Tribunal: STF
Processo: RHC 226461
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-18
Data de publicação: 2024-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FUNDADA SUSPEITA. ILEGALIDADE: INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PROVIMENTO, EM PARTE. 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 798.205/SP (e-doc. 34).



    2. Colhe-se dos autos que os recorrentes foram denunciados pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para esse fim). O Juízo de primeira instância desclassificou a conduta relativa ao tráfico de drogas para a descrita no art. 28 do mesmo Diploma (porte de entorpecente para uso pessoal) e absolveu os recorrentes da imputação de associação para o tráfico. Aplicou a sanção de prestação de serviços à comunidade, por 3 meses (e-doc. 11).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa e deu provimento à do Ministério Público, para condenar os recorrentes às penas de 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa (Jaine) e 9 anos e 4 meses de reclusão, acrescidos de 1.399 dias-multa (Ivan), pela prática dos crimes narrados na denúncia. Foi definido, para ambos, o regime inicial fechado (e-doc. 13).



    4. Contra esse acórdão, foi impetrado o habeas corpus no STJ, ao qual o Ministro Relator negou seguimento (e-doc. 21). Na sequência, interpôs-se o agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado.



    5. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta a ilegalidade da busca pessoal realizada pelos policiais, ao argumento de que não havia fundada suspeita a justificar a medida. Afirma violado o art. 240 do Código de Processo Penal. Aponta a ilicitude da prova colhida naquela ocasião. Aduz inexistir prova de materialidade e de autoria delitiva quanto à recorrente Jaine. Ressalta a necessidade de se desclassificar a conduta do recorrente Ivan, nos moldes da sentença. Diz não haver demonstração da estabilidade e permanência necessárias à caracterização da associação para o tráfico. Alega, como tese subsidiária, o cabimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, da fixação de regime inicial mais brando e da substituição da pena por restritiva de direitos.



    6. Requer, em âmbito liminar, a suspensão do processo-crime e, no mérito, a absolvição dos recorrentes quanto a ambos os crimes. Caso assim não se entenda, pede a absolvição da imputação de associação para o tráfico e, ainda subsidiariamente, a desclassificação das condutas para a de posse de entorpecente para uso pessoal, ou a observância do redutor do tráfico privilegiado, com o abrandamento do regime inicial de cumprimento e a substituição da pena, nos moldes expostos.



    7. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (e-doc. 45).



    É o relatório.



    Decido.



    8. O instituto processual da busca pessoal está previsto no Código de Processo Penal, ao lado da domiciliar, a partir do art. 240, nos seguintes termos:



     



    “Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. 



    § 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: 



    a) prender criminosos; 



    b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; 



    c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;



    d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; 



    e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; 



    f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;



    g) apreender pessoas vítimas de crimes;



    h) colher qualquer elemento de convicção. 



    § 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. 



    Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (grifos nossos).



    9. A leitura do texto legal evidencia a prescindibilidade de mandado judicial para a licitude da ação, desde que constatada fundada suspeita que a autorize, baseada em fatos concretos, e não apenas em suposições.



    10. No caso vertente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pontuou a existência de fundadas suspeitas para abordagem pessoal:



    “A preliminar de nulidade arguida deve ser rejeitada.



    Verificou-se dos autos que os policiais, em patrulhamento rotineiro, suspeitaram dos feixes de luz em uma região não iluminada e, em averiguação, depararam-se com três pessoas que, percebendo a aproximação da Polícia, fugiram correndo, um deles, ainda, tentou funcionar uma motocicleta, mas, sem sucesso, abandonou-a no local. Acompanhados durante a fuga, apenas a apelante Jaine foi alcançada e detida. Antes mesmo de ser realizada a revista pessoal pela policial feminina, Jaine retirou das vestes a droga apreendida, conduta penalmente prevista como ilícita, e, portanto, passível de responsabilização. 



    Anoto que a busca pessoal independe de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que as pessoas estejam na posse de objetos que constituam corpo de delito, conforme artigo 244 do Código de Processo Penal.” (e-doc. 13, p. 3-4; grifos nossos).



    11. No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator, em decisão mantida pela 5ª Turma, afastou a alegação de nulidade por concluir caracterizada a justa causa para a medida. Eis os fundamentos lançados:



    “De acordo com os autos, em 21 de fevereiro de 2020, Jaine Aparecida dos Santos e Ivan Felício Duarte foram flagrados na posse de 54,29g de crack. No momento dos fatos, policiais realizavam patrulhamento rotineiro e avistaram feixes de luz em uma região não iluminada. Ao se aproximarem, os agentes se depararam com três pessoas correndo. Apenas Jaine foi alcançada e detida. Antes mesmo da revista pessoal, ela retirou das vestes a droga apreendida. 



    A disciplina que rege a busca e a abordagem veicular tem tratamento jurídico semelhante ao dado à busca pessoal, regida pelo art. 240 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 



    Assim, a desconfiança dos agentes de segurança deve estar alicerçada em circunstâncias fáticas plausíveis e reais, de modo a se evitar que a ação se sustente apenas na avaliação subjetiva, sujeita a toda sorte de preconceitos e estigmatizações, pelos mais diversos motivos. A constatação de elementos concretos, tangíveis e perceptíveis por qualquer pessoa é decorrência das garantias constitucionais de proteção à privacidade e à intimidade e também serve para dar suporte a eventual mitigação à garantia de inviolabilidade domiciliar, que também tem gênese no texto constitucional. 



    Assim, as garantias individuais de primeira ordem, previstas no texto constitucional devem ser respeitadas evitando que as abordagens policiais e revistas tenham natureza exploratória, caracterizando odioso fishing expedition, amparado unicamente no tirocínio de agentes públicos sem qualquer justificativa e sem amparo em circunstâncias concretas antecedentes.



    Neste caso, o contexto fático antecedente ofereceu aos agentes policiais indícios suficientes da ocorrência de crime. Não há que se falar que os militares tenham se baseado unicamente na atitude suspeita, mas em elementos circunstanciais que, objetivamente, forneceram indícios da prática delituosa. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, inexistindo constrangimento ilegal a ser sanado quanto a este ponto.” (e-doc. 21, p. 4; grifos nossos).  



    12. Consoante se observa, a busca realizada pelos policiais se deu em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo em razão da própria conduta dos agentes que, após a aproximação dos policiais, empreenderam fuga. Desse modo, verificada justa causa para realização da abordagem policial, não há ilegalidade na atuação, afastando-se, por consequência, a alegação de ilicitude da prova decorrente da diligência. Ademais, alcançar conclusão diversa quanto à regularidade das buscas efetuadas demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Os precedentes a seguir ilustram esse entendimento:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. 3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 212.682-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 18/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE DELITO. APREENSÃO DE ENTORPECENTE NA BUSCA PESSOAL REALIZADA EM MOMENTO ANTERIOR AO INGRESSO DOMICILIAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. As instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, entenderam que o ingresso no domicílio estava amparado em fundadas razões, mormente porque os policiais apreenderam drogas na busca pessoal do recorrente em momento anterior à entrada na residência, não exigindo-se, nesse caso, mandado judicial ou autorização do morador. 4. Não cabe a esta Corte rever as premissas decisórias encampadas pelas instâncias ordinárias, na medida em que tal proceder pressupõe aprofundado reexame de fatos e provas, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 213.895-AgR/GO, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 13/02/2023, p. 17/02/2023; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 4. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do STJ. Impossibilidade. Ausência de agravo regimental. Esgotamento das vias recursais. 5. Flagrante delito. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida no RE 603.616/RO. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 211.694-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/07/2022, p. 06/07/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Nos crimes de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado, desde que amparado em fundadas razões (Tema n. 280/RG). 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – desrespeito à inviolabilidade de domicílio –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. É idônea a prisão cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando evidenciadas a gravidade concreta da conduta e a periculosidade social do agente supostamente envolvido no tráfico de grande quantidade de drogas. 4. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 208.598-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 02/03/2022, p. 07/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado. 3. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita 4. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.420-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 21/06/2022, p. 24/06/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas, receptação, uso de documento falso e adulteração de sinal identificador de veículo automotor. Condenação transitada em julgado. Alegada nulidade da ação penal quanto ao crime de tráfico de drogas. Persecução baseada em suposta prova ilícita obtida mediante invasão de domicílio do agravante, à míngua de autorização judicial ou justa causa. Flagrante de crime permanente. Dispensabilidade de mandado de busca e apreensão. Fundadas razões para a realização de procedimento policial. Precedentes. Ausente constrangimento ilegal flagrante. Reexame de fatos e provas para afastar a regularidade do ingresso dos policiais no domicílio do paciente firmada pelas instâncias antecedentes. Inviabilidade na via eleita. Regimental não provido.”



    (HC nº 210.511-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    13. Também não há como acolher a pretensão de absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas. Observo que o Tribunal de Justiça, ao reformar o entendimento do Magistrado sentenciante, descreveu os contornos do fato delitivo nos seguintes termos:



    “Em que pesem os fundamentos adotados pela r. sentença recorrida, a análise do conjunto probatório reunido leva à conclusão de que Jaine e Ivan, efetivamente, praticaram os delitos que lhes foram imputados, de forma que o provimento do apelo ministerial é medida que se impõe.



    Com efeito, os policiais militares foram uníssonos em descrever o modo como ocorreram as abordagens dos apelantes, destacando o fato de terem suspeitado dos feixes de luzes em um pasto sem iluminação e, em averiguação, para lá se deslocaram e, coma aproximação, provocaram a fuga das três pessoas que ali estavam, das quais uma foi alcançada e detida, exatamente a apelante Jaine, que revelou estar na posse de substância entorpecente, ou seja, trinta e oito porções de “crack”, escondidos no sutiã, prontas para o comércio, além de outras duas pedras brutas e dinheiro. 



    Logo depois da detenção de Jaine, aproximou-se seu companheiro, Ivan, que estava acompanhado de dois filhos, assumindo que havia cerca de um mês que, juntamente com sua mulher, praticava o narcotráfico para o sustento da família. 



    Verifica-se que o casal Ivan e Jaine, quando da prisão em flagrante, ainda no calor do fato, admitiu, em momentos distintos, que juntos traficavam em razão de estarem em situação de dificuldade financeira. Em Juízo, quiçá orientados, ambos aduziram que toda a droga se destinaria ao consumo de Ivan. 



    Contudo, tais assertivas não convenceram, pois não corroboradas por qualquer outra prova produzida nos autos, muito menos diante do panorama fático encontrado e descrito pelos agentes de segurança, bem como pela situação exposta pelo casal na fase policial, aliás, a que mais se adéqua ao fato em questão. 



    No mais, há de se destacar que a considerável quantidade da droga e o local, já conhecido pelos policiais como ponto de venda de substâncias entorpecentes, indicam que a ilícita mercadoria apreendida não se destinava ao consumo de um único usuário. 



    Além disso, o apelado Ivan declarou ser desempregado (fls. 35) e sua companheira, a apelada Jaine, realiza faxinas (fls. 30), de modo que a quantidade de drogas e o valor em dinheiro sob o domínio do casal estão a demonstrar que realmente estavam envolvidos com a venda de substâncias entorpecentes, devendo ser ressaltado que sequer houve comprovação da origem lícita do numerário apreendido.



    Oportuno frisar que a circunstância de ter sido declarado que a droga serviria para o consumo de Ivan não impede que seja ele um traficante, mesmo porque é de ser ressaltado que o mero viciado não portaria, pelas condições pessoais apresentadas, a grande quantidade de entorpecente apreendida. 



    Assim, não há de prosperar a desclassificação do delito de tráfico para o de porte de entorpecentes para consumo pessoal.



    (...) 



    Destaque-se que, para a caracterização e consumação do crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, de ação múltipla, basta a presença de uma dentre todas as figuras verbais constantes no tipo penal, no caso em questão, trazer consigo substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, não se fazendo necessário que o indivíduo seja surpreendido em atos de mercancia.” (e-doc. 13, p. 8-11; grifos nossos). 



    14. O STJ, ao proferir o ato dito coator, assentou a inviabilidade de rever a conclusão da corte de origem, fundamentada no exame da prova, pois tal providência não se amolda ao rito do habeas corpus (e-doc. 34).



    15. Verifica-se que o contexto em que efetuadas as prisões respaldou a conclusão acerca do tráfico de entorpecentes. Eventual superação desse entendimento, na linha do que assentou o Superior Tribunal de Justiça, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. A propósito, destaco, como exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Pretendida absolvição ou desclassificação do crime. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Agravo regimental não provido. 1. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido, de forma soberana, que o paciente incidiu na prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), mostra-se inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus para que se chegue a conclusão diversa da do juízo de origem. 2. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 199.759-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 24/05/2021, p. 28/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE NULIDADE NA SENTENÇA CONDENATÓRIA: INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (HC nº 222.571-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 22/02/2023, p. 24/02/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESTINAÇÃO DA DROGA (TRÁFICO OU CONSUMO): ART. 28, § 2°, DA LEI N° 11.343, DE 2006. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. Precedentes. 2. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, considerado o crime de tráfico de drogas, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus. 3. Conforme o disposto no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343, de 2006, a quantidade de entorpecente não é o único elemento a ser considerado pelo julgador ao decidir se tipifica a conduta como tráfico de drogas ou porte visando ao consumo pessoal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 212.051-AgR/SC, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 03/05/2023, p. 09/05/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição do agravante pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 227.020-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/07/2023, p. 21/08/2023; grifos nossos).



    16. Todavia, a análise do acórdão alusivo à apelação demonstra que a condenação pelo delito de associação para o tráfico fundou-se em premissas insubsistentes, podendo-se chegar a essa conclusão sem a necessidade de revolvimento fático-probatório, procedendo-se apenas à revaloração das provas e avaliação dos fundamentos lançados pelo órgão judicante. 



    17. Com efeito, no tocante ao crime de associação para o tráfico, a conduta está tipificada no art. 35 da Lei nº 11.343, de 2006, nos seguintes termos:



    “Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:



    Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”



    18. Ao discorrer acerca das características necessárias à tipificação do crime, Renato Brasileiro de Lima ensina:



    “Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação de crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).



    (...)



    Portanto, pode-se conceituar o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas. Para a sua configuração, é de todo irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente.”



    (Manual de Legislação Criminal Especial, Volume único, 10ª ed. Editora JusPODIVM, 2022, p. 1.289-1.290).



    19. No mesmo sentido, firmou-se entendimento nesta Corte de que “a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica” (HC nº 124.164/AC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 11/11/2014, p. 24/11/2014).



    20. Na espécie, ao absolver os recorrentes pela prática do crime de associação para o tráfico, o Juízo da 1ª Vara Criminal de Avaré/SP, após relato do contexto em que efetuadas as respectivas prisões em flagrante, concluiu inexistir comprovação de vínculo estável e permanente a caracterizar o delito, valendo salientar que tal magistrado é aquele mais próximo dos elementos probatórios, tendo mantido contato direto com os testemunhos e demais contornos fáticos apresentados durante a instrução criminal. Eis os fundamentos lançados:



    “Da mesma maneira, em relação ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da lei de Drogas), observo que não prova acerca do suposto “animus” associativo entre os réus. Nesse sentido vem ensinando a doutrina: “não será toda vez que ocorrer o concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria” 



    (Tóxicos, Vicente Greco Filho, Editora Saraiva, 14ª edição, pág. 209/210).” (e-doc. 11, p. 4-5; grifos nossos).



    21. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, expôs a seguinte fundamentação para justificar a condenação pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas:



    “Por sua vez, verifica-se que a ocorrência do crime de associação ao tráfico ficou suficientemente caracterizada. 



    No caso dos autos, restou evidenciado o animus associativo entre os apelados Ivan e Jaine, pois bem demonstrada a logística e experiência de ambos para a manutenção de um verdadeiro esquema para a aquisição e comercialização da censurável mercadoria, prática exercida, à época dos fatos, havia cerca de um mês. 



    Para a configuração do delito de associação é necessária a comprovação de uma pluralidade de agentes, ligadas entre si por um animus associativo, com o objetivo de praticar, de maneira reiterada ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas. 



    É indispensável, com isso, que a associação seja estável, não se confundindo com mera coautoria ou concurso de agentes.” (e-doc. 13, p. 11-12; grifos nossos).



    22. No ato impugnado, o Superior Tribunal de Justiça salientou que “o Tribunal de Justiça, ao apreciar o pleito de absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico, consignou que as provas dos autos atestam o exercício da traficância conjunta pela embargante e o corréu. De acordo com a Corte bandeirante, os pacientes admitiram seu envolvimento com a venda de substâncias entorpecentes, restando demonstrada a logística e experiência de ambos para a manutenção de um verdadeiro esquema para aquisição e comercialização da censurável mercadoria, prática exercida, à época dos fatos, havia cerca de um mês (e-STJ, fl. 156). Portanto, a condenação se lastreou em elementos concretos que demonstram o animus associativo, inexistindo, assim, ilegalidade quanto à condenação pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas.” (e-doc. 34, p. 9; grifos nossos)



    23. Conforme já destacado, para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é imprescindível a comprovação de vínculo associativo estável, constante, sendo insuficiente que os agentes tenham se reunido de maneira transitória para praticar os crimes descritos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei nº 11.343, de 2006.



    24. No caso sob análise, ainda que o Tribunal de Justiça, mediante singela fundamentação, tenha mencionado textualmente estar demonstrada a “logística e experiência de ambos para a manutenção de um verdadeiro esquema para aquisição e comercialização da censurável mercadoria, prática exercida, à época dos fatos, havia cerca de um mês”, entendo que tais assertivas encontram-se desvinculadas do contexto fático relacionado às prisões e apreensão dos entorpecentes, conforme narrado no próprio voto condutor do acórdão. 



    25. Com efeito, o Tribunal de Justiça concluiu pela estabilidade e permanência da suposta associação, mencionando “logística e experiência para manutenção de um verdadeiro esquema de comercialização de drogas”, tão somente a partir de depoimentos dos policiais militares envolvidos na ocorrência, que nada mais declararam além da forma como perceberam a movimentação incomum de feixes de luz em um pasto sem iluminação, oportun