Tribunal: STF
Processo: RE 1473739
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Goiás, que entendeu pela ilegitimidade da dedução do valor dos materiais de construção empregados nos serviços de concretagem (eDOC 17).



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 146, III, a, da Constituição Federal, para, ao final, requerer (eDOC 233, p. 15):



    “(...) seja o presente RECURSO EXTRAORDINARIO conhecido e provido, para o fim de se reformar integralmente o v. acórdão recorrido, a se admitir o seguimento do recurso de APELAÇAO, julgando-se procedente a ação ordinária nos termos da petição inicial, com isso assegurando o direito da RECORRENTE de em relação aos serviços de concretagem que presta, calcular e recolher o ISS, devido ao Município de Goiânia, nos termos do disposto no inciso I, do § 2°, do art. 7°, da Lei Complementar n° 116/2003, isto é, deduzindo na base de cálculo do ISS os valores correspondentes à totalidade dos materiais empregados na prestação de serviços.”



    É o relatório. Decido.



    Não assiste razão à parte recorrente.



    É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 247 da repercussão geral, cujo o paradigma é o RE 603.497, fixou o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil, ratificando a jurisprudência firmada por esta Corte, conforme o teor da ementa:



    “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 603.497-RG, de relatoria da Min. Ellen Gracie, Pleno, DJe 7.5.2010)



    Ocorre que, o acórdão a quo dirimiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 17, p. 5-7):



    “De ver-se que houve a recepção do Decreto-lei n. 406/68 pela Constituição Federal. Não obstante, assevero que suas disposições não acolhem as pretensões alinhavadas.



    Eis o texto do art. 9°, § 2°, alíneas a e b , do decreto citado:



    "Art. 9° A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. 



    § 2° Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:



    a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;



    b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto."



    O item 19, da referida lista em que se baseia a apelante, com parcial correspondência no item 7.02 da lista anexa da Lei Complementar n. 116/2003, está assim redigido:



    "19. Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que ficam sujeitas ao ICM)."



    Da análise do diploma legal observa-se que sua intenção é a necessidade de distinção entre o que deve ser tributado pelo ISS e o que está sujeito à incidência do ICMS. Desta forma, tenho que inexiste autorização para a dedução da base de cálculo do ISS o valor dos materiais usados na produção de concreto.



    Com isso, sem fundamento a pretensão da apelante de se ver desonerada do recolhimento do ISS sobre o valor dos materiais empregados na concretagem, pois sua exceção cinge-se ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação, como destaca o texto legal.



    No caso vertente, é de se salientar que não ocorre a exceção legal prevista, eis que a ocorrência da mistura do material de concretagem se dá no caminho percorrido pelo caminhão betoneira até o local de entrega do serviço.”



    Nesse contexto, para dissentir das razões consignadas pelo Tribunal a quo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    É, portanto, incabível a interposição do extraordinário para discutir o tema. Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Suprema Corte:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.” (RE 603.497-AgR-segundo, Pleno, de relatoria da Min. Rosa Weber, DJe 13.08.2020)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. LEGALIDADE DA COBRANÇA EM RAZÃO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.396.191-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 13.4.2023)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. LOCAÇÃO DE BENS. ATIVIDADES MISTAS. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, quando a locação de bens estiver atrelada a demais atividades que constituam serviço, é admitida a incidência do ISS. 2. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado das Súmulas 279/STF e 280/STF. Precedente. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.” (ARE 1.424.071-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 05.05.2023)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DO CONTRIBUINTE. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.390.586-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 13.12.2022)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo. 



    Publique-se. 



    Brasília, 19 de março de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente