Tribunal: STF
Processo: HC 249582
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-05
Data de publicação: 2024-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de entorpecentes majorado. Dosimetria. Pena-base. Minorante do art. 33, §4º, da Lei. 11.343/2006. Fundamentação concreta. Resultado dosimétrico proporcional. Revolvimento de fatos e provas. Impossibilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de João Pedro Dias Pereira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 911.430/SP (evento 6).



    O Paciente foi condenado à pena definitiva de 06 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c art. 40, III e VI, da Lei 11.343/2006) (evento 2).



    No presente writ, a Defesa sustenta o cabimento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, sendo indevido o afastamento desta em razão da prática de atos infracionais pretéritos. Pugna pelo afastamento da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, com a readequação do regime prisional e a substituição por pena restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. "É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito" (AgRg no AREsp 1846368/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/5/2021). 



    2. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que somente quando demonstrada correlação fática e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas será possível de utilização dos registros da justiça da infância e juventude para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. 



    3. No caso em análise restou suficientemente demostrada que desde a adolescência os agravantes se dedicavam a atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes, havendo menção às inúmeras apreensões em flagrante durante a infância, seguido de diversas internações, tendo sido constatado registros recentes de antecedentes infracionais, o que justifica o afastamento do benefício. 



    4. Agravo regimental desprovido. “



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.



    Na espécie, o paciente foi condenado à pena definitiva de 06 anos e 03 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da posse direta de “no dia 04 de maio de 2023, por volta das 09h40min, na rua Kozo Itige com a rua Chade Rezeck nº 1108, Zequinha Amêndola, na cidade de Barretos, neste Estado de São Paulo, agindo em concurso e unidade de propósitos com os adolescentes Jefferson Fernando Guimarães Lopes e Luiz Felipe Rodrigues, com consciência e vontade, traziam consigo, para fins de tráfico, drogas, quais sejam, 15 (quinze) porções de cocaína, com massa de 4,2g, e 54 (cinquenta e quatro) microtubos contendo cocaína, com massa de 15,66g, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (evento 2, fl. 4).



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; e HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023.



    Nesse contexto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.



    A Corte Superior, ao ratificar a dosimetria estabelecida nas instâncias anteriores, ressaltou que:



    “Consoante já destacado, acerca da configuração da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento de ensino), assim consignaram as instâncias de origem:



    "Os policiais militares trouxeram um relato harmônico e firme de que os réus estavam juntos com os dois adolescentes, J e L F, seguido da fuga, igualmente em conjunto, dos quatro. O relatório da Polícia Civil, e respectivo croqui, atestou que o delito foi praticado nas imediações da CEMEI Professora Ana Kerulis da Silveira. Esta circunstância foi ainda confirmada pelos policiais militares. Este juízo estabelece a distância a considerar imediações 250 metros, perímetro no qual se encontram abrangidos o local dos fatos e os sobreditos estabelecimentos. A Defesa insurge contra essa majorante, contudo, no entender desta magistrada, razão não lhe assiste. O artigo 40, inciso III, ao preceituar a citada causa de aumento de pena, não exige nenhuma circunstância especial além da proximidade física com os citados locais. Isto porque estes propiciam um grande fluxo de pessoas, o que torna mais fácil, ágil e lucrativa a mercancia da droga, a justificar o aumento da pena" (sentença - fl. 36). 



    "Na derradeira etapa, de rigor a manutenção da majoração das penas em ¼ (um quarto), pois, como corretamente fundamentou a insigne magistrada sentenciante, “o delito foi praticado nas imediações da instituição de ensino CEMEI Professora Ana Kerulis da Silveira e com o envolvimento de adolescentes” fls. 292. A prova oral colhida em juízo comprovou o envolvimento dos adolescentes, inclusive com a confissão informal dos réus aos agentes públicos, de modo que prospera o reconhecimento da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006. Igualmente mantém-se o aumento operado em razão do reconhecimento da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, por tratar-se de majorante com natureza objetiva, sendo prescindível a prova de que a traficância era destinada às pessoas frequentadoras dos estabelecimentos elencados neste dispositivo legal" (acórdão - fl. 44).



    Sobre a aplicação da causa de aumento de pena consistente na prática da infração nas imediações de estabelecimentos de ensino, "é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito" (AgRg no AREsp 1846368/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/5/2021).



    Da leitura dos trechos acima transcritos, constata-se que a sentença e o acórdão impugnado reconheceram a incidência da majorante com lastro em fundamentação idônea, ressaltando que "o delito foi praticado nas imediações da instituição de ensino CEMEI Professora Ana Kerulis da Silveira e com o envolvimento de adolescentes” (fl. 44), de modo que para modificar esse entendimento e afastar o reconhecimento da citada causa de aumento, seria necessário o revolvimento fático-probatório, inviável na via eleita.” (destaquei)



    No que se refere à aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, igualmente cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa linha, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    O Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, à seguinte consideração (evento 2):



    “Por fim, corretamente foi afastada a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006). 



    Os ora apelantes atingiram a maioridade recentemente, de modo que não são reincidentes, mas colecionam apreensões em flagrante durante a juventude, seguidas de internações (fls. 53/54 e 57/58). Portanto, desde a menoridade, dedicavam-se à prática do comércio de drogas, de forma a tornar impossível a aplicação do redutor pleiteado pela defesa”.



    Nesse prisma, o Superior Tribunal de Justiça consignou que:



    “Como cediço, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação: 



    "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”



    Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. 



    Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.



    A Terceira Seção desta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que somente quando demonstrada correlação fática e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas será possível de utilização dos registros da justiça da infância e juventude para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. 



    No caso em análise restou suficientemente demostrada que desde a adolescência os pacientes se dedicavam a atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes, havendo menção ao "vasto histórico de apreensão em flagrante durante a infância, seguido de internações" (sentença, fl. 37), tendo sido constatados registros recentes de antecedentes infracionais (fls. 26/32), o que justifica o afastamento do benefício.”



     



    Desse modo, uma vez definida, com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento, a dedicação do Paciente a atividades criminosas, inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena, conforme dispõe o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - não dedicação a atividades criminosas -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    De acordo com a jurisprudência desta Suprema Corte, ‘a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte’ (HC 235.834-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 27.02.2024).



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023);  “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de dezembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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