Tribunal: STF
Processo: HC 238582
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-14
Data de publicação: 2024-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido liminar no HC 894.814/SP (eDOC 06).



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem, a fim de que seja aplicado o redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. Em caráter subsidiário, pugna pela concessão da prisão domiciliar, por estar grávida e possuir outros filhos, menores de 12 anos. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:



     



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso, se verifica.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



     



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto, já que a condenação exarada em 1º grau já transitou em julgado e a dosimetria da pena aplicada desborda da jurisprudência dessa Corte.



    Na espécie, o Juízo singular negou a incidência a minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, em razão de suposta integração da paciente à organização criminosa, nos seguintes termos:



    “O fato da droga se destinar à mercancia encontra-se evidenciado nos autos pela variedade e pela quantidade de entorpecente apreendida, incompatível com o ordinário portado por simples usuários, além dos demais apetrechos típicos do tráfico encontrados, como embalagens de sacolés.



    [...]



    Inviável a aplicação do artigo 33, §4º, da lei 11.343/06 considerando o depoimento dos policiais, de que a residência já era conhecida por ser local de tráfico de drogas e a atuação junto a outros traficantes no local do flagrante, tendo a acusada saído de Pindamonhangaba para Campos do Jordão justamente para atuar no tráfico, comprovada, pois, sua integração a organização criminosa. Ainda, a grande quantidade de drogas reforça a conclusão.” (eDOC. 04, p. 9 e 12)



    O TJSP, por sua vez, manteve o afastamento da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 por compreender evidenciada a dedicação à atividade criminosa, com base na seguinte fundamentação: 



    “Acertadamente, não se cogitou do reconhecimento do privilégio, cabendo mencionar que os réus não comprovaram exercer função lícita de forma satisfatória, detalhe apto a indicar ser mesmo a senda criminosa a “profissão” ou meio de vida deles, daí a dedicação à atividade criminosa colidente com a minorante aludida.



    [...]



    Ainda a propósito, convém repisar a apreensão de diversos petrechos relacionados ao fracionamento de drogas anotações relativas à contabilidade da proscrita atividade, sem se ignorar a constatação de que as acusadas CAMILA e PRISCILA viajaram de Pindamonhangaba até Campos do Jordão para participar da traficância, exercendo a função de “caixinha”, algo a reforçar a conclusão de que o trio integrava verdadeira organização criminosa, como bem destacou o julgador singular. 



    Como se não bastasse, o endereço dos fatos havia sido apontado por informes anônimos como ponto de armazenamento e distribuição de tóxicos, sem se desprezar a grande quantidade de entorpecentes de naturezas variadas corroborando a conclusão sobre o desempenho da atividade ilícita em caráter habitual por todos os agentes. 



    Pondere-se que a situação adversa em pauta denota logística bem engendrada (somente pessoas galgadas a degrau de destaque em organização criminosa podem obter ou lidar com acentuado volume de entorpecentes variados) ínsita à perene atividade. 



    Sob segundo enfoque, deixou claro o Superior Tribunal de Justiça que a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC 182359/RJ), conforme reiterado posicionamento das Cortes Superiores (STJ, HC 350122/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 28-04-2016; AgRg no REsp 1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 02-05-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-06-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 10-06-2016; HC 362619/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 15-09-2016; HC 362266/RS, idêntico Relator).” (eDOC 05, p. 10/11)



    Por fim, o STJ em writ naquela instância impetrado, negou o pedido liminar por compreender que:



    “Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 



    No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência, notadamente diante das circunstâncias enunciadas pela Corte estadual.” (eDOC 06, p.03)



    Como se nota, a fundamentação utilizada pelas instâncias antecedentes para a não incidência da causa de diminuição, somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não demonstram o não preenchimento dos requisitos eleitos pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa).



    Com efeito, a fundamentação do sentença condenatória centra-se na grande quantidade de droga apreendidas e no fato de ter a paciente vindo “tendo a acusada saído de Pindamonhangaba para Campos do Jordão justamente para atuar no tráfico, comprovada, pois, sua integração a organização criminosa”. 



    Contudo, o deslocamento de uma cidade para outra não acarreta a automática conclusão de não preenchimento de alguns dos vetores do art. 33,§4º da Lei 11.343/2006, haja vista ser bastante usual o recrutamento de atravessadores ou pequenas mulas em outras cidades, sem que isso represente, necessariamente, adesão à organização criminosa. Ausente maior detalhamento de como, não há como reputar a fundamentação válida. 



    Do mesmo modo, no que toca à quantidade de drogas apreendida, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).



    Na mesma linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)”



    Na sequência, já partindo à motivação do acordão condenatório o decisum acresce à fundamentação para negativa do redutor a ausência de comprovação de atividade laboral lícita e a apreensão de apetrechos a ocasião do flagrante, como fundamentos para para afastar o redutor. Tais elementos, contudo, também não repercutem na negativa do benefício. 



    Quanto a ausência de comprovação de atividade lícita, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso”. (ARE 1075920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017, grifei). 



    Finalmente, em que pese reconheça que, a depender do caso concreto, a apreensão de petrechos pode indicar a dedicação ao tráfico e inviabilizar a incidência do redutor, tenho que, na hipótese sub judice, tal circunstância não restou devidamente comprovada. 



    Analisando as provas produzidas sob o crivo do contraditório não restou clara a existência de liame das ora pacientes com eventuais integrantes de organização criminosa; tampouco que exerciam o tráfico com certa habitualidade, nem mesmo esclareceu-se qual seria seu exato papel na empreitada criminosa.



    Lado outro, a tornar duvidosa a condição de traficante habitual existe a própria descrição do exíguo tempo transcorrido entre a apreensão dos entorpecentes e o deslocamento da paciente a cidade onde transcorreu o crime, pois segundo informou em seu interrogatório, foi presa no dia seguinte a sua chegada na cidade de Campos do Jordão. Tal cenário torna frágil e incerta a conclusão de que o tráfico seria por ela exercido com contornos de “dedicação”. 



    Nesse sentido confira-se trecho da sentença condenatória:



    “Segundo o apurado, policiais militares receberam denúncia anônima de que o denunciado Douglas, vulgo “irmão gordinho”, estaria armazenando grande quantidade de entorpecente em um imóvel na Rua Treze de Julho, no Vila Santo Antônio.



    [...]



    Ainda, o local da apreensão foi objeto de denúncia conforme relatos testemunhais colhidos, eis que seria local de armazenamento para o tráfico.



    A ré CAMILA LÚCIA FERREIRA relatou: “25. Não. Sim, passagem de menor, mas presa não, droga achada na casa do meu ex-marido. Agora estou casada, estou grávida e tenho 4 filhos pequenos. Da vó e 3 estão no abrigo. Até a sexta. Eu cato reciclagem na rua. Prefiro falar, foi encontrada na casa eu estava dormindo, foi na hora que a policia entrou, a janela não estava aberta estava fechada. Eu estava para fazer um corre mesmo, não tinha onde eu morar, eu estava na rua. Sim. Eu estava dormindo. Cheguei um dia antes. Não."” (eDOC.04, grifei)



    Destarte, exposto este cenário, conquanto existentes produzida prova extrajudicial que, no entender do parquet estadual demonstraria o exercício de traficância habitual, - haja vista as denúncias de que a casa onde a paciente foi presa servia como ponto de tráfico - estes indícios não foram corroborados com clareza na fase judicial e por isso, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, tenho que a dedicação exigida para afastar o benefício previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 não restou demonstrada.



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que a paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integrem organização criminosa ou se dediquem à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor das pacientes, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, sobretudo considerando que já se operou o trânsito em julgado para acusação. Defeso seria, por isso, acrescer qualquer fundamentação, a fim de que a minorante fosse modulada em menor patamar.



    4. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto à paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    5. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 



    6. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar para a paciente Camila Lúcia Ferreira a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Presente identidade fático-processual, nos termos do art. 580 do CPP, estendo a ordem de habeas corpus à corré PRISCILA FABIANA DOS SANTOS DE OLIVEIRA, a fim de fixar sua pena nos mesmos moldes da ora paciente do writ. Por outro lado, deixo de estender a ordem ao corréu DOUGLAS DOS SANTOS LEMES haja vista sua singularidade processual (maus antecedentes).



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 14 de março de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente