Tribunal: STF
Processo: RE 1492574
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:  



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. PECULATO. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA E PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ENCERRADA. INÉPCIA DA EXORDIAL E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. QUESTÕES SUPERADAS. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM GRAU DE APELAÇÃO, COM TRÂNSITO EM JULGADO. QUEBRA DO SIGILO DE ERB. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. UTILIZAÇÃO DE DADOS CADASTRAIS EXTERNOS DE USUÁRIOS DE TELEFONIA CELULAR. POSSIBILIDADE. NÃO SUBMISSÃO À LEI N. 9.296/96. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. SÚMULA N. 466/STF. INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGALIDADE (RE N. 593.727/STF). VIOLAÇÃO AO ART. 6º DO CPP. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE OITIVA DO INVESTIGADO. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 283 E 284/STF. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PENA-BASE. CULPABILIDADE. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS. CARGO DE RENOME NO LEGISLATIVO LOCAL. VEREADOR. AUMENTO DE 1/8 DO INTERVALO DA PENA. PROPORCIONALIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em observância ao princípio da fungibilidade recursal. 2. Não é cabível o exame de dispositivos constitucionais em recurso especial, no termos do art. 105, III, da CF, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. 3. O conhecimento do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional exige a demonstração da divergência jurisprudencial, o que não ocorreu no caso, uma vez que não foram cumpridos os requisitos previstos nos arts. 1.029, § 1º, do CPC, e 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 4. Entende esta Corte que, "a despeito de ter havido, a princípio, julgados dissidentes, a jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção se alinhou no mesmo sentido do que decidiu o acórdão embargado. O entendimento atual e uniforme é de que o acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, somente é aplicável aos processos em curso até o recebimento da denúncia." (AgRg nos EAREsp n. 2.125.431/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023). Incidência da Súmula n. 83/STJ. 5. As questões referentes à inépcia da exordial e à ausência de fundamentação da decisão que recebe a denúncia ficaram superadas pela superveniência da sentença condenatória, a qual foi mantida em grau de apelação, com trânsito em julgado para as partes. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 6. Entende esta Corte que os dados cadastrais de usuários de serviços de telefonia celular não se confundem com interceptações telefônicas, sendo elementos externos à comunicação telemática, não submetidos à disciplina da Lei n. 9.296/96, não havendo ilegalidade se a quebra do sigilo dos dados das ERBs ocorreu por decisão judicial fundamentada, na qual foram indicados indícios da prática delitiva, bem como a necessidade da medida, a área e o período dos registros necessários à investigação. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.727/MG (DJe de 6-8-2018), sob o regime da repercussão geral, reconheceu a legitimidade do Ministério Público para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, não havendo, no caso, a demonstração de que tenha ocorrido o desrespeito aos direitos e às garantias constitucionais do investigado na investigação realizada. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 8. Quanto à alegação de violação ao art. 6º do CPP, constou do acórdão recorrido que, no procedimento investigatório, foi oportunizada a oitiva do acusado, a qual seria mera faculdade do Parquet, cuja ausência, diante do caráter informativo do inquérito, não contaminaria o processo penal, fundamentos não atacados especificamente pelo recorrente, suficientes, por si sós, para manter a razão de decidir da Corte de origem. Incidência das súmulas n. 283 e 284/STF. 9. A exasperação da pena-base pelas instâncias de origem, em 1 ano e 3 meses (1/8 do intervalo da pena em abstrato), com a indicação de elemento concreto que transborda aqueles inerentes ao crime, referente à culpabilidade, pois o sentenciado "exercia cargo de renome no legislativo Municipal como Vereador", não destoa do entendimento desta Corte. Incidência da súmula n. 83/STJ. 10. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (edoc. 285).  



    Opostos embargos declaratórios, estes foram rejeitados (edoc. 311).



    No recurso extraordinário, o recorrente sustenta violação dos artigos 5º, inciso XL e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Defende que o acordo de não persecução penal - ANPP seria cabível no caso ora em exame e ausência de fundamentação quanto ao recebimento da denúncia, bem como ilegalidades quanto à dosimetria (edoc. 317).



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece ser provido em parte.



    Inicialmente, ressalto que não procede a alegada violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. 



    Anote-se que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral desse tema e reafirmou a orientação de que a referida norma constitucional não exige que o órgão judicante manifeste-se sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas que fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10).



    Ademais, é certo, ainda, que superar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem, como pretendido com relação á dosimetria da pena, demandaria um reexame aprofundado do contexto fático probatório dos autos, o que é inviável na via eleita. Incidência, portanto, da Súmula nº 279/STF.



    Todavia, no que concerne ao Acordo de não Persecução Penal, a orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte, firmada em recentíssimo julgamento, reconheceu a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 13.964/19, para as ações penais em curso até o trânsito em julgado. Vide:  



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência . 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.” (HC nº 220.249/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 6/2/23).   



    No caso, conforme se vê dos autos, não houve o trânsito em julgado da sentença condenatória ainda, portanto, a princípio, viabiliza-se o oferecimento do ANPP mediante a aplicação retroativa da novel legislação.



    Não desconheço que o HC nº 185.913/DF, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes,foi afetado ao julgamento do Plenário.



    No entanto, há recentíssimos e reiterados julgados da Segunda Turma que entendem pela possibilidade de aplicação retroativa do ANPP, mesmo havendo sentença condenatória em grau de recurso. Confiram-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A expressão “lei penal”contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/ 2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 3. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 
4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 5. A decisão agravada encontra-se em harmonia com a atual jurisprudência da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, de modo que os autos devem baixar ao Juízo de origem, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos. 6. Agravo regimental desprovido”. (ARE-AgR 1450548, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 7/5/2024)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A expressão “ei penal”contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/ 2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 3. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 
4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 5. A decisão agravada encontra-se em harmonia com a atual jurisprudência da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, de modo que os autos devem baixar ao Juízo de origem, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos. 6. Agravo regimental desprovido”. (ARE-AgR 1460365, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 7/5/2024)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA RECONHECER A RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP E DETERMINAR A CONVERSÃO DA AÇÃO PENAL EM DILIGÊNCIA PARA OPORTUNIZAR AO MINISTÉRIO PÚBLICO EVENTUAL PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. Precedentes. 3. A Segunda Turma desta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que o art. 28-A retroage às ações que estavam em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor, ainda que recebida a denúncia ou prolatada a sentença penal condenatória. 4. No caso concreto, apesar de os fatos serem anteriores à alteração legislativa, o feito ainda aguardava a prolação da sentença condenatória quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor, de modo que é imperativa a concessão da ordem, a fim de reconhecer o efeito retroativo do art. 28-A do CPP e possibilitar ao Ministério Público a propositura do ANPP, se atendidos os requisitos legais. 5. Agravo regimental desprovido. (ARE nº 1.209.442-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 2/5/23).



    Ainda nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.381.730/SC, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 8/5/23; ARE nº 1.404.942/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 3/2/23, v.g..



    Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso para suspender a ação penal e converter o feito em diligência a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de maio de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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