Tribunal: STF
Processo: SL 1747
Classe: SL
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-11
Data de publicação: 2024-07-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. EXONERAÇÃO DOS OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO NO PRAZO DE 120 DIAS. PRAZO EXÍGUO. RISCO DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.



    O Senhor Ministro Edson Fachin: Trata-se de pedido de suspensão de liminar em face de Acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2226751-06.2023.8.26.0000, que julgou procedente o pedido deduzido pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, nos seguintes termos:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º, INCISOS III, V, VI, VII, VIII, IX, X E XI, DA LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE ITANHAÉM 212/2019 (DE 1º-10), BEM COMO DAS EXPRESSÕES «ASSESSOR DE AÇÕES DE SAÚDE», «ASSESSOR DE POLÍTICAS PÚBLICAS PARA AS MULHERES», «ASSESSOR DE POLÍTICAS DE PROMOÇÃO DA IGUALDADE RACIAL», «ASSESSOR DE POLÍTICAS PARA JUVENTUDE», «ASSESSOR DE POLÍTICAS PARA PESSOA IDOSA», «ASSESSOR DE POLÍTICAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA», «ASSESSOR DE POLÍTICAS PARA POPULAÇÃO EM SITUAÇÃO DE RUA» E «ASSESSOR INSTITUCIONAL», PREVISTAS NOS ANEXOS I E II DA LEI COMPLEMENTAR LOCAL 196/2018 (DE 10-7), NA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL 212/2019. 



    - As funções de «Assessor de Ações de Saúde», «Assessor de Políticas Públicas para as Mulheres», «Assessor de Políticas de Promoção da Igualdade Racial», «Assessor de Políticas para Juventude», «Assessor de Políticas para Pessoa Idosa», «Assessor de Políticas para Pessoas com Deficiência», «Assessor de Políticas para População em Situação de Rua» e «Assessor Institucional» são de ordem técnica, operacional e administrativa, distanciando-se, pois, das hipóteses excepcionadas pela Constituição federal para a dispensa de concurso público, com afronta das normas dos arts. 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição do Estado de São Paulo. 



    - Assim, inafastável é o reconhecimento da inconstitucionalidade do ato normativo que estabelece o exercício dessas funções pelo modo comissionado ou mediante confiança. 



    Procedência da demanda, com modulação.”



    Afirma o Requerente que a decisão acima mencionada ocasiona lesão à ordem administrativa e econômica, e que acarreta impactos orçamentários de grande monta ao Município.



    Fundamenta a pretensão exordial da seguinte forma:



    “Como observa-se, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados, a fim de permitir que o Município de Itanhaém pudesse proceder as alterações necessárias na legislação local, no prazo de 120 dias, em especial quanto a modificação das normas e provimento efetivo dos cargos.



    Excelência, inevitavelmente, a decisão proferida na ADI trará inúmeras implicações ao andamento dos serviços e atividades da administração municipal em decorrência dos efeitos em toda a estrutura administrativa, causando graves lesões à continuidade dos serviços públicos e à ordem administrativa, motivos pelos quais os seus efeitos devem ser suspensos por esta Corte.



    O cumprimento integral da decisão, necessariamente, demandará a realização de estudos, que já começaram a serem traçados, e encaminhamento de projeto de lei à Câmara Municipal, o que, certamente, extrapolará o prazo fixado na modulação.



    A modulação dos efeitos, no controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, tem a finalidade de mitigar a nulidade das leis e atos decisórios inconstitucionais, estabelecendo efeitos prospectivos para o julgado, ou seja, dirigidos ao futuro (ex nunc), impedindo, dessa forma, atinjam a validade de atos já concretizados.



    Na hipótese em destaque, a excepcionalidade está justificada, tendo em vista a necessidade de reorganização administrativa do Município, assim como a prestação de serviços de boa-fé pelos ocupantes da função declarada inconstitucional. Entretanto, o prazo de 120 dias estabelecido na ADI 2226751-06.2023.8.26.0000 é exíguo, de modo que o Município terá dificuldades para programar integralmente as mudanças necessárias, por mais que a Administração municipal se esforce para tanto.



    Não obstante, há de serem consideradas as restrições do ano eleitoral e em vista do disposto no inciso V do art. 73 da Lei 9.504/1997 e na Resolução 23.738, de 24 de fevereiro de 2024, expedida pelo Tribunal Superior Eleitoral, para nomeação e posse para novos servidores, imperioso a suspensão dos efeitos da decisão ora combatida.”



    (eDOC 1, p. 3-4)



    Argumenta que o termo final para cumprimento das determinações do acórdão é 18 de julho de 2024, razão pela qual requer a concessão de medida cautelar, a fim de sustar os efeitos da decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2226751-06.2023.8.26.0000.



    No mérito, pleiteia a procedência do pedido, a fim de suspender a eficácia da decisão do TJSP, pelo período necessário à adoção das providências necessárias para o cumprimento da ordem impugnada, limitada a doze meses a contar da presente decisão.



    Determinei a intimação da parte autora da demanda originária e do Procurador-Geral da República, no prazo de 72 horas, nos termos do §2º do artigo 4º da Lei nº 8.437/1992.



    A Procuradoria-Geral da República oferta Parecer pelo não conhecimento do pedido e, se superado o óbice, pela concessão parcial do pedido:



    “Pedido de Contracautela. Constitucional. Administrativo. Tribunal de Justiça de São Paulo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Cargos em comissão. Inconstitucionalidade declarada por reconhecer funções próprias de cargo efetivo. Modulação de efeitos. Prazo de cento e vinte dias para a reorganização da estrutura funcional. Pedido formulado pelo Prefeito de Itanhaém/SP. Ilegitimidade ativa. Mérito. Risco de lesão à ordem pública. Precedentes. Parecer pelo não conhecimento do pedido; no mérito, caso superado o óbice de conhecimento, pelo deferimento parcial do pedido”.



    O Ministério Público do Estado de São Paulo manifestou pela improcedência do pedido.



    É o relatório.



    Decido.



    A sólida jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, considera que o incidente de contracautela é via processual autônoma, à disposição de pessoas jurídicas de direito público e do Ministério Público, que visa resguardar o interesse público primário em causas contra o Poder Público e seus agentes. É condicionada pela demonstração de que o ato impugnado carregue em si risco elevado à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas. 



    De fato, a possibilidade de requerimento de suspensão de decisão liminar vem prevista pelo artigo 4º, caput, da Lei nº 8.437/92: 



    “Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.” 



    Leonardo Carneiro da Cunha assim compreende:



    “Atualmente, contudo, o pedido de suspensão cabe em todas as hipóteses em que se concede tutela provisória contra a Fazenda Pública ou quando a sentença produz efeitos imediatos, por ser impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo automático. Daí se poder dizer que, hoje em dia, há a suspensão de liminar, a suspensão de segurança, a suspensão de acórdão, a suspensão de cautelar, a suspensão de tutela antecipada e assim por diante.”



    (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 623) 



    Observe-se, ademais, que, nos termos dos arts. 4º, caput, da Lei nº 8.437/1991 e do art. 297 do RISTF, a contracautela tem natureza jurídico-processual excepcional. O tipo de cognição permitido por esta via estreita limita-se a constatar a probabilidade e a gravidade do risco representado, portando juízo mínimo sobre a matéria de fundo que perfaz a controvérsia. 



    No entender de abalizada doutrina, “sendo a suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença uma providência drástica e excepcional, só se justifica quando a decisão possa afetar de tal modo a ordem pública, a economia, a saúde ou qualquer outro interesse da coletividade que aconselhe sua sustação até o julgamento final do mandado” (MEIRELLES, HELY Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 33.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 103). 



    Consolidou-se, ainda, nesta Corte, o entendimento de que, por essa via processual, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, é necessário que a controvérsia do processo subjacente seja de natureza constitucional, a fim de determinar-se a competência do Presidente do Supremo Tribunal Federal, e que a decisão tenha sido proferida por Tribunal (STA 782 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112 AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia). Sobreleva transcrever importante lição da i. Ministra Rosa Weber quando da apreciação da SL 1595, Plenário, DJe 3.5.2023: 



    “Nessa linha, imprescindível que, na suspensão de liminar, a causa de pedir esteja vinculada à potencialidade de violação da ordem, da saúde, da segurança ou da economia públicas, sendo, ainda, indispensável, para o cabimento de tal medida, perante o Supremo Tribunal Federal, que o processo subjacente esteja fundado em matéria de natureza constitucional direta (SS 3.075-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 29.6.2007; SS 5.353-AgR/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17.12.2020; STA 782-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 18.12.2019, v.g.).”



    A Procuradoria-Geral da República sustenta a ilegitimidade ativa para formulação do petitório de contracautela, pois o Prefeito não consta do rol expresso autorizado a ajuizar a medida.



    No entanto, no presente caso, depreendo que esta Corte vem, atualmente, impedindo a utilização desse relevante instrumento pela pessoa física em razão da natureza de tutela específica do interesse público que a medida contém, a impedir sua utilização para guarda de interesses privados das autoridades. Não é essa a situação que deduzo dos presentes autos, na qual o Chefe do Poder Executivo consta do polo passivo da demanda originária, e pleiteia pretensão de cunho eminentemente público, qual seja, impedir a desorganização administrativa do Município. Diante, inclusive, da existência de precedente no mesmo sentido (STP 928, Rel. Ministra Presidente, 23.12.2022), e considerando que os demais requisitos acima descritos encontram-se presentes, supero a preliminar aventada e passo ao conhecimento da ação.



    Adentrando à análise do mérito do pedido de contracautela, depreendo assistir razão, em parte, ao Requerente. In casu, a extinção dos cargos comissionados sem a devida substituição pelos cargos efetivos gera grave risco de lesão à ordem pública por comprometer a qualidade da oferta de serviços municipais, que poderá acarretar prejuízos graves com consequências imprevisíveis e possivelmente irreparáveis, especialmente em se considerando a atuação de grande parte desses servidores em áreas de formulação e execução de políticas públicas. 



    Em casos análogos, a Presidência desta Corte tem estendido o prazo exíguo estipulados na origem, de modo a garantir maior lapso temporal para adequação do quadro funcional de entes públicos para, assim, evitar riscos de lesão à ordem pública:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE DE CARGOS EM COMISSÃO NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA DECISÃO. 1. Pedido de suspensão de acórdão que: (i) declarou a inconstitucionalidade de leis municipais que criaram os cargos em comissão de Coordenador Pedagógico, Vice-Diretor de Escola, Diretor de Escola, Supervisor de Ensino e Assessor de Gabinete; e (ii) estabeleceu prazo de 120 dias, contado da data do julgamento, para que a decisão produza efeitos. 2. Risco de grave lesão à ordem pública. O provimento de cargos efetivos exige a prática de diversos atos, relacionados à edição de lei de criação, à realização de concurso público e ao planejamento orçamentário e financeiro. O prazo concedido é excessivamente curto para a adoção dessas providências, de modo que há risco concreto de descontinuidade do serviço público, em especial na área da educação. Precedentes.



    3. Pedido que se julga parcialmente procedente. (SL 1.686/SP, Rel. do Ministro Presidente Luís Roberto Barroso, DJe 28.11.2023, grifei).”



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE DE CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA DECISÃO. 1. Pedido de suspensão de acórdão que: (i) declarou a inconstitucionalidade de leis municipais que criaram cargos em comissão e funções de confiança na estrutura administrativa municipal; e (ii) estabeleceu prazo de 120 dias, contado da data do julgamento, para que a decisão produza efeitos. 2. Risco de grave lesão à ordem pública. O provimento de cargos efetivos exige a prática de diversos atos, relacionados à edição de lei de criação, à realização de concurso público e ao planejamento orçamentário e financeiro. O prazo concedido é excessivamente curto para a adoção dessas providências, de modo que há risco concreto de descontinuidade do serviço público. Precedentes. 3. Pedido que se julga parcialmente procedente. (SL 1.680/SP, Rel. do Ministro Presidente Luís Roberto Barroso, DJe 21.11.2023, grifei).”



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE DE CARGOS EM COMISSÃO NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA DECISÃO. 1. Pedido de suspensão de acórdão que: (i) declarou a inconstitucionalidade de lei municipal que criou cargos em comissão na estrutura administrativa do ente público; e (ii) estabeleceu prazo de 120 dias, contado da data do julgamento, para que a decisão produza efeitos. 2. Risco de grave lesão à ordem pública. O provimento de cargos efetivos exige a prática de diversos atos, relacionados à edição de lei de criação, à realização de concurso público e ao planejamento orçamentário e financeiro. O prazo concedido é excessivamente curto para a adoção dessas providências, de modo que há risco concreto de descontinuidade do serviço público. Precedentes. 3. Pedido que se julga parcialmente procedente. (SL 1.683, Rel. do Ministro Presidente Luís Roberto Barroso, DJe 28.11.2023, grifei).”



    Em decisão monocrática da SL 1683, Dje 28.11.2023, o Min. Presidente Luís Roberto Barroso afirmou que:



    “15. Na hipótese em exame, reconheço que a manutenção dos efeitos do acórdão impugnado tem potencial para causar grave lesão à ordem pública. Isso porque, para cumprir a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Município precisará prover cargos efetivos para desempenhar as funções atualmente atribuídas ao Diretor de Gabinete, Diretor de Serviços, Diretor de Assuntos Jurídicos, Diretor de Orçamento, Diretor de Finanças, Diretor de Obras, Diretor Educacional, Diretor de Saúde, Diretor Administrativo, Diretor de Meio Ambiente, Diretor de Cultura, Diretor de Transportes, Diretor de Assuntos Sociais, Diretor de Esportes, Diretor de Arrecadação, Diretor de Desenvolvimento Humano, Diretor de Departamento da EMBAÚ; e aos Assessores e Assessores Administrativo da EMBAÚ. 



    16. Essa tarefa exige a prática de diversos atos, relacionados, por exemplo, à criação de novos cargos públicos por lei, ao planejamento orçamentário e financeiro necessário à admissão de novos servidores efetivos e à realização de concurso público de seleção. Em tal cenário, o prazo concedido - 120 dias - é excessivamente curto para a adoção de todas essas providências, o que revela a existência de risco concreto de descontinuidade do serviço público. Veja-se que, no presente caso, a inconstitucionalidade declarada alcançou uma quantidade relevante de cargos, em vários órgãos de administração municipal com quadro de servidores enxuto. 



    17. O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que tal prazo não é suficiente para a implementação de decisões com conteúdo semelhante. As decisões proferidas, com relação ao serviço de educação, levam em conta “as peculiaridades do ensino, que pressupõe a continuidade das aulas e demais atividades durante o ano letivo, assim como o devido planejamento para o seguinte”. Confiram-se os seguintes precedentes, julgados sob a relatoria Minª. Rosa Weber, então Presidente: SL 1.613 MC-Ref, j. em 28.03.2023; SL 1.595, j. em 03.05.2023; SL 1.649, j. em 22.08.2023; SL 1.658 MC-Ref, j. em 04.09.2023.” (grifei).



    De fato, a determinação do acórdão demanda uma série de procedimentos, como a propositura de novas leis, o planejamento financeiro para a contratação de novos servidores e a organização de concurso público. Diante dessa conjuntura, o prazo de 120 dias é insuficiente para a tomada de todas essas medidas, o que indica um risco real de interrupção dos serviços públicos. 



    De outra sorte, aponto que o período eleitoral iniciou-se em 6 de julho, nos termos da Resolução do TSE de nº 23.738/2024, vedando-se aos agentes públicos municipais a nomeação de servidores até a posse dos eleitos, como determina o artigo 73, inciso V da Lei nº 9.504/1997, verbis: 



    “Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: 



    (...) 



    V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados: 



    a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança; 



    b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República; 



    c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo; 



    d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo; 



    e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários; 



    (...)” 



    Considerando-se que o certame público necessário ao provimento dos cargos efetivos sequer foi iniciado, evidentemente não seria possível a homologação do concurso antes da data de início das vedações relativas ao período eleitoral, o que pode levar à paralisia de determinados serviços no Executivo Municipal diante da iminência de exonerações imediatas dos ocupantes dos cargos comissionados. 



    Nessa seara de cognição estrita, limitada à aferição de risco de lesão grave à ordem, saúde, segurança e economia públicas, não se adentra às razões de mérito alegadas pelas partes, o que foi apreciado pelas instâncias ordinárias. 



    Nada obstante a constatação de risco de grave lesão à ordem pública em relação aos trabalhos do ora Requerente, pontuo que deve o Município de Itanhaém envidar os melhores esforços, inclusive orçamentários, para iniciar e ultimar o certame público no prazo determinado, uma vez que a vedação da legislação eleitoral ocorre exclusivamente em relação à nomeação e posse dos eventuais candidatos em concurso público para provimento dos cargos efetivos em substituição aos cargos comissionados determinados pelo comando do Tribunal a quo, sem, entretanto, comprometer a realização do certame naquilo que não contrariar a regulamentação acima citada.



    Finalmente, quanto ao prazo a ser considerado para fins de contracautela, assim asseverou a manifestação da PGR:



    “A espécie comporta a mesma solução jurídica, para que seja ampliado para doze meses o prazo para cumprimento da decisão proferida na ação de inconstitucionalidade. 



    Quanto ao início do cômputo desse prazo, não se vislumbra hipótese de diferimento. Apesar de transcorridos quase cento e vinte dias de sua ciência, não foram demonstradas, pelo ente municipal, iniciativas para adequação da estrutura administrativa consoante o acórdão cujos efeitos pretende suspender. No que diz respeito às vedações impostas pelo período eleitoral, salienta-se que a Lei n. 9.504/97 estabelece, no art. 73, proibição de provimento de cargo público, não a realização de concurso público. Não há óbice, portanto, à adoção de medidas necessárias à observação da decisão neste ínterim, resguardando-se tão somente eventuais nomeações, contratações ou admissões para o serviço público municipal.”



    Com razão a Procuradoria-Geral da República.



    Não antevejo razão para que o termo a quo do prazo para cumprimento das determinações advindas da declaração de inconstitucionalidade das leis seja diferido para a data da prolação da presente decisão, uma vez que não é possível acolher-se eventual alegação de urgência criada pela inação do Executivo Municipal, que já deve estar atuando para a devida execução das providências decorrentes da decisão colegiada que ora se impugna.



    Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, para suspender os efeitos da decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2226751-06.2023.8.26.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pelo período necessário à adoção das providências demandadas para o cumprimento da ordem ora impugnada, limitado a doze meses contados a partir do acórdão prolatado na ação originária.



    A ordem de suspensão cessará seus efeitos com o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal, nos termos do art. 4º, § 9º, da Lei nº 8.437/1992. 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de julho de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Vice-Presidente no exercício da Presidência



Documento assinado digitalmente