Tribunal: STF
Processo: ARE 1450400
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário, fundado na alínea “a” do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O acórdão ficou ementado da seguinte forma:



    “TRIBUTÁRIO. ISS, TAXAS E MULTA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. NECESSÁRIO APROFUNDAMENTO PROBATÓRIO INCOMPATÍVEL COM A ESTREITA VIA DA EXCEPTIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA EXCIPIENTE IMPROVIDO.



    Se as certidões de dívida ativa preenchem os requisitos legais, não há falar em nulidade.



    Quando o exame dos argumentos expendidos pela executada reclama dilação probatória, somente embargos à execução fiscal permitem solução da controvérsia, descabida mera exceção de pré-executividade”.



    Opostos embargos de declaração pela parte recorrente, esses foram rejeitados. 



    Em seu apelo extremo, sustenta a recorrente ofensa aos arts. 5º, caput; 145, § 1º; 150, IV; e 156, III, todos da Constituição Federal.



    Aduz, em síntese, que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS fere os princípios da isonomia tributária, capacidade contributiva e vedação ao não confisco. Afirma que inexiste necessidade de dilação probatória para a averiguação dessa inclusão.



    Defende a aplicação do RE nº 592.616/RS, Tema nº 118, alegando que “tais contribuições configuram-se como despesa e não como receita, não revelando qualquer ligação com prestação de serviço para que possam ser incluídas na base de cálculo do ISS”. Também entende ser aplicável, igualmente por analogia, o RE nº 574.706/PR, Tema nº 69, no qual a Corte assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Verifica-se que o Tribunal de Origem concluiu que o exame da alegação de que houve incorreção na apuração da base de cálculo do ISS, por terem sido nela incluídos o PIS e a COFINS, demanda dilação probatória. Nessa toada, assentou que a apreciação dessa matéria não seria possível em sede de exceção de pré-executividade.



    Por ser esclarecedor, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão recorrido (e-Doc. 7, fls. 4):



    “As certidões que aparelham o processo executivo trazem: a) o valor principal da dívida; b) fartos esclarecimentos relativos à legislação aplicável, ao percentual da multa, à porcentagem dos juros e aos demais acréscimos; c) referência ao número do processo administrativo, no caso específico da multa.



    Não convencem minimamente as teses de que a executada/excipiente é incapaz de compreender como se chegou ao total perseguido e está impedida de exercitar na plenitude o direito de defesa.



    A outra matéria ventilada por Keycom (item 4, fls. 131; subitem "III.2", fls. 11), relativa à incorreção da base de cálculo do ISS, reclama aprofundamento de provas, sob a égide do contraditório, algo incompatível com a exceptio. 



    Reza a Súmula 393 do Tribunal da Cidadania: ‘A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’.



    Destaco que a excipiente não juntou um único documento para demonstrar, de plano, a incidência de PIS e COFINS na base de cálculo do imposto sobre serviços.



    Diante disso, perfeita a observação do MM. Juiz de 1º grau: ‘[...] a questão deve ser dirimida através de perícia contábil, até mesmo para verificar, se o caso, quais os valores que excedem o quantum corretamente devido’(cópia a fls. 137)” (e-Doc. 7, fls. 4 — grifo nosso).



    Como se vê, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem de que a exceção de pré-executividade é via inadequada para a análise daquela questão, ante a necessidade de dilação probatória, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. Eventual ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, meramente indireta ou reflexa. Incidência da Súmula nº 279 da Corte. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Exceção de pré-executividade. Dilação probatória. CDA. Procedimento administrativo fiscal. Alegada existência de nulidade. Infraconstitucional. Necessidade de reexame dos fatos e das provas. Súmula nº 279/STF. 1. O exame da controvérsia acerca da impossibilidade de dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade e acerca da alegada nulidade da certidão de dívida ativa e do procedimento administrativo fiscal, pressupõe a análise da causa à luz da legislação infraconstitucional aplicável, bem como o reexame das provas dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência do enunciado da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem” (ARE nº 1.073.133/RJ-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 26/2/18).



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Embargos recebidos como agravo regimental. Artigo 1.024, § 3º, do NCPC. 3. Exceção de pré-executividade. Necessidade de dilação probatória. Matéria de índole infraconstitucional. Reexame do conjunto fatico-probatório dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 895.579/RJ-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/9/17 — grifo nosso).



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE INADMITIDA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 03.3.2011. Tendo a Corte de origem decidido acerca da inadequação da exceção de pré-executividade, dada a necessidade de dilação probatória, obter decisão em sentido diverso demandaria a análise de matéria infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE nº 725.780/AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 3/2/14 — grifo nosso).



    Por fim, anote-se que a matéria, do modo como é trazida na petição de recurso extraordinário, é diversa do Tema nº 118, no qual se discute a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS (e não o inverso). Registre-se, ainda, que, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, Tema nº 69, esta Corte discutiu, à luz do art. 195, I, b; e do art. 155, § 2º, I, d, da Constituição Federal – notadamente à luz da sistemática da não cumulatividade -, se o ICMS deveria integrar ou não a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A fundamentação da decisão assentada em tal julgado deve se restringir à controvérsia nele suscitada. Não é possível transportar acriticamente os mesmos fundamentos delineados no Tema nº 69 para o debate acerca de outros tributos que têm bases econômicas próprias, como o ISS.



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente