Tribunal: STF
Processo: ARE 1523707
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-18
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado do Rio de Janeiro interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daquele verbete e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU O LEVANTAMENTO, PELO RECORRIDO, DOS VALORES CORRESPONDENTES AO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA, DEPOSITADOS NA CONTA DO JUÍZO. INCONFORMISMO DA FAZENDA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO, POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RECORRENTE PARA SE MANIFESTAR SOBRE O PEDIDO AUTORAL DE LEVANTAMENTO DOS VALORES, E QUE TAL LEVANTAMENTO SE ENCONTRA EM CONFLITO COM O TEMA 176 DO STF, HAVENDO NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO, UMA VEZ QUE OS DEPÓSITOS NÃO FORAM REALIZADOS APENAS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA NÃO CONSUMIDA, MAS SOBRE TODA A DEMANDA CONTRATADA. CERCEAMENTO DE DEFESA QUE NÃO SE VERIFICA. FAZENDA QUE FOI CHAMADA A SE MANIFESTAR SOBRE O PLEITO AUTORAL DE LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS, E EFETIVAMENTE APRESENTOU SUA DISCORDÂNCIA QUANTO A TAL PEDIDO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA QUE AFASTA A TESE DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA QUE DISCRIMINAM, DE FORMA EXPRESSA, A PARCELA REFERENTE À DECISÃO JUDICIAL QUE AFASTOU A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO SOBRE ENERGIA NÃO CONSUMIDA. PARTE AUTORA QUE COMPROVOU, MÊS A MÊS, QUE OS DEPÓSITOS REALIZADOS SE REFERIAM EXATAMENTE A TAIS PARCELAS, MOSTRANDOSE DESNECESSÁRIA, NESTA ESTEIRA, A LIQUIDAÇÃO PRETENDIDA. DECISÃO AGRAVADA QUE SE MANTÉM. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO.



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 150, II e §6º; 155, II, §2º, IX, “b” e XII, e §3º; 170, IV da Constituição Federal, bem como ao art. 113 do ADCT.



    Aduz que o acórdão recorrido afastou a aplicação do RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG, ao não permitir a liquidação prévia dos valores depositados judicialmente, em garantia ao crédito tributário. Assevera que ao se conceder o levantamento irrestrito dos depósitos judiciais, sem prévia liquidação, abre-se margem para que contribuinte específico seja beneficiado com ganhos tributários acima do devido, 



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. Ressalto, de início, que as matérias articuladas nas razões recursais, quanto aos arts. 150, §6º; 155, §2º, IX, “b”, e §3º; e 170, IV, da Carta Federal, e ao art. 113 do ADCT, tidos por violados, não foram debatidas no acórdão recorrido, e tampouco suscitadas mediante os embargos de declaração, vez que os referidos dispositivos foram meramente citados nos aclaratórios, a atrair os óbices dos enunciados n. 282 e n. 356 da Súmula/STF.



    Acresce relevar que a mera citação dos dispositivos constitucionais supostamente ofendidos nas razões dos embargos, sem o efetivo debate de cada matéria por eles prescrita, não supre a ausência de prequestionamento, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo:



    (...) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS PRECEITOS DA CONSTITUIÇÃO TIDOS POR VIOLADOS. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração.



     2. A simples oposição dos embargos de declaração, sem o efetivo debate acerca da matéria versada pelos dispositivos constitucionais apontados como malferidos, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incidência da Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal, verbis: é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada. (...)



     (AI 827.848 AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 26 de abril de 2013, grifei)



    De outra parte, ainda que se pudesse superar esse óbice, melhor sorte não socorreria ao recorrente. O Colegiado de origem manteve a decisão agravada ao concluir pela impossibilidade de incidência do ICMS sobre a energia elétrica contratada e não consumida. Consignou, ainda, desnecessária a liquidação pretendida pelo recorrente, vez que restou comprovado pela recorrida que os valores depositados na conta do juízo seriam referentes ao ICMS incidente sobre a parcela de demanda contratada e não consumida; não existindo qualquer óbice para que a Fazenda promovesse a conferência dos depósitos efetuados. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão prolatada pelo Juízo da Décima Sétima Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, em fase de cumprimento de sentença, nos autos da ação nº 0083916-46.2008.8.19.0001, a qual deferiu o levantamento, pela parte autora, dos valores depositados em conta à disposição do juízo.



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    Ocorre que, ao contrário do alegado pelo ora recorrente, o que se extrai da análise dos autos originários é que o agravado pleiteou o levantamento dos valores no index 462, tendo sido oportunizada, pelo juízo, a manifestação da Fazenda acerca de tais pedidos, mediante despacho de index 469, havendo expressa manifestação do ora recorrente, no index 474, com oposição ao levantamento dos valores.



    O que se verifica, desta forma, é que o requerimento do agravado, no index 493, constitui verdadeira peça de réplica, não se mostrando necessária a nova manifestação da Fazenda acerca da reiteração do pedido, pena de mergulhar o processo em um círculo vicioso de pedido do autor e discordância da Fazenda. 



    Na esteira do acima exposto, o que se verifica é que a Fazenda Pública, de fato, teve a oportunidade de se manifestar acerca do pleito de levantamento dos valores pelo demandante, e efetivamente o fez, pelo que não se verifica qualquer cerceamento de defesa, ao contrário do alegado pelo recorrente.



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    No mérito, com relação à tese de que “(...)não constam nos autos qualquer demonstrativo contábil de que tais valores correspondem apenas ao ICMS lançado sobre a parcela de energia contratada e não consumida e tampouco constam as faturas de energia elétrica do período, de modo a possibilitar a Fazenda Pública a conferência dos depósitos(...) tenho que esta, igualmente, não merece acolhida.



    Isso porque, em análise dos autos originários, o que se verifica é que o autor juntou aos autos, mês a mês, as faturas de energia elétrica, nas quais consta, expressamente, a parcela referente à “Dedução Ordem Judicial ICMS”, sendo tal valor descontado do total da fatura, bem como juntou o comprovante do depósito judicial no mesmo valor da parcela concernente à dedução acima.



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    Sendo assim, o que se verifica é que há, nos autos, o histórico das faturas de energia elétrica, bem como que os valores depositados pelo agravado, na conta à disposição do juízo, conta número 1500124824430 são, de fato, os valores referentes ao ICMS incidente sobre a parcela de energia elétrica contratada e não consumida, os quais pertencem, por força da sentença transitada em julgado, ao recorrido, não se vislumbrando qualquer óbice para que a Fazenda promovesse, como pretendido, a conferência dos depósitos, o que lhe foi oportunizado, conforme já mencionado, pelo despacho de index 469. (grifei)



    A respeito da matéria, o Supremo, ao examinar o Tema n. 176/RG, RE 593.824, entendeu integrarem a base de cálculo do ICMS somente valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.



    (RE 593.824, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 19 de maio de 2020, Tema 176/RG)



    Na sequência, os embargos de declaração opostos em face desse paradigma foram rejeitados. Ratificou-se o entendimento de que o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    Reproduzo, por esclarecedor, excerto do voto do Relator, ministro Edson Fachin, que, em sua fundamentação, enfrenta os argumentos suscitados pelo recorrente:



    Na hipótese do julgamento dos presentes autos, buscou-se responder se os negócios jurídicos referentes à demanda contratada ou de potência constituem a relação jurídica de consumo de energia elétrica pelo consumidor e, consequentemente, se os valores referentes à demanda de potência elétrica integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.



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    Reitero, nesse sentido, que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo a negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    Nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. (...)



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.



    3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    4. Embargos de declaração rejeitados.



    (RE 599.396 AgR-ED, Segunda Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 22 de junho de 2021)



    O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, portanto, não merece reparos.



    Por fim, ressalto que dissentir das conclusões do Tribunal de Justiça — quanto a desnecessidade da liquidação, vez que restou comprovado pela recorrida que os valores depositados na conta do juízo seriam referentes ao ICMS incidente sobre a parcela de demanda contratada e não consumida; ou de que inexistiu óbice para que a Fazenda promovesse a conferência dos depósitos efetuados — demandaria o reexame do conjunto probatório, circunstância vedada em sede recursal extraordinária, ante o óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. 



    4. Os honorários recursais previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência determinada na origem e representam acréscimo ao ônus estabelecido previamente. Na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, como na espécie, a incidência é indevida.



     5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC). 



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 18 de novembro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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