Tribunal: STF
Processo: RE 1513108
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-16
Data de publicação: 2024-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – TJRJ, cuja ementa segue transcrita:  



    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA DE 32% INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PRETENSÃO DE REDUÇÃO PARA ALÍQUOTA GENÉRICA NO PATAMAR DE 18%. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. SENTENÇA QUE SE REFORMA. 1. Cuida-se de mandado de segurança, objetivando a impetrante a declaração da ilegalidade da cobrança sobre o fornecimento de energia elétrica da alíquota com base no art. 14, VI, item 2 do Decreto n°27.427/2000 que regulamenta a Lei Estadual n° 2.657/96, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18%. Denegação da segurança. Apelo do impetrante. 2. A matéria em debate já se encontra pacificada Neste Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento das Arguições de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, 2008.017.00021 e 0046584-48.2008.8.19.0000, em julgados unanimes, em que restou reconhecida a inconstitucionalidade do inciso IV, item 2 e inciso VIII, item 7, do art.14, do Decreto Estadual nº27.427/00, bem como do art. 14, VI, b e VIII, g, da Lei Estadual nº 2657/96, eis que desrespeitado o princípio da seletividade e da essencialidade. 3. Matéria alusiva à diferenciação de alíquotas e ICMS que, recentemente, foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 714.139 (Tema 745), em sede de repercussão geral, sendo firmado o entendimento de que "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" 4. Modulação dos efeitos da decisão do STF a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021). 5. Conquanto a presente demanda tenha sido distribuída posteriormente a 05/02/2021, o reconhecimento da inconstitucionalidade no âmbito desta Corte de Justiça deve prevalecer, haja vista que as referidas leis estaduais já haviam sido declaradas inconstitucionais pelo Órgão Especial deste egrégio Tribunal de Justiça, impondo-se, assim, a observância da jurisprudência pacificada no âmbito deste Tribunal de Justiça (Arguições de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027 e nº 2008.017.00021), por força do art. 103 do RITJRJ. 6. In casu, restou demonstrado nos autos, pelas faturas acostadas, que o ICMS está sendo cobrado pela concessionária no percentual de 32%. 7. Nessa perspectiva, a concessão da segurança é medida que se impõe, a fim de se determinar que a autoridade impetrada proceda ao lançamento do ICMS sobre a energia elétrica consumida pelo impetrante na alíquota de 18% (dezoito por cento), bem como que seja autorizado o levantamento integral dos depósitos judiciais efetuados mensalmente pela impetrante, relativos ao ICMS sub judice. 8. Recurso conhecido ao qual se dá provimento (doc. 11, pp. 1-3).



    Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação dos arts. 2°; 5°, caput; 102, III e § 3°; 150, II; e 155, § 2°, III, da mesma Constituição (doc. 13). Para tanto, sustenta-se que:



    [...] a presente demanda encontra-se no âmbito da modulação realizada pelo STF quando do julgamento do RE nº 714.139/SC, com repercussão geral, uma vez que foi proposta somente em 10/05/2021, ou seja, em data posterior ao início do julgamento do mérito em 05/02/21, resta evidente que, para a parte autora, a legislação estadual questionada é absolutamente válida até o final do exercício financeiro de 2023.



    Portanto, até o início do exercício financeiro de 2024, conclui-se ser plenamente válidas as alíquotas de ICMS adotadas no Estado do Rio de Janeiro para as operações com eletricidade e telecomunicações. 



    Nesse contexto, ao proferir acórdão aplicando, de forma imediata, os termos do Tema nº 745, de RG, o Tribunal a quo acabou por violar a sistemática constitucional de Repercussão Geral, desafiando, frontalmente, a autoridade da decisão vinculante do Pretório Excelso. A partir daí, nasce a violação à Constituição Federal, que consiste no afastamento indevido da sistemática prevista nos arts. 102, III, a e §3º, da Carta Magna. 



    Não apenas isso, o v. acórdão guerreado também viola frontalmente a Constituição Federal ao contrastar a diretriz principiológica da isonomia tributária (art. 5º caput c/c art. 150, II, ambos da CRFB/88), de modo que a decisão, enquanto isolada e dissonante da jurisprudência vinculante, implica em inegável tratamento desigual entre contribuintes (doc. 13, pp. 9-10).



    Antes da remessa dos autos a esta Suprema Corte, a Terceira Vice-Presidência do TJRJ, com base no julgamento do Recurso Extraordinário 714.139 RG/SC (Tema 745 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (doc. 16).



    Na sequência, a 6ª Câmara de Direito Público do TJRJ manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:



    JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ART. 1030, II, CPC. RETORNO DOS AUTOS DA E. TERCEIRA VICE-PRESIDÊNCIA.TEMA Nº 745 DO STF OBJETODO RE 714.139/SC. INOCORRÊNCIA DE CONFRONTO COM A TESE FIRMADA PELA SUPREMA CORTE, QUANTO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. MANUTENÇAO DO ACÓRDÃO. 1. Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado em face do Estado o Rio de Janeiro em que se objetiva o recolhimento do ICMS sobre energia elétrica à alíquota de 18% (dezoito por cento), tendo a sentença denegado a segurança. 2. Acórdão proferido por esta Relatoria que deu provimento ao recurso de apelação interposto pela impetrante, para conceder a segurança, a fim de se reconhecer que, a partir do mês de competência de maio de 2021, inclusive, a impetrante tem o direito de pagar com o ônus financeiro do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica sob a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), prevista no art. 14, I, da Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 2.657/1996, autorizando-se, ainda, o levantamento integral dos depósitos judiciais efetuados mensalmente pela impetrante, relativos ao ICMS sub judice. 3. Interposição de Recurso Extraordinário, tendo a E. Terceira Vice-Presidência determinado o retorno dos autos a este órgão Julgador para eventual exercício do juízo de retratação à luz do REsp nº 714.139/SC (Tema nº 745 do STF), por vislumbrar aparente descompasso com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal quanto à modulação dos efeitos da decisão. 4. Deixa-se de exercer o juízo de retratação, por não se verificar confronto com a referida tese, quanto à modulação dos efeitos da decisão. 5. Matéria alusiva à diferenciação de alíquotas e ICMS que, recentemente, foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 714.139 (Tema 745), em sede de repercussão geral, sendo firmado o entendimento de que "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 6. Modulação dos efeitos da decisão do STF a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021). 7. Conquanto a presente demanda tenha sido distribuída posteriormente a 05/02/2021, deve prevalecer, por força do art. 103 do RITJRJ, o reconhecimento da inconstitucionalidade pelo Órgão Especial deste egrégio Tribunal de Justiça do inciso IV, item 2 e inciso VIII, item 7, do art.14, do Decreto Estadual nº27.427/00, bem como do art. 14, VI, b e VIII, g, da Lei Estadual nº 2657/96, sob o fundamento de inobservância ao princípio da seletividade e da essencialidade. 8. In casu, restou demonstrado nos autos, pelas faturas acostadas, que o ICMS está sendo cobrado pela concessionária no percentual de 32%. 9. Ausência de divergência do acórdão com o Tema nº 745 do STF, quanto à modulação dos efeitos da decisão. 10.Juízo de retratação não exercido. 11.Manutenção do julgado (doc. 18, pp. 1-3).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. 22).



    Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (doc. 24).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal merece acolhida. 



    Isso porque o acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no que se refere ao marco temporal da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema 745 da Repercussão Geral.



    Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 714.139 RG/SC (Tema 745 da Repercussão Geral), Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 15/3/2022, fixou a seguinte tese:  



    Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.



    Confira-se, por oportuno, a ementa do citado processo paradigma:



    Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).  



    Na ocasião do mencionado julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até 5/2/2021 (data do início do julgamento do mérito).



    No caso dos autos, observo que o mandado de segurança foi impetrado em 10/5/2021 (doc. 1), ou seja, a ação foi ajuizada após 5/2/2021, não sendo alcançada, portanto, pela ressalva da modulação dos efeitos decidida no julgamento do Recurso Extraordinário 714.139 RG/SC (Tema 745 da Repercussão Geral).



    Assim, verifico que o Tribunal de origem – ao deixar de considerar os termos da modulação de efeitos determinada no julgamento do Tema 745 RG – divergiu da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, menciono as seguintes decisões: RE 1.511.045/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 11/9/2024; RE 1.487.265/RJ, Rel. Min. Flávio Dino, DJe 11/9/2024; RE 1.494.724/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 4/6/2024; e RE 1.503.923/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 1°/8/2024.



    Posto isso, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932 do CPC) para reconhecer a contrariedade ao art. 102, III e § 3°, da Constituição Federal e, como corolário, reformar o acórdão recorrido a fim de reconhecer que a aplicação dos efeitos do entendimento firmado no julgamento do Tema 745 da Repercussão Geral (RE 714.139 RG/SC) ocorra a partir do exercício financeiro de 2024, conforme a modulação dos efeitos decidida no referido processo paradigma. Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de setembro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator