Tribunal: STF
Processo: ARE 871981
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-10

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM DA MERCADORIA SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 490 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 628.075. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. INAPLICABILIDADE À HIPÓTESE DOS AUTOS. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - ICMS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - CONCESSÃO DE ISENÇÃO PARCIAL NO ESTADO DE ORIGEM - PRETESENÃO DO ESTADO DO PARANÁ (DESTINATÁRIO FINAL) EFETUAR A GLOSA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS - IMPOSSIBILIDADE -PRINCPIPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO ICMS - LEI DE SANTA CATARINA QUE CONCEDE A ISENÇÃO NÃO FOI SUBMETIDA AO CONFAZ - NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE ADI - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.



    I - Basta a incidência do CMS na etapa anterior para que o contribuinte possa se creditar na etapa seguinte, ainda que na etapa anterior o imposto recolhido seja menor que na etapa posterior.



    II - Não cabe ao Estado do Paraná discutir no presente caso a possibilidade ou não do Estado de Santa Cataria conceder isenção sem autorização do CONFAZ, pois s o único meio adequado é a ação direta de inconstitucionalidade.” (Doc. 16)



    Os embargos de declaração opostos foram providos para sanar omissão sobre a legitimidade passiva ad causam, sem efeitos infringentes.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos arts. 1º; 18; 60, § 4º; 97; 155, § 2º, I, II, “a” e “b”, e XII, “g”; e 170, IV, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso.



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo, a priori, inadmitiu o recurso extraordinário, por entender que esbarraria nas Súmulas 279, 280 e 282 do STF e que o acórdão estaria em harmonia com a jurisprudência do STF.



    A Presidência do Supremo Tribunal Federal, em átimo subsequente, determinou a devolução do feito ao Tribunal de origem, para aplicação da sistemática da repercussão geral, considerado o Tema 490.



    O órgão julgador do Tribunal de origem, a sua vez, em sede de juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, in verbis:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 490/STF. MODULAÇÃO. EFEITOS EX NUNC A PARTIR DA DATA DA DECISÃO DO PLENÁRIO. ACÓRDÃO DA CÂMARA PROFERIDO ANTERIORMENTE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO.” (Doc. 40, fls 178)



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo, então, proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso (doc. 44).



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 628.075, Redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/10/2020, Tema 490, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”. Na ocasião, inclusive, restaram modulados os efeitos da decisão, conferindo-lhe eficácia ex nunc, “a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão”.



    Nesse ponto, importa ressaltar que a modulação dos efeitos da decisão teve por objetivo resguardar tanto o ente federativo de destino que já havia efetuado o lançamento tributário com a glosa do benefício fiscal conferido pelo Estado de origem, como, também, os contribuintes, ao vedar que as unidades federativas que ainda não haviam adotado qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedessem de forma retroativa aos últimos cinco anos.



    In casu, todavia, trata-se de mandado de segurança preventivo que logrou obstaculizar lançamentos tributários que poderiam ter sido validamente efetuados pelo Estado de destino em momento anterior ao julgamento do leading case, de forma que, nas presentes circunstâncias, não deve incidir a modulação de efeitos suprarreferida. Nesse sentido:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTORNO PROPORCIONAL DE CRÉDITOS DO ICMS. TEMA 490 DA REPERCUSSÃO GERAL. EFEITOS EX NUNC DO ACÓRDÃO PARADIGMA, COM INTUITO DE PRESERVAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO QUE JÁ HAVIA SIDO REALIZADO PELO ESTADO DE DESTINO.



    1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015.



    2. O Tribunal de origem anulou a autuação lavrada contra a empresa autora pelo Estado de São Paulo, que glosara o aproveitamento de créditos de ICMS concedidos pelo Estado do Paraná, ao entendimento de ser ‘vedado à FESP obstar fruição do benefício e autuar contribuinte por agir em consonância com a legislação de outro Estado, cabendo-lhe arguir a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pela via adequada’.



    3. No juízo de retratação negativo proferido em face do Tema 490 da repercussão geral, embora o TJSP tenha reconhecido que essa compreensão está em desacordo com a tese fixada no precedente paradigma, asseverou que, no caso dos autos, é de rigor a preservação da relação tributária constituída a partir do benefício fiscal concedido pelo Estado do Paraná, uma vez que, no leading case, foram conferidos efeitos ex nunc à decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a fim de resguardar o contribuinte que usufruiu do favor fiscal concedido pela legislação do Estado de origem - no caso, o Estado do Paraná.



    4. Entretanto, o real intuito do STF com a modulação dos efeitos dada no Tema 490 foi preservar o lançamento tributário que já havia sido realizado pelo Estado de destino, e não aquele decorrente do benefício fiscal concedido pelo Estado de origem.



    5. Os efeitos prospectivos da decisão resguardaram não só o ente federativo de destino, que já havia efetuado o lançamento tributário com a glosa do benefício fiscal conferido pelo Estado de origem, como também preservou os contribuintes, ao vedar que as unidades federativas que ainda não haviam adotado qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedessem de forma retroativa aos últimos cinco anos.



    6. Na presente hipótese, o lançamento tributário já havia sido feito pelo Estado de destino - São Paulo -, tanto é que a empresa ora recorrida ajuizou ação anulatória contra a autuação do Fisco paulista, referente ao ICMS pela entrada de mercadorias advindas do Estado do Paraná, e que foram objeto de subvenção econômica na forma de 10% de crédito presumido sobre o valor de saídas, consoante constou no relatório da sentença (Vol. 3, fl. 93). Assim, nos termos da modulação de efeitos conferida ao Tema 490, o lançamento tributário contestado é hígido, razão pela qual deve ser mantido.



    7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, a que se nega provimento.” (RE 1.355.948-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 25/3/2022)



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, inciso V, alínea “b”, do Código de Processo Civil, para o fim de restabelecer a sentença de primeiro grau de jurisdição.



    Ademais, saliento que, por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de julho de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente