Tribunal: STF
Processo: HC 243270
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-15
Data de publicação: 2024-08-15

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. INCOGNOSCIBILIDADE DO WRIT. PLEITO ABSOLUTÓRIO FUNDAMENTADO NA ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA, MERCÊ DA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. 0,7 GRAMA DE CANNABIS SATIVA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, NOS TERMOS DO PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, PARA DETERMINAR AO JUÍZO DA ORIGEM QUE OBSERVE O ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESSE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO RE Nº 635.659, REL. MIN. GILMAR MENDES, REALIZADO SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 506).



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 915.945.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 8 (oito) meses, pela prática da infração prevista no artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006. Consta, ainda, que fora apreendida uma porção com 0,7 g (sete decigramas) de cannabis sativa.



    Em sede recursal, o Tribunal de origem se manifestou conforme a seguinte ementa: 



    "APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. PEQUENA QUANTIDADE DE MACONHA, CONTUDO REITERAÇÃO DELITIVA. REINCIDÊNCIA. REPROVABILIDADE. TIPICIDADE. PRECEDENTES: ‘APELAÇÃO CRIMINAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL (LEI N. 11.343/06 ART. 28). REJEIÇÃO DA DENÚNCIA (CPP, ART 319, III). IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INVIABILIDADE DE SE RECONHECER A ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA, MESMO DIANTE DA ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DENUNCIADO QUE OSTENTA REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA DE INFRAÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO’. (TJSC, APELAÇÃO CRIMINAL N. 5001814-40.2021.8.24.0047, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, REL. RENY BAPTISTA NETO, PRIMEIRA TURMA RECURSAL, J. 13-10-2022). ‘APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). TERMO CIRCUNSTANCIADO. ARQUIVAMENTO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. PRERROGATIVA DO TITULAR DA AÇÃO PENAL. QUESTÃO DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADI N. 4.693. DEVER, POR OUTRO LADO, DO EXERCÍCIO DO CONTROLE JURISDICIONAL NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. ANÁLISE DA TIPICIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REPROVABILIDADE. AGENTE REINCIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA BENESSE. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO’. (TJSC, APELAÇÃO CRIMINAL N. 5005523-27.2022.8.24.0022, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, REL. DAVIDSON JAHN MELLO, PRIMEIRA TURMA RECURSAL, J. 13-07-2023). SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO."



    Irresignada, a defesa impetrou writ perante o Superior Tribunal de Justiça, tendo sido denegada a ordem por decisão monocrática.



    No presente mandamus, sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na condenação do paciente. Arrazoa que “o paciente não é reincidente específico no crime de porte de drogas para consumo pessoa, razão pela qual é plenamente possível ser beneficiado pelo Princípio da Insignificância”. Argumenta que “a simples posse de drogas para uso pessoal, ou seu consumo de forma que não leve perigo para terceiros, são escolhas pessoais e condutas que permanecem na esfera individual e se inserem no campo da intimidade e da vida privada”. 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Ante o exposto requer a concessão liminar da presente ordem, para reconhecer o constrangimento ilegal apontado e determinar o arquivamento da ação penal de nº. 5003624-46.2023.8.24.0058, devendo-se, ao afinal, na análise do mérito, ser concedido em definitivo o presente writ para arquivar em definitivo a ação ou julgar extinta a punibilidade do réu. 



    No mais, requer seja fixada remuneração da presente por se tratar de advogada dativo.”



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão da ordem, nos termos da seguinte ementa:



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONSTITUCIONAL. DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. PORTE DE 0,7 GRAMA DE MACONHA PARA CONSUMO PRÓPRIO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AFASTAMENTO DA BAGATELA PELAS INSTÂNCIAS ANTERIORES EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. JULGAMENTO POR ESSE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DO RE 635.659/SP – TEMA 506. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. PARECER PELA EXTINÇÃO DO WRIT SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO COM A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO E RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA ADEQUAÇÃO À TESE FIXADA NO TEMA 506. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES ADMINISTRATIVAS INDICADAS NOS INCISOS I E/OU III DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS.”



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei)



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102 da CRFB – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.517-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 8/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO A DECISÃO INDIVIDUAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Mostra-se incabível a impetração, uma vez voltada contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado da Corte Superior, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). 2. A ausência de análise, pelo Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas por esta Suprema Corte. A atuação originária acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. 3. A reincidência é fundamento idôneo a sustentar a manutenção da prisão preventiva, forte na necessidade de evitar a reiteração delitiva. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 213.160 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 1º/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Noutro giro, cumpre transcrever trecho da fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:



    “Nota-se que o entendimento adotado pela Corte de origem encontra-se em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ‘não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de posse de substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico de drogas, por se tratar de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. Precedentes’ (AgRg no AREsp n. 2.374.089/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023). Nesse sentido: 



    [...]



    Ante o exposto, denego o habeas corpus.”



    No que tange à regra insculpida no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua composição plenária, na oportunidade do julgamento do RE nº 635.659, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, realizado sob o rito da Repercussão Geral (Tema 506), cujo acórdão se encontra pendente de publicação, declarou “a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal” e fixou a seguinte tese: 



    “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 



    2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 



    3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 



    4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;



      5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 



    6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 



    7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 



    8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.



    In casu, em decisão posterior à publicação da ata do julgamento paradigma realizado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, o Tribunal a quo negou o reconhecimento da atipicidade da conduta em razão de se tratar de crime de “perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida”. Ainda, o paciente foi condenado à pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 8 (oito) meses, pela prática da infração prevista no artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006. Não se discute, portanto, o enquadramento jurídico da conduta do paciente.



    Dessa forma, diante da declaração pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal de “inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal”, sendo certo também que “não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”, excluído, consectariamente, o inciso “II - prestação de serviços à comunidade”, a hipótese fática denota a existência de situação excepcional que impõe a concessão da ordem, máxime diante da quantidade de drogas apreendidas com o paciente: 0,7 g (sete decigramas) de “maconha”.



    Em situações semelhantes, esta Suprema Corte já decidiu pelo reconhecimento da atipicidade da conduta. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes à guisa de exemplo:



    Penal e processual penal. Habeas corpus. Possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em porte de entorpecentes para consumo pessoal. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. Paciente que portava 1,8g de maconha. Violação aos princípios da ofensividade, proporcionalidade e insignificância. 3. Precedentes: HC 110475, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 15.3.2012; HC 127573, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 25.11.2019. 4. Ordem concedida para trancar o processo penal diante da insignificância da conduta imputada (HC 202.883-AgR, Red. p/ acórdão, Min. Gilmar Mendes, DJe de 20/9/2021)



    Habeas corpus. 2. Posse de 1 (um grama) de maconha. 3. Condenação à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado. 4. Pedido de absolvição. Atipicidade material. 5. Violação aos princípios da ofensividade, proporcionalidade e insignificância. 6. Parecer da Procuradoria-Geral da República pela concessão da ordem. 7. Ordem concedida para reconhecer a atipicidade material. (HC 127.573, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 25/11/2019)



    Por oportuno, transcrevo trecho do parecer elaborado pela Procuradoria-Geral da República:



    “[...] Todavia, vislumbra-se a excepcionalíssima hipótese de flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem, de ofício. Isso porque é de rigor a aplicação do recente entendimento firmado por essa Suprema Corte, em 26 de junho de 2024, no Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, com repercussão geral (Tema 506). Nesse julgado, esse Sodalício decidiu, por maioria, que é fato penalmente atípico a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, para consumo pessoal, remanescendo apenas infração de natureza administrativa.



    Deve-se ter em mente, ainda, que se trata de precedente qualificado. Na lição doutrinária desse Ministro Relator, “A decisão da Suprema Corte é vinculante para os processos em curso e mesmo aqueles já julgados podem ser objeto de “juízo de retratação” se a decisão ainda não estiver em mãos do órgão superior de reapreciação. Isso significa que, acaso submetidas a esses órgãos, adotando-se a solução suprema, podem ser julgados prejudicados os recursos” (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023, fl. 1.022).



    Com efeito, no presente caso, observa-se que o ora paciente trazia consigo apenas 0,7 grama de maconha, de forma a se enquadrar no precedente acima reproduzido. [...]



    Em outro giro, mister ressaltar que não ocorreu o trânsito em julgado da condenação à pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de oito meses – artigo 28, II, da Lei de Drogas. 



    Outrossim, referida reprimenda, apesar de não ser privativa de liberdade, não foi acolhida na tese fixada no Tema 506, que determinou a aplicação pelos Juizados Especiais Criminais das penalidades administrativas cominadas no artigo 28, incisos I e III, da Lei nº 11.343/2006, respectivamente consistentes em advertência sobre os efeitos das drogas e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”



    Ex positis, CONCEDO A ORDEM para reconhecer a atipicidade da conduta do paciente e determinar à origem que observe o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal no RE nº 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, realizado sob o rito da Repercussão Geral (Tema 506).



    Brasília, 15 de agosto de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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