Tribunal: STF
Processo: RHC 249810
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2024-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Felipe Neres dos Santos contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 29.10.2024 a 4.11.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 943.417/SP, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o recorrente condenado pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de São José do Rio Preto/SP (Ação Penal n. 1000054-18.2023.8.26.0559 ), em 22.11.2023, às penas de sete anos, três meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos e vinte e nove dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c o inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) (fl. 9, e-doc. 7). 



    3. Em 10.5.2024, a Décima Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo recorrente e manteve a condenação nos termos impostos na sentença, com os seguintes fundamentos:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, PRATICADO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO (ARTIGO 33, CAPUT, C. C. ARTIGO 40, INCISO V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). RECURSO DEFENSIVO. AUSÊNCIA DE IRRESIGNAÇÃO QUANTO AO MÉRITO DA AÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONFISSÃO DO APELANTE CORROBORADA PELOS ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS. ACUSADO FLAGRADO ENQUANTO TRANSPORTAVA, ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO, CERCA DE 200KG DE MACONHA. RESPONSABILIDADE DO APELANTE E DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS COMPROVADAS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. 



    DOSIMETRIA. BASILAR ESCORREITAMENTE FIXADA NO COEFICIENTE DE 1/2 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, CORRETAMENTE OBSERVADOS OS CRITÉRIOS NORTEADORES DOS ARTIGOS 59, DO CÓDIGO PENAL E 42, DA LEI 11.343/06. APELANTE EMPREENDEU FUGA NA CONDUÇÃO DO AUTOMÓVEL, O QUE FEZ DE MANEIRA IMPRUDENTE, REALIZANDO MANOBRAS ARRISCADAS, COLOCANDO EM RISCO A VIDA E INTEGRIDADE FÍSICA DE TERCEIROS. 2ª FASE: ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA JUSTIFICOU A REDUÇÃO DA REPRIMENDA NO PERCENTUAL DE 1/6. 3ª FASE: MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI Nº 11.340/06 INCREMENTOU A PENA EM MAIS 1/6. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.



    CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME REVELADORAS DE DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO PARA QUE TENHA INÍCIO O CUMPRIMENTO DA PENA NÃO COMPORTA ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, DIANTE DA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 



    RECURSO DESPROVIDO” (fls. 2-3, e-doc. 8). 



    4. Contra essa decisão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 943.417/SP no Superior Tribunal de Justiça, requerendo liminar “a fim de que se reforme a pena imposta à paciente, nos termos que foram acima propostos” (fls. 10-11, e-doc. 3). 



    Em 6.9.2024, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, em decisão liminar, concedeu a ordem “para reconhecer a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, mantidas as demais disposições do acórdão, nos termos ora delineados” (fl. 7, e-doc. 13). 



    5. Em sessão virtual de 29.10.2024 a 4.11.2024, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa, em acórdão com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA DO TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 



    1. Havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de ‘estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como ‘mula’ do tráfico’ (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’ (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016). 



    2. Agravo regimental improvido” (fl. 1, e-doc. 8). 



    6. Esse acórdão é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A defesa argumenta que “as circunstâncias da quantidade de drogas e do transporte interestadual já foram pesados em momentos distintos da pena, de forma que não poderiam ser usados novamente, ainda que para somente modular os efeitos da fração de diminuição de pena, pois a despeito da fundamentação da Colenda Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, isso se traduz em grave e inaceitável bis in idem” (fl. 6, e-doc. 34). 



    Alega que “qualquer pessoa que pratica, ainda que uma única vez, quaisquer dos verbos nucleares do tipo penal do art. 33, da Lei de Drogas, tem a consciência de que o entorpecente originou de alguma facção, de forma que acolher esse entendimento significa impor majoração da pena pela simples prática do tráfico, o que representa uma dupla punição. E por fim, nos casos de tráfico de maior quantidade, em transporte interestadual, resta demonstrada a condição de mula, que não prova qualquer ligação estável com eventual organização criminosa” (fl. 7, e-doc. 34). 



    Assevera que “o ‘writ’ merece ser analisado, a fim de conceder ao recorrente a benesse disposta no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração de diminuição máxima, com a consequente fixação de regime aberto” (fl. 12, e-doc. 34).



    Pede “seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo, com a consequente fixação de regime aberto, em respeito ao art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal, bem como às Súmulas 718 e 719, deste E. Supremo Tribunal Federal” (fl. 14, e-doc. 34).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    8. Consta do processo que o recorrente foi condenado, em 22.11.2023, às penas de sete anos e três meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos e vinte e nove dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c o inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). O juízo sentenciante fixou a reprimenda do recorrente com os seguintes fundamentos:



    “Na primeira fase, atendendo aos critérios do art. 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, fixo as penas em 7 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 750 dias multa, no mínimo a unidade. Para tanto, levo em consideração a expressiva quantidade de droga apreendida (195,850 kg de maconha). Levo em consideração ainda as circunstâncias do fato, em que o acusado empreendeu fuga, dirigindo perigosamente, colocando em risco a vida de outras pessoas e a dele próprio, como relatado pelos policiais rodoviários. Na segunda fase incide a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual reduzo as penas em um sexto, resultando em 06 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa. Na terceira fase, comprovado a prática do tráfico entre Estados da Federação, majoro a pena em 1/6 (um sexto), resultando em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 729 dias-multa, no mínimo a unidade. Ainda na terceira fase descabida a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. Ora, neste caso, embora o acusado seja primário, sem antecedentes criminais e não havendo notícia de que integre organização criminosa, comprovado que se dedicava a atividades delituosas. Com efeito, o legislador, ao editar a lei de drogas, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Em outras palavras, para a situação do mercador novato, aquele de pequena expressão, conhecido como ‘traficante de primeira viagem’, como se pode classificar aquele que possui ‘estoque’ diminuto para negociar durante curto período e, em regra, suprir o próprio vício. Portanto, para esse tipo de traficante é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu maior rigor punitivo. A doutrina e a jurisprudência apontam situações caracterizadoras de atividades criminosas, tais como o fato de o agente estar respondendo a outros processos criminais, encontrar-se na posse de armas e apetrechos relacionados ao tráfico, como embalagens para porções individualizadas, balanças de precisão ou, ainda, quantidade e variedade de drogas apreendidas. Pois bem. O caso em tela revela não se tratar de ‘iniciante’. Com efeito, a par da primariedade, a própria dinâmica fática, revelou circunstâncias delitivas extremamente desfavoráveis, quais sejam, transporte de drogas entre Estados da Federação, o valor que ia receber pelo transporte da droga e a fuga ‘cinematográfica’ do acusado, a comprovar seu envolvimento em ilícitos penais. Não se deve olvidar que além da dedicação a atividades ilícitas, houve apreensão de expressiva quantidade de drogas, somente obtida em contato direto com organizações criminosas, o que é notório, trazendo elevado risco à saúde pública. Com efeito, para o transporte de drogas em veículo, entre Estados da Federação, há união de esforços entre várias pessoas e a divisão de tarefas para execução da atividade, com profissionalismo diferenciado, evidenciando que ele não era um principiante em atividades delituosas. Ora, tamanha quantidade de droga não seria entregue a quem não tivesse experiência com a atividade criminosa. Saliento que a quantidade de drogas está sendo utilizada para afastar o redutor de forma supletiva. Ausentes outras causas de aumento ou diminuição, fica definitiva a pena acima lançada. Fixo o regime inicial para o cumprimento da pena de prisão no fechado. Reitero que o acusado foi surpreendido com grande quantidade de drogas, de sorte que a gravidade concreta do delito revela-se totalmente incompatível com regimes menos gravosos. Ressalto que a fixação do regime fechado se faz necessária para prevenir a reprodução de fatos criminosos desta natureza e acautelar o meio social. Ademais, a quantidade de droga apreendida justifica o regime mais severo. Nesse sentido, decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: (...) O réu está preso. Nego o direito ao recurso em liberdade. O crime que cometeu e a pena a que está submetido, nesta sentença, são suficientes para retratar sua periculosidade se solto, de modo que a prisão se sustenta na garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Ademais, como permaneceu preso durante a tramitação do processo, seria um contrassenso que, sem o primeiro título de condenação, a sentença, houvesse motivo para manutenção do cárcere. E, depois, com a definição da culpa (ou pelo menos a primeira definição ruma à culpa), tivesse o direito de deixar a prisão. Assim, já se decidiu: (...) Ante ao exposto e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido, o que faço para condenar o réu FELIPE NERES DOS SANTOS como incurso no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06, às penas de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 729 dias-multa, no mínimo a unidade. Cada dia-multa deverá ser calculado sobre um trigésimo do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato e devidamente corrigida, nos termos do art. 49, do Código Penal” (fls. 6-10, e-doc. 7). 



    Em 10.5.2024, no julgamento da Apelação Criminal n. 1000054-18.2023.8.26.0559/SP, a Décima Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo recorrente e manteve a condenação nos termos impostos na sentença, com os seguintes fundamentos:



    “1ª Fase. Seguindo as diretrizes dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e artigo 42, da Lei nº 11.343/06, a pena-base foi escorreitamente fixada no coeficiente de 1/2 acima do mínimo legal, ou seja, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. 



    Assim fundamentou a MM. Magistrada a quo: ‘Na primeira fase, atendendo aos critérios do art. 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, fixo as penas em 7 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 750 dias-multa, no mínimo a unidade. Para tanto, levo em consideração a expressiva quantidade de droga apreendida (195,850 kg de maconha). Levo em consideração ainda as circunstâncias do fato, em que o acusado empreendeu fuga, dirigindo perigosamente, colocando em risco a vida de outras pessoas e a dele próprio, como relatado pelos policiais rodoviários’ (pág. 272). 



    O aumento nesta etapa mostrou-se adequado, proporcional e devidamente fundamentado, atuando a Douta Magistrada em seu campo de discricionariedade motivada, sobretudo diante da expressiva e vultosa quantidade de entorpecente apreendido capaz de abastecer centenas de pontos de tráfico e angariar recursos financeiros ao crime organizado , pelo que o aumento imposto está amparado pelo artigo 42 da Lei de Drogas. 



    Não bastasse, as circunstâncias em que o crime foi praticado não poderiam mesmo passar desapercebidas, haja vista que, ao longo do transporte da droga, o acusado desobedeceu a ordem de parada emanada pelos policiais rodoviários federais e empreendeu fuga por cerca de dez quilômetros, realizando diversas manobras imprudentes, colocando em risco a vida e integridade física de terceiros.



    Por estes argumentos, a basilar é mantida tal como fixada na origem. 



    2ª Fase. Ausentes agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea, pelo que a reprimenda foi reduzida no percentual de 1/6, resultando em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 



    3ª Fase. Reconhecida a majorante relativa ao tráfico interestadual (artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06), e pena foi elevada em mais 1/6, resultando, em definitivo, em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, calculada a unidade no mínimo legal.



    Inaplicável o redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ressalte-se que os requisitos legais para que se aplique a benesse em apreço, restritivos e cumulativos, não são a ‘quantidade’ ou a ‘qualidade’ das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação da pena-base, mas sim a avaliação, com base nas provas produzidas, se o acusado é ‘primário’, ‘de bons antecedentes’, ‘não integre organização criminosa’ e ‘não está envolvido com atividades criminosas’ (artigo 33, § 4º, segunda parte, da Lei nº 11.343/06). 



    E no caso sub judice, como já consignado, o réu se mostrou profundamente envolvido nesse comércio espúrio, não apenas pela vultosa quantidade de drogas que transportava, mas por todo o contexto fático que permeou a abordagem e localização das substâncias. Com efeito, o acusado trazia o entorpecente cerca de 200 kg de maconha da cidade de Foz do Iguaçu/PR, com destino à cidade de Lagoa da Prata/MG, o que evidencia sua dedicação a atividades criminosas, haja vista que não se confia tamanha quantidade de entorpecente, a ser transportado por mais de mil quilômetros de distância, a quem seja incipiente no ramo. (...)



    Ora, não se confia tamanha quantidade e diversidade de droga, de expressivo valor econômico, a quem não tem experiência nesse comércio espúrio. E a convicção nesse sentido é reforçada não apenas pela quantidade de entorpecentes, mas também pelo fato de o acusado ter sido surpreendido enquanto transportava a droga entre Estados da Federação, sendo certo que a Cidade de origem faz fronteira com outros dois Países da América Latina, e o percurso realizado compõe a chamada ‘rota do tráfico’ (https://estradas.com.br/contrabandistas-e-traficantes-usam-br-153-comorota-do-crime/). Ausente, portanto, o requisito: não se dedicar à atividades criminosas.



    Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF - HC nº 122594/SP, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, J. 23.09.2014, DJe 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG, Sexta Turma, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, J. 03.09.2013, DJe 17.09.2013; TJ-SP, Apelação nº 0027092-46.2013.8.26.0050, 15ª Câmara de Direito Criminal, Relator J. Martins J., 08.05.2014). 



    Nesse sentido a jurisprudência desta C. 15ª Câmara de Direito Criminal: (...)



    E não há falar em bis in idem diante da exasperação da basilar, fundamentada na quantidade e natureza das drogas, e o concomitante afastamento do redutor, uma vez que o que motivou a inaplicabilidade da benesse no caso em apreço foram as circunstâncias reveladoras de dedicação do acusado à mercancia ilícita.



    Como já se decidiu: (...)



    Regime de prisão. Nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, tendo em vista as circunstâncias do crime aqui tratado equiparado a hediondo, bem como pela gravidade concreta da referida conduta já minuciosamente analisada na r. sentença, quando fixação da pena-base acima do mínimo legal, de rigor a manutenção do REGIME FECHADO para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada, revelando-se medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação pelo crime, bem como para se resguardar a saúde pública. cumprimento da pena corporal imposta” (fls. 11-16, e-doc. 8). 



    9. Em 6.9.2024, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, no Habeas Corpus n. 943.417/SP, concedeu parcialmente a ordem e reformou a pena do recorrente, nestes termos:



    “O exame das alegações formuladas pela defesa evidencia, de plano, que a tese declinada no presente writ encontra, em parte, amparo na jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual vislumbro ser o caso de concessão parcial e liminar da ordem.



    É que, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e a natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa, o que verifico não haver no caso.



    Recebeu o julgado esta ementa: 



    PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.



    1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador



    2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.



    3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 



    4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 



    5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.



      6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.



      7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 



    8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 



    9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021.)



    Na espécie, a Corte de origem, ao afastar a minorante em comento, assim consignou (e-STJ fls. 24/28, grifei): (...)



    Pois bem. 



    Da leitura dos trechos precedentes, observo que as circunstâncias do caso concreto permitem a conclusão de que o paciente exerceu o papel de ‘mula’ do tráfico, o que, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, justifica a concessão da minorante, mas na fração mínima (1/6), uma vez que, ainda que não haja indicação de integração à organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado. Além disso, tal circunstância é reforçada, na hipótese, pela quantidade de drogas apreendidas em seu poder – cerca de 196kg (cento e noventa e seis quilos) de maconha.



      Nesse sentido, caminha a jurisprudência consolidada desta Corte: (...)



    Novo cálculo da pena referente ao delito de tráfico de drogas 



    Considerados os fundamentos acima delineados, e mantidos os demais parâmetros dosimétricos adotados pelas instâncias ordinárias, faço incidir a diminuição da pena em 1/6 pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na terceira etapa da dosimetria, consolidando a pena do paciente em 6 anos e 27 dias de reclusão.



    Do regime inicial 



    Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 



    Assim, tendo a natureza e a quantidade de droga sido desvalorada pelas instâncias ordinárias na primeira etapa da dosimetria, justifica-se a fixação do regime prisional imediatamente mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena atrairia. Desse modo, verifico que a Corte originária decidiu em conformidade com o entendimento adotado por este Tribunal Superior, razão pela qual não vislumbro a aventada ilegalidade. (...)



    À vista do exposto, concedo a ordem, em parte e liminarmente, para reconhecer a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, mantidas as demais disposições do acórdão, nos termos ora delineados” (fls. 2-7, e-doc. 13). 



      Em sessão virtual de 29.10.2024 a 4.11.2024, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental interposto e reafirmou a decisão do Relator (e-doc. 8). 



    10. Na terceira fase da dosimetria, ao redimensionar a pena do recorrente, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, concluindo que o recorrente preenchera todos os requisitos para a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assentou que o recorrente seria “mula do tráfico”, pelo que a minorante deveria incidir no patamar mínimo de um sexto. 



    Não se comprova, portanto, ilegalidade ou teratologia na aplicação de um sexto do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    A decisão impugnada harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que, “presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada” (HC n. 119.856-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.11.2013). Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO. HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA APLICADA NO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC 
n. 222.167-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.2.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MODULAÇÃO. BIS IN IDEM: INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. (...) 3. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Precedentes. 4. O magistrado não está obrigado a implementar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, em seu patamar máximo, quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no ‘quantum’ reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Precedentes. 5. Verifica-se não ter ocorrido bis in idem na consideração da quantidade de droga na dosimetria da pena, uma vez que os fundamentos utilizados para escolha do patamar adequado à causa de diminuição (1/6), na terceira fase da dosimetria, não se limitaram a essa circunstância. 6. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 230.027-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 29.4.2024).



    11. Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos adotados pelos órgãos judiciais antecedentes não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, pela necessidade de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    12. Para revisar a fração aplicada ao tráfico privilegiado e eventualmente concluir pela aplicação do patamar de dois terços, e não de um sexto, seria necessário reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 
N. 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 233.901-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 6.12.2023).



    “AGRAVO REG