Tribunal: STF
Processo: ARE 1488212
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-19
Data de publicação: 2024-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DE PIS E COFINS RECOLHIDOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TEMA 228 DO STF. ATIVIDADE ECONÔMICA DIVERSA DAQUELA ANALISADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 596.832. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA.



    1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União Federal/Fazenda Nacional em face da sentença, que concedeu, parcialmente, a segurança para declarar o direito da Impetrante à compensação tributária/ restituição pela via administrativa, de forma “imediata e preferencial”, conforme art. 150, §7º da CF/88, do excesso pago pela Impetrante a título de PIS e COFINS, mediante regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida, nos termos da fundamentação acima, e de acordo com a tese firmada pelo STF no Tema 228, desde 23/09/2016, em razão da prescrição quinquenal, considerado o ajuizamento da demanda em 23/09/2021. Incidência da Taxa Selic.



    2. A União, em seu recurso, informa, inicialmente, que o direito à restituição das diferenças de PIS e de Cofins recolhidas a mais no regime de substituição tributária, se a base de cálculo for inferior à presumida, foi reconhecido pelo STF na decisão do Tema 228 da Repercussão Geral (RE 596382) e aceita pela PGFN por meio do Parecer SEI 16.182/2021/ME, deixando de recorrer nesse ponto. Outrossim, informa a União que seu recurso visa a reforma da sentença na parte que autorizou a restituição administrativa do indébito, pleiteando o seu afastamento. Sustenta que o art. 100 da CF/88 prevê, expressamente, que o pagamento de quantias judicialmente reconhecidas como devidas pela Administração Pública será feito, exclusivamente, por intermédio de precatórios, sendo impossível, ainda, a utilização do mandado de segurança como ação de cobrança.



    3. Decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596.832, com Repercussão Geral reconhecida (Tema 228), Acordão publicado em 21.10.2020, ser devida a restituição de valores referentes ao PIS e à COFINS pagos a mais mediante o regime de substituição tributária. Eis a tese fixada: É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.



    4. Destaca-se que, no RE nº 596.832/RJ, figurou como parte ativa empresas que se encontravam na mesma condição do impetrante (também eram postos de gasolina) e igualmente considerados substituídos no regime da substituição tributária “para frente”. Revela-se, ainda, pela leitura da inicial, daqueles autos, que foi requerida a restituição dos valores recolhidos a maior, a título de PIS/COFINS, incidentes sobre a revenda de mercadorias no regime de substituição tributária, sendo que as mercadorias em questão eram a gasolina automotiva, o gás liquefeito de petróleo e o óleo diesel.



    5. O Impetrante, na petição inicial, não indicou a atividade que exerce, limitando-se a alegar que se sujeita, no regular exercício de sua atividade, ao recolhimento das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS pelo regime da substituição tributária. O amparo legal, para se enquadrar no regime de substituição tributária, indicada pelo Impetrante foi o art. 4º da Lei 9.718/98. Pela leitura do Contrato Social, verifica-se que a sociedade impetrada não é contribuinte do PIS e da COFINS no cenário de comercialização combustíveis derivados do petróleo. É uma MERCEARIA e tem como objeto social o exercício da atividade de comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios. 5103801-37.2021.4.02.5101 20001656953 .



    6. No caso vertente, o Impetrante exerce atividade comercial diversa daquela versada no RE 596.832/RJ (Tema 228 STF) e na legislação por ele indicada na inicial (art. 4º da Lei n. 9.718/98), não sendo possível concluir, num primeiro momento, pela existência do direito líquido e certo do Impetrante à restituição/compensação, de forma “imediata e preferencial”, conforme art. 150, §7º da CF/88, do excesso pago a título de PIS e COFINS, mediante regime de substituição tributária, na forma do que decidiu o STF.



    7. Ainda que fosse superada a questão da ilegitimidade, considerando que o reconhecimento da aplicação da tese firmada pelo STF aos setores ainda submetidos ao regime de substituição tributária se deu apenas em tese, cabe verificar, caso a caso, se a base de cálculo efetiva das operações realizadas pelo contribuinte foi, de fato, inferior à presumida, condição, expressamente, prevista na parte final do Tema 228 para repetição dos excessos de contribuições para PIS e COFINS. Para tanto, é preciso confrontar os dois valores – o presumido e o valor de venda efetivo.



    8. Apesar de o Impetrante alegar que, no regular exercício de sua atividade, se sujeita ao recolhimento das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS pelo regime da substituição tributária, e que tem o direito à restituição de forma “imediata e preferencial” do excesso por ela pago, não trouxe aos autos os documentos que comprovem tal situação, como por exemplo, notas ou cupons fiscais demonstrando o preço real de compra (entrada) e venda (saída) das mercadorias, de forma que se pudesse identificar quais as mercadorias e quanto de excesso que se pretende ser imediata e preferencialmente restituído. Registre-se que os RECIBO DE ENTREGA DE ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL - CONTRIBUIÇÕES (Versão EFD-Contribuições) trazidos aos autos, por si só, não são capazes de demonstrar o direito alegado.



    9. Com efeito, em sede de mandado de segurança, quando o direito líquido e certo não é demonstrado de plano, por meio da chamada prova pré-constituída, a denegação da segurança é medida que se impõe. Dessa forma, pela ausência de direito líquido e certo do Impetrante, a sentença merece ser reformada para extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015 e denegar a segurança, na forma do art. 6º, §5º da Lei n.º 12.016/09.



    10 . Remessa Necessária conhecida e provida. Análise do recurso da União Federal/Fazenda Nacional prejudicada.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 3º, I; 5º, XXII, LV, § 1º, § 2º ; 37, caput, § 6º; 150, IV, § 7º; 155, § 2º, I; 195 da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 01/02/2019).



    Ademais, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/05/2019 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/05/2019.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de abril de 2024.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente