Tribunal: STF
Processo: RE 1506034
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-14
Data de publicação: 2024-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cuja ementa exibe o seguinte cabeçalho (Doc. 84, fl. 8):



    “ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. COTAS. UFS. AUTOTUTELA. INDÍCIOS DE FRAUDE. CONVOCAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. EDITAL N. 58/2021. LEGITIMIDADE. APELAÇÃO. IMPROVIDA.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 90), foram rejeitados (Doc. 107).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 119), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, JOSHUA SOUZA FONTES SANTOS alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 1º, III; 5º, caput, XXXVI e LV; 37, caput; e art. 205 da CF/1988, bem como o entendimento do STF firmado no julgamento da ADPF 186 e da ADC 41, pois o Edital do processo seletivo para ingresso na Universidade Federal de Sergipe - UFS, previa tão somente o Sistema de Autodeclaração como requisito para que os candidatos concorressem às vagas destinadas a pardos.



    Aduz que “no ato da sua matrícula presencial foi averiguada e confirmada a sua autodeclaração na condição de PPI - preto, pardo e indígena, conforme tudo que foi regulado Edital de Inscrição para a Universidade Federal de Sergipe - UFS, mas (...), posteriormente, sem qualquer norma expressa, foi submetido à comissão de heteroidentificação” (Doc. 119, fl. 4). 



    Afirma que “independente da comissão entender que o impetrante se enquadra como pardo ou não, o tempo do ingresso do aluno pelo regime de cotas, não adotou um critério estritamente fenotípico para seleção dos candidatos autodeclarados negros, muito pelo contrário, adotou o critério da autodeclaração. Logo, a heteroidentificação somente deve ser válida para os certames futuros à sua publicação, não podendo retroagir para regular situações pretéritas” (Doc. 119, fl. 13).



    Defende que “tendo procedido conforme às normas de seu edital de ingresso (Edital Nº 46/2018/PROGRAD, de 21 de dezembro de 2018), após promover sua autodeclaração como pardo, superadas as fases administrativas de envio de documentos e, ao cabo, tendo efetivado sua matrícula, o aluno possui direito líquido e certo à matrícula na universidade em que foi aprovado e admitido. Notadamente, com a conclusão do processo de admissão do discente, a administração pública lavra ato, que se segue a rigor o edital e a legislação em geral, constitui ato jurídico perfeito, trata-se do ato de matrícula, que estabelece o vínculo do estudante com a instituição de ensino superior. Não cabe a IES, decorridos mais de 2 anos da referida matrícula, (à época da realização da avaliação pela banca de heteroidentificação), relativizar direito adquirido e ato jurídico perfeito por meio da instituição de edital que prevê forma diversa de disciplinar a concessão de vagas na cota que o aluno já está regularmente inscrito e cursante” (Doc. 119, fl. 14). 



    Requer-se, ao final, o provimento do presente recurso, declarando-se o direito adquirido do impetrante, ora recorrente, e o ato jurídico perfeito, “para que seja concedida a segurança para o efeito de declarar a nulidade da convocação do impetrante à banca de heteroidentificação da UFS, nos termos do Edital 58/2021 PROGRAD/UFS, sendo considerada válida sua autodeclaração, conforme metodologia adotada pelo IBGE, confirmando a matrícula do Recorrente no Curso de Medicina na Universidade Federal de Sergipe - UFS, na cota L6” (Doc. 119, fl. 15). 



    É o relatório. Decido. 



    Quanto à ofensa ao art. 37, caput, da Constituição Federal, aplica-se neste caso a restrição da Súmula 636/STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 



    No que diz respeito à alegação de afronta ao art. 5º, XXXVI e LV, da Constituição Federal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    Sobre a validade da autodeclaração de candidato que afirma ser negro ou pardo e a possibilidade de sua objeção pela banca do concurso, assim me pronunciei no voto proferido nos autos da ADC 41 (Rel. Min. ROBERTO BARROS, Tribunal Pleno, DJe 17/8/2017), ajuizada em face da Lei 12.990/2014, que reserva aos negros 20% das vagas oferecidas por meio de concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública federal:



    “Não restam dúvidas de que os incisos I, II, III, IV, V, VIII do artigo 37, que se referem a preceitos básicos sobre concursos públicos para a “Administração Pública direita e indireta da União” se refere a todos os Poderes, Instituições e órgãos do poder público. 



    Aplicáveis, tanto o princípio da igualdade, quantos os referidos incisos a todos os poderes e órgãos da União, logicamente, não há como se afastar a incidência da Lei 12.990/14. 



    Um último e importante ponto específico da lei ganha vital importância: a necessidade de previsão efetiva de controle de declarações falsas (art. 2º, § único), após apuração administrativa com respeito às cláusulas do devido processo legal. 



    Esse último elemento talvez deva merecer um enfoque mais verticalizado no presente julgamento, por envolver aspecto extremamente sensível dos modelos de ação afirmativa baseados na raça, que vem a ser o critério de identificação do componente étnico racial. O tema, naturalmente delicado, ganha tônica ainda mais controvertida no Brasil, país com população altamente miscigenada em que o racismo tem justificação eminentemente fenotípica. Em função disso, nem sempre a percepção subjetiva de pertencimento a determinada raça irá coincidir com a existência de sinais fisionômicos evidentes. 



    (...)



    No julgamento da ADPF 186, o voto-condutor proferido pelo Min. RICARDO LEWANDOWSKI apontava para possíveis soluções, considerando aceitáveis tanto aquelas que se bastassem com a autodeclaração, quanto a previsão de modelos mistos, caracterizados por fases de checagem, por heterodeclaração: 



    Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional. 



    Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros). 



    Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: 



    A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato. 



    A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardopreto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos. 



    Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional. 



    Sua Excelência reputou viável, inclusive, a formação de um comitê de avaliação, encarregado de proceder à veracidade das declarações dos candidatos. A meu ver, ao determinar que “Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis” (art. 2º, § único) a Lei 12.990/14 foi categórica ao exigir uma cautela para além mera da autodeclaração, impondo a realização de um procedimento de verificação da idoneidade das afirmações dos candidatos. 



    O que a lei não estabelece – e que pode ensejar alguma disceptação – é como o Poder Público deverá se organizar para constatar e remediar eventuais falsidades. Durante os últimos anos, as universidades que aplicam sistemas de cotas com segmentação racial em seus vestibulares têm adotado as mais diversas fórmulas para evitar fraudes, experiências que certamente poderão ser utilizadas para subsidiar a formação de um padrão a ser aplicado nacionalmente. 



    De qualquer modo, parece fora de dúvida que, para preservar da melhor maneira possível a dignidade dos candidatos, evitando maiores constrangimentos, o ideal é que o processo de verificação da autenticidade da declaração privilegie, inicialmente, registros documentais capazes de corroborar a afirmação dos candidatos. Isso pode ser providenciado pela apresentação de fotografias ou até mesmo por documentos públicos que assinalem sinais étnico-raciais referentes aos candidatos e, também, a seus respectivos genitores. 



    (…)



    Portanto, deve ser oportunizado aos candidatos optantes por concorrer no sistema de vagas reservadas a apresentação de documentos capazes de comprovar a declaração por eles subscritas. Apenas se a análise desses documentos se revelar insuficiente é que deverá ser acionada a alternativa mais invasiva, consistente em convocação para entrevista presencial, em que o candidato poderá ser indagado sobre os elementos que materializam a sua concepção de pertencimento. 



    Diante da necessidade de manter a fidelidade teleológica das ações afirmativas de recorte racial, entendo ser relevante que a Corte estabeleça interpretação conforme à Constituição do art. 2º, § único da Lei 12.990/14, para fixar que (a) é mandatória a realização de fase apuratória da veracidade das declarações dos candidatos interessados em concorrer às vagas reservadas aos negros; e (b) nesse procedimento, deve ser priorizada a avaliação de natureza documental, fundada em fotografias e documentos públicos, figurando a entrevista como opção residual. 



    Ante o exposto, o voto é pela procedência do pedido, declarando a constitucionalidade da Lei 12.990/14, fixando interpretação conforme do seu art. 2º, § único, nos termos acima enunciados.”



    No caso concreto, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para dirimir a presente controvérsia (Doc. 84, fls. 8-10):



    “14. O cerne do presente recurso consiste em perquirir se existe ilegalidade no ato administrativo que declarou o recorrente inapto para a vaga que ocupa no curso de graduação em medicina na Universidade Federal de Sergipe - UFS.



    15. Inicialmente, faz-se necessário tecer algumas considerações acerca do que dispõe na Lei n. 12.711/2012, que versa sobre a reserva de vagas para pessoas pretas, pardas e indígenas em concursos seletivos para ingresso nos cursos de graduação em instituição federal de ensino superior e em institutos federais de educação, ciência e tecnologia.



    16. A esse respeito, a mencionada lei preconiza que nesses processos seletivos, sejam reservadas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros e indígenas em quantitativo proporcional à participação dessas populações na unidade da federação em que situada a instituição de ensino, conforme último censo do IBGE. 



    [...]



    19. Nesse ponto, essa atuação passa pela verificação, em cada caso concreto, do preenchimento do requisito étnico-racial, conforme delimitado pelo STF no julgamento da ADPF 186 e da ADC 41. Como é sabido, o critério da autodeclaração foi historicamente reconhecido e pleiteado pelo movimento negro, não devendo tal conquista ser desconsiderada, mas analisada levando em consideração o contexto jurídico-político. É certo que, nos termos pleiteados pelo movimento negro, a autodeclaração racial vinha sendo proferida em contexto desinteressado, o que já não persiste nos dias atuais, em que se autodeclarar negro importa benefícios jurídico-políticos reparatórios relevantes, inclusive afetos ao acesso a bens escassos, como na presente hipótese.



    20. Nessa linha de entendimento, considera-se que autodeclaração não é critério absoluto de definição da pertença étnico-racial de um indivíduo, devendo, notadamente no caso da política de cotas, ser complementado por mecanismos heterônomos de verificação de autenticidade das informações declaradas.



    21. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 41, que julgou a constitucionalidade das cotas raciais nos concursos para provimento de cargos no âmbito do serviço público, assentou que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.



    22. Nesse contexto, infere-se que eventual burla ao sistema de cotas em processo seletivo de ingresso em Universidade, através do preenchimento da vaga reservada a negros indígenas por pessoa que, embora tenha, por exemplo, se autodeclarada negra, não preencha os critérios fenotípicos para tanto, constitui não apenas uma afronta à Lei 12.711/2012 (violação à legalidade), mas também uma evidente afronta ao princípio da igualdade material, na medida em que conduz à ineficácia das ações afirmativas.



    23. Portanto, a adoção de uma perspectiva material do princípio da igualdade tem intrínseca relação com o dever do Estado de assumir condutas positivas (afirmativas) para implementá-lo e garanti-lo. E isso implica, certamente, não apenas que a Universidade realize a reserva de vagas nos editais dos processos seletivos para admissão de alunos em seus cursos, como determina Lei n. 12.711/2012, mas também que adote providências no sentido de garantir que tais vagas sejam efetivamente ocupadas por pessoas pretas, pardas e indígenas. Para tanto, deve não apenas adotar o critério heterônomo como uma fase do processo seletivo (confirmação da autodeclaração por uma comissão), como também verificar, a posteriori, eventuais denúncias de fraude que tenha recebido. Nesse sentido, não há que se falar em qualquer ofensa à segurança jurídica e à legalidade.



    24. Na presente hipótese, não se vislumbra qualquer ilegalidade ou irrazoabilidade no Edital de n. 58/2021/PROGRAD publicado pela Universidade, devendo ser afastada a irresignação do impetrante com fundamento na falta de previsão de comissão de heteroidentificação no instrumento convocatório por meio do qual se deu o seu ingresso na Universidade, haja vista que tal ausência não pode servir de escudo para a prática de fraudes no sistema de cotas, sendo demasiadamente irrazoável tal compreensão, uma vez que, eventualmente, é totalmente injusto com a população verdadeiramente negra ou parda ter que aturar que um candidato que não apresenta as condições fenotípicas para ingresso na Universidade por meio do sistema de cotas para negros ou pardos.



    [...]



    26. Desse modo, não merece prosperar a alegação de ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, mesmo porque o item 29 do referido edital dispõe que: "O candidato que, comprovadamente, apresentar documentos falsos, fornecer informações inverídicas, utilizar quaisquer meios ilícitos ou descumprir as normas deste Edital será eliminado do processo seletivo e perderá o direito à vaga, a qualquer tempo, mesmo depois de matriculado, estando sujeito à aplicação das penalidades".



    27. Portanto, vislumbra-se que a Universidade agiu de forma legítima, dentro das regras editalícias exercendo sua autonomia e o seu poder/dever de autotutela, porquanto houve denúncias de possíveis irregularidades.



    28. No que concerne a alegação de ausência de fundamentação, também não merece guarida posto que o edital Nº 58/2021/PROGRAD dispôs que "a banca de heteroidentificação deliberou que os discentes apresentados abaixo, representados (as) por seus números de matrículas, não devem ter a sua autodeclaração confirmada, pois não possuem o conjunto de características fenotípicas que qualificam pessoas pretas e pardas como negras. Portanto, os discentes foram considerados INAPTOS às vagas reservadas a pretos e pardos" .



    29. Com efeito, embora sucinta e generalista, houve fundamentação por parte da banca, diferentemente do precedente (Processo: 08040358320194058000) utilizado pelo apelante em suas razões recursais. Naquela hipótese, a banca limitou-se a publicar edital com a listagem dos candidatos (aptos e inaptos) sem nenhuma justificativa.



    30. Registre-se, ainda, que, conforme infere-se dos autos, o resultado dos procedimentos estabelecidos no edital 58/2021, conforme seu item 14, não tem o poder de cancelar de imediato administrativamente a matrícula dos alunos relacionados, mas para aqueles que não obtiverem a validação de sua autodeclaração, os resultados de indeferimento serão considerados indícios de fraudes às cotas raciais e encaminhados ao Ministério Público Federal (PRDC/SE) para adoção das providências cabíveis (ação civil para anulação de matrícula e investigação criminal, se cabíveis).



    31. No que concerne ao resultado da avaliação, não cabe a este Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo uma vez que a decisão da banca avaliadora, formada por membros habilitados e qualificados, fundamentou sua decisão de exclusão.



    […]



    33. Desse modo, não há ilegalidade no ato praticado pela administração na presente hipótese, vez que agiu dentro dos limites do seu poder/dever de autotutela porquanto não merece reparos a sentença apelada.”



    Ao assim decidir o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta CORTE.



    Por fim, da leitura dos trechos acima descritos, verifica-se que o Tribunal de origem concluiu que a tese defendida pelo recorrente é contrária às provas dos autos. Assim, para acolher a pretensão recursal, seria necessário o exame do conteúdo probatório dos autos, bem como das cláusulas editalícias, providências vedadas nesta sede recursal em face dos óbices previstos na Súmula 279 desta CORTE (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454/STFF (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário).



    Vejam-se os seguintes precedentes:



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. REQUISITOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.209.634-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 5/8/2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CANDIDATO APROVADO NAS VAGAS DESTINADAS AO SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DO EDITAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.280.041-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 3/12/2020)



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Sistema de cotas. Autodeclaração falsa. Fatos e provas. Edital. Reexame. Impossibilidade. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 



    1. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como da legislação local e das cláusulas que regem o concurso público. Incidência das Súmulas nºs 279, 280 e 454/STF.



    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.239.290-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 3/2/2020)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de outubro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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