Tribunal: STF
Processo: RHC 244729
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Luiz Fernando Prata Gonçalves, em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AGRG no HC nº 919.269/SP, em julgado assim ementado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CONTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A questão relativa à alegada nulidade da busca pessoal e veicular realizada em face do corréu não foi examinada pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual esta Corte Superior fica impedida de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal. 2. No tocante ao pleito de absolvição e desclassificação do delito de tráfico, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar tal pedido, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do habeas corpus caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. 3. No caso dos autos, a Corte local consignou que, as relevantes circunstâncias indicativas do delito imputado ao réu, pelos elementos da prova testemunhal e pelas drogas apreendidas (fls. 13/15: “47 quarenta e sete tubos plásticos, do tipo 'Eppendorf', contendo a substância em pó de cor esbranquiçada, totalizando peso líquido de 10,10 gramas”, material que “resultou positivo para cocaína”), aliados à forma como estavam acondicionadas as substâncias proibidas. Considerando-se que os elementos fático-probatórios são contundentes em demonstrar que o réu trazia consigo e tinha em depósito drogas sem autorização legal e com propósito econômico, a condenação é medida impositiva (e-STJ fl. 28). Dessa forma, e a inversão do julgado demandaria reexame do acervo fático-probatório, procedimento inviável na sede do mandamus. 4. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 5. Agravo regimental não provido. (eDOC 25)  



    Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 777 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas.



    No STJ, a ordem foi parcialmente concedida de ofício, para reduzir a pena para 6 anos e 8 meses de reclusão, e ao pagamento de 666 dias-multa, em razão da quantidade de drogas não justificar o aumento da pena-base, na primeira fase da dosimetria.



    Por meio deste recurso, o recorrente alega que não houve suporte jurídico para a realização da busca pessoal, a qual se baseou apenas no depoimento dos policiais por terem-no avistado correndo e dispensando algo no percurso. Assim, por entender que a busca pessoal foi ilegal, deve ser desentranhada dos autos, o que resultará na absolvição do recorrente.



    Alternativamente, requer desclassificação do art. 33, para o art. 28, da Lei de Drogas.



    Alega que o aumento em 1/6 na primeira fase da dosimetria teria sido fixado em função dos antecedentes quando era menor de idade, o que contraria a jurisprudência do STJ e desta Suprema Corte, porque ato infracional não se presta a configurar reincidência ou maus antecedentes.



    É o relatório.



    Decido.  



    De início, verifica-se que apesar da interposição do agravo regimental, o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.



    Observem-se trechos da decisão impugnada:  



    “Busca-se, no caso, a concessão da ordem para reconhecer a nulidade da busca pessoal ilegal e a consequente absolvição do paciente por insuficiência de provas. Subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei 13.343/2006. 



    Em primeiro lugar, quanto à insurgência referente à nulidade da busca pessoal, verifico que a matéria não foi debatida pelo Tribunal local. Dessa forma, a análise do tema por esta Corte Superior significaria indevida supressão de instância.



    [...]



    No que concerne à alegação de fragilidade probatória em relação ao crime de tráfico de drogas, no caso concreto, o Juízo sentenciante entendeu pela suficiência das provas no sentido de que o paciente praticou o crime de tráfico de drogas, nos termos seguintes (e-STJ fls. 38/39):



    [...]



    Como visto, o Juiz singular destacou que A isso se chega com a prova coligida aos autos, notadamente a considerável quantidade de cocaína apreendida, ser conhecido dos meios policiais pela prática deste crime, estar em notório ponto de venda de drogas, a tentativa de fuga, a confissão informal dada aos policiais no momento da prisão ao dizer que sairia dessa vida, sendo, ademais, que não demonstrou exercer ocupação lícita. Some-se a tudo isso que apesar de jovem, o Réu conta com condenação criminal por tráfico de drogas, conforme será abaixo mencionado. Tais condutas apontam que o Réu utilizava o entorpecente apreendido para fins de mercantilização (...) (e-STJ fl. 38). 



    Ademais, a Corte local consignou que as relevantes circunstâncias indicativas do delito imputado ao réu, pelos elementos da prova testemunhal e pelas drogas apreendidas (fls. 13/15: “47 quarenta e sete tubos plásticos, do tipo 'Eppendorf', contendo a substância em pó de cor esbranquiçada, totalizando peso líquido de 10,10 gramas”, material que “resultou positivo para cocaína”), aliados à forma como estavam acondicionadas as substâncias proibidas. Considerando-se que os elementos fático probatórios são contundentes em demonstrar que o réu trazia consigo e tinha em depósito drogas sem autorização legal e com propósito econômico, a condenação é medida impositiva (e-STJ fl. 28). 



    Assim, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente, restando inconteste a comprovação da autoria e da materialidade do referido crime. Dessa forma, inexiste ilegalidade na condenação do paciente. 



    Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 



    Nesse contexto, não se mostra possível o revolvimento dos fatos e das provas, haja vista o habeas corpus não ser meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação, uma vez que se trata de ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.”. (eDOC 25).  



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, negou provimento à apelação pelos seguintes fundamentos:  



    “[...]



    O policial descreveu satisfatoriamente as diligências empreendidas, motivadas pelo combate ao crime, apresentou declarações coerentes, claras, e narrou os fatos com precisão, informando de modo consonante os detalhes da prisão em flagrante do recorrente.



    Frisa-se que não se observa nenhuma discrepância capaz de gerar suspeitas em seu depoimento, não havendo qualquer indício que demonstre intenção do depoente em incriminar injustamente o acusado. As apreensões somente foram possíveis pela firme disposição de ambos os agentes no cumprimento do dever, sendo certo que o esforço empreendido não se mostra coerente ou crível para uma simples falsa incriminação. 



    Assim, o relato do agente é válido e deve ser avaliado como qualquer depoimento, merecendo credibilidade como elemento apto à formação da convicção do magistrado. 



    Por sua vez, o réu, em solo policial, escolheu o silêncio como forma de defesa (fls. 04). Em juízo, indicando sua capacidade moral para delinquir, experiente em figurar no polo passivo de relação jurídica-processual criminal, negou a autoria delitiva. Afirmou que, na data dos fatos, estava na casa de sua irmã, localizada na esquina e, ao avistar a polícia, optou por fugir porque estava há quarenta e dois dias solto e temia perder seu benefício, já que se encontrava fora de casa depois das 21h. Negou que tinha a droga, somente o dinheiro, fruto de seu trabalho durante a estada na prisão e também de servente com seu genitor. 



    A justificativa apresentada pelo apelante, contudo, não se reveste de qualquer probabilidade, porquanto não se mostra verossímil, ante o acervo probatório produzido. 



    [...] 



    Considerando-se que os elementos fático-probatórios são contundentes em demonstrar que o réu trazia consigo e tinha em depósito drogas sem autorização legal e com propósito econômico, a condenação é medida impositiva, por infração ao artigo 33, caput, da Lei de Drogas. 



    [...] 



    Destarte, emerge demonstrada a subsunção da conduta do apelante às formas puníveis no supracitado dispositivo legal e comprovado o dolo, na ausência de excludente da ilicitude ou da culpabilidade, a condenação é de rigor. 



    Tecidas tais considerações, passa-se ao exame da dosimetria das penas e do regime prisional aplicados na r. sentença. 



    Na primeira fase, nos termos do artigo 59, caput, do Código Penal c.c. artigo 42 da Lei de Drogas, o MM Juiz a quo exasperou a pena-base em 1/6, fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, valorando negativamente o vetorial da periculosidade do agente, diante do histórico da prática de atos infracionais. 



    Em que pesem os atos cometidos na menoridade não possam caracterizar circunstância judicial negativa, a natureza da droga apreendida, in casu, cocaína, de grande poder destrutivo e alto índice viciante, geradora de invencíveis problemas na saúde pública e de aptidão letal, constitui fundamento apto à fixação da pena basilar acima do mínimo previsto legalmente. 



    [...] 



    Na segunda fase, a reprimenda sofreu recrudescimento de 1/3, diante da agravante prevista no artigo 61, inciso I do Código Penal, como se depreende da certidão de fls. 27/28, afigurando-se razoável a fração adotada, sobretudo por se tratar de reincidência específica, resultando em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.”. (eDOC 4, grifos nossos).  



    Na sentença condenatória, constou, ainda, a seguinte informação:  



    “O Acusado ostenta maus antecedentes, que, contudo, não podem ser utilizados para não incorrer em bis in idem com a reincidência. Contudo, nesta fase inicial, apreciando os parâmetros legais ditados pelo artigo 59 do Código Penal e pelo artigo 42 da Lei de Drogas, é o caso de majorar a pena-base, tendo em vista que o Réu, quando menor de idade, teve várias passagens por atos infracionais (cf. fls. 30/31), demonstrando que apesar de jovem persiste na prática de ilícitos, com claro indicativo da periculosidade do agente. Ressalto que se não é viável a majoração da pena por passagens pela Justiça menorista, é certo ser possível, nesta fase, a majoração diante da existência de atos infracionais como critério de majoração da pena em decorrência da personalidade do agente, o que aqui se faz porque, mesmo atingindo a maioridade penal há pouco tempo, evidencia persistência na prática de condutas antissociais que não podem ser ignoradas, verbis: “A Terceira Seção desta Corte firmou orientação de que 'os registros sobre o passado de uma pessoa, seja ela quem for, não podem ser desconsiderados para fins cautelares. A avaliação sobre a periculosidade de alguém impõe que se perscrute todo o seu histórico de vida, em especial o seu comportamento perante a comunidade, em atos exteriores, cujas consequências tenham sido sentidas no âmbito social. Se os atos infracionais não servem, por óbvio, como antecedentes penais e muito menos para firmar reincidência (porque tais conceitos implicam a ideia de 'crime' anterior), não podem ser ignorados para aferir a personalidade e eventual risco que sua liberdade plena representa para terceiros” (RHC n. 63.855/MG, rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Dje 13/6/2016)'.” (STJ, RHC 96.158/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 14.08.2018). 



    Por isso, promovo o aumento da pena-base em 1/6 (um sexto) e a fixo inicialmente em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no menor patamar, à míngua da comprovação de suas condições financeiras. 



    Na segunda fase aumento sua pena em 1/3 (um terço) em razão da reincidência específica (cf. fls. 27/28, autos nº 1501171-06.2019.8.26.0210), atingindo o patamar de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa. 



    Sendo reincidente específico e detentor de periculosidade, pelos motivos expostos linhas acima, o Acusado não faz jus à causa de diminuição da pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que nem mesmo há prova de ocupação lícita, demonstrando que se dedica, exclusivamente, à atividade criminosa do comércio clandestino de venda de drogas. Dessa maneira, torno aquela pena definitiva, ante a inexistência de demais causas legais modificadoras. 



    Importante consignar que caberia à Defesa a prova de que o Acusado faria jus à causa de diminuição mencionada, considerando-se que esta não é automática e somente de aplicação possível quando presentes os requisitos legais, forte no artigo 156, caput, do Código de Processo Penal. Desta forma, o Réu deveria indicar, através de provas robustas que trabalhava e não se dedicava a atividades criminosas, afastando o quanto foi comprovado pela Acusação, isto é, que estava em ato de traficância.” (eDOC 5, grifos nossos).   



    De fato, a jurisprudência desta Suprema Corte sedimentou-se no sentido de que ato infracional não é fundamento idôneo para afastar a incidência do redutor (HC 220638 AgR, de minha relatoria, DJe. 30.6.2023; HC 238551 AgR, redator p/ acórdão Min. André Mendonça, Dje. 6.6.2024; HC 237228 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Dje. 29.4.2024).



    Na espécie, todavia, está comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, pois além de possuir vários registros de imposição de medidas socioeducativas por atos infracionais análogos ao tráfico praticados durante a menoridade (eDOC 8), nos presentes autos foi condenado por tráfico, crime praticado logo após atingir a maioridade penal. 



    Comprovada, portanto, a dedicação do paciente a atividades criminosas, não há constrangimento ilegal na aplicação do aumento de pena pela caracterização da personalidade voltada para o crime.  



    Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe autorizar a supressão de instância.  



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário (RISTF, art. 312 c/c 192).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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