g (dois gramas e cinquenta decigramas) sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante Auto de Apreensão (fl.18) e Laudo Definitivo de Drogas de fls. 31”. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento ao apelo defensivo para absolver o réu da prática do crime previsto no art. 37, da Lei n.º 11.343/06. (Doc. 86)



     A defesa, então, interpôs Recurso Extraordinário com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual alega, em linhas gerais, a existência de “contrariedade ao artigo 5º, caput, e seus incisos X e XLI”. (Doc. 94)



    Nas razões recursais, alega que “A criminalização de uma escolha pessoal, assegurada pela autonomia privada, além de violar preceitos constitucionais, confunde direito e moral. O art. 28 da Lei n.º 11.343/06 busca, indevida e inconstitucionalmente, moralizar o direito penal.” 



    Requer, assim, o provimento do Recurso Extraordinário, “a fim de que seja conhecido e provido para reformar o acórdão e, mediante o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, absolver o recorrente”. 



    O Tribunal de origem inadmitiu o recurso com fundamento da Súmula 284/STF, que possui a seguinte redação: É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permite a exata compreensão da controvérsia. (Doc. 99)



    No Agravo (Doc. 33), a parte recorrente refuta a incidência do mencionado óbice processual. No mais, reitera os argumentos expostos nas razões do Recurso Extraordinário (Doc. 104).



    É o relatório. Decido. 



    O presente recurso preenche os pressupostos de conhecimento definidos na legislação processual. 



    Em primeiro lugar, suscita questão constitucional expressamente abordada pelo Tribunal de origem. Está configurado, portanto, o requisito do prequestionamento.



    De outro lado, tem-se que os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    Foi cumprida, no caso, obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, demonstrando a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).



    É que, em 8/11/2011, o Plenário desta CORTE reconheceu a repercussão geral da matéria no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659, “em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada” (Tema 506).



    Com efeito, (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide.



    Passo à análise do mérito.



    Tendo em vista a diminuta quantidade de maconha apreendida e a ausência de elementos indicativos da traficância, reporto-me aos fundamentos do voto por mim proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, cujo objeto é a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.



    Discutiu-se a descriminalização de condutas de posse de drogas para uso pessoal, que já foram despenalizadas pela nova legislação, tornando-as ilícitos administrativos, e, além disso, como estabelecer critérios menos discricionários para evitar que uma mesma conduta, dependendo do local, condição social da pessoa ou outros elementos, possa ser definida como tráfico ou como posse para uso pessoal.



    Nos autos de referido recurso, votei para, atribuindo interpretação conforme ao referido dispositivo legal, excluir a incidência do tipo penal à conduta e absolver o agente, condenado à pena de 2 (dois) meses de prestação de serviços à comunidade porque possuía um invólucro contendo 3 gramas de maconha. Consignei em meu voto:



    No estudo produzido pela Associação Brasileira de Jurimetria (“Avaliação do Impacto de Critérios Objetivos na Distinção Entre Posse paraUso e Posse para Tráfico: Um estudo Jurimétrico”), tratando os impactos de políticas públicas de descriminalização de drogas ilícitas ao redor do mundo (Portugal, Itália, República Tcheca, EUA), expõe-se dados sobre o período posterior. Em Portugal, por exemplo, o número de óbitos relacionados ao consumo de drogas caiu de 400 para 290 (entre 1999 e 2006), como também caíram os registros de infecções por hepatite B e C, HIV entre dependentes de drogas. Houve significativo crescimento (147%) do número de pessoas acolhidas em programas de apoio a usuários. Além da redução na taxa de uso: as taxas de prevalência ao longo da vida diminuíram 3,5%, na faixa etária de 13 a 15 anos, e 6% na faixa de 16 a 18 anos.



    Na Itália registrou-se aumento no número de condenações a penalidades administrativas por uso de drogas (7.222, em 2006, para 16.154 em 2010), acompanhada de um aumento na proporção de indivíduos presos por delitos relacionados a drogas (de 28% para 31%) e de uma diminuição do número de infratores em tratamentos alternativos (de 3.852, em 2006, para 1.597 em 2010).



    Outros países registram a queda na prevalência de uso de drogas em suas populações. A Holanda apresenta proporção menor de mortes por uso de heroína e morfina, além de baixo uso de drogas injetáveis, em comparação com o restante do mundo. Na Califórnia, EUA, promoveu-se a mudança no tratamento para portadores de pequenas quantidades de drogas, substituindo-se a pena de prisão por programas e tratamentos terapêuticos. Os dados referidos pela ABJ apontam que “cinco anos após a implementação, somente 34% das pessoas que entraram no tratamento pelo programa completaram com sucesso e metade foram presas por delitos de drogas dentro de 30 meses. Para aqueles que completaram o tratamento com sucesso, ouso posterior de drogas caiu 71% e as taxas de emprego quase duplicaram”.



    A conclusão a respeito dos resultados dessas políticas, colhida de estudo internacional sobre o tema (Rosmarin, A. and Eastwood, N. (2012). A quiet revolution: drug decriminalisation policies in practice across the globe), aponta o seguinte:



    Em síntese, a experiência internacional identificou apenas três tipos de impactos das políticas de drogas, diferentes de país para país:



    1. Melhora na regeneração de usuários problemáticos.



    Exemplos: Portugal e Holanda.



    2. Aumento na persecução aos usuários. Exemplos: Itália, Austrália.



    Aumento no uso de drogas em geral. Exemplos: Maior parte dos países europeus.



    Necessário, portanto, uma análise da realidade brasileira, com base em dados concretos e reais.



    A política brasileira de combate às drogas segue as diretrizes lançadas em 1971, pelo então presidente dos EUA, Richard Nixon, quando declarou em discurso à nação que “o uso abusivo de drogas é o inimigo número um dos Estados Unidos” (“America’s public enemy number one in the United States is drug abuse”, discurso de Richard Nixon, Estados Unidos, 1971).



    A Constituição de 1988 manteve a criminalização do tráfico de entorpecentes, estabelecendo, expressamente, no inciso XLIII, do artigo 5º, que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Trata-se, portanto, de uma opção do legislador constituinte em 1988, em que pese, a legislação estabelecer o tráfico ilícito de entorpecentes como norma penal em branco e, consequentemente, permitir que drogas que hoje são ilícitas passem a ser lícitas e vice-versa.



    Não há dúvidas, portanto, ser prerrogativa do Estado exercer o controle sobre produção e circulação de substâncias que se entenda terem efeitos sobre a saúde pública, ou mesmo a decisão sobre quais substâncias teriam essa característica. Como assinalado nos votos proferidos naquele julgamento, o problema apresentado não é o da ampla legalização dessas substâncias, discussão que está no domínio das instâncias legislativas.



    Porém, como ressaltado pelo eminente relator, Ministro GILMAR MENDES, baseado em julgados do Tribunal Constitucional alemão, é necessário que a Corte examine “se a medida legislativa interventiva em dado direito fundamental é necessariamente obrigatória, do ponto de vista da Constituição, para a proteção de outros bens jurídicos igualmente relevantes”.



    Em relação aos crimes de perigo abstrato – como o porte de drogas para uso próprio – essa necessidade de verificação torna-se mais relevante, pois como também ressaltado pelo nosso decano, o Estado “baseado em dados empíricos, seleciona grupos ou classe de condutas que geralmente trazem consigo o indesejado perigo a algum bem jurídico fundamental”.



    Por isso, alegou-se que o porte de maconha para uso próprio não teria aptidão de impor qualquer dano ao bem jurídico saúde pública. Quando muito, seria atentatório à saúde pessoal do usuário. Por ser destituída de lesividade para terceiros, essa conduta não poderia ser objeto de censura penal.



    A despenalização e, em alguns locais, a própria descriminalização do porte de pequenas quantidades de maconha para uso próprio, bem como inúmeros estudos parecem demonstrar que nessa hipótese específica não há como referendar-se, constitucionalmente, a existência de perigo abstrato e, consequentemente, a possibilidade de instituição de pena privativa de liberdade.



    Note-se que essa foi a opção do Congresso Nacional que, expressamente, afastou qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade nas hipóteses tipificadas como porte de drogas para uso próprio.



    À partir dessas considerações e levando em conta a alteração legislativa brasileira que despenalizou as condutas de posse para uso pessoal, sem contudo descriminalizá-las, ou seja, deixou de prever como preceito secundário do tipo penal a possibilidade de pena privativa de liberdade, mas manteve a descrição da conduta como ilícito penal com a previsão de outras sanções, basicamente de natureza administrativa, como bem salientado pelo eminente Ministro relator, GILMAR MENDES, em seu voto, ampliou-se a discussão sobre a manutenção das condutas de posse para uso pessoal no âmbito do direito penal e, basicamente na estrutura policial/Justiça criminal, e, principalmente, a necessidade de critérios mais seguros de distinção entre as condutas de tráfico e posse para uso pessoal, uma vez que, a previsão do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, ao estabelecer que ‘Para determinar se a droga destinava-se consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente’ gerou grande discricionariedade tanto da autoridade policial, no momento do flagrante, quanto da autoridade judicial.”



    Naquele julgamento, destaquei o resultado do estudo realizado pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE JURIMETRIA, com o auxílio do banco de dados da Secretaria de Segurança Pública de São Paulo, sobre as prisões em flagrante por tráfico de entorpecentes e as apreensões por porte para uso pessoal no Estado de São Paulo nos últimos anos.



    Demonstrou-se que a ausência de uma quantidade média padrão como presunção relativa para caracterizar e diferenciar o traficante do portador para uso próprio gerou uma previsão empírica por parte das autoridades policiais, posteriormente referendada pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário, com medianas diferentes em virtude de critérios de grau de instrução, idade e cor da pele, sem qualquer razoabilidade.



    Por isso, enfatizei que a fixação de critérios mais objetivos para a distinção entre traficantes e usuários levaria a diminuição da discricionariedade policial no momento da realização do flagrante e, posteriormente, a discricionariedade do Ministério Público no momento da denúncia e a judicial na tipificação final da conduta, possibilitando um tratamento mais equânime na aplicação da lei e impedindo flagrantes injustiças.



    Com base nos dados analisados, a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE JURIMETRIA concluiu que, no caso da “maconha”, o critério da isonomia indicaria algo em torno de 7 gramas como o limite do usuário e 10 gramas pelo critério da razoabilidade, enquanto no caso da cocaína, algo em torno de 5 gramas pelo critério da isonomia e 6 gramas pela razoabilidade. Por essas quantidades, segundo o estudo, haveria um equilíbrio entre o “risco de inversão do ônus da prova” e o “risco de impunidade”.



    Se porém, o critério for assegurar ao usuário um menor risco de inversão do ônus da prova, ou seja, evitar que seja considerado traficante e tenha que provar o contrário em juízo – mesmo que isso acarrete uma maior impunidade, levando-se em conta somente o critério da quantidade de droga apreendida, a definição de tráfico ocorreria somente se o portador estivesse acima de 25,99 de maconha ou 12,07 gramas de cocaína.



    Se levarmos em conta as medianas características do homem branco, maior de 30 anos e com nível superior, poderíamos chegar a aproximadamente a 60 gramas.



    Por isso, no julgamento do RE 635.659/SP, sugeri a fixação de tese no sentido de que, “Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, será presumido usuário aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trazer consigo, uma faixa fixada entre 25,0 a 60 gramas, dependendo da escolha mais próxima do tratamento atual dados aos homens brancos, maiores de 30 anos e com nível superior gramas de maconha ou seis plantas fêmeas.”



    Dessa maneira, no intuito de garantir-se a aplicação isonômica da lei de drogas, em absoluto respeito ao Princípio da Igualdade consagrado na Constituição Federal, de maneira a diminuir a excessiva discricionariedade das autoridades públicas e evitar as distorções apresentadas – a título de exemplo – entre apreensões em diferentes localidades, diversas delegacias do mesmo Município, ou ainda, em virtude de critérios de grau de instrução, idade ou cor da pele, a quantidade de droga apreendida seria um critério inicial de tipificação do crime de tráfico de drogas, uma presunção relativa diferenciadora entre o traficante e o usuário.



    Haveria, assim, uma presunção relativa de tráfico de drogas quando a quantidade de maconha fosse superior a faixa que poderia ser de 25,0 a 60 gramas, como hoje já ocorre no caso do homem branco, maior de 30 anos e com nível superior completo. Da mesma maneira, haveria essa mesma presunção relativa de porte para uso próprio quando a quantidade apreendida fosse inferior à essa.



    Porém, a autoridade policial e seus agentes não estariam impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas caso a quantidade de maconha fosse inferior à faixa que poderia ser de 25,0 a 60 gramas, desde que, de maneira fundamentada comprovassem a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes, como a já citada forma como o entorpecente estava acondicionado, diversidade de entorpecentes, apreensões de outros instrumentos como balança, cadernos de anotação, celulares com contatos de compra e venda (entrega “delivery”); locais e circunstâncias de apreensão, entre outras características que possam auxiliar na tipificação do tráfico ou na constatação do porte para uso próprio.



    Registro que além da fixação de parâmetros objetivos para a diferenciação entre traficantes e usuários de drogas, concluiu esta CORTE, em relação ao porte de maconha para uso pessoal, a inexistência de dano ao bem jurídico saúde pública e a ausência de lesividade para terceiros, razão pela qual a conduta deveria ser excluída de tipificação penal.



    Em seu voto, o Ministro GILMAR MENDES defendeu que 



    “[...] a tipificação penal do art. 28 da Lei 11.343/06 afronta o postulado da proporcionalidade, por se tratar de (i) conduta cuja lesividade se restringe à esfera pessoal do próprio usuário; e (i) um crime de perigo abstrato que produz crescente estigmatização, ofuscando os principais objetivos do sistema nacional de políticas de drogas, quais sejam, a política de redução de danos e a prevenção do uso abusivo de drogas.” 



    Finalizado o julgamento, o Plenário desta CORTE, por maioria, deu provimento ao RE 635.659/SP para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas. 



    A CORTE ainda fez um apelo aos aos Poderes Legislativo e Executivo para que



    “[...] adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas.”



    Ao final, o Tribunal fixou a seguinte tese para o Tema 506 da repercussão geral:



    “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);



    2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;



    3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;



    4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;



    5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;



    6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;



    7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;



    8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    Assentadas tais premissas e analisando o caso concreto sob julgamento, bem se percebe que as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, aliada à quantidade de droga apreendida (2,5 g de maconha), estão a evidenciar a atipicidade da conduta imputada ao recorrente.



    No caso, consta dos autos que o acusado foi preso em flagrante porque trazia consigo uma porção de maconha, pesando 2,5g. 



    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 1):



    Consta do incluso inquérito policial que, em 13 de setembro de 2022, por volta de 23h23min, na Rua Guaiauna, Bairro Delta, nesta cidade e comarca de Belo Horizonte/MG, o denunciado, consciente e voluntariamente, envolvendo o adolescente B. A.F.M (17 anos) após adquirir, trazia consigo, portava, guardava, visando o consumo de drogas, 01 (uma) bucha de Cannabis Sativa L. (maconha), com peso de 2,5 g (dois gramas e cinquenta decigramas) sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante Auto de Apreensão (fl.18) e Laudo Definitivo de Drogas de fls.31. 



    Nas mesmas condições de tempo e lugar, o denunciado colaborou como informante a grupo que se destina à prática do crime de tráfico de drogas e gritou “GALO DOIDO”, com o intuito de avisar aos demais sobre a chegada dos militares ao local do tráfico. 



    Segundo apurado, na data dos fatos, policiais militares realizavam operação de combate ao tráfico de drogas no Aglomerado Savassinha, momento em que ao adentrarem pelo Beco Guaiúna, aproximadamente nº 404, avistaram o denunciado juntamente com o menor B.A.F.M (17 anos) em atitude suspeita, próximos ao ponto de venda de drogas existente no local. 



    Consta nos autos de inquérito, que os policiais militares observaram a movimentação por um período de 8 a 10 minutos, e transcorrido esse período, o motorista da viatura, soldado De Paula dirigiu pela Av. Cícero Ildefonso e parou em frente a parte de baixo do Beco Guaiaúna, ocasião em que foi possível observar o denunciado e adolescente em atitude que parecia ser de mercancia de drogas. 



    Ao perceberem a presença policial, empreenderam fuga, sendo contidos posteriormente. Concomitantemente, o denunciado Luiz Ricardo Silva Freitas gritou “Galo Doido”, expressão usualmente usada por olheiros do tráfico de drogas. 



    Dando continuidade a diligência, os militares procederam abordagem ao denunciado, sendo encontrado em sua posse direta uma bucha de maconha e a quantia de R$ 38,00 (trinta e oito) reais. Com o adolescente B.A.F.M (17 anos) foi encontrada a quantia de R$ 58,00 (cinquenta e oito reais). Ressalte-se que, antes de ser abordado, o adolescente dispensou um saco plástico, que foi arrecadado e continha 23 (vinte e três) pinos de Cocaína. 



    Em conversa com os policiais, o adolescente assumiu que vendia drogas no local dos fatos e que tinha assumido o turno da venda de drogas às 22hs e que receberia a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) para trabalhar até as 02h00, alegou ainda que cada pino de Cocaína seria comercializado pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais). 



    O Juízo da 3ª Vara Vara de Tóxicos, Organização Criminosa e Lavagem de Bens e Valores da Comarca de Belo Horizonte/MG condenou o acusado pelo crime imputado, com arrimo nos seguintes fundamentos (Doc. 60):



    Quanto ao crime do art. 28 da Lei n° 11.343 de 2006 



    Em relação à materialidade, o laudo de constatação definitiva se mostra positivo para maconha, pesando 2,5 g, em 1 bucha (ID 9650345657, f. 16). 



    Em relação a autoria, nota-se pelo relato das testemunhas militares que durante as buscas pessoais, foi localizada na posse direta do réu uma bucha de maconha. 



    No que toca à tese defensiva de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, não há razão para acolhimento da tese defensiva, considerando que a conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio apenas foi despenalizada pela atual Lei de Drogas e não descriminalizada. 



    Já quanto à tese de absolvição por atipicidade da conduta, em razão do princípio da insignificância, não há razão para acolhimento do pedido, tendo em vista que, a legislação não estabelece critério quantitativo para destinar um ‘quantum’ de substâncias que podem ser consideradas como ínfimas para uso próprio. 



    Além disso, o objeto de proteção da norma jurídica é a saúde pública e não resta dúvidas de que o acusado, ao adquirir o entorpecente, fomenta o tráfico de drogas. 



    Assim, levando em consideração o objeto de proteção da norma jurídica e o mal que o consumo gera a coletividade, é incabível o princípio da insignificância nesse contexto, razão pela qual, rejeito o requerimento. 



    Dessa maneira, a medida que se impõe é a condenação de LUIZ RICARDO SILVA FREITAS também pela prática da conduta descrita no art. 28 da Lei n° 11.343, de 2006. 



    A Corte estadual rechaçou a tese de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 e manteve a condenação, ao argumento de que 



    […] os fundamentos defensivos – de que não se admitiria punição à "autolesão" e de que a tipificação da conduta descrita no referido artigo traduziria ofensa ao princípio da lesividade/ofensividade – esbarram no fato de que o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora não se restringe somente à saúde individual e à vida privada do usuário de drogas.



    Conforme apresenta o laudo de constatação, com o recorrente foi encontrado um invólucro contendo 2,5 gramas de maconha destinados ao ao consumo pessoal do recorrente. Tal conduta, de acordo com a orientação firmada pelo Plenário desta CORTE no julgamento do RE 635659, deve ser excluída da incidência do tipo penal em questão.



    A propósito, cito a decisão proferida pelo Min. LUIX FUX no julgamento do Habeas Corpus 243270/SC, Dje 16/8/2024, que concedeu a ordem, “para reconhecer a atipicidade da conduta do paciente e determinar à origem que observe o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal no RE nº 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, realizado sob o rito da Repercussão Geral (Tema 506).” 



    Diante do exposto, CONHEÇO DO AGRAVO e, desde logo, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para ABSOLVER o recorrente da prática do crime do art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, quanto aos fatos apurados na Ação Penal nº 0678361-04.2022.8.13.0024, que tramitou na 3º Vara de Tóxicos, Organização Criminosa e Lavagem de Bens e Valores da Comarca de Belo Horizonte/MG.



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de outubro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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