Tribunal: STF
Processo: HC 240436
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-02
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. Dosimetria. Exasperação da pena-base. Fundamentação concreta. Resultado dosimétrico proporcional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Inexistência de manifesta ilegalidade ou teratologia. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Antônio Roberto Totoli contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao HC 735.866/SP (evento 9).



    O Paciente foi condenado à pena de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática dos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária (arts. 168-A, I, e 337-A, I, c/c art. 71, caput, do Código Penal) (evento 4).



    No presente writ, a Defesa alega desproporcionalidade do quantum de aumento da pena-base, uma vez majorada em 9 meses cada circunstância judicial negativa. Sustenta ausência de fundamentação idônea para o maior incremento da fração de aumento da pena na primeira fase. Argumenta que “em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o aumento correspondente à fração de 1/6 (um sexto) incidente sobre a pena mínima cominada, para cada uma das 08 (oito) circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal e valoradas como desfavoráveis, é tido como o método mais correto na aferição da pena-base, se ausente motivação específica, exatamente como ocorre in casu”. Requer o redimensionamento da pena.



    É o relatório. Decido.



    O ato dito coator restou assim ementado (evento 7):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM DE AUMENTO. ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. Nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça é atribuição do relator decidir monocraticamente o habeas corpus quando o pedido for manifestamente incabível, não se configurando ofensa ao princípio da colegialidade. 



    2. O Código Penal não estabelece fração mínima ou máxima de aumento da pena-base, cabendo ao magistrado estabelecer o quantum de exasperação, com observância de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação, a teor do art. 93, IX, da Constituição da República. 



    3. No caso, o acórdão do Tribunal de origem utilizou argumentos idôneos para exasperar a pena-base em fração superior a 1/6 pela negativação dos vetores culpabilidade e consequências do crime, decidindo em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior. 



    4. Agravo regimental não provido.”



    Ressalto, oportunamente, a inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    Assento que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.



    Nesse contexto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023, HC 236.320 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06.3.2024.



    O magistrado de primeiro grau, atento ao disposto no art. 59 do Código Penal, exasperou a pena-base, à seguinte fundamentação (evento 3, fls. 16-8): 



    “Dito isto, resta apenas fixar o 'quantum' da reprimenda a ser imposta ao acusado Antonio. Das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, uma é amplamente desfavorável ao acusado: aquela que diz respeito às consequências do crime, ou seja, a intensidade do dano sofrido pela vítima, nossa já combalida Previdência Social. Estamos aqui a tratar de ações que trouxeram um prejuízo aos cofres públicos no montante de R$ 2.636.717,59 (dois milhões, seiscentos e trinta e seis mil, setecentos e dezessete reais e cinquenta e nove centavos). E isso em valores consolidados para o já longínquo ano de 2013. Deste significativo montante, nem um centavo sequer foi restituído pelo acusado, que se aferra com fervor ao fruto de seu delito. Percebemos então, que estamos a tratar de apropriação indébita e de sonegação de contribuição previdenciária que se afastou, por larga margem, daquilo que de ordinário ocorre na vida forense. Não se trata aqui de delito de bagatela, mas de apropriação e de sonegação de monta absolutamente invulgar, a exigir majoração em pena base que lhe seja proporcional. Também sua culpabilidade se mostra exacerbada, no tocante ao delito de sonegação de contribuições previdenciárias (art. 337-A do CP). Isso porque, apesar da produção de atos fraudulentos serem inegavelmente intrínsecos ao próprio tipo penal sob debate, para a situação concreta dos autos, o requerido atuou de molde a fragilizar institutos jurídicos que são bastante caros à sanidade da livre iniciativa nacional: o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (LC 123/2006). O diploma legal em questão se constitui em conquista arduamente perseguida e obtida pela classe empresarial nacional, destinada ao fomento e tutela da pequena livre iniciativa brasileira. Ao utilizar seus institutos de forma fraudulenta, é inegavel que o acusado também vulnerou todo esse sistema de proteção e estímulo ao pequeno empresário, para num dado momento com ele produzir concorrência comercial de maneira desleal, pois entidades econômicas de estatura desproporcional atuaram sob um mesmo regime tributário, ao arrepio da lei e em agressão e fragilização das ferramentas legais de proteção à micro e pequena empresa. De tudo isso resulta, repita-se, uma culpabilidade no campo da delinquência empresarial/tributária que também refoge do ordinário. A somatória do quando dito impõe, como única medida que preservará as funções de reprovação e prevenção do crime, nos termos do art. 59 do CP, uma pena base fixada em 03 (três) anos e seis (06) meses de reclusão, além do pagamento de 180 (cento e oitenta) dias multa, cada qual no valor de um terço do salário mínimo.” 



    O Tribunal local manteve a pena-base definida, tendo em vista que (evento 4, fls. 34-5):



    “Consigne-se, de início, que este Julgador partilha do entendimento de que a prática conjunta dos crimes ora tratados (art. 168-A e art. 337-A, ambos do Código Penal) configura concurso material, o que não será aplicado no caso em concreto em razão do exclusivo recurso do réu. 



    Com efeito, o r Juízo a quo analisou a dosimetria conjuntamente, considerando ambos os delitos como crime único e fixando a pena-base em patamar superior ao mínimo em razão da culpabilidade e das consequências do delito, o que deve ser mantido. 



    As manobras utilizadas pelo acusado na constituição de outras empresas, revelam culpabilidade superior à esperada para crimes dessa natureza e justificam a majoração da pena, pois, conforme pontuou o magistrado "o requerido atuou de molde a fragilizar institutos jurídicos que são bastante caros à sanidade da livre iniciativa nacional: o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (LC 123/2006). O diploma legal em questão se constitui em conquista arduamente perseguida e obtida pela classe empresarial nacional, destinada ao fomento e tutela da pequena livre iniciativa brasileira. Ao utilizar seus institutos de forma fraudulenta, é inegável que o acusado também vulnerou todo esse sistema de proteção e estímulo ao pequeno empresário, para num dado momento com ele produzir concorrência comercial de maneira desleal, pois entidades econômicas de estatura desproporcional atuaram sob um mesmo regime tributário, ao arrepio da lei e em agressão e fragilização das ferramentas legais de proteção à micro e pequena empresa. De tudo isso resulta, repita-se, uma culpabilidade no campo da delinquência empresarial/tributária que também refoge do ordinário". 



    Da mesma forma, os valores apropriados e sonegados se aproximaram da cifra originária de um milhão e meio de reais a repercutir no vetor consequências do delito e justificam a pena-base estabelecida em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.”



    A Corte Superior, ao ratificar a dosimetria fixada nas instâncias antecedentes, assinalou que:



    “Conforme se observa dos trechos supracitados, verifica-se que a pena-base foi exasperada em razão da culpabilidade - As manobras utilizadas pelo acusado na constituição de outras empresas, revelam culpabilidade superior à esperada para crimes dessa natureza e justificam a majoração da pena...; consequências do crime - os valores apropriados e sonegados se aproximaram da cifra originária de um milhão e meio de reais (e-STJ fls. 183-184), justificativas que se mostraram idôneas para o aumento realizado.



    Em relação ao argumento de desproporcionalidade, como é cediço, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível até mesmo "o magistrado fixe a penabase no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). 



    Verifica-se, dessa forma, que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta e suficiente para o acréscimo da pena em fração superior a 1/6, na primeira fase da dosimetria e não há se falar em desproporcionalidade.”



    Nesse espectro, não verifico ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal, a qual restou estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador. 



     



    Denoto, assim, que as instâncias anteriores valoraram as circunstâncias judiciais do Paciente com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação empregada para elevar a pena-base do paciente. 



    Justificado o cálculo, não se identifica, por sua vez, desproporcionalidade na pena-base. A pena-base dos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária foi fixada, conjuntamente, em 3 anos e 6 meses de reclusão, negativadas duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e consequências de delito).



    Saliento que a dosimetria persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



     



    Nessa linha, “(...) anoto que a jurisprudência desta Suprema Corte não agasalha posicionamentos voltados a identificar relação matemática entre o número de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal e um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas, quando da fixação da pena base. Com efeito, uma única circunstância judicial negativa, desde que reveladora de alto grau de culpabilidade, é capaz de elevar a pena base acima do patamar que seria aplicável, num outro delito da mesma espécie, onde se constate a presença de duas ou até mais circunstâncias judiciais, mas reveladoras de um juízo de censurabilidade menos intenso” (AP 971, Rel. Min. Edson Fachin). 



    Ademais, inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Esta Suprema Corte já assentou que ‘[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso); ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux); ‘Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes’ (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia).



    Nesse sentido, devidamente fundamentada, a exasperação, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte na dosimetria da pena.



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou teratologia hábil à concessão da ordem pleiteada. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, e 192 do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 2 de maio de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator