Tribunal: STF
Processo: RE 1488103
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 10, fl. 2):



    “SUSPENSÃO DA AÇÃO. Pleito de suspensão da ação em razão do não julgamento definitivo dos embargos de declaração na ADC 49 pelo STF. Inadmissibilidade. Ausência de ordem de suspensão na ADC 49. Eventual possibilidade de modulação dos efeitos que não obsta o julgamento desta ação. Preliminar rejeitada. 



    MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. Indevida a incidência do ICMS. O mero deslocamento do bem, sem circulação econômica, não configura o fato gerador do imposto, diante da ausência de atos de mercancia. Súmula nº 166 do STJ. Tema nº 1.099 do STF. Precedentes. Concessão da ordem mantida. Reexame necessário e recurso voluntário improvidos”.



    No RE (Doc. 12), interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “b”, da Constituição Federal, o ESTADO DE SÃO PAULO alega que o acórdão recorrido, ao manter a sentença que concedeu a ordem para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária no que concerne ao ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, violou o precedente formado na ADC 49, na qual houve a modulação dos efeitos da decisão para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    Sustenta a recorrente que é “imprescindível a aplicação da modulação dos efeitos ao presente caso, visto que a demanda foi proposta em 25/03/2022, muito após a publicação da ata de julgamento de mérito, ocorrida em 21/10/2021” (Doc. 12, fl. 8).



    Submetida a matéria a novo reexame à luz do julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, o Tribunal de origem reformou parcialmente o acórdão, para determinar que “não se cogita da possibilidade de transferência de créditos entre os estabelecimentos da autora antes de 2024, conforme decidido no julgamento do STF nos Embargos de Declaração da ADC nº 49”. Esse julgado recebeu a seguinte ementa (Doc. 14, fl. 2):



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Juízo de retratação. Art. 1.036 e 1.040 do NCPC. ICMS. Transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. Julgamento do ARE nº 1.255.885/MS, Tema nº 1099, STF e modulação do julgamento da ADC 49/RN. Devolução dos autos à Turma Julgadora, para eventual adequação. Impossibilidade de transferência de créditos antes de 2024. Acórdão parcialmente alterado. Retorno dos autos à Presidência da Seção, nos termos do art. 1.041 do NCPC”.



    Opostos Embargos de Declaração pelo Estado (Doc. 16) e pelo particular (Doc. 19), ambos foram rejeitados (Doc. 17 e Doc. 20).



    Reiterados os fundamentos do apelo extremo (Doc. 22), em seguida, o Tribunal de origem negou-lhe seguimento ao fundamento de que o acórdão recorrido está em conformidade com o Tema 1099/RG (Doc. 23).



    Interposto Agravo Interno (Doc. 25), a Presidência da Seção de Direito Público do TJSP reconsiderou a decisão anterior e admitiu o RE (Doc. 26).



    É o relatório. Decido. 



    O Tribunal de origem confirmou a sentença de procedência do pedido aos seguintes fundamentos (Doc. 10, fl. 6):



    “No mérito, de fato, o deslocamento ou transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS, já que não ocorreu transferência de domínio ou circulação econômica da mercadoria. 



    Assim, os estabelecimentos do mesmo contribuinte não são considerados autônomos para efeito de incidência do imposto e, como não ocorre circulação econômica da mercadoria, não se configura o fato gerador do ICMS ora cobrado. 



    Note-se que, como não há transferência de propriedade do bem, não ocorre relação mercantil e, portanto, inexiste circulação de mercadoria. 



    A matéria está sumulada pelo C. Superior Tribunal de Justiça: “SÚMULA 166 do STJ: "Não constituiu fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do contribuinte". 



    Recentemente o STF também examinou a questão, no regime de repercussão geral, tema nº 1.099, reafirmando tal orientação, ao fixar a seguinte tese: Tema nº 1099: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. 



    Conclui-se, pois, que o simples deslocamento de mercadorias entre propriedades do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, pois não há ato de mercancia”.



    Em juízo de adequação à ADC 49, o Tribunal de origem alterou em parte o acórdão anteriormente prolatado e deu parcial provimento ao recurso do Estado de São Paulo e ao reexame necessário “apenas para determinar que não se cogita da possibilidade de transferência de créditos entre os estabelecimentos da autora antes de 2024”. Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (Doc. 14, fl. 4):



    “No caso dos autos, o v. acórdão entendeu que o deslocamento ou transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS, já que não ocorre transferência de domínio ou circulação econômica da mercadoria, fundamentado o entendimento na Súmula 166 do STJ e Tema nº 1099 do STF (cf. fls. 1493/1494). 



    Assim, manteve a r. sentença que concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento de ICMS, no tocante a operações de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos (fls. 1499). 



    No entanto, ante o julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1199 pelo E. STF, bem como da ADC 49/RN, DJe de 04.05.2021 (com modulação dos efeitos em sede de embargos de declaração), que obrigatoriamente devem ser observados, por força do art. 927 do NCPC, deve ser realizado o juízo de conformidade do acórdão de fls. 1488/1499. 



    Com efeito, no julgamento do Tema nº 1099 pelo E. STF foi fixada a seguinte tese: “Tema 1099 - "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (Leading Case: ARE 1255885, Rel. Ministra Presidente) 



    No mesmo sentido, no julgamento da ADC nº 49, o E. STF, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996 (j. em 19/04/2021). 



    Em 19/04/2023, o Tribunal Pleno julgou os embargos de declaração opostos nos autos da ADC referida, procedendo à modulação dos efeitos da decisão de mérito nos seguintes termos: 



    “O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.” 



    Verifica-se que o E. STF modulou os efeitos da decisão da ADC nº 49, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 



    Note-se que a decisão de mérito da inconstitucionalidade ocorreu em 19/04/2021 (acórdão de mérito da ADC 49), tendo sido a presente demanda ajuizada posteriormente, em 26/10/2022. 



    Assim, em face do decidido pelo STF nos embargos de declaração da ADC 49, acima citado, bem como da data de ajuizamento da presente demanda, não se cogita da possibilidade de transferência de créditos antes de 2024. 



    Tal transferência só poderá ocorrer a partir de 2024, caso os Estados não regulamentem a questão por convênio do CONFAZ até lá. 



    Logo, deve ser adequado o acórdão anterior, para dar parcial provimento ao reexame necessário e ao recurso da Fazenda, apenas para determinar que não se cogita da possibilidade de transferência de créditos entre os estabelecimentos da autora antes de 2024, conforme decidido no julgamento do STF nos Embargos de Declaração da ADC nº 49”.



    Acerca da matéria, no julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”.



    O acórdão paradigma ficou assim ementado:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.



    Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    A propósito, veja-se a ementa do julgado:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.



    No caso concreto, a ação foi ajuizada em 26/10/2022, APÓS a data da publicação da ata do julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (04/05/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso – especialmente porque os Estados disciplinaram a transferência de créditos do ICMS por meio do Convênio 178/2023, o qual foi ratificado pelo Estado de São Paulo.



    No mesmo sentido: ARE 1470731, Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJ de 21/2/2024



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para conceder em parte a ordem, de modo a que o creditamento do ICMS de que trata a presente demanda se realize a partir do exercício financeiro de 2024, segundo os critérios do Convênio Confaz 178, de 2023.



    Custas proporcionalmente divididas entre as partes. Sem honorários advocatícios.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de abril de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente