Tribunal: STF
Processo: RE 1502224
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de Minas Gerais formalizou recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS E FECP – OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR – INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA, DO CONVÊNIO ICMS 93/2015 – RE 1.287.019 – RECURSO NÃO PROVIDO. Consoante decidido pelo col. STF, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Nessa perspectiva, o Convênio ICMS 93/2015 e a legislação mineira, ao discorrerem sobre a forma de cobrança do diferencial de alíquota nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, ofendem o texto constitucional, que exige a edição de lei complementar para regulamentar o tema. A despeito da modulação de efeitos realizada pelo col. STF, ressalvou-se as ações judiciais em curso, situação destes autos. Impõe-se a procedência do pedido inicial para desconstituir a integral cobrança feita na Execução Fiscal em apenso, tendo em vista a inexigibilidade do crédito tributário até o advento da lei complementar regulamentando a matéria. Uma vez que o ICMS é inexigível, por consectário lógico, não é possível utilizar-se do montante decorrente dessa operação como base de cálculo para cobrança do FECP, consistente em um adicional de até dois pontos percentuais incidentes sobre a alíquota de ICMS para financiamento de Fundos Estaduais e Distritais de Combate à Pobreza.



    Em suas razões recursais, alega violação aos arts. 102, §2º da Constituição Federal, bem como ao art. 82, § 1º, do ADCT. Aduz que o adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS é destinado ao fomento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP) incidindo na “operação interna que tenha como destinatário consumidor final, contribuinte ou não do imposto” (art. 12-A da Lei n. 6.763/75 do Estado de Minas Gerais).



    Afirma que o adicional ao FECP não foi alcançado pela declaração de inconstitucionalidade do Tema n. 1.093/RG, que diz respeito à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.



    Assevera que o Fundo de Erradicação da Miséria (FEM) não está atrelado à DIFAL e, nem mesmo ao ICMS, estando vinculado à mera circulação de mercadorias.



    Alude que o acórdão de origem violou o texto constitucional ao garantir à embargada o direito ao não recolhimento do FECP ao Estado de Minas Gerais, enquanto não editada Lei Complementar veiculando normas gerais, ao fundamento de que essa exigência estaria vinculada à cobrança do DIFAL.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela impossibilidade de cobrança do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, e, como consequência, afastou a exigência do adicional ao FECP. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Na ocasião, porém, o Tribunal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.



    Desta feita, a decisão proferida pela Corte apenas surtirá efeitos a partir do exercício de 2022 quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS 93/2015 e quanto às legislações estaduais, excetuadas as demandas já em curso. 



    Na situação em exame, os Embargos à Execução foram interpostos em 22/11/2019, antes, portanto, do julgamento do col. STF sobre o tema 1.093, que se deu em 24/02/2021. Logo, o entendimento encampado no RE nº 1.287.019 aplica-se imediatamente ao processo em curso, ainda mais considerando que os Embargos de Declaração opostos foram rejeitados no julgamento ocorrido em 02/05/2022, com publicação em 05/05/2022.



    Portanto, exsurge o direito da embargante de não recolher ao Estado de Minas Gerais o DIFAL-ICMS relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste estado até o advento da lei complementar regulamentando a matéria.



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    E, uma vez que o ICMS é inexigível, por consectário lógico, não é possível utilizar-se do montante decorrente dessa operação como base de cálculo para cobrança do FECP, consistente em um adicional de até dois pontos percentuais incidentes sobre a alíquota de ICMS para financiamento de Fundos Estaduais e Distritais de Combate à Pobreza.



    O Plenário do Supremo, ao analisar o RE 1.287.019, piloto do Tema n. 1.093/RG, concluiu que, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo, haveria necessidade de edição de Lei Complementar veiculadora de normas gerais para validar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. Entendimento que foi ratificado no julgamento da ADI 5469, ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 25 de maio de 2021. 



    Quanto ao ponto, o acórdão decidiu em conformidade com a jurisprudência assente do Supremo. 



    Contudo, no tocante ao adicional para financiamento do Fundo de Combate à Pobreza (FECP), o acórdão de origem divergiu da compreensão desta Suprema Corte, sendo descabido o entendimento de que, após o julgamento do Tema n. 1.093/RG, deveria ser afastada a cobrança do referido adicional. 



    Esta Corte firmou jurisprudência no sentido da convalidação, pela Emenda Constitucional n. 42/2003, dos adicionais referentes aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados (RE 457.661 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 15 de março de 2012; ARE 1.304.360 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 7 de junho de 2021)



    Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do Supremo, as leis estaduais instituidoras dos adicionais do ICMS destinados ao financiamento dos Fundos de Erradicação e Combate à Pobreza, ainda que posteriores às Emendas Constitucionais n. 33/2001 e n. 42/2003, serão válidas naquilo que não conflitarem com essas, e até que sobrevenha lei complementar federal disciplinadora da matéria (STP 107 AgR, Plenário, ministro Dias Toffoli, DJe de 18 de dezembro de 2019).



    Por fim, importa acrescentar que o reconhecimento da inconstitucionalidade do DIFAL não afasta a cobrança do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, ante a ausência de conexão entre eles, que apresentam independência nas bases normativa e econômica. Nessa linha:



    (...) 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais não guarda qualquer relação com a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. Independência de base normativa e base econômica dessas obrigações tributárias. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (RE 1.410.583 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 20 de abril de 2023)



    3. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para reformar parcialmente o acórdão recorrido e reconhecer a constitucionalidade do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP).



    4. Quanto aos honorários advocatícios, deverão ser suportados na proporção em que cada polo da demanda restou vencedor e vencido, nos termos do art. 86, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).   



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Revisor 



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