Tribunal: STF
Processo: RHC 240729
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS: POSSIBILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA: PREPONDERÂNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE SOBRE A ATENUANTE. ARTS. 59 E 67 DO CÓDIGO PENAL. REGIME FECHADO. ILEGALIDADE: NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



      1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 835.360/SC (e-doc. 58).



  2. Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 14 dias-multa, ante o cometimento do crime do artigo 155, caput, do Código Penal.



      3. Inconformada, a defesa formalizou apelação, à qual o Tribunal de Justiça negou provimento. 



      4. No STJ, o ministro relator denegou a ordem de Habeas Corpus, seguindo-se o citado agravo regimental de que resultou o ato recorrido. 



      5. Neste recurso ordinário, a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina sustenta, em síntese, ilegalidade na dosimetria da pena. Diz indevida a valoração de condenações criminais cujas penas foram extintas há mais de 6 anos para macular os antecedentes do recorrente e consequentemente elevar a pena-base. Refere ao decidido pelo STF no RE 593.818/SC, aduzindo que “apesar de reconhecer que o prazo quinquenal não descaracteriza os maus antecedentes, após esse prazo o seu reconhecimento não é automático, devendo ser justificado concretamente, observando-se os limites constitucionais.” Frisa ser cabível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Destaca que a fração aplicada para o reconhecimento da confissão espontânea é desproporcional. Aponta ilegalidade na fixação do regime mais grave para o início do cumprimento da pena. Salienta que é “extremamente desproporcional aplicar o gravoso regime fechado ao paciente que foi condenado a uma pena de curta duração, pois foi fixada em 1 ano, 6 meses e 20 dias (patamar muito aquém de 4 anos), por crime que não envolve violência ou grave ameaça, ostentando uma única circunstância judicial desfavorável dentre as oito circunstâncias judicias.”



       



      6. Requer o afastamento da valoração negativa do vetor antecedentes criminais, a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência e a fixação do regime inicial semiaberto. 



      7. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina e a Procuradoria-Geral da República manifestam-se pela negativa de provimento (e-docs. 89 e 96). 



      É o relatório. 



      Decido.



    8. De início, observo que a jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.”(HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).



    9. Assim, somente o controle da legalidade dos critérios utilizados se faz cabível. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020); HC nº 131.842-AgR/SP (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018); HC nº 186.143-AgR/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020); e HC nº 180.118-AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021).



     10. Pois bem. Quanto aos maus antecedentes, o Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao recurso de apelação da defesa, assinalou a existência de sete condenações definitivas em desfavor do recorrente, utilizando uma delas na primeira etapa da dosimetria, a título de maus antecedentes. Assentou a viabilidade de tal proceder, ainda que superado o período depurador de 5 anos:



    “3. Inicialmente, a Defesa requer o afastamento do aumento operado na pena em razão das condenações que já ultrapassaram o prazo depurador. 



    Sem razão.



    Ao realizar a dosimetria, foram consideradas pelo sentenciante a existência de 7 (sete) condenações anteriores, todas certificadas no Evento 125, dos autos de origem, a saber: 



    Certidão N. do Processo Trânsito em Julgado Pena CERTANTCRIM4 38724020118240019 26-11-2012 9A e 4 M CERTANTCRIM5 14333220068240019 27-6-2006 1A e 10 M CERTANTCRIM6 13877720058240019 25-10-2006 2A e 2 M CERTANTCRIM7 47042020048240019 19-7-2005 10M e 5D CERTANTCRIM8 74961520028240019 24-7-2006 1A 9M e 18D CERTANTCRIM9 77206920108240019 13-11-2012 2 A e 1M CERTANTCRIM11 39977620098240019 6-12-2010 1 ano 



    A primeira das condenações - relativa aos autos 0003872-40.20118240019 (CERTANTECRIM4, Evento 125) - foi contabilizada na primeira fase da dosagem, em face à adoção do princípio da migração, malgrado igualmente a condenação dela advinda ainda ensejasse os efeitos da reincidência. 



    Como sabido, nos termos do entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no caso de diversas condenações ensejadoras da reincidência, admite-se a migração de uma (ou mais de uma) condenação para ser mensurada na primeira fase da dosagem, o que se denomina de "migração". 



    Do mesmo modo, admite-se a mensuração enquanto maus antecedentes das condenações que já alcançaram o período depurador de cinco anos, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, pois, apesar de não configurarem a agravante legal, podem igualmente ser valoradas na primeira fase da dosimetria como maus antecedentes.



    (...) 



    Por essa via, não há óbice para que uma das muitas condenações seja avaliada em etapa distinta da dosimetria, o que se denomina migração.



    (...) 



    4. A propósito, superado o período depurador de 5 (cinco) anos, as condenações ainda podem ser aquilatadas enquanto maus antecedentes, notadamente no caso dos autos, em que não há notícia acerca da extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena.



    (...) 



    Assim, tendo em vista que a ausência de datas da extinção ou cumprimento da pena não impedem o reconhecimento da agravante, bem como que eventuais condenações podem incidir na primeira fase como antecedentes criminais, observando-se o critério progressivo ou maior exasperação, afasto a pretensão do apelante.” (e-doc. 21; grifos nossos).



      11. No acórdão recorrido, o STJ assim se manifestou sobre o tema: 



     “(...) consoante também consignado na decisão impugnada, é uníssono nessa Corte o entendimento de que, "Segundo orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, as condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 (cinco) anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 150), fixou a tese de que "[n]ão se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (AgRg no HC n. 843.483/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023).” (e-doc. 59; grifos nossos). 



     12. Não há ilegalidade a ser reconhecida. O Plenário desta Corte, ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 593.818-RG/SC (Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 25/04/2023, p. 05/05/2023 — Tema nº 150 da Repercussão Geral), definiu a seguinte tese: 



    “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal.”



    13. Nos termos da tese firmada, portanto, eventual desconsideração dessa circunstância insere-se na discricionariedade do julgador, que pode reputá-la desimportante ou desnecessária, de modo fundamentado, não havendo direito subjetivo do condenado ao afastamento.



    14. No tocante à pretensão de compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, verifica-se que o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, afastou a apontada ilegalidade no cálculo da segunda fase da dosimetria da pena. Ressaltou válida a preponderância da agravante, uma vez tratar-se de réu multirreincidente. Confira-se o seguinte trecho do acórdão:



    “No caso em exame, a multirreincidência (inclusive específica) do acusado impediu a compensação integral com a agravante da reincidência, de modo a inexistir vício a ser sanado, inclusive na etapa intermediária da dosagem.



    Com efeito, trata-se de acusado com nada menos do que 7 (sete) condenações transitadas em julgado, das quais 6 (seis) foram consideradas enquanto agravante legal, de modo a impedir a compensação integral, tal qual pretendido pela defesa. 



    Aliás, o compulsar dos autos revela que a atenuante da confissão foi, de fato, compensada com o aumento relativo a duas condenações, tanto que remanesceu o aumento de 1/3 da pena, aumento este que, adotado o critério progressivo, é proporcional a quatro condenações anteriores.



    (...) 



    Portanto, além de tecnicamente irretocável, o exercício dosimétrico foi amplamente favorável ao acusado, na medida em que admitiu a compensação de duas agravantes com uma única atenuante, dada a preponderância desta, assim reconhecida pelo sentenciante. 



    Assim sendo, figura-se irretocável a reprimenda aplicada, a qual está em estreita observância e respeito às garantias Constitucionais relativas à individualização da pena.” (e-doc. 21; grifos nossos)



    15. Não há ilegalidade quanto à compensação entre agravantes e atenuantes, uma vez observados os critérios previstos no art. 67 do Código Penal, que assim dispõe:



    “Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.” 



    16. As premissas adotadas estão em harmonia com precedentes de ambas as Turmas, no sentido de que “a reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea”. (HC nº 102.486/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 06/04/2010, p. 21/05/2010). E mais:



    “Ementa: Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, “a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada” (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual.



    (HC nº 105.543/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/04/2014, p. 27/05/2014; grifos nossos).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Mostra-se impróprio transportar para a recorribilidade ordinária pressupostos de recursos de natureza extraordinária – prequestionamento . PENA – DOSIMETRIA – REINCIDÊNCIA – PREPONDERÂNCIA. A agravante reincidência prevalece sobre a confissão – artigo 67 do Código Penal.”



    (RHC nº 141.519/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020; grifos nossos).



    “Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I – No caso concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão espontânea, faz-se necessário o incurso no acervo fático- probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II – Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. III – Recurso ordinário ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 120.677/DF, Rel. Min, Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 18/03/2014, p. 02/04/2014; grifos nossos).



    17. Quanto à definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



(...) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



(...)        



     c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.     



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).   



    18. O Tribunal de origem (e-doc. 21) e o STJ (e-doc. 58) mantiveram o regime mais gravoso considerando a multireincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    19. Assim, embora tenha sido fixada em quantum inferior a 4 anos — 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão —, não há constrangimento ilegal no estabelecimento do regime inicial fechado, ante os maus antecedentes e a múltipla reincidência. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 3. Consideradas a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada, inferior a 4 anos, a reincidência do agravante e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis – maus antecedentes, no caso – , é adequada a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal. 4. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 5. Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar o pedido de detração penal. 6. Agravo regimental desprovido. “



    (HC nº 202.544-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 30/09/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pelo concurso de agentes (CP, art. 155, § 4º, incisos I e IV).[...] Agravo não provido. Pretendida concessão da ordem de ofício para modificar o regime inicial de cumprimento da pena. [...]. 6. Vale ressaltar, ademais, que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permite seja fixado o regime inicial mais gravoso, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação (v.g. HC nº 139.717-AgR/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 30/5/17). 7. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” 



    (HC nº 153.980-AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 18/05/2018, p. 21/06/2018; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR À QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA RECONHECIDAS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. O acórdão impugnado manteve o regime inicial fechado em razão da presença (a) de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP); e (b) da agravante da reincidência. Assim, não há razão para reformar a decisão, já que, na linha de precedentes desta Corte, os fundamentos utilizados são idôneos para impedir a fixação de um regime prisional mais brando do que o fechado. 2. Ordem denegada.” 



    (HC nº 116.574/SP, Rel. Min. Teori Zavaski, Segunda Turma, j. 1º/10/2013, p. 16/10/2013; grifos nossos).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Roubos tentados. Condenação. Pena de 3 anos, 6 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da valoração negativa de circunstância judicial (maus antecedentes). Réu reincidente. Precedentes. 4. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso a que se nega provimento.” 



    (RHC nº 117.113/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 19/11/2013, p. 05/12/20213; grifos nossos). 



    20. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de maio de 2024



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator