Tribunal: STF
Processo: HC 248811
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-26
Data de publicação: 2024-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS BUSCA PESSOAL E VEICULAR.   ART. 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. LEGALIDADE DA MEDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO. ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: INOCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 917.320/SP (e-doc. 9).



    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 666 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, incs. V e VI, ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas majorado), (e-doc. 6, p. 37).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação da defesa (e-doc. 7). Contra o acórdão, formalizou-se a impetração perante o STJ, sendo a ordem denegada pelo Ministro Relator (e-doc. 8). Seguiu-se o citado agravo regimental, do qual resultou o ato ora impugnado.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a ilegalidade das buscas pessoal e veicular realizadas pelos policiais, destacando ausente justa causa para as medidas, fundadas apenas em atitude suspeita. Aduz a ilicitude das provas oriundas da prisão em flagrante, assim como as dela derivadas. Alega ser cabível a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, dizendo preenchidos os requisitos. Assevera a necessidade de adequação do regime de cumprimento de pena.



    5. Requer, em sede liminar e no mérito, o reconhecimento da nulidade apontada, com o trancamento da ação penal e a absolvição. Subsidiariamente, a incidência da causa de diminuição no patamar de 1/3 a 1/2, fixação do regime de pena semiaberto ou aberto e substituição da pena por restritiva de direitos.



    É o relatório.



    Decido.



    6. O instituto processual da busca pessoal está previsto no Código de Processo Penal, ao lado da domiciliar, a partir do art. 240, nos seguintes termos:



     



    “Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. 



    § 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: 



    a) prender criminosos; 



    b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; 



    c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;



    d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; 



    e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; 



    f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;



    g) apreender pessoas vítimas de crimes;



    h) colher qualquer elemento de convicção. 



    § 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. 



    Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (grifos nossos).



     



    7. A simples leitura do texto legal remete à prescindibilidade de mandado judicial para a licitude da ação, desde que constatada fundada suspeita que a autorize. Tal suspeita deve estar baseada em fatos concretos e não apenas em suposições.



    8. Idêntico procedimento há de ser aplicado nos casos de busca veicular, visto que “a apreensão de elementos de convicção em automóvel, a teor do artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal, constitui caso de busca pessoal, que, uma vez havendo fundada suspeita da existência de provas, prescinde de prévia autorização judicial” (HC nº 168.754/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 11/05/2020, p. 22/06/2020; grifos nossos). No mesmo sentido:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. FORMAÇÃO DE CARTEL. DISTRIBUIÇÃO E REVENDA DE GÁS DE COZINHA. BUSCA PESSOAL. APREENSÃO DE DOCUMENTOS EM AUTOMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Apreensões de documentos realizadas em automóvel, por constituir típica busca pessoal, prescinde de autorização judicial, quando presente fundada suspeita de que nele estão ocultados elementos de prova ou qualquer elemento de convicção à elucidação dos fatos investigados, a teor do § 2º do art. 240 do Código de Processo Penal. 2. No dia em que realizadas as diligências de busca domiciliar na residência do recorrente eram obtidas informações, via interceptação telefônica (não contestadas), de que provas relevantes à elucidação dos fatos eram ocultadas no interior de seu veículo e que poderiam, conforme ele próprio afirmou, culminar na sua prisão. Diante dessa fundada suspeita, procedeu-se a busca pessoal no veículo do recorrente, estacionado, no exato momento da apreensão dos documentos, em logradouro público. Conforme atestado pelas instâncias ordinárias, o recorrente estava presente na ocasião da vistoria do veículo. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento.”



    (RHC nº 117.767/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 11/10/2016, p. 02/08/2017; grifos nossos).



    9. No caso, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao negar provimento à apelação, pontuou a existência de fundadas razões para a realização das buscas pessoal e veicular, afastou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, considerou adequado o regime inicial de cumprimento fechado e negou a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos:



    “Consta na denúncia que, entre os dias 25 e 26 de agosto de 2023, entre os Estados do Paraná e São Paulo, os denunciados associaram-se entre eles, com o imputável identificado apenas como "TUBARÃO" e com o adolescente Kauã Ricardo Campos Ferraz para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas, incluindo o abaixo descrito. 



    Consta, ainda, que no dia 26 de agosto de 2023, por volta das 22h05min, no Posto de Combustíveis à Rua Rondônia, nº 1111, jardim Ramires, no município de Monções, os denunciados transportaram, para fins de tráfico, 353 tijolos de maconha pesando 301 kg (peso líquido), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    Apurou-se que JOÃO, casado com EMILY, coordenava a entrega de drogas entre os Estados do Mato Grosso do Sul e de Estado de São Paulo. No dia 26 de agosto de 2023, o casal estava no Paraná e o marido recebeu ligação de que a pessoa que atuaria como batedor de transporte da droga não poderia trabalhar. Assim, o casal foi até Maringá/PR onde encontrou os comparsas para auxiliar na condução da droga: JOSIMAR, casado com GLEICIANE, TUBARÃO e o adolescente Kauã. 



    JOSIMAR e TUBARÃO pegaram o Fiat/Uno de João e Emily e retornaram depois de 40 minutos, já com a droga. TUBARÃO e o adolescente vieram conduzindo o Uno até este município, enquanto EMILY, JOÃO e GLEICIANE vieram no VW/Gol, à frente do Uno, conduzido por JOSIMAR, atuando como batedores e mantendo contato entre os veículos. 



    No município de Monções, o veículo Uno quebrou e os ocupantes pararam no posto de combustíveis. JOÃO ligou para Kauã, porque mantinham contato todo o tempo, sendo informado do problema do veículo, ao que mandou JOSIMAR voltar com o carro na rodovia, no sentido do posto. 



    Enquanto os ocupantes do Uno aguardavam, policiais passaram pelo local e estranharam a movimentação, porque o posto estava fechado, então ali pararam para averiguar. Na aproximação, TUBARÃO conseguiu fugir, permanecendo o adolescente Kauã, que, depois de também tentar correr e ser contido, de pronto falou: “perdi, perdi”, anunciando, sem nada lhe ser indagado, que no veículo havia drogas e que outro veículo, um Gol branco, estava à frente e os guiava como “batedor”. Na sequência, o Gol chegou ao local, ao que as denunciadas admitiram a prática do crime. 



    Diante do apurado, o Uno foi vistoriado e ali foram encontrados 353 tijolos de maconha. Todos os denunciados foram presos em flagrante e o adolescente foi apreendido.



    (...)



    Nesse passo, tem-se que a busca é legítima quando amparada em fundadas razões e, no caso, a abordagem se originou no comportamento de um dos envolvidos na prática criminosa, que formou a convicção dos policiais no sentido de estar presente a fundada suspeita. 



    Com efeito, os policiais notaram um veículo parado num posto de gasolina fechado, que havia sido vítima de roubo anterior e puderam visualizar um dos homens correndo para os fundos do posto. Lograram abordar um indivíduo que permaneceu no local e este, após tentar se evadir, disse “perdi, perdi”, a se concluir que estava praticando um ilícito. 



    Ainda, o jovem relatou que havia um veículo VW/Gol que estaria servindo de batedor ao Fiat/Uno por ele ocupado, que seguia a frente, informando sobre a presença de policiais. Ocorre que quando estavam no posto, já fechado, como mencionado, o veículo VW/Gol branco entrou, formando a convicção policial de que se tratava do veículo informado pelo menor. Assim, as circunstâncias narradas deixam patente que havia fundada suspeita da prática de delito, justificando, assim, a ação policial.



    (...)



    Inaplicável o §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 para os recorrentes. 



    Como é cediço, a norma do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, possui natureza jurídica de causa especial de diminuição de pena. A finalidade desta minorante é adequar a punição ao caso concreto, atendendo-se ao princípio constitucional de individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal). 



    Seu objetivo é o de adequar a pena prevista no preceito secundário do artigo 33, caput, ao fato delituoso que represente menor gravidade, ou seja, reduzida ofensa, menor perigosidade social, uma vez que se dirige as pessoas que, a despeito de terem praticado uma conduta relacionada ao tráfico de drogas, sejam primários, de bons antecedentes, não se dediquem às atividades criminosas e tampouco integrem organização criminosa. 



    In casu, os acusados foram presos em flagrante enquanto atuavam como batedores de veículo que transportava 328 quilos de maconha, quantidade expressiva e suficiente a atingir considerável número de usuários, não se podendo atribuir a eles a característica de traficante ocasional ou “de primeira viagem”. 



    As circunstâncias fáticas denotam, em verdade, serem pessoas que se dedicam a atividades criminosas, vez que a quantidade de droga como a tratada nestes autos não é entregue a qualquer pessoa, mas sim aos que já ganharam a confiança e desempenham papel importante na organização criminosa, com nítida divisão de tarefas. 



    Soma-se a isto que o réu João também possui maus antecedentes, a impedir a aplicação da minorante, por ausente requisito legal.



    Mantido o regime fechado, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, § 3o. do CP).



     Ademais, o regime fechado, para o tráfico, se mostra o adequado, sendo, aliás, o único compatível com a gravidade do delito praticado e está em sintonia com o rigor com que o legislador tratou o traficante, negando-lhe benefícios outros que normalmente concede a infratores de normas diversas. 



    Assim, clara está a necessidade de repressiva mais significativa. 



    Por fim, não preenchem os requisitos para obter a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela quantidade de pena aplicada.” (e-doc. 7, p. 4-7, 24-26, grifos nossos).



    10. O Superior Tribunal de Justiça encampou os argumentos do Tribunal de Justiça de origem, em acórdão assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO E DA NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - Esta Corte firmou o posicionamento de que, "consoante disposto no art. 301 do CPP, 'qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito' " (AgRg no HC n. 748.019/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/8/2022). Via de regra, tratando-se de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, de natureza permanente, a ação se prolonga no tempo, de modo que, enquanto não cessada a permanência, haverá o estado de flagrância, o que possibilita a prisão, ainda que sem mandado. Precedentes. 



    II - A busca pessoal, prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal, requer a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou seja, em estado flagrante de crime em andamento. 



    III - Na hipótese, conforme consignado na decisão agravada, diante da dinâmica dos fatos apresentados, verifica-se que havia fundadas razões da ocorrência do crime permanente imputado aos acusados, aptas ao embasamento da abordagem pessoal e veicular. Efetivamente, em que pese a irresignação da Defesa, fato é que a agravante restou condenada com amparo em robustas provas de autoria e materialidade do delito, sob a égide da confirmação judicial. 



    IV - Com relação ao pleito de reconhecimento da redutora capitulada no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    V - No caso em tela, ao contrário do que aduz a Defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nas circunstâncias da execução do delito, como o fato de que "os acusados foram presos em flagrante enquanto atuavam como batedores de veículo que transportava 328 quilos de maconha, quantidade expressiva e suficiente a atingir considerável número de usuários, não se podendo atribuir a eles a característica de traficante ocasional ou 'de primeira viagem', [...] mas sim aos que já ganharam a confiança e desempenham papel importante na organização criminosa, com nítida divisão de tarefas", elementos concretos que demostram a dedicação às atividades criminosas e o envolvimento com organização criminosa. 



    VI - Outrossim, restam escorreitos o estabelecimento do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda, porquanto dentro dos parâmetros estabelecidos no artigo 33, § 2º, "a" e "b", do Código Penal, tendo em vista o quantum de pena fixado e a presença de circunstância judicial desfavorável, bem como a negativa de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, pois não preenchidos os requisitos do artigo 44, I, também do Estatuto Repressivo. 



    VII - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos. 



    Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 9, grifos nossos).



    11. Consoante se observa, a busca realizada pelos policiais se deu em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo em razão da própria conduta dos agentes, pois, ao perceberem a aproximação da viatura policial, que estava fazendo patrulhamento de rotina, um deles empreendeu fuga e o outro, após tentar se evadir, disse “perdi, perdi”. Desse modo, verificada justa causa para realização da abordagem policial, não há ilegalidade na atuação, afastando-se, por consequência, a alegação de ilicitude da prova decorrente da diligência.



    12. Ademais, alcançar conclusão diversa quanto à regularidade da busca efetuada demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Os precedentes a seguir ilustram esse entendimento:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. 3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 212.682-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 18/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE DELITO. APREENSÃO DE ENTORPECENTE NA BUSCA PESSOAL REALIZADA EM MOMENTO ANTERIOR AO INGRESSO DOMICILIAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. As instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, entenderam que o ingresso no domicílio estava amparado em fundadas razões, mormente porque os policiais apreenderam drogas na busca pessoal do recorrente em momento anterior à entrada na residência, não exigindo-se, nesse caso, mandado judicial ou autorização do morador. 4. Não cabe a esta Corte rever as premissas decisórias encampadas pelas instâncias ordinárias, na medida em que tal proceder pressupõe aprofundado reexame de fatos e provas, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 213.895-AgR/GO, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 13/02/2023, p. 17/02/2023; grifos nossos).



    13. Importante ressaltar, na mesma linha, que esta Suprema Corte assentou entendimento no sentido de que ”a ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento“ (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2014).



    14. No que concerne ao reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.  



    15. Na sentença, o Juízo de origem entendeu ser incabível o benefício, a partir dos seguintes fundamentos:



    “Doravante, fica registrada a fundamentação acerca do afastamento do art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06. 



    Nada obstante a primariedade da ré, afasto a incidência do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, dado que ela se destinava habitualmente à prática criminosa, haja vista não apenas a quantidade de entorpecente apreendido - 353 tijolos de maconha, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram na sua prisão em flagrante, com a existência de veículo batedor com quatro pessoas, a interestadualidade do tráfico, a preparação do veículo com transporte da droga, com insufilm e suspensão travada para não levantar suspeitas e envolvimento de adolescente. 



    Com efeito, o legislador, ao editar a lei de drogas, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Em outras palavras, para a situação do mercador novato, aquele de pequena expressão, conhecido como “traficante de primeira viagem”, como se pode classificar aquele que possui “estoque” diminuto para negociar durante curto período e, em regra, suprir o próprio vício. Portanto, para esse tipo de traficante é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu maior rigor punitivo. 



    A doutrina e a jurisprudência apontam situações caracterizadoras de dedicação a atividades criminosas, tais como o fato de o agente estar respondendo a outros processos criminais, encontrar-se na posse de armas e apetrechos relacionados ao tráfico, como embalagens para porções individualizadas, balanças de precisão ou, ainda, quantidade e variedade de drogas apreendidas. 



    No caso, a ré operava esquema de tráfico de drogas com especial modus operandi o qual se deu com a prática do transporte interestadual de grande quantidade de drogas, em coautoria com outros acusados, mediante divisão de tarefas e uso de batedor. Não é crível pensar que esta expressiva quantidade de droga estivesse em mãos de agentes novatos no meio criminoso. 



    À vista destas considerações, o caso revela que o ré não se trata de “pequena traficante”, dedicando-se habitualmente à atividade criminosa.” (e-doc. 6, p. 26; grifos nossos).



    16.  Como se observa da simples leitura do trecho da sentença, os fundamentos utilizados para afastar o redutor, na terceira fase da dosimetria, não se vincularam apenas à quantidade do entorpecente (328 kg de maconha). Ao contrário do que alega o impetrante, levou-se em conta todo o contexto delitivo, em especial, a existência de veículo batedor com quatro pessoas, a interestadualidade do tráfico, a preparação do veículo para o transporte da droga, com insufilm e suspensão travada para não levantar suspeitas, e o envolvimento de adolescente. No caso, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, denotam não se tratar de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos). 



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    17. Assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação da paciente a atividades criminosas, a partir de elementos concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, destaco: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e vál