Tribunal: STF
Processo: HC 243009
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-10

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de peculato e associação criminosa. Nulidade processual. Declaração de incompetência. Possibilidade de ratificação de atos processuais praticados por juízo aparentemente competente ao tempo de sua prática. Precedentes. Revolvimento de fatos e provas. Impossibilidade. Não demonstração de prejuízo. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Karinne Borges Mesquita e Yurika Nayara de Araújo Sousa Borges contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 895.972/DF (evento 3, fls. 578-82).



    Revelam os autos que o Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado - GAECO - do Ministério Público do Distrito Federal - instaurou procedimento de investigação criminal com o intuito de apurar o envolvimento das pacientes na suposta prática dos crimes de peculato e associação criminosa (arts. 288 e 312, § 1º, do Código Penal) por meio do desvio de verbas públicas destinadas à saúde do Distrito Federal durante a pandemia da covid-19 (evento 2 ,fls. 40-332). A 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios concedeu parcialmente a ordem no HC 0738331-38.2023.8.07.0000 para reconhecer a incompetência da justiça comum estadual para processar e julgar a ação penal e determinar a remessa dos autos à Justiça Federal (evento 3, fls. 507-9).



    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, a nulidade dos atos praticados por juiz manifestamente incompetente. Argumenta a inaplicabilidade da teoria do juízo aparente. Sustenta que “o TJDFT verificou a incompetência a partir do próprio pedido de busca e apreensão e da decisão que deferiu tal cautelar”. Requer a anulação da decisão que deferiu o pedido de busca e apreensão e de todos os atos decorrentes.



    É o relatório. Decido. 



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E PECULATO. INVESTIGAÇÃO. COMBATE À COVID-19. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. OPERAÇÃO ETHON. DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO AO QUAL O FEITO FOI DISTRIBUÍDO. POSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS PELA AUTORIDADE COMPETENTE. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. APLICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Mesmo identificada a incompetência do Juízo, os atos praticados não são, de plano, declarados nulos. Antes, permanecem hígidos até que a autoridade reconhecida como competente decida sobre a sua convalidação ou sua revogação. É o caso de invocar-se a assim chamada teoria do juízo aparente, para refutar a alegação de nulidade de provas determinadas por autoridade que, à época, aparentava ser competente para exercer jurisdição no feito. Precedentes.



    2. No caso, ao contrário do que afirma a defesa, quando foi deferido o pedido de busca e apreensão, não era possível afirmar com clareza a competência da justiça federal para processamento do feito, diante das ponderações trazidas pelo Juízo de primeira instância acerca do orçamento do ente federado – possibilidade de que os pagamentos hajam sido feitos a partir das dotações orçamentárias de origem distrital –, o que configura nulidade relativa e autoriza a aplicação da teoria do juízo aparente. 



    3. Não cabe a este Superior Tribunal, em flagrante usurpação de competência, retirar da Justiça Federal, que terá amplo exame dos fatos e provas trazidos aos autos, a oportunidade de avaliar, como entender de direito, a possibilidade de convalidação dos atos processuais praticados pela autoridade incompetente e, assim, decidir sobre o cabimento ou não da teoria do juízo aparente, sob pena de indevida supressão de instância. 



    4. Agravo regimental não provido.”



    O objeto do presente habeas corpus envolve alegada nulidade dos atos praticados por juízo manifestamente incompetente. Ressalto que a concessão da ordem tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal.



    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça afastou a tese defensiva de nulidade dos atos praticados pelo juízo de primeiro grau à seguinte consideração:



    “Impetrado prévio habeas Corpus, o Tribunal de origem concedeu parcialmente a ordem a fim de declarar a incompetência do Juízo da 5ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária de Brasília para processar e julgar a ação penal e determinar a remessa dos autos à Justiça Federal, à qual competirá decidir sobre a ratificação, ou não, dos atos processuais, inclusive os decisórios. 



    O Colegiado estadual assim resolveu a controvérsia (fl. 783): 



    Por fim, relativamente ao pedido de nulidade da decisão que deferiu o pedido de busca e apreensão, além de ‘todos os elementos decorrentes’, deve ser adotada a teoria do juízo aparente, a fim de que os atos praticados por juízo incompetente, inclusive os decisórios, que ao tempo da prolação era aparentemente competente, possam ser convalidados pelo juízo competente para a causa. 



    O entendimento firmado no acórdão alinha-se à orientação desta Corte Superior, de que, mesmo identificada a incompetência do Juízo, os atos praticados não são, de plano, declarados nulos. Antes, permanecem hígidos até que a autoridade reconhecida como competente decida sobre a sua convalidação ou sua revogação. É o caso de invocar-se a assim chamada teoria do juízo aparente, para refutar a alegação de nulidade de provas determinadas por autoridade que, à época, aparentava ser competente para exercer jurisdição no feito.



    (...).



    No caso, ao contrário do que afirma a defesa, quando foi deferido o pedido de busca e apreensão, não era possível afirmar com clareza a competência da Justiça Federal para processamento do feito, diante das ponderações trazidas pelo Juízo de primeira instância acerca do orçamento do ente federado – possibilidade de que os pagamentos hajam sido feitos a partir das dotações orçamentárias de origem distrital –, o que configura nulidade relativa e autoriza a aplicação da teoria do juízo aparente. Eis o trecho (fl. 377, grifei): 



    Nesse ponto, o Ministério Público trouxe a informação de que, no período de 01/01/2020 até 01/04/2020 ingressaram R$ 153.931.363,69 (cento e cinquenta e três milhões, novecentos e trinta e um mil, trezentos e sessenta e nove reais e sessenta e nove centavos) referentes a repasses ordinários realizados do orçamento do Distrito Federal, conforme dados extraídos do Portal da Transparência. Em documento do IGES/DF, assinado por seu Gerente de Custos e Orçamento, datado de 01/04/2020, há informação de existência de disponibilidade orçamentária no Instituto para continuidade da contratação das empresas investigadas. Ainda segundo o Ministério Público, embora o valor global dos contratos em apuração fossem de R$ 74.066.349,00 (setenta e quatro milhões, sessenta e seis mil e trezentos e quarenta e nove reais), não houve execução total desses valores, tendo o referidos contratos custado R$ 23.454.618,65 (vinte e três milhões, quatrocentos e cinquenta e quatro mil, seiscentos e dezoito reais e sessenta e cinco centavos) aos cofres públicos. Sendo assim, é plenamente possível que os pagamentos realizados possam ter sido realizados a partir das dotações orçamentárias de origem distrital, visto que havia aportes, advindos de receitas ordinárias, mais que suficientes para o pagamento dos contratos, o que afastaria qualquer tese de interesse da União na causa e, por consequência, eventual competência da Justiça Federal.



    Não cabe a este Superior Tribunal, em flagrante usurpação de competência, retirar da Justiça Federal, que terá amplo exame dos fatos e provas trazidos aos autos, a oportunidade de avaliar, como entender de direito, a possibilidade de convalidação dos atos processuais praticados pela autoridade incompetente e, assim, decidir sobre o cabimento ou não da teoria do juízo aparente, sob pena de indevida supressão de instância.”



    Em relação à tese de defensiva de nulidade da busca e apreensão em razão da incompetência do Juízo local que ordenou a medida constritiva, destaco que, consoante assentado nas instâncias de origem, à época em que decretada a medida, ainda não havia elementos seguros sobre a configuração da competência da Justiça Federal para processamento do feito. Aliás, naquela ocasião, registrado “plenamente possível que os pagamentos realizados possam ter sido realizados a partir das dotações orçamentárias de origem distrital, visto que havia aportes, advindos de receitas ordinárias, mais que suficientes para o pagamento dos contratos, o que afastaria qualquer tese de interesse da União na causa e, por consequência, eventual competência da Justiça Federal”.



    Nesse contexto, o ato dito coator não diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de ratificação de atos processuais praticados por juízo aparentemente competente ao tempo de sua prática: “1. As provas colhidas ou autorizadas por juízo aparentemente competente à época da autorização ou produção podem ser ratificadas a posteriori, mesmo que venha aquele a ser considerado incompetente, ante a aplicação no processo investigativo da teoria do juízo aparente. Precedentes: HC 120.027, Primeira Turma, Rel. p/ Acórdão, Min. Edson Fachin, DJe de 18/02/2016 e HC 121.719, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/06/2016” (HC 137.438-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.6.2017); “Aplica-se a teoria do juízo aparente aos casos em que a incompetência do juízo prolator da decisão não era manifesta à época.” (HC 186.286-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 11.7.2022); “A decisão atacada encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte firmada no sentido de que não ‘induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal - aparentemente competente, à vista do objeto das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão - que, posteriormente, se haja declarado incompetente, à vista do andamento delas’ (HC 81.260/ES, rel. Min. Sepúlveda Pertence). (...). ‘[...] as provas colhidas ou autorizadas por juízo aparentemente competente à época da autorização ou produção podem ser ratificadas a posteriori, mesmo que venha aquele a ser considerado incompetente, ante a aplicação no processo investigativo da teoria do juízo aparente’ (HC 137.438 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux).” (HC 205.027-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 16.9.2021). No mesmo sentido: RHC 153.869-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 14.5.2020; HC 185.755-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 14.6.2021.



    Ademais, o contexto fático sedimentado nas instâncias antecedentes contradiz a narrativa descrita pela Defesa, visto que à época da decretação da medida “não era possível afirmar com clareza a competência da Justiça Federal para processamento do feito”. Nesse contexto, para acolher a tese defensiva e concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindível reexame e valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Com efeito, esta Suprema Corte já assentou ser a ação de habeas corpus remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). 



    Na hipótese, a questão pertinente à convalidação dos atos praticados pelo juízo originário e sobre a aplicação da teoria do juízo aparente, está adstrita à Justiça Federal, instância competente, mais próxima das provas e dos fatos, não cabendo ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal adentrar no exame, sob pena de indevida supressão de instância.



    Por fim, rememoro diretriz jurisprudencial consistente na necessidade, como regra, de demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as relativas, marcadas que são pelo princípio pas de nullité sans grief previsto no artigo 563 do CPP. Nessa linha: “A demonstração de prejuízo e o proveito pelo refazimento do ato, ou pela exclusão da prova, são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas” (HC 171.828-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31.08.2020). Ainda, “Nos termos do art. 563 do CPP, o reconhecimento de nulidade processual depende da comprovação do efetivo prejuízo à defesa do réu (“pas de nullité sans grief”), não servindo a condenação como prova do prejuízo, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal entre a suposta nulidade e o resultado processual desfavorável.” (HC 232.688-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 01.03.2024). A Defesa do paciente não se eximiu de tal ônus processual na presente impetração. 



       



     Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de julho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator