Tribunal: STF
Processo: ARE 1488222
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-23
Data de publicação: 2024-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIOS ADOTADOS PELA BANCA EXAMINADORA. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. RESERVA DE VAGA. IMPOSSIBILIDADE.



    1. Apelação de sentença que julgou procedente o pedido, para declarar a ilegalidade do ato administrativo que considera a autora inapta para concorrer a vaga como cotista e determinar que seja ela incluída na lista classificatória final do Processo Seletivo SISU/UFS 2021, de acordo com sua pontuação, na lista destinada aos cotistas/afrodescendentes, de modo que possa vir a ser matriculada, conforme a ordem de classificação no curso respectivo. Condenação da UFS ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), tendo em vista o baixo valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC.



    2. A parte ré, em seu recurso, defende, em síntese, que: a) o ato da Autarquia visa a apurar a fraude na declaração do candidato, exercendo seu poder/dever de autotutela, no sentido de verificar se o candidato não atendia os critérios para ocupação de vaga reservada a candidatos negros ou pardos; b) a Administração deve apurar a veracidade das declarações dos alunos diante de denúncia de fraude ao sistema de cotas (Lei 12.711/2012 e Decreto 7.824/2012, mais a Portaria Mec nº 18/2012; c) mesmo atuando após o ingresso do candidato, não há que se falar em ilegalidade do ato, já que, conforme Súmula 473 do STF, a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos (poder de autotutela da Administração Pública; poder-dever de adotar as medidas cabíveis para coibir a fraude); d) a apuração da fraude ocorre por meio de Comissão de Heteroidentificação, que avaliará a procedência da denúncia de fraude (heteroidentificação é um procedimento constitucional). Pontua que a intenção do legislador ao instituir a política de cotas raciais para ingresso no ensino superior, ao editar a Lei n. 12.711/2012, atrela-se ao objetivo de viabilizar o acesso ao ensino superior daqueles que não concorrem em condições de igualdade com os demais candidatos e as instituições de ensino têm o dever de zelar para que tal objetivo seja alcançado, utilizando-se dos meios necessários para que as vagas destinadas aos cotistas sejam ocupadas pelo público eleito pelo legislador ordinário (deve-se privilegiar a realidade dos fatos, devendo ser atribuída à autodeclaração do discente apenas presunção relativa de veracidade). Discorre sobre: a inocorrência de decadência e da autotutela da administração pública; a legalidade da heteroidentificação; a análise do fenótipo e a impossibilidade de intervenção do poder judiciário.



    3. O cerne da presente demanda devolvida à apreciação cinge-se à reserva de vaga para candidata aprovada, dentro das cotas raciais, na classificação correlata à sua pontuação, inobstante a conclusão da banca examinadora, dentro do procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos.



    4. Consta da sentença o seguinte:



    "Cinge-se a controvérsia a apurar se a autora se enquadra, ou não, nos requisitos legais para a concorrência às vagas disponibilizadas a candidatos negros ou pardos.



    As garantias constitucionais, advindas com a CF/1988, prescrevem o desenvolvimento de políticas públicas com a finalidade de diminuir desigualdades provenientes de discriminação ou hipossuficiência física ou econômica, concedendo vantagens compensatórias de tais situações.



    Tais diferenciações de tratamento, como políticas protecionistas de indígenas, negros, mulheres ou deficientes físicos, promovem a concretização da finalidade constitucional de diminuição das desigualdades sociais, sendo necessário que se verifique, caso a caso, se os critérios utilizados nestas diferenciações são proporcionais, justificáveis e razoáveis.



    Nesse contexto, a Lei n. 12.990/2014 assim prescreve em seu art. 2º:



    Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.



    De sua parte, assim consigna o edital de regência do certame em análise estabelece (Edital PROGRAD/UFS n. 20/2021):



    9. O candidato convocado por uma das demandas com vagas reservadas para as pessoas que se declararam pretas, pardas ou indígenas terá, obrigatoriamente, que apresentar a autodeclaração contida no Anexo IX do Edital Nº 19/2021/Prograd.



    9.1. O candidato que se autodeclarar indígena deverá apresentar documento oficial que comprove essa situação, sob pena de ter sua Pré-Matrícula Institucional indeferida.



    9.2. O candidato que se autodeclarar preto ou pardo terá a efetivação da sua Pré-Matrícula Institucional condicionada à análise de uma Comissão de Heteroidentificação que verificará a veracidade da autodeclaração com base, única e exclusivamente, nas características fenotípicas do candidato, sendo excluído o critério de ancestralidade. (Resolução Nº 05/2021/Conepe).



    9.2.1. Caso a Comissão de Heteroidentifição, observando apenas a foto do candidato, não concluir pela comprovação da sua autodeclaração, o candidato será convocado para uma tele-entrevista com membros da Comissão; a convocação será publicada em sisu.ufs.br, no dia 02/05/2021.



    9.2.2. Caso a tele-entrevista não gere informações suficientes para a comprovação da autodeclaração, o candidato será convocado para uma entrevista presencial a ser realizada quando surgirem condições seguras de saúde aprovadas pela Comitê de Enfrentamento à covid-19 da UFS.



    9.2.3. Além da data e local da entrevista presencial citadas no subitem anterior, a convocação indicará os prazos finais para a publicação do resultado e para a interposição de recursos.



    9.2.4. Só após a julgamento dos recursos citados no subitem anterior, serão canceladas as prématrículas institucionais dos candidatos que tiverem suas autodeclarações indeferidas.



    Eis a importância das diretrizes firmadas no edital do certame, com o fito de averiguar, caso a caso, o enquadramento do candidato ao permissivo legal, não se vislumbrando, a priori, qualquer ilegalidade em seus critérios.



    Admitir o contrário poderia, inclusive, de forma simplista e perniciosa, desmerecer o instituto cuja premissa maior é a redução das desigualdades históricas.



    No caso, o parecer da Comissão Recursal apresenta a seguinte fundamentação para a inaptidão da autora:



    PARECER DA COMISSÃO RECURSAL



    Após análise da filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, do parecer emitido pela Comissão Local e do conteúdo do presente recurso, os membros desta Banca Recursal deliberaram, por unanimidade, que a candidata não apresenta as características fenotípicas da população negra (pretos e pardos), condição essencial para validação da autodeclaração apresentada , conforme disciplina o art. 9º, II e 16, II, ambos da Resolução 05/2021/CONEPE.



    Além da filmagem realizada sob os parâmetros dos Editais 19/2021/PROGRAD e nº 20/2021/PROGRAD não cabe à Comissão considerar quaisquer registros ou documentos eventualmente apresentados, inclusive imagens (art. 16, §1º, da Resolução 05/2021/CONEPE).



    Sendo assim, concluímos que a decisão da Comissão de Heteroidentificação deve ser mantida e indeferimos o recurso apresentado.



    É de se reconhecer a ausência de motivação adequada do ato que desclassifica a autora das cotas reservadas para pessoas negras. É que a fundamentação ("a candidata não apresenta as características fenotípicas da população negra (pretos e pardos", id. 4058500.5015770) aparenta ser demasiadamente genérica, não permitindo que a candidata tenha conhecimento de especificamente quais traços fenotípicos foram considerados pela Comissão e, por conseguinte, que possa exercer o contraditório em relação a essa decisão.



     Em caso semelhante, o eg. TRF 5ª Região se manifestou sobre o tema, nos termos abaixo: (...) (PROCESSO: 08077627220184058101, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário -, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO MACHADO, 1º Turma, JULGAMENTO: 28/04/2020).



    A fim de aferir as características fenotípicas da autora e exaurir a divergência observada entre as provas colacionadas aos autos e a conclusão proferida pela Comissão de Heteroidentificação do certame, é produzida prova pericial, tendo o expert concluído no laudo que "considero a mesma APTA, dentro dos critérios de cotas raciais", id. 4058500.5804422.



    Nesse particular, transcrevo abaixo o laudo pericial que atesta as características fenotípicas da autora como parda :



    Com base em escala Internacional de Fitzpatrick que classifica o fototipo de cor de pele humana em escala que varia de I ao VI, sendo o ''I'' como pele branca e o "VI" como pele negra, a paciente em análise se enquadra na escala "IV", Pele Morena Média.



    Levando-se em consideração o manual do IBGE e seguindo a etiologia da palavra: Parda, como definição, é a mistura de cor de indivíduos brancos ou indígenas com pretos afro-descendentes, portanto é uma pessoa gerada a partir de alguma miscigenação, seja ela mulata, cabocla, cafuza, mameluca ou mestiça.



    Tendo como base esse conceito e seguindo avaliação presencial, além do fototipo mais alto, a mesma apresenta formato nasal típico de afro-descendentes com base e narinas mais largas e ponta arredondada e dorso curto e baixo, sendo filha de pai com classificação de Fitzpatrick V (pele morena escura), resultado de ancestralidade de miscigenação de pele branca com negra. Tendo o cuidado de avaliar também fotos da infância a mesma possuía fios de cabelo em formatos de "S" em espirais e espessura de bem finas, também típico formato de ancestralidade de pele negra.



    Portando, seguindo essas definições, considero a mesma APTA, dentro dos critérios de cotas raciais.



    Instadas as partes sobre a conclusão do laudo pericial, apenas a autora apresenta a manifestação de id. 4058500.5831433, concordando com a sua conclusão e a requerida/UFS silencia, id. 4058500.5955238.



    Nesse contexto, considerando que o perito nomeado é profissional especializado e equidistante do interesse das partes, bem como que a sua conclusão técnica não é fundamentadamente impugnada pelas partes, resta caracterizada a ilegalidade da decisão administrativa que considerou a autora inapta para concorrer a vaga como cotista.



    Com efeito, o exame pericial revela que a candidata apresenta características fenotípicas de afrodescendentes (parda) ."



    5. De início, insta registrar que a Segunda Turma deste Regional, na sessão de julgamento de 31/08/2021, por unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento proposto pela UFS, para afastar a reserva de vaga em prol da autora como cotista.



    6. Da análise do feito originário, verifica-se que a autora, recém-formada no ensino médio e concorrente a uma vaga de ensino superior na instituição de ensino público apelante, através do Processo Seletivo Sisu/UFS 2021, em vagas reservadas para pardos e negros, por se autoidentificar como "na condição de afrodescendente, a título de pessoa negra pele parda".



    7. O procedimento de heteroidentificação concluiu pela ausência de traços fenotípicos que a identificassem como da população negra (parda).



    8. Sobre o assunto, cumpre registrar que o col. STF, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41/DF, não só reconheceu ser constitucional a Lei 12.990/2014 como também afirmou ser legítima a adoção de critérios subsidiários, além da autodeclaração do candidato, para a identificação como negro/pardo, não havendo que se falar em irregularidade na instituição da comissão de heteroidentificação, exatamente como previsto no edital.



    9. A utilização de outros critérios além da própria declaração do candidato que pretende concorrer a uma vaga dentro das cotas destinadas para pretos e pardos, desde que respeitada a dignidade humana e o exercício de defesa, é de fundamental importância para dar efetividade à ação afirmativa em questão, justamente por configurar uma cautela contra a prática de fraudes (e aqui se acrescenta: até mesmo contra uma equivocada percepção do candidato, ainda que sem má-fé, de sua própria condição fenotípica - o que levaria ao mesmo resultado proclamado pelo STF).



    10. O Poder Judiciário não pode substituir a Administração Pública e rever os critérios de avaliação utilizados pela comissão organizadora de determinado concurso público. Inteligência de reiterados precedentes jurisprudenciais (STF: RE 268.244/CE; STJ: MS 5415/DF - só para exemplificar). Precedente: TRF5, 2ª T., AC 0804044-45.2019.4.05.8000, Rel. Des. Federal Paulo Machado Cordeiro, julg. em 05/08/2020.



    11. Embora a conclusão da Comissão Avaliadora goze de presunção de veracidade e deva ser respeitada, esta presunção é na modalidade juris tantum, cabendo ao candidato provar os fatos constitutivos do seu direto, o que não ocorreu no caso dos autos. Nesse mesmo sentido, decidiu esta Segunda Turma no exame do PJE 0812993-65.2018.4.05.8300, Rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, julgado em 21/05/2019.



    12. Nesse contexto, uma vez que foram respeitadas as previsões editalícias e, considerando que o procedimento de heteroidentificação é constitucional, bem como não foi verificada, de plano, nenhuma afronta à dignidade da pessoa humana, à garantia ao contraditório e à ampladefesa do autor, resta ausente a suposta ilegalidade capaz de macular o ato administrativo que afastou o enquadramento do candidato na cor parda, para fins do disposto na Lei 12.711/2012, merecendo ser reformada a sentença.



    13. Registre-se que, apesar de a autora ter sido reconhecida como parda na perícia médica (laudo - id. 4058500.5804422) realizada por dermatologista designado pelo juízo, tal laudo, por si só, não tem o condão de ensejar a caracterização da autora como em condição de cotista racial. Tem-se que o referido expert designado não integrou a comissão avaliadora, composta por integrantes diversos. Tratou-se, na verdade, de avaliação diversa, com outra percepção, não tendo a demandante obtido êxito em afastar a presunção de legitimidade de que se reveste o ato administrativo atacado.



    14. Insta registrar, em adição, que, em relação ao tema, vem a Segunda Turma entendendo que, "embora a Comissão Avaliadora tenha considerado que a candidata não possuía as características fenotípicas exigidas no edital para enquadrá-la como pessoa negra (preta ou parda), esta decisão não pode ter o condão de eliminá-la do certame como um todo, mas tão só da lista destinada aos cotistas. Este Órgão Julgador tem o posicionamento consolidado de que se o candidato possuir nota suficiente para a sua aprovação no número de vagas da ampla concorrência, não há falar em sua eliminação do certame." (PJE 08108998120194050000, Rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, 2ª Turma, julg. em 21/11/2019)



    15. No mesmo sentido: "Se a candidata não conseguir comprovar os requisitos para figurar naquele grupo especial, dele, deste grupo seleto, será eliminada, não do certame como um todo, cabendo à Administração verificar se ela teve nota suficiente para ser aprovada nas vagas destinadas aos não cotistas." (PJE 8119005620164058100, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, 2ª Turma, julg. em 04/12/2019).



    16. Nesse cenário, embora afastada a reserva de vaga em prol da autora como cotista, cabe à Administração verificar se a mesma teve nota suficiente para ser aprovada nas vagas destinadas aos não cotistas.



    17. Apelação provida, para julgar improcedente o pedido. Inversão da sucumbência. Honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015, considerado baixo valor atribuído à causa (valor da causa: R$ 1.000,00), com exigibilidade suspensa, em face da justiça gratuita concedida no Juízo de origem.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, caput, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o recurso extraordinário foi interposto na vigência da Emenda Constitucional nº 45, de 30/12/2004, que acrescentou o § 3º ao art. 102 da Constituição Federal, criando a exigência de demonstração da repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário.



    No caso, o recurso extraordinário foi interposto após 03/05/2007, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional.



    A petição recursal, todavia, não possui tópico devidamente fundamentado de repercussão geral da matéria, o que implica a impossibilidade do trânsito do presente recurso. Não basta a simples afirmação genérica de que o tema tem repercussão geral; faz-se necessária a fundamentação adequada que supra as exigências do disposto no artigo 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil e no artigo 327, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    No caso, a parte recorrente não demonstrou a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.



    O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 06/09/2007, fixou o seguinte entendimento:



    “I. Questão de ordem. Recurso extraordinário, em matéria criminal e a exigência constitucional da repercussão geral. 



    (...)



    II. Recurso extraordinário: repercussão geral: juízo de admissibilidade: competência.



    1. Inclui-se no âmbito do juízo de admissibilidade - seja na origem, seja no Supremo Tribunal - verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 2º; RISTF, art. 327).



    2. Cuida-se de requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, esta sim sujeita ‘à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal’ (Art. 543-A, § 2º).



    III. Recurso extraordinário: exigência de demonstração, na petição do RE, da repercussão geral da questão constitucional: termo inicial.



    (...)



    4. Assim sendo, a exigência da demonstração formal e fundamentada, no recurso extraordinário, da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007.” 



    Cabe ressaltar que a intimação do acórdão ora recorrido deu-se, no caso em exame, em data posterior à fixada no citado julgamento.



    Demais disso, cabe salientar que a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que é exigível a demonstração de repercussão geral, devidamente fundamentada, mesmo na hipótese da existência de repercussão geral presumida. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I - Nos termos do art. 327, caput, do Regimento Interno do STF, com a redação dada pela Emenda Regimental 21/2007, os recursos que não apresentem preliminar de repercussão geral serão recusados. Exigência que também se aplica às hipóteses de repercussão geral presumida ou já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



    II - Agravo regimental a que se nega provimento.”(ARE 791.424-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe de 18/11/2014).



    Citem-se, ainda, os seguintes julgados: RE nº 569.476/SC-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 25/04/2008; ARE nº 1.163.658/AP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 14/12/2018; ARE nº 1.138.998/PE-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 06/12/2018; ARE nº 1.166.618/ES-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 07/12/2018.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de abril de 2024.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente



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