Tribunal: STF
Processo: ARE 1338417
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-28
Data de publicação: 2024-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de embargos de declaração opostos (documento 229) contra decisão proferida pelo meu antecessor, Ministro Ricardo Lewandowski, a qual negou seguimento ao recurso extraordinário (documento 224). 



    No julgamento do Habeas Corpus 201.542/SP, o Ministro Ricardo Lewandowski concedeu a ordem para: 



    anular o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no agravo regimental objeto do writ, a fim de que outro julgamento seja realizado, devendo o impetrante ser cientificado, por qualquer meio, para o referido ato processual (documento 243, p. 1). 



    Assim, tendo em vista que os autos retornaram ao Superior Tribunal de Justiça para novo julgamento, os presentes embargos de declaração estão prejudicados. 



    Passo a reanalisar o processo. 



    Trata-se de recursos extraordinários interpostos contra decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), cujas ementas seguem respectivamente transcritas: 



    CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. FORMAÇÃO DE ACORDO - ABUSO DO PODER ECONOMICO. Matéria preliminar de não apreciação superada, pela efetiva apreciação. Desnecessidade de renovação de vista para análise em razões de apelo, o que ocorreu, foi contra -arrazoado e mereceu apreciação do Procurador de Justiça oficiante neste grau. Matéria superada. No mérito: demonstração efetiva da formação de ajuste do grupo econômico em detrimento do consumidor final. Tipo penal preenchido. Adoção do art. 212, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo para incorporação dos fundamentos da sentença atacada a esta decisão, no que for necessário. Pena fundamentada, art. 59, CP, regime prisional com previsão legal. NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS (documento 17, p. 255).



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA E RELAÇÕES DE CONSUMO. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM ARTIGO DO RITJSP. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 399/STF. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICADO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Não cabe recurso especial quando a ofensa alegada for a regimento de tribunal. Aplicação por analogia da Súmula n. 399 do STF. 



    2. A superveniência de sentença condenatória prejudica a tese referente à inépcia da denúncia. 



    3. Rever o entendimento firmado pela instância de origem a respeito da materialidade delitiva demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial pela incidência da Súmula n. 7 do STJ.



     4. A falta de prequestionamento dos dispositivos legais tidos por violados inviabiliza o seu reconhecimento nesta instância extraordinária por falta de presquestionamento. Incidência da Súmula n. 211 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido (documento 561). 



    No recurso extraordinário interposto contra a decisão proferida pelo TJSP, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 5°, LIV e LV, e 93, IX, da mesma Carta. Aduziu-se, ainda, ofensa ao art. 8°, 2, h, da Convenção Americana de Direitos Humanos.



    No recurso extraordinário interposto contra acórdão do STJ, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em resumo, ofensa aos arts. 5°, LIV e LV, e 93, IX, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    Preliminarmente, os réus argumentam ter ocorrido a prescrição punitiva do Estado, nos termos do art. 109, V, do Código Penal, uma vez que foram condenados à pena de 2 anos e 4 meses em regime aberto. Sobre o assunto, apontam que: 



    Antes de adentrar as demais questões que serão tratadas e discutidas, forçoso comprovar o transcurso do lapso do inciso IV do art. 109 do Código Penal (“a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final (...) verificando-se: IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não exceda a quatro”). 



    Sim, porque com o trânsito em julgado da sentença para a acusação – termo inicial da prescrição – precipitou há mais de 8 (oito) anos, como a seguir fundamentado. 



    Pois bem. 



    A sentença de fls. 1.966/1.986 condenou os Recorrentes a pena de “02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime aberto (...) e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa”. 



    Verificando os autos, é certo que a sentença condenatória foi proferida em 30 de março de 2015, e os recorrentes foram intimados no mesmo ato (publicada em audiência – vide fl. 1.986). 



    Porém, o prazo para recurso da acusação (ou Ministério Público Estadual) iniciou-se somente com o recebimento dos autos com vista (remessa ao MP). 



    Daí conta o prazo de recurso (5 dias) e, não havendo sua oposição, inicia-se o cômputo do prazo prescricional de 8 anos (§ 1º do art. 110 c/c inciso IV do art. 109 do Código Penal). 



    No caso específico sob análise, o processo foi remetido ao MP em 14 de maio de 2015 (vide fl. 2.077), e o prazo para recurso no MP esgotou no dia 19 de maio seguinte (trânsito em julgado da acusação – inciso I do art. 112 do CP). 



    Logo, o prazo prescricional de 8 anos iniciou-se efetivamente em 20 de maio de 2015, e A PRESCRIÇÃO SE CONCRETIZOU EM 19 DE MAIO DE 2023 (documento 602, p. 4 – grifei). 



    Pois bem. Em relação ao marco interruptivo da prescrição punitiva do Estado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 176.473/RR, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, fixou a seguinte tese:



    Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1° grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta.



    Por oportuno, transcrevo a ementa do referido julgado:



    HABEAS CORPUS. ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 



    1. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela inércia do próprio Estado; prendendo-se à noção de perda do direito de punir por sua negligencia, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.



      2. O Código Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial ou confirmatório da decisão para fins de interrupção da prescrição. O acórdão que confirma a sentença condenatória, justamente por revelar pleno exercício da jurisdição penal, é marco interruptivo do prazo prescricional, nos termos do art. 117, IV, do Código Penal. 



    3. Habeas Corpus indeferido, com a seguinte TESE: Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1° grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta (grifei).



    Nesse sentido, considerando que o acórdão proferido pelo TJSP foi publicado em 11/10/2017, ainda não ocorreu a prescrição prevista no art. 109, V, do Código Penal.



    No que se refere à prescrição da pretensão executória, prevista no art. 12, I, do Código Penal, no julgamento do ARE 848.107 RG/DF, da relatoria do Ministro Dias Toffoli (Tema 788 da repercussão geral), fixou-se a seguinte tese:



    A prescrição da execução da pena concretamente aplicada começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADC nºs 43, 44 e 54, ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).



    Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado e destaco a modulação dos efeitos assentada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal:



    Constitucional. Tema nº 788. Repercussão geral. Penal. Extinção da punibilidade. Prazo prescricional. Termo inicial. Pena concretamente fixada. Modalidade executória. Artigo 112, inciso I, primeira parte, do Código Penal. Literalidade. Aposto “para a acusação” após a expressão “trânsito em julgado”. Necessária harmonização. Presunção de inocência (CF, art. 5º, inciso LVII). Garantia de necessidade de trânsito em julgado em definitivo para o início do cumprimento da pena. Inconstitucionalidade superveniente. ADC nºs 44, 53 E 54. Fluência de prazo prescricional antes da constituição definitiva do título executivo. Impossibilidade. Necessário nascimento da pretensão e da inércia estatal. Retirada da locução “para a acusação” após a expressão “trânsito em julgado”. Fixação de tese em consonância com a leitura constitucional do dispositivo. Recurso extraordinário ao qual se dá provimento. 



    1. A questão em foco é saber se, à luz do art. 5º, incisos II e LVII, da Constituição Federal, o art. 112, inciso I, do Código Penal foi recepcionado pelo ordenamento jurídico, diante da previsão literal de que a fluência do prazo prescricional da pretensão executória estatal pela pena concretamente aplicada em sentença se inicia com o trânsito em julgado para a acusação. 



    2. Nas ADC nºs 43, 44 e 53, cujo objeto se traduziu no cotejo da redação dada ao art. 283 do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11 com o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF), a Suprema Corte assentou a necessidade de trânsito em julgado para ambas as partes como condição para a execução da pena. 



    3. A partir da revisão do entendimento anterior que viabilizava a execução provisória da pena, pôs-se em discussão se a expressão do citado dispositivo “para a acusação” manter-se-ia hígida, por determinar a fluência do prazo prescricional antes da formação do título executivo. 



    4. Reconhecidas a afronta ao princípio da presunção de inocência (conformado, quanto à execução da pena nas ADC nºs 43, 44 e 53), pela manutenção no ordenamento jurídico de regra que pressupõe a (vedada) execução provisória, a disfuncionalidade sistêmica e a descaracterização do instituto da prescrição, declara-se não recepcionado o dispositivo frente à Constituição Federal apenas quanto à locução “para a acusação”. 



    5. Fixa-se, em consequência, a seguinte tese: A prescrição da execução da pena concretamente aplicada começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADC nºs 43, 44 e 54, ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal). 



    6. No caso concreto, entretanto, nas datas nas quais foram proferidas as decisões que declararam prescrita a pretensão executória: tanto pelo TJDF como pelo STJ (e embora o entendimento na Suprema Corte já fosse em mesmo sentido do presente voto), não havia decisões vinculantes na Suprema Corte. Desse modo, o condenado obteve decisões favoráveis prolatadas pelo sistema de Justiça, que não afrontaram precedentes vinculantes da Suprema Corte, ocorrendo a estabilização de seu status libertatis. Preponderam, nesse contexto, os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança e aplicam-se iguais rati decidendi a todos os casos em situação idêntica. Não foi provido, por essas razões, o recurso extraordinário. 



    7. Modulam-se os efeitos da tese para que seja aplicada aos casos i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/20 (data do julgamento das ADC nº 43, 44 e 53). 8. Declara-se a não recepção pela Constituição Federal da locução “para a acusação”, contida na primeira parte do inciso I do art. 112 do Código Penal, conferindo a ela interpretação conforme à Constituição para se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes (grifei).



    Após a fixação da tese, o Supremo Tribunal Federal detalhou a modulação dos efeitos da decisão nos seguintes termos:



    6. MODULAÇÃO DE EFEITOS. Como exposto, para os casos em que declarada prescrita a pretensão executória estatal por qualquer instância judicial – ainda que aplicado o entendimento em desacordo com o proposto nessa repercussão geral, reitero – devem receber igual tratamento jurídico, diante da aplicação dos preceitos da segurança jurídica e da proteção da confiança.



     No casos em que a prescrição não tenha sido analisada ou declarada, deve-se aplicar o tema nos termos do voto para todos os casos em que o trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido a partir de 11/11/20, data do julgamento das ADC nºs 43, 44 e 54 (por ser o marco que condicionou o trânsito em julgado para ambas as partes para o Estado exercer a pretensão executória da pena). 



    Assim, para todos os casos nos quais o trânsito em julgado para a acusação tenha se dado ANTES de 11/11/20 – incluídos aí os lapsos em que houve oscilação jurisprudencial acerca da correta aplicação da literalidade do dispositivo (ou seja: do julgamento do HC nº 84.078, em 5/2/09, ao julgamento do HC nº 126.292, ocorrido em 17/5/16, e deste até o julgamento das ADC nºs 43, 44 e 54, em 11/11/20) –, aplica-se a literalidade do art. 112, inciso I, do CP, fluindo o prazo prescricional a partir deste termo: trânsito em julgado para a acusação (grifei).



    No caso ora em análise, a sentença foi proferida em 30 de março de 2015, tendo sido os réus condenados, como incursos no art. 4°, II, a, da Lei n. 8.137/1990, à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, no regime aberto (p. 25 do documento 17). No mesmo dia, os réus manifestaram, por meio de Termo de Recurso, a não concordância com o decreto condenatório (pp. 25 a 41 do documento 17). 



    Em 23 de abril de 2015, o juízo de primeiro grau proferiu nova decisão apenas para reconsiderar a revelia de um dos réus (p. 55 do documento 17). 



    Em 11 de maio de 2015, abriu-se vista ao representante do Ministério Público (p. 115 do documento 17), que recebeu os autos em 14 de maio de 2015 (p. 116 do documento 17). O órgão ministerial ofereceu contrarrazões em 19 de maio de 2015, as quais foram recebidas em 22 de maio de 2015. 



    Evidencia-se, portanto, que o trânsito em julgado para a acusação ocorreu antes de 11/11/2020, marco que condicionou o trânsito em julgado para ambas as partes, a fim de que o Estado pudesse exercer a pretensão executória da pena, nos termos da modulação de efeitos do Tema 788 da repercussão geral. Dessa forma, neste caso concreto, deve-se reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão executória dos crimes imputados aos réus. 



    No que diz respeito à controvérsia relativa ao indulto natalino, concedido pelo Decreto n. 1.302/2022, observo que a matéria não foi devidamente prequestionada. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, ainda que de ordem pública, para ser analisada em recurso extraordinário, a matéria deve ter sido examinada pelo Tribunal de origem. Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:



    DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. SÚMULAS 282 E 356/STF. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO -PROBATÓRIO DOS AUTOS . SÚMULA Nº 279/STF. 1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que negou provimento ao recurso. 2. A alegada violação aos dispositivos constitucionais, nos termos trazidos no recurso extraordinário, não foi objeto de apreciação pelo acórdão do Tribunal de origem, de modo que o recurso extraordinário carece do necessário prequestionamento, conforme as Súmulas 282 e 356/STF. 3. O Supremo Tribunal Federal “tem reiterado que, mesmo matéria de ordem pública, para ser suscitada no recurso extraordinário, depende do prévio prequestionamento no acórdão recorrido, não se admitindo a impugnação tardia da alegada questão constitucional” (ARE 1463233-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia).



    4. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, procedimentos inviáveis neste momento processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula nº 279/STF. Precedente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento (ARE 1.468.058 ED-AgR/TO, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 29/2/2024 – grifei).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 113 E 114 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SUSCITADA, AINDA QUE SE TRATE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONFLITO DE COMPETÊNCIA NÃO CONFIGURADO. LEI N. 11.101/2005. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (ARE 1.463.133/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 12/12/2023 – grifei).



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 03.07.2018. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS AGRAVADOS. INOVAÇÃO RECURSAL. ALEGAÇÃO DE SE TRATAR DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INADMISSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. REEXAME. DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. 1. A inovação de fundamentos no agravo regimental é incabível, ainda que se trate de matéria de ordem pública, pois a jurisprudência do STF é firme no sentido de que o prequestionamento é indispensável para possibilitar a abertura da instância extraordinária. 2. A responsabilidade objetiva se aplica às pessoas jurídicas de direito público pelos atos comissivos e omissivos, a teor do art. 37, § 6º, do Texto Constitucional. Precedentes. 3. O Tribunal de origem assentou a responsabilidade do Recorrente a partir da análise do contexto probatório dos autos e, para se chegar à conclusão diversa daquela a que chegou o juízo a quo, seria necessário o seu reexame, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE 1.137.891/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 14/12/2018 – grifei).



    Posto isso, nego provimento ao recurso no que se refere à prescrição punitiva do Estado (art. 109, V, do Código Penal) e ao indulto natalino. No entanto, julgo-o procedente para reconhecer a prescrição da pretensão executória, prevista no art. 112, I, do Código Penal, em relação aos réus. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de setembro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator