Tribunal: STF
Processo: HC 250354
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-17
Data de publicação: 2024-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no agravo em recurso especial nº 2.742.438, cuja ementa transcrevo abaixo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. EXAME TOXICOLÓGICO PRELIMINAR E DEFINITIVO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURADA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O Superior Tribunal de Justiça entende que, somente em casos excepcionalíssimos, é possível a condenação por crime de tráfico de drogas mesmo sem a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos (EREsp n. 1.544.057/RJ. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 9/11/2016). 



    2. No caso dos autos, além do laudo preliminar, foi realizado exame laboratorial definitivo, assinado por perito oficial, em que constatou o peso líquido e a natureza do entorpecente apreendido (cocaína). Assim, verifica-se que há provas suficientes acerca da materialidade do delito de tráfico de drogas. 



    3. A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. 



    4. Além de serem concretos os fundamentos mencionados e atinentes às peculiaridades do caso (modus operandi empregado pelo grupo e a expressiva quantidade droga apreendida), não houve nenhuma desproporcionalidade no aumento da pena-base. 



    5. Como o Tribunal local fundamentou o aumento da reprimenda-base à luz das peculiaridades do caso concreto, não há como esta Corte se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem e reduzir a reprimenda estabelecida ao acusado sob o pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação aos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas.



      6. Quanto à atenuante da confissão espontânea, não há nenhuma ilegalidade a ser sanada, pois, de acordo com o Tribunal de origem, o acusado não confessou o delito praticado. 



    7. Os elementos descritos pelas instâncias ordinárias denotam que o réu se dedicava, com habitualidade, ao tráfico de drogas e, por isso mesmo, inviabiliza a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



      8. Agravo regimental não provido.”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos “aproximadamente 29 kg [vinte e nove quilos] de cocaína”.



    Foi interposto recurso especial, o qual foi inadmitido na origem. O agravo em recurso especial foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente habeas corpus no qual aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta.



    A defesa entende que “em que pese a fundamentação, a fixação da pena-base tão acima do mínimo legal não se justifica no caso concreto, eis que excessivo o aumento aplicado em decorrência da natureza e quantidade da substância apreendida, bem como da culpabilidade”. Considera que “não pode o ora paciente ter sua pena majorada por uma circunstância que fugia ao seu controle, ainda que tenha, ao concordar em facilitar o transporte, corrido o risco de transportar quantia elevada”. Aduz que “a dosimetria aplicada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região ao ora paciente não guarda razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que, mesmo considerando a preponderância do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 sobre o artigo 59 do Código Penal, as circunstâncias em que ocorreram o delito não justificam o aumento da pena-base, muito menos o aumento aplicado.”. Arrazoa, também, que “no caso dos autos, ainda que responda o ora paciente por outro fato similar, isso não é suficiente para afastar os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Ante o exposto, requer-se o conhecimento do presente writ, concedendo-se a ordem liminar, caracterizada no fumus boni iuris e no periculum in mora para desconstituir-se o acórdão da C. Sexta Turma do eg. Superior Tribunal de Justiça, e no mérito, requer, ante os argumentos acima expostos, seja a pena-base fixada em seu mínimo legal ou próximo deste, haja vista a evidente violação aos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/2006, bem como seja dada a correta interpretação ao artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/06.



    Outrossim, requer a intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal para acompanhar o presente feito, bem como a sua notificação pessoal quando da colocação do feito em mesa para julgamento, para fins de sustentação oral.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que autorize a concessão da ordem ante a ausência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão atacada. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:



    “[...] I. Materialidade delitiva 



    Conforme exposto na decisão agravada, o Tribunal Regional manteve a condenação do réu pelos fundamentos a seguir expostos (fls. 5.642-5.643, grifei) [...]



    Segundo os argumentos explanados na decisão agravada, assentei que "A Terceira Seção deste Tribunal uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado. Ressalvou-se, porém, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente. (EREsp n. 1.544.057/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 9/11/2016, destaquei).



    Naquela ocasião, afirmei que estávamos diante de uma situação de excepcionalidade, haja vista a existência de meio robusto de prova que evidencia a materialidade do tráfico de drogas. Isso porque, além do laudo preliminar, foi realizado exame laboratorial definitivo, assinado por perito oficial, em que constatou o peso líquido e a natureza do entorpecente apreendido (cocaína).



    Conforme salientou o Tribunal de origem que "há laudo assinado por perito oficial, oriundo da Polícia Judiciária Portuguesa, que atesta o peso líquido e a natureza da substância, constando dos autos também as imagens do material apreendido, inclusive com a respectiva pesagem, elementos que são, ainda, corroborados pelas demais provas produzidas nos autos, detalhadas a seguir" (fl. 5.643).



    Ressalte-se que "Não exige a lei que a perícia seja produzida necessariamente na esfera da polícia nacional. Reclama, sim, a elaboração de exame técnico definitivo que ateste a natureza da droga, de forma a não remanescer dúvida a respeito da materialidade delitiva" ((HC n. 177.613/AM, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/10/2011, DJe de 3/11/2011).



    Dessa forma, concluí que havia provas suficientes acerca da materialidade do delito de tráfico de drogas, uma vez que: a) o exame preliminar realizado no caso dos autos foi dotado de certeza idêntica a do definitivo, porquanto confeccionado em procedimento equivalente, que logrou constatar a natureza e a quantidade de drogas apreendidas; b) há laudo toxicológico definitivo, assinado por perito oficial, em que foi utilizada a técnica da cromatografia gasosa, com detector de ionização de chamas, em que confirmou a natureza da substância apreendida com o acusado se tratava, de fato, de cocaína. [...]



    II. Pena-base [...]



    No caso em exame, o Tribunal de origem, ao fundamentar a exasperação realizada, apontou elementos concretos que justificaram a fração aplicada. Confirase (fls. 5.678-5.684, destaquei): [...]



    Ressaltei que o modus operandi utilizado pelo grupo, consistente na burla dos procedimentos de segurança por meio das suas funções exercidas no aeroporto, a fim de introduzir, de forma clandestina, malas com drogas no avião, denota maior reprovabilidade da conduta, apta a exasperar a pena-base pela culpabilidade. 



    Desse modo, entendo que, além de serem concretos os fundamentos mencionados e atinentes às peculiaridades do caso, não houve nenhuma desproporcionalidade no aumento da pena-base em 1/6 acima do mínimo legal pela culpabilidade e de 7/12 pelo total de entorpecentes, dada a apreensão de grande quantidade de drogas com elevado potencial lesivo – aproximadamente 29 kg de cocaína.



    Sendo assim, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal (modus operandi do grupo e quantidade de drogas), não há como esta Corte se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem e reduzir a reprimendabase estabelecida ao acusado sob o pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas.



    III. Confissão espontânea É entendimento desta Corte Superior que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio. Nessa hipótese, inexiste, sequer parcialmente, o reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas a prática de delito diverso." (AgRg no HC n. 351.962/MS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 1º/8/2017). Essa compreensão, aliás, foi consolidada no enunciado na Súmula n. 630 deste Tribunal, segundo a qual: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.



    No caso, contudo, o Tribunal de origem não evidenciou a atenuante, porque, "no presente caso desconhecia o conteúdo ilícito da bagagem e a retirada da mala da esteira estaria dentro das funções rotineiras de seu serviço. Relatou, ademais, que deixou a bagagem separada para que os funcionários do turno seguinte dessem encaminhamento, sequer admitindo que ele próprio direcionou-a para ser retirada pelo corréu HENRIQUE ALMEIDA DE CARVALHO" (fl. 5.684). 



    Portanto, não admitida a prática delitiva, não há como aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP.



    IV. Minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 [...]



    No caso, ficou demonstrado o envolvimento habitual do acusado com a traficância, pois, conforme consignado no julgado: "também há notícia da participação dele em outros eventos relacionados à remessa de drogas ao exterior, a partir do Aeroporto Internacional de Guarulhos, sempre desempenhando a mesma função que no caso analisado nos autos, ou seja, a de retirar a mala da esteira do check in da Gol no Terminal 2 e colocá-la no equipamento que a levaria ao Terminal 3" (fl. 5.681). 



    Constou do aresto que, apesar de não haver confissão da prática delitiva em questão, o réu, em juízo, "disse que em outras ocasiões (acredita que em três vezes) fez o serviço sabendo do conteúdo irregular das bagagens, mas tinha sido ameaçado, e tem filho pequeno" (fl. 5.657). 



    Assim, uma vez que foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência do referido redutor, não há nenhum fato novo e relevante que seja capaz de alterar o posicionamento adotado pela decisão ora agravada. [...]



    Portanto, não há razões para modificar o entendimento firmado na decisão agravada.”



    Em decisão monocrática assim se manifestou o Tribunal Superior:



    “I. Pena-base 



    A Corte regional fixou a exasperação da reprimenda-base, consoante os seguintes argumentos (fls. 5.678-5.684, destaquei): [...]



    A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.



    Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.



    Quanto ao argumento de violação da proporcionalidade no aumento da reprimenda básica, este Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. 



    Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 



    Ressalto, por oportuno, que a jurisprudência do STJ não impõe ao juízo a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa de circunstâncias judiciais.



    Conforme visto, a instância ordinária exasperou a pena-base na fração de 1/6 pela valoração negativa da culpabilidade e de 7/12 pela expressiva quantidade de droga apreendida (29 kg de cocaína).



      Dessa forma, a se considerar, inclusive, o mínimo e o máximo cominados ao delito – 5 a 15 anos de reclusão –, o aumento estabelecido na origem por vetor negativo não é desproporcional.



    Por se tratar a dosimetria da pena de matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado, deve ser mantida a pena-base aplicada ao réu, sobretudo porque não constato o apontado constrangimento ilegal, mormente porque o modus operandi empregado pelo grupo denota maior reprovabilidade da conduta. 



    Considero que a quantidade de drogas encontradas é, de fato, de maior importância e destoa da mera apreensão de entorpecentes ínsita ao delito, sobretudo diante de seu potencial de difusão e suporte ao comércio ilícito. 



    Assim, uma vez que foram apontados argumentos idôneos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal – em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 –, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.



    II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006



    [...]



    A instância de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas.



    No caso, ficou demonstrado o envolvimento habitual do acusado com a traficância, pois, conforme consignado no julgado: "igualmente há notícia nos autos da sua participação em DOUGLAS outros crimes de tráfico de drogas no aeroporto, ressaltando-se, inclusive, que foi preso em flagrante pela Polícia Civil, em novembro de 2020, por ter despachado duas malas com drogas pelo check in nacional da Gol, tal como no presente caso, conforme documentação acostada aos autos" (fl. 5.681). 



    Desse modo, as instâncias de origem entenderam pela não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando a habitualidade delitiva do acusado junto a grupo criminoso com ramificações internacionais, sobretudo diante da confissão judicial. [...]



    Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Outrossim, trata-se de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    Sobre a primeira fase, cumpre ressaltar a orientação prevalecente neste Tribunal sobre o habeas corpus ser a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes para majorar a pena-base, valendo mencionar:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que o quantum de pena-base fixado (3 anos de reclusão) ao crime em questão, num intervalo de 2 a 8 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. II – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 219.891-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/10/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RESULTADO DOSIMETRÍCO PROPORCIONAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, é a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem . Precedentes. 6. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 218.217-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 20/9/2022)



    Cabe referir posição deste Supremo Tribunal Federal no sentido da prescindibilidade de valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais para fixação da pena em patamar máximo, cabendo ao órgão julgador, à luz do caso concreto, fixar o quantum a ser exasperado. Nesse contexto, cumpre mencionar: 



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA PARA FIXAR A PENA-BASE EM PATAMAR MÁXIMO. DOSIMETRIA DA PENA PAUTADA À LUZ DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE TODOS OS VETORES PREVISTOS NO ART. 59 DO CP. DESNECESSIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA ASSENTADA UNICAMENTE NA MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. É adequada e suficiente a fundamentação que exaspera a pena-base em razão da intensa ação do paciente em todas as fases do crime. 2. A exasperação da reprimenda assentada unicamente na maior reprovação da conduta não destoa da ordem jurídica, pois a fixação da pena em patamar máximo, consoante jurisprudência desta Corte, prescinde da avaliação negativa de todas as vetoriais do art. 59 do CP. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 140.539, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/9/2017) 



    DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. (RHC 101.576, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 14/8/2012)



    A propósito, o Supremo Tribunal Federa sufraga entendimento no sentido da impossibilidade de se realizar um juízo de ponderação sobre o quantum de pena imposto ao paciente na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU INTERMEDIÁRIO (1/4). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO RECOMENDAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O pedido de destaque feito pelas partes, com base no inciso II do art. 4º da Resolução 642/2019 desta Suprema Corte, não produz efeitos automaticamente, visto que submetido a deferimento ou indeferimento pelo relator. O caso sob exame não possui a complexidade alegada pelo agravante e que recomendaria o julgamento em ambiente presencial. II - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). III - Sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, como no caso, não há falar em desproporcionalidade da pena. É certo, ainda, que a lesividade concreta da droga apreendida constitui motivo suficiente para que a redutora seja aplicada em patamar inferior ao grau máximo.. IV - O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi condenado o paciente (vide HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). V - Nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos será possível quando, além de o réu ter sido condenado com pena inferior a 4 anos, “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. VI - No caso, houve a valoração negativa da natureza dos entorpecentes na primeira fase da dosimetria, porém a pena deixou de ser exasperada para não incorrer em bis in idem quando da aplicação da causa especial de redução na terceira etapa de fixação da pena. Tal circunstância, porém, é suficiente e adequada para impedir a referida substituição. VII - Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 211.266 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 15/3/2022)



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDE. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extrao