Tribunal: STF
Processo: RHC 241403
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-17
Data de publicação: 2024-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. VERBETE Nº 59 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF: INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO: ADEQUAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual teriam sido rejeitados os Embargos de Declaração no Habeas Corpus nº 905.641/PR (e-doc. 23).



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pelo cometimento do crimes do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 4).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa (e-doc. 5). 



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ, tendo o Ministro Relator negado conhecimento ao Habeas Corpus nº 905.641/PR, mas concedido a ordem de ofício para reconhecer o tráfico privilegiado, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, mantido o regime de cumprimento de pena semiaberto (e-doc. 9). Interpostos embargos de declaração subsequentes, foram rejeitados, resultando no ato apontado como coator (e-doc. 23).



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes apontam o cabimento de regime de cumprimento aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Aludem ao verbete nº 59 da Súmula Vinculante, argumentando que, uma vez reconhecida a causa de diminuição, deve ser observado o regime mais brando. Defendem que a ínfima quantidade de drogas não constitui fundamento idôneo para incremento da pena-base e imposição de regime mais gravoso. 



    6. Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado do Paraná defendeu o não provimento do recurso (e-doc. 41).



    7. A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo não conhecimento e, superado o óbice, o não provimento (e-doc. 48).



    8. Requerem a aplicação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório.



    Decido.



    9. Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    10. De outro lado, com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Código Penal assim dispõe:



     “ Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     (...)



     III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” (grifos nossos).



    Passo à análise.



    11. A partir da constatação de um número expressivo de decisões favoráveis em habeas corpus e em recursos ordinários, prolatadas pelo STF, fundadas especialmente na inexistência de motivação idônea para a imposição de regimes mais gravosos, o Ministro Dias Toffoli, então Presidente da Corte, em 16/05/2019, submeteu ao crivo dos Ministros proposta de verbete com efeito vinculante, resultando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 19/10/2023, aprovou o enunciado nº 59 da Súmula Vinculante do STF, publicado em 27/10/2023, cujo teor é o seguinte: 



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.”



    12. Ao redimensionar a pena do recorrente para reconhecer o tráfico privilegiado e fixar o regime semiaberto, o STJ considerou a circunstância judicial negativa da natureza e quantidade de droga apreendida (63g de cocaína) adotada para acréscimo da pena-base. O acórdão ficou assim ementado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO NO DECISUM EMBARGADO. MERA IRRESIGNAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RECONHECER O TRÁFICO PRIVILEGIADO E REDIMENSIONAR AS SANÇÕES DO PACIENTE. PRETENDIDA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PISO LEGAL. INVIABILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 



    1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada. Dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal. 



    2. Ao julgar o habeas corpus, concedi a ordem ex officio para, reconhecendo a incidência da minorante do tráfico privilegiado, aplicar a fração de redução em 2/3, para não incidir em bis in idem com a pena-base, redimensionando as sanções do paciente a 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa. 



    3. Em relação ao regime prisional, asseverei que apesar de o novo montante da pena – 1 ano e 8 meses de reclusão –, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a natureza e quantidade de droga apreendida (63g de cocaína), o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/6, autorizava a fixação do regime intermediário; o que estava em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstrasse a gravidade concreta do delito perpetrado, eram condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não havia ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos. Precedentes. 



    4. A matéria atinente à redução da pena-base do embargante, sequer foi objeto de irresignação de sua defesa, por ocasião do recurso de apelação, tratando-se, portanto, de inovação recursal, sendo inviável sua análise. Precedentes. 



    5. Embargos de declaração rejeitados.” (e-doc. 21; grifos nossos).



    13. À vista dos contornos do caso concreto, entendo ser impertinente a aplicação do enunciado nº 59 da Súmula Vinculante do STF, pois reconhecidas circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria, assim como na imposição de regime mais gravoso. 



    14. O entendimento está de acordo com a compreensão desta Suprema Corte a revelar que a natureza e a quantidade da droga são fundamentos suficientes para a imposição de regime mais gravoso. Ilustro essa compreensão com precedentes recentes de ambas as Turmas, julgados por unanimidade, em casos similares, no qual o quantum da pena permitia o regime aberto e, pela quantidade e natureza da droga, houve a fixação do regime semiaberto:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME SEMIABERTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. ENUNCIADO VINCULANTE N. 59 DA SÚMULA. IMPERTINÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. 1. A valoração negativa da natureza e da quantidade de substância entorpecente é fundamento idôneo para a imposição de regime mais gravoso e afasta a incidência do enunciado vinculante n. 59 da Súmula. 2. Agravo interno desprovido.“



    (RHC nº 232.994-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/11/2023, p. 07/12/2023; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pela instância anterior e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 238.344-AgR/SP, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, j. 22/04/2024, p. 02/05/2024; grifos nossos).



    15. Considerada a existência de circunstâncias judiciais negativas preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas (natureza e quantidade da substância) — 63g de cocaína —, mostra-se consentâneo com os princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena o regime inicial imediatamente mais gravoso, qual seja, o semiaberto. 



    16. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de junho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator