Tribunal: STF
Processo: HC 240627
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-13
Data de publicação: 2024-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. VERBETE Nº 59 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF: INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO: INADEQUAÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra a decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual a Ministra Relatora denegou a ordem no Habeas Corpus nº 849.387/SP (e-doc. 6).



    2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 333 dias-multa, pelo cometimento do crimes do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico privilegiado de drogas) (e-doc. 4).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa (e-doc. 5). 



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes apontam o cabimento de regime de cumprimento aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Aludem ao verbete nº 59 da Súmula Vinculante, argumentando que, uma vez reconhecida a causa de diminuição, deve ser observado regime mais brando. 



    6. Requerem, em âmbito liminar e no mérito, a aplicação do regime inicial aberto.



    É o relatório.



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    9. Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    10. De outro lado, com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Código Penal assim dispõe:



     “ Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” (grifos nossos).



    Passo à análise.



    11. A partir da constatação de um número expressivo de decisões favoráveis em habeas corpus e em recursos ordinários, prolatadas pelo STF, fundadas especialmente na inexistência de motivação idônea para a imposição de regimes mais gravosos, o Ministro Dias Toffoli, então Presidente da Corte, em 16/05/2019, submeteu ao crivo dos Ministros proposta de verbete com efeito vinculante, resultando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 19/10/2023, aprovou o enunciado nº 59 da Súmula Vinculante do STF, publicado em 27/10/2023, cujo teor é o seguinte: 



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.”



    12. No que diz respeito ao quantum de diminuição da pena alusivo ao tráfico privilegiado, esta Corte tem assentado que a quantidade e a natureza da drogas, embora não sejam aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas, configuram elementos determinantes na modulação da minorante. Da mesma forma, inexiste obrigação na aplicação do patamar máximo, caso fundamentada necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime. Vejamos ilustração dos precedentes sobre o tema: 



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar a grande quantidade de drogas apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. O juiz não está obrigado a ‘aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto’ (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ‘[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)’ (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 189.773-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 03/10/2020, p. 07/10/2020; grifos nossos).



     



    13. No caso concreto, o Juízo de 1º Grau modulou a aplicação da minorante em 1/3, na terceira fase da dosimetria, levando em conta a quantidade de droga aprendida e sua potencialidade lesiva, tendo considerando ainda na fixação do regime fechado a natureza hedionda do crime de tráfico de drogas:



    “Levando-se a quantidade de droga apreendida e a espécie de droga, a pena deve ser diminuída em 1/3 (um terço) e atinge o montante final de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, cada qual no mínimo legal, em face da renda informada no interrogatório, valor que deverá ser atualizado até o efetivo pagamento, de acordo com o art. 49, caput, e § 2º c/c o art. 60, caput, ambos do Código Penal. 



    O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o fechado, ex vi da relevante quantia e espécie de droga traficada, do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 e da regra constitucional prevista no art. 5º, inc. XLIII da Constituição Federal, e de uma política criminal mais rigorosa de repressão aos crimes de tráfico. 



    Justifico a fixação do regime prisional mais gravoso, a não substituição por pena restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena seja pelo fato de estarem ausentes os requisitos dos arts. 44, III, e 77, II, do Código Penal, seja porque o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 estabelece que a reprimenda por crime de tráfico de drogas deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, seja porque o art. 5º, XLIII, da CF/88, estabelece que a lei deverá dispensar tratamento mais gravoso ao crime em questão, destacando também a importância da repressão a esse delito no art. 5º, inc. LI, da Carta Magna. 



    Frise-se que a Corte Especial do C. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que as hipóteses excludentes do regime de substituição de penas, contempladas no art. 44 do Código Penal, tem como suporte unicamente o critério do legislador ordinário; já a inconversibilidade das penas quando a condenação decorre do tráfico ilícito de entorpecentes têm por si a vontade do constituinte, que em dois momentos destacou a importância da repressão a esse crime, no art. 5º, XLIII e LI, da CF (Arguição de Inconstitucionalidade/HC 120.353, Corte Especial, Rel. Orig. Min. Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Min. Ari Pargendler, DJe: 18.12.09). 



    O crime de tráfico de entorpecentes, além de ser equiparado a hediondo e ser a principal causa de inúmeros outros delitos patrimoniais, gera efeitos nefastos para a sociedade e para as famílias de bem. 



    (...)



    No mais, a concessão dos citados benefícios, além de ser, no meu entender, incompatível com a sua gravidade, não se mostraria suficiente para a prevenção ou reprovação do delito (art. 59 do Código Penal), gerando ofensa ao disposto no art. 44, III, do Código Penal, e verdadeira sensação de impunidade a esta cidade.” (e-doc. 4, p. 14-17; grifos nossos).



    14. No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve o regime fechado e a impossibilidade de substituição da pena, diante da natureza das substâncias apreendidas (cocaína) e da gravidade em concreto do delito praticado, sob os seguintes fundamentos:



    “O regime inicial fechado é o único possível para o caso em análise, diante da natureza das substâncias apreendidas (cocaína) e da gravidade em concreto do delito praticado, sendo de suma importância para a prevenção e a repressão do crime de tráfico de drogas em nosso país, o qual vem assumindo proporções sem precedentes, merecendo a conduta do réu maior repressão por parte do Estado.



    (...)



    O quantum de pena aplicada não autoriza, por si só, o regime mais brando, quando outros elementos referentes ao crime praticado e/ou condições pessoais do condenado, devidamente avaliados pelo Juízo da condenação, recomendam o cumprimento inicial da pena em regime mais severo, como é o caso dos autos. 



    Inviável, pelas mesmas razões, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O próprio artigo 44, do Código Penal estipula casos específicos em que não é permitida a substituição da pena, obstando a concessão do beneplácito legal a casos em que a substituição não tem o condão de alcançar os fins colimados com a aplicação da pena e da lei penal. 



    Desta forma, tendo em vista a quantidade e a nocividade das substâncias entorpecentes apreendidas com a Apelante, a gravidade da conduta excede ao tipo penal em abstrato e evidencia a maior ousadia e periculosidade da acusada, mostrando-se insuficiente a substituição pretendida, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal.“ (e-doc. 5, p. 5-6; grifos nossos).



    15. No ato apontado como coator, a Ministra Relatora no STJ reputou válida a fundamentação adotada pela Corte estadual, observado o art. 33, § 3º, do Código Penal (e-doc. 6).



    16. À vista dos contornos do caso concreto, entendo ser impertinente a aplicação do enunciado nº 59 da Súmula Vinculante do STF, pois, muito embora não reconhecidas circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria, a natureza e a quantidade da drogas foram consideradas na terceira fase, para modulação da aplicação do redutor do tráfico privilegiado, na fração de 1/6, assim como na imposição de regime mais gravoso. 



    17. O entendimento está de acordo com a compreensão desta Suprema Corte a revelar que a natureza, a quantidade da droga e as circunstâncias da apreensão são fundamentos suficientes para a imposição de regime mais gravoso. Ilustro tal compreensão com precedentes recentes de ambas as Turmas, julgados por unanimidade, em casos similares, no qual o quantum da pena permitia o regime aberto e, pela quantidade e natureza da droga, houve modulação da fração da benesse do tráfico privilegiado e fixação do regime semiaberto:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME SEMIABERTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. ENUNCIADO VINCULANTE N. 59 DA SÚMULA. IMPERTINÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. 1. A valoração negativa da natureza e da quantidade de substância entorpecente é fundamento idôneo para a imposição de regime mais gravoso e afasta a incidência do enunciado vinculante n. 59 da Súmula. 2. Agravo interno desprovido.



    (RHC nº 232.994-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/11/2023, p. 07/12/2023; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pela instância anterior e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 238.344-AgR/SP, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, j. 22/04/2024, p. 02/05/2024; grifos nossos).



    18. Se, por um lado, a fixação do regime aberto não se impõe, diante dos elementos que apontam para gravidade concreta da conduta, por outro, revela-se desproporcional a escolha do regime inicial fechado de cumprimento da pena. 



    19. Consideradas a quantidade de pena aplicada — 3 anos e 6 meses de reclusão —, a primariedade da paciente e a existência de circunstâncias judiciais negativas preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas (natureza e quantidade da substância) — 46,38g de cocaína, sendo 16 porções de entorpecentes encontradas com corréu e 25 porções com a paciente —, mostra-se mais consentâneo com os princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena o regime inicial imediatamente mais gravoso, qual seja, o semiaberto. 



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, porém, de ofício, concedo a ordem, nos termos do art. 192 do RISTF, para estabelecer o regime inicial semiaberto e determinar ao Juízo da Execução Penal a imediata transferência da paciente para o dito regime, considerado o Processo nº 1500125-94.2023.8.26.0580, da 3ª Vara Criminal e da Infância e Juventude de Camargo/SP.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de maio de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator