Tribunal: STF
Processo: RE 1171630
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-30
Data de publicação: 2024-01-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL. LEI N° 12.546/11. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA PELO CONTRIBUINTE DE LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO FATO IMPONÍVEL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA NOVA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA



    1. Com o advento da Lei 12.546/11 não houve alteração da base de cálculo das contribuições elencadas nos incisos I e II do art. 22 da Lei 8.212, mas, isto sim, substituição destas por outra, sendo desnecessária sua veiculação por lei complementar em razão da autorização expressamente consignada no art. 195, 3º, da Constituição Federal, que já possibilitou a substituição das contribuições sobre a folha de pagamentos pela incidente sobre a receita ou o faturamento.



    2. Em substituição ao mencionado dispositivo, sobreveio o artigo 8º da Lei nº 12.546/11, o qual alterou a alíquota incidente sobre a contribuição destinada à Seguridade Social para 1% e a base de cálculo para o faturamento da empresa.



    3. Não compete ao sujeito passivo a faculdade de escolher qual regramento incidirá sob o fato imponível por ele praticado. Pelo contrário: uma vez praticado o ato jurídico há incidência imediata da lei em vigor.



    4. Como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, ‘favor fiscal decorre do implemento da política fiscal e econômica, visando o interesse social. Portanto, é ato discricionário que foge ao controle do Poder Judiciário, envolvendo juízo de mera conveniência e oportunidade do Poder Executivo.’ (ADI-MC 1643/UF, Rel. Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 30.10.1997, DJ 19.12.1997).



    5. A contribuição previdenciária prevista no artigo 8° da Lei n° 12.546/2012 é exigida sobre o faturamento da apelante composto para efeito de base de cálculo, entre outros, pelo ICMS - IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS que, ao fim e ao cabo, não gera receita para o contribuinte, pois apenas transita pelo patrimônio dele, sem incorporá-lo, já que repassada ao Estado.



    6. Tal raciocínio acabou por prevalecer recentemente no Supremo Tribunal Federal, quanto à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS , conforme constou do Boletim de Notícias do Supremo Tribunal Federal nº 762 de 06 a 11 de outubro de 2014 (RE 240.785-2/MG).



    7. O mesmo paradigma pode ser aplicado para a contribuição em debate nesta lide.



    8. Pedido subsidiário acolhido para dar parcial provimento à apelação e excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no artigo 8° da Lei n° 12.546/2012.” (e-doc. 1, p. 259-260)



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 2, p. 24).



    3. No recurso extraordinário movido pela Kabum, com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente assevera violação aos arts. 5º, inc. XXXV, 195, §§5º e 9º e 201, da Constituição da República, aos argumentos de que a adoção da contribuição substitutiva promove a quebra do equilíbrio orçamentário, a inobservância da referibilidade contributiva, e a ofensa ao princípio da isonomia. Impugna o fundamento de que houve substituição da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, havendo, tal qual já decidido pelo STF, situação semelhante ao Funrural, quando se constatou a imposição de duas contribuições sobre a mesma situação material. Requer a concessão da segurança para que se reconheça o “direito da Recorrente de voltar a recolher a contribuição social destinada à Previdência Social prevista no artigo 22, incisos I e III, da Lei nº 8.212/1991 no período em que esteve obrigada a recolher a contribuição social prevista na Lei nº 12.546/2011, autorizando-se a compensação dos valores recolhidos a maior”. (e-doc. 2, p. 77-98). 



    4. No reclamo da Fazenda Nacional, também interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente sustenta a violação aos arts. 5º, incs. LIV e LV, 93, inc. IX, 97, da Constituição da República, ao argumento de que a base de cálculo da contribuição substitutiva prevista na Lei nº 12.546, de 2011, é a receita bruta das empresas abrangidas pela política de desoneração, não havendo razão para exclusão do ICMS do seu cálculo. (e-doc. 2, p. 114-130).



    É o relatório.



    Decido.



    5. Para melhor compreensão da controvérsia, reproduzo trecho da fundamentação do acórdão recorrido:



    “Como já destaquei no Agravo de Instrumento nº Nº 0012971- 41.2013.4.03.0000/SP, ao qual este feito foi distribuído por prevenção, com o advento da Lei 12.546 não houve alteração da base de cálculo das contribuições elencadas nos incisos I e II do art. 22 da Lei 8.212, mas, isto sim, substituição destas por outra, sendo desnecessária sua veiculação por lei complementar em razão da autorização expressamente consignada no art. 195, 3º, da Constituição Federal, que já possibilitou a substituição das contribuições sobre a folha de pagamentos pela incidente sobre a receita ou o faturamento. 



    Assim, em substituição ao mencionado dispositivo, sobreveio o artigo 8º da Lei nº 12.546/11, o qual alterou a alíquota incidente sobre a contribuição destinada à Seguridade Social para 1% e a base de cálculo para o faturamento da empresa: 



    Art. 80 Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de 196 (um por cento), em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo I. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) 



    §3º O disposto no caput também se aplica às empresas: 



    XII - de varejo que exercem as atividades listadas no Anexo II desta Lei; 



    As medidas adotadas pelo governo federal têm por escopo a diminuição dos encargos fiscais sobre a folha de salários e, consequentemente, a elevação do nível de emprego das indústrias, portanto política pública que, salvo casos excepcionalíssimos, fogem da competência de conhecimento do Poder Judiciário, a quem cumpre, via de regra, determinar a observância do ordenamento posto. 



    Em suma: se a política pública é acertada ou não, é questão a ser dirimida em outra esfera e não em processo judicial. 



    Mesmo porque se há lei nova tratando da matéria, a legislação anterior foi revogada e não é admitida, em nosso sistema legal, sua repristinação. Assim, para todos os efeitos, não há qualquer lacuna ou ilegalidade que imponha a atuação do Poder Judiciário.



    Nem mesmo qualquer ofensa ao princípio da isonomia na exata medida em que todas as empresas daqueles ramos da indústria estão sob os auspícios da mesma legislação tributária que, aliás, é de observação cogente. 



    Por outro lado, não compete ao sujeito passivo a faculdade de escolher qual regramento incidirá sob o fato imponível por ele praticado. Pelo contrário: uma vez praticado o ato jurídico há incidência imediata da lei em vigor. 



    (...)



    De fato, como afirmado pela apelante, a contribuição previdenciária prevista no artigo 8º da Lei nº 12.546/2012 é exigida sobre o faturamento da apelante composto para efeito de base de cálculo, entre outros, pelo ICMS - IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS que, ao fim e ao cabo, não gera receita para o contribuinte, pois apenas transita pelo patrimônio dele, sem incorporá-lo, já que repassada ao Estado. 



    Tal raciocínio acabou por prevalecer recentemente no Supremo Tribunal Federal, quanto à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS , conforme constou do Boletim de Notícias do Supremo Tribunal Federal nº 762 de 06 a 11 de outubro de 2014 (RE 240.785- 2/MG): (...).” (e-doc. 1, p. 254-256; destaques acrescidos).



    6. Quanto ao recurso da Kabum, importa relembrar que Supremo Tribunal Federal, no RE nº 1.266.813-RG/PR, Tema nº 1.110 da Repercussão Geral, sob a relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, reconheceu a ausência de repercussão geral da controvérsia relativa à “possibilidade da manutenção do regime de tributação incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, na forma do art. 22 da Lei 8.212/91, de acordo com tratamento dado pela legislação às empresas que não foram abarcadas pelo regime substitutivo da Lei 12.546/2011”. Colaciono abaixo a tese de julgamento e a ementa daquela decisão:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão Geral. Contribuição Previdenciária. Artigo 195, § 13, da CF. Substituição da base de cálculo folha de salário pela receita ou faturamento. Regime instituído pela Lei nº 12.546/2011 (arts. 7º e 8º). Cláusula de reserva de Plenário. Ausência de afronta. Substituição de base de cálculo. Possibilidade. Efeitos no caso concreto. Proporcionalidade e razoabilidade. Prazo de opção. Afronta reflexa. Reexame de fatos e provas. Súmula 279/STF. Questão infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. 



    Firmada a seguinte tese de repercussão geral:



    É infraconstitucional e depende de reexame de fatos e provas a controvérsia envolvendo o regime tributário instituído pela Lei nº 12.546/2011 relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta substitutiva daquelas previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei 8.212/91.”



    (RE nº 1.266.813-RG/PR, Tema RG nº 1.110, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 05/11/2020, p. 26/02/2021; destaques acrescidos).



    7. Em aplicação da tese a casos análogos ao presente, destaco as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.401.339/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 23/09/2022, p. 29/09/2022; ARE nº 1.387.176/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 1º/08/2022, p. 08/08/2022; e ARE nº 1.401.552/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26/09/2022, p. 05/10/2022.



    8. Neste aspecto, remanesce o acórdão impugnado e, por conseguinte, não prospera o recurso da Kabum. 



    9. No que atina ao reclamo da Fazenda Nacional, tenho a convicção de que a decisão recorrida diverge do entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, no âmbito da sistemática da Repercussão Geral, ao julgar o RE nº 1.187.264-RG/SP, Tema RG nº 1.048, assim definiu:



    “EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da República, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos. 



    3. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo. 



    4. As empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos. 



    5. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis. 



    6. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo. 



    7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.048, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB".



    (RE nº 1.187.264/SP, Tema RG nº 1.048, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 20/05/2021; grifos acrescidos).



    10. Observo, ainda, que pouco tempo depois do julgamento do RE nº 1.187.264-RG/SP, este Tribunal teve a oportunidade de julgar controvérsia similar, relativa à Inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), e submetida à sistemática da Repercussão Geral pelo Tema RG nº 1.135. Nessa assentada, esta Corte ratificou o entendimento manifestado no Tema RG nº 1.048 e firmou a seguinte tese de julgamento: 



    “Tese: É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.



    EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da República, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos. 



    2. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo. 



    3. As empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos. 



    4. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis. 



    5. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ISS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo. 



    6. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.135, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB".



    (RE nº 1.285.845/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 21/06/2021, p. 08/07/2021; grifos acrescidos).



    11. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário da Kabum, e dou provimento ao recurso da União, para manter o valor do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária, nos moldes do tema nº 1.048 da Repercussão Geral. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator