Tribunal: STF
Processo: HC 249574
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-06
Data de publicação: 2024-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Eder Pereira Bahia, em favor de Clodoaldo Costa dos Santos, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no HC 938.794/SP. (eDOC 9, p. 1-2)



    Narra o impetrante que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 555 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, após ter sido flagrado transportando de São Paulo a Santos 71kg de cocaína. (eDOC 1)



    Sustenta que o acórdão impugnado é manifestamente ilegal e viola a vedação ao bis in idem, na medida em que aumentou a pena-base e afastou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, unicamente em razão da quantidade de droga apreendida, a despeito da primariedade e da ausência de indícios de que o paciente integre organização criminosa. 



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus para “reduzir a pena básica, aplicar a causa de diminuição do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em grau máximo ou outra fração benéfica, assim como alterar o regime para o aberto ou semiaberto e substituir a corporal para restritiva de direitos, tendo em vista a flagrante ilegalidade operada e cessar, assim, o constrangimento ilegal a que submetido à paciente, por medida de direito e justiça”. (p. 25)



    É o relatório.



    Decido.



    Colho trechos do ato coator:



    “No entanto, não constato elementos suficientes para reconsiderar o julgamento monocrático, ou prover o presente recurso, uma vez que a decisão agravada assim dispôs (e-STJ fls. 156/162:



    "Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar impetrado em favor de CLODOALDO COSTA DOS SANTOS, contra acórdão sem ementa nos autos. O paciente foi condenado, com trânsito em julgado, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 555 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (fl. 48). [...] A análise dos autos indica que o afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 baseou-se na existência de indícios que denotam dedicação à atividade criminosa, elementos que, por si, são capazes de afastar a aplicação da benesse, conforme entendimento deste STJ: [...]”. (eDOC 9)



    A sentença de primeiro grau, na terceira fase, verificou que o acusado preenche os requisitos legais previstos no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 e aplicou a causa de diminuição, reduzindo a reprimenda em 1/3. Vejam-se os seguintes trechos:



    “No seu interrogatório judicial, o acusado confessou a autoria dos fatos. Alegou que residia com sua família no Estado de Pernambuco onde trabalhava como agricultor. Em razão da seca, passou a ter dificuldades financeiras e mudou-se para São Paulo, passando a residir na casa de sua irmã. Em São Paulo, continuou a enfrentar dificuldades financeiras. Certo dia, tomava café numa padaria em São Paulo, quando se aproximou um indivíduo desconhecido, que se apresentou como Alexandre, e passou a conversar com o interrogando, que comentou as dificuldades financeiras que enfrentava. Tal indivíduo ofereceu-lhe um valor para conduzir um veículo de São Paulo até a cidade de Santos. O interrogando informou que não tinha habilitação, mas o indivíduo disse que bastava saber dirigir, de forma que o interrogando concordou com a proposta sem saber inicialmente o valor a ser pago. No dia e horário combinados, encontrou o indivíduo no bairro Jabaquara, em São Paulo, sendo que ele lhe ofereceu quinze mil reais, nesse momento, para realizar o transporte de drogas. Aceitou a proposta diante do valor oferecido, mas desconhecia a quantidade de drogas a serem transportadas. Então, recebeu o veículo com os entorpecentes e deveria conduzi-lo até Santos, mas foi abordado no trajeto em Guarujá. Conforme combinado com o indivíduo, iria deixar o veículo com os entorpecentes logo após a balsa, em Santos. Conduziu o carro sozinho. Disse que desconhece os dados de qualificação do indivíduo que o contratou. Também não soube explicar por qual motivo, para chegar a Santos, optou por atravessar pela cidade de Guarujá, alegando apenas que não conhecia o trajeto e seguiu as placas indicativas. Está arrependido de sua conduta (fls. 164). 



    E a confissão do réu, como seria de rigor, restou corroborada pelas demais provas produzidas em juízo, que demonstraram toda a conduta típica praticada pelo acusado e não foi apresentada situação a excluir o crime ou isentá-lo de pena.



    [...]



    No seu depoimento judicial, Antonio Honório da Silva, policial civil, narrou que, na data dos fatos, sua chefia lhe passou informações dando conta de que umveículo modelo Fiat Toro faria uma transação de entorpecentes na cidade de Santos. Então, comunicou sua chefia que iria descer com a equipe. No final da tarde, chegaram ao Guarujá e lá permaneceram em dois pontos estratégicos até aproximadamente 22:00 horas. Os parceiros do depoente avistaram o veículo mencionado na denúncia e, quando o veículo parou na fila da balsa, resolveram abordar o condutor. Havia uma pessoa, o réu e, indagado se havia algo no veículo, ele informou que havia algumas bolsas no porta-malas. Em revista, foi verificado que se tratava de drogas. Indagado, o réu disse que iria entregar as drogas na cidade de Santos e que receberia R$ 15.000,00 de uma pessoa por esse serviço. Alegou também que tinha vindo do Nordeste e estava passando por dificuldades financeiras. Afirmou que pegou as drogas em São Paulo, no bairro do Jabaquara, e iria entregá-las na cidade de Santos. Quando chegasse ao local combinado, uma pessoa iria ligar para o réu, pagar os R$ 15.000,00 e o acusado iria entregar as drogas. As drogas estavam acondicionadas em quatro bolsas de cor laranja, sendo 72 pacotes de cocaína. Não foi apurada a propriedade do veículo, sendo que o réu informou que pegou o veículo no bairro do Jabaquara, em São Paulo (fls. 131).



    [...]



    Na primeira fase, considerando os critérios do artigo 59 do Código Penal, ante a grande quantidade de drogas apreendida com o réu, suficiente para abastecer considerável mercado consumidor e, assim, capaz de gerar importantes consequências, elevo a pena em 1/6, perfazendo em: 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Na segunda fase, considerando a confissão do réu, diminuo a pena em 1/6, perfazendo em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tendo em vista que a atenuante não pode levar a pena aquém do mínimo legal.



    Na terceira fase, verifico que o acusado preenche os requisitos legais previstos no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, pois, não obstante a quantidade das drogas apreendidas, é primário e não existem indícios de que integra organização criminosa. Deve-se levar em conta, ainda, que o réu confessou os fatos e se demonstrou completamente arrependido quando interrogado. Ainda, as circunstâncias dos autos, levam a crer que foi a primeira vez que o réu transportou drogas, sendo que o réu comprovou nos autos que exercia ocupação lícita, possuindo carteira de agricultor (fls. 148), o que foi confirmado pela sua irmã e versão que apresentou informalmente para os policiais. Assim, entendo preenchidos os requisitos legais e aplico a causa de diminuição, reduzindo a reprimenda em 1/3, perfazendo o total de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa.



    [...]



    Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a ação penal que a Justiça Pública move contra Clodoaldo Costa dos Santos para CONDENÁ-LO à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, no valor unitário do mínimo legal, por violação ao artigo 33, “caput”, § 4º, da Lei nº 11.343/06”. (eDOC 6)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao recurso do Ministério Público para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, aumentar a reprimenda e fixar o regime fechado, ao fundamento de que a quantidade de drogas apreendidas revelam que o paciente exerce atividade criminosa com habitualidade. Vejam-se trechos do acórdão:



    “A fixação da reprimenda demanda certo reparo. Considerando a reprovabilidade da conduta do réu, que transportava grande quantidade de droga, a pena-base foi fixada 1/6 acima do mínimo legal. 



    Entretanto, entendo deveras suave a fração de aumento imposta, especialmente pela enorme quantidade e potencialidade lesiva da droga confiscada (71 kg de cocaína, substância com capacidade de gerar enorme dependência química, com grande vulneração da saúde física e psíquica dos usuários), razão pela qual, em atenção aos critérios norteadores dos artigos 59, do Código Penal, e 42, da Lei 11.343/06, fixo a pena de partida 1/3 acima do mínimo legal, perfazendo 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.



    [...]



    Na sequência, considerada a circunstância atenuante da confissão, impõe-se a redução da reprimenda de 1/6, resultando em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa. 



    Na terceira fase, procedeu-se à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, reduzindo-se a pena na fração de 1/3. 



    Todavia, incabível a incidência do privilégio, haja vista restar plenamente evidenciado que o réu exercia atividade criminosa com habitualidade, fazendo do nefasto comércio de tóxicos seu meio de vida, notadamente diante da enorme quantidade e natureza do narcótico apreendido, de todo incompatível com o traficante esporádico.



    Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELODEFENSIVO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, para estabelecer a pena de CLODOALDO COSTA DOS SANTOS em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado. No mais, fica mantida a r. sentença guerreada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.”. (eDOC 8)



    Extrai-se que a benesse não foi conferida ao paciente em razão da quantidade de droga transportada e pelo modus operandi empregado no exercício da traficância.



    Observa-se, no caso em tela, uma evidente situação de “mula” no tráfico de drogas, em que o paciente, primário, confessou que receberia quantia em dinheiro para realizar a operação. 



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Ademais, conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, entendo que o paciente possui o direito à redução, uma vez que não há qualquer indicação inequívoca de envolvimento com organização criminosa, além do fato de que, à luz da jurisprudência desta Corte, a quantidade de droga não é suficiente, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    Por outro lado, a natureza e quantidade da droga apreendida (71 kg) possibilita a exasperação da pena-base. Nesse sentido:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENA-BASE. PACIENTE CONDENADO PELOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (700KG DE MACONHA). SANCIONAMENTO ADEQUADO E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. II – O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o “juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, com ocorreu no caso sob exame. Julgados do STF no mesmo sentido. III – No caso concreto, houve fundamentação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas na sentença condenatória e no acórdão de segundo grau, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, a partir da quantidade de droga apreendida (700kg de maconha). IV – Não se vislumbra, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque a pena-base estabelecida 7 anos e 6 meses de reclusão para o crime de tráfico ilícito de drogas, cuja pena em abstrato varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. V – Agravo regimental improvido”. (HC 238681 AgR, rel. Cristiano Zanin, Primeira Turma, Dje. 8.4.2024).



    “Ementa: Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 2. A parte agravante não se desincumbiu do dever processual de impugnar os fundamentos da decisão agravada. 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. Hipótese de paciente definitivamente condenado pelo tráfico de 227,7 kg de cocaína (art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei n. 11343/06). Situação concreta em que a minorante do art. 33, § 4º, foi afastada com base em dados objetivos da causa, notadamente porque o paciente e os corréus “estão envolvidos com atividades criminosas”. De modo que não há situação de teratologia ou ilegalidade flagrante. 5. Para dissentir-se das conclusões das instâncias de origem quanto à dedicação do agravante à atividade criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável em habeas corpus. 6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto ilícito para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). 7. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 229436 AgR, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Dje. 25.8.2023)



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192), para que o Juízo de origem reestabeleça o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, aplicado na sentença penal condenatória, ajustando, se cabível, o regime prisional. 



    Publique-se.



    Brasília, 6 de dezembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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