Tribunal: STF
Processo: HC 246725
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-09
Data de publicação: 2024-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus interposto por Guilherme Winckler Monteiro em favor de Alex Martins dos Santos, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 926.073-AgR/MS.



    Consta dos autos que “o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. 12 da Lei n. 10.826/03, às penas de 5 anos de reclusão, e 1 ano de detenção, mais 510 dias-multas, em regime semiaberto. Em grau recursal, o Tribunal de origem acolheu o apelo defensivo para absolvê-lo do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03. Dessa decisão, o MP recorreu e esta Corte [STJ] deu provimento ao especial para restabelecer a sentença condenatória pelo crime de posse de munição. A condenação transitou em julgado em 26/04/2017” (eDOC 5).



    Anos após o trânsito em julgado, ajuizou-se Revisão Criminal nº 406042-36.2024.8.12.0000, perante a 2ª Seção Criminal do TJ/MS, que dela não conheceu. O agravo interno interposto foi desprovido.



    Contra esse acórdão, a defesa impetrou Habeas Corpus n. 926,073/MS no STJ, não conhecido pelo ministro relator. Interposto agravo regimental contra essa decisão, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça o desproveu em acórdão, assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REVISÃO CRIMINAL INADMITIDA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE SETE ANOS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Correta a decisão que inadmitiu a revisão criminal fundada no art. 621, I, do Código de Processo Penal, uma vez que a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o conhecimento de pleito revisional para aplicação de novo posicionamento desta Corte (AgRg no HC 439.815/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/9/2019, DJe 17/9/2019). 2. A tese firmada no Repetitivo n. 1139 - segundo a qual ‘É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006’ - foi acolhida em decisão datada de 10/8/2022. Na hipótese, o privilégio foi negado ao agravante com base em circunstâncias fáticas do flagrante e também em razão de sua extensa ficha criminal, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, firmada à época no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 3. Agravo regimental desprovido”



    Alega o impetrante que o paciente sofre constrangimento ilegal pelo “afastamento da incidência da redutora do §4º do mesmo artigo, o que foi feito, também, com fundamento na quantidade e variedade de drogas (pasta-base de cocaína e maconha), bem como no modus operandi do crime (suposta ‘’boca de fumo’’) e pelo fato do peticionante responder – à época da prolação da sentença – ações penais em curso e inquéritos em andamento” (p. 4).



    Assevera que “a variedade de entorpecentes apreendidos não podem, por si só, obstar a aplicação do privilégio do crime de tráfico de entorpecentes. Além disso, eventual modulação da fração a ser aplicada no caso em concreto, sob pena de caracterização do bis in idem. Em verdade, o art. 42 da Lei nº 11.343/06 aduz que a natureza e a quantidade de entorpecentes DEVEM ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base” (p. 4).



    Afirma que o STJ “se equivocou ao utilizar a ’extensa ficha criminal’ do Paciente para inferir que ele se dedicava à atividade habitual da traficância ou integrava organização criminosa, posto que, à época, eram APENAS AÇÕES PENAIS EM CURSO E INQUÉRITOS EM ANDAMENTO, punindo eventual ‘modo de vida’ do Paciente” (p. 7).



    Argumenta ser incorreto a utilização do “modus operandi para deduzir que o paciente integrou ou colaborou com associação criminosa”, posto que o este STF entende “que a traficância por réu primário e sem qualquer elemento concreto que indique a inserção em organização criminosa enseja a aplicação do chamado Tráfico Privilegiado” (fl. 8).



    Requer a concessão da ordem, “aplicando-se a minorante do tráfico privilegiado presente no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, assim como os efeitos relacionados ao regime inicial de cumprimento de pena, aplicando o redutor na fração de 2/3, tendo em vista a irrisória quantidade de droga apreendida com o Paciente” (fls. 11). 



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, é preciso pontuar que a jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a ordem de habeas corpus pode ser concedida mesmo em face da coisa julgada, quando manifesta sua ilegalidade. Neste sentido: HC 193.877 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.12.2020; HC 177.602 AgR, rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12.2.2020; HC 187.468, rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 23.9.2020; e HC 233.128 ED-AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.12.2023, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte já firmou o entendimento de que a revisão criminal, que não possui natureza recursal, é cabível somente nas hipóteses taxativamente previstas no ordenamento jurídico e que traduzam situações efetivamente graves que, em tese, possam autorizar a excepcional desconstituição da coisa julgada material. 2. Inocorrência de hipótese excepcional de superação do entendimento jurisprudencial para desconstituir a coisa julgada. 3. Agravo regimental desprovido”.



    Superada essa questão, porém, tenho que inexiste qualquer teratologia na decisão do juízo de origem que afastou a aplicação da minorante disposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Isso porque, embora não tenha a defesa juntado cópia do acórdão de apelação, da análise da sentença condenatória, tem-se que, para o afastamento da minorante, o juízo levou em consideração diversos elementos concretos que indicavam que o paciente se dedicava a atividade criminosa. Ou seja, ao contrário do que afirmado pela defesa, não se levou em consideração apenas o fato de que o paciente respondia a outros processos criminais (sendo detentor de uma extensa ficha criminal).



    Confira trechos da sentença condenatória que abordou o ponto específico:



    “A defesa (fl. 211-221), por sua vez, requereu a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 e alega a ausência de lesividade na posse de munição em relação a JÉSSICA. Ainda, pediu a absolvição de ALEX por negativa de autoria. Para ambos, pediu subsidiariamente a absolvição por insuficiência de provas e, eventualmente, a aplicação da figura privilegiada do tráfico. Requereu, ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por não se dedicar à atividade criminosa, com a imediata colocação em liberdade.



    (...)



    Quanto ao delito de tráfico propriamente dito, verifico que, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto (segundo os policiais, na residência tinha entorpecentes de variada natureza [pasta-base de cocaína e maconha], dinheiro, peneiras, sacos plásticos cortados e duas balanças de precisão – fl. 32-33), bem como a informação de que o ponto era conhecido local de “boca de fumo”, não há que se acatar a tese defensiva de consumo próprio. 



    Dessa forma, a condenação dos acusados pela prática do delito de tráfico de drogas é medida que se impõe, destacando que afasto de plano a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, vez que não são portadores de bons antecedentes, sendo JÉSSICA reincidente na acepção técnica do termo (condenação por uso ilícito de entorpecentes com decisão transitada em julgado em 10.05.2013 – fl. 120) e ALEX, além de já ter respondido pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, possui extensa ficha criminal às fl. 42-43. Ademais, a quantidade (cinquenta trouxinhas de pasta-base de cocaína e doze gramas de maconha) e variedade dos entorpecentes, somado ao fato de serem conhecidos nos meios policiais e residentes em ‘boca de fumo’ na cidade, demonstram que não são traficantes atuando excepcionalmente, num ‘ponto fora da curva (eDOC 2, pp. 5-6)” 



    Ora, para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    Comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, verbis:



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido. (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021)



    Confira também os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Condenação art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Minorante no patamar de 1/6. 3. Pretensão de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo (2/3). 4. Discricionariedade na fixação da pena pelas instâncias ordinárias. 5. Acórdão da Corte estadual em consonância com entendimento desta Suprema Corte, Tema 712, ARE 666.334/AM RG, de que é correta a valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Aplicação da minorante no patamar de 1/6 em razão da natureza e quantidade da droga. Motivação idônea. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC nº 137.384-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 23.11.2016).



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS E PROVAS. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio, HC 104.045, Relª. Minª. Rosa Weber). De modo que o processo deve ser extinto sem resolução do mérito por inadequação da via eleita. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível em habeas corpus a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Precedentes. 3. Situação concreta em que a pena imposta pelas instâncias de origem (tendo em vista o tráfico de 25kg de maconha) seguiu a orientação jurisprudencial do STF, no sentido de que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução) (...)” (HC nº 147.742-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 6.4.2018).



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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