Tribunal: STF
Processo: Rcl 69605
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-08
Data de publicação: 2024-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 958.252, TEMA 725. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA NA ORIGEM. CONTRARIEDADE AO DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N. 324/DF, NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 48 E NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NS. 3.991 E 5.625. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.



     



Relatório



    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Prevent Senior Private Operadora de Saúde Ltda., em 4.7.2024, contra acórdão da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região no Recurso Ordinário n. 1001432-13.2018.5.02.0006, pelo qual se teria desrespeitado o decidido por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 324/DF, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 48, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 3.961 e 5.625 e no Recurso Extraordinário n. 958.252, Tema 725 da repercussão geral:



    “Todavia, mencionada decisão do STF pela constitucionalidade da terceirização no âmbito da atividade fim, por ocasião do julgamento conjunto da ADPF 324 e do RE 958252, não veda ao Judiciário Trabalhista a apreciação das condições fáticas que permeiam os casos de terceirização submetidos ao seu crivo, distinguindo as situações lícitas daquelas ilícitas, onde se identifique a ocorrência de abuso, fraude ou desvirtuamento do instituto. (...)



    Destarte, atua aqui com potência o princípio da primazia da realidade sobre a forma, de modo que ‘Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício’, sendo, neste sentido, o parágrafo único do artigo 442-B da CLT, introduzido pela Medida Provisória 808 /2017, que perdeu sua validade por não ter sido convertida em lei pelo Congresso Nacional. Todavia, o fato de o referido parágrafo único ter caducado não torna inviável a apreciação judicial sob o prisma nele revelado. Cumpre, assim, analisar os fatos da causa para se chegar à convicção de existência ou inexistência da relação de emprego. 



    Esta, por sua vez, compõe-se das figuras do empregador e empregado, tais como definidas nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, observados os pressupostos ali insertos, mormente no que tange à subordinação. Independe, portanto, da vontade ou interpretação negocial do prestador ou credor dos serviços, mas do conjunto de atos-fatos por eles desenvolvidos em razão daquela prestação. Assim, o vínculo emerge da realidade fática do desenvolvimento da atividade laboral, e não do nomen juris ou revestimento formal dado pelas partes à relação. 



    Impõe-se, portanto, análise minuciosa da prova até aqui produzida, e que transcrevo para melhor análise da questão: (...).



    Os elementos de prova convenceram este Relator da subordinação, ainda que diluída, na relação havida entre as partes. 



    Primeiramente, e neste ponto entendendo de forma diversa do MM. Magistrado de origem, tenho que o fato de a reclamante ter afirmado a possibilidade de plantões de 6 horas, o que não foi repetido pela sua testemunha, não torna imprestável todo seu depoimento, que tenho por válido. 



    Depois, não parece crível a este Magistrado que a ré deixasse a porta de entrada de seu serviço médico de emergência e de urgências a profissionais livres e autônomos, colocando assim em risco sua atividade econômica, a qualidade de seus serviços e até mesmo a vida dos pacientes. E, ao fim da prova oral tenho que emergiu de forma suficientemente caracterizada a subordinação e pessoalidade da reclamante na prestação dos serviços. 



    Isto porque, a despeito de o preposto da reclamada ter afirmado que ‘não havia ninguém para coordenar o trabalho dos plantonistas, nem acompanhar as escalas; que há um grupo de plantonistas, não sabendo indicar a quantidade, sendo que entre estes, é lançado uma grade de horários e os próprios profissionais se acordam entre si, preenchendo a grade; que não há especificação para um numero mínimo de horas a ser cumprida em cada plantão, por determinado profissional; que tudo é combinado entre os profissionais sem qualquer ingerência da reclamada’, sua testemunha deixou claro que, ao final, havia responsáveis na reclamada para solucionar questões relativas às ausências ‘não comunicadas’ dos seus plantonistas. 



    Aliás, são uníssonos os depoimentos no sentido de que os profissionais médicos plantonistas poderiam se fazer substituir, desde que o fossem por outros profissionais igualmente credenciados e aprovados pela coordenação, o que não coaduna com a atuação de profissional realmente autônomo. 



    No mais, a testemunha da reclamante demonstrou que havia sim uma coordenação vinda da reclamada, com poderes decisórios (‘o médico poderia solicitar que a reclamada aumentasse ou diminuísse suas escalas, o que era solicitado ao coordenador’) e punitivos (‘que se o médico faltasse ao plantão sem avisar, havia uma pressão por parte do coordenador, inclusive sinalizando possível desligamento, o que geralmente não ocorria justamente em razão da pressão realizada’ e ‘os coordenadores podiam dar advertência; que não se recorda de situação específica relativa à autora, mas acredita que todos os médicos, em algum momento, receberam ordens ou advertências’). 



    As conversas pelo aplicativo de mensagens, ao ver deste Relator, demonstra que ao final de oito anos de contrato e às vésperas do desligamento, a reclamante seguia submetida à reclamada, na figura do médico Dr. Guilherme Garlipp. 



    Por fim, não se ignora que recentemente a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente a reclamação constitucional 47843, apresentada pelo Instituto Fernandes Filgueiras (IFF), de Salvador (BA), contra decisão da Justiça do Trabalho que havia considerado ilícita a contratação de médicos como pessoas jurídicas (‘pejotização’). Todavia, não se está aqui afirmando a ilicitude de qualquer contratação de profissional de medicina mediante a pessoa jurídica por ele constituída, mas sim que neste caso específico dos autos, restaram suficientemente provadas a subordinação e pessoalidade que, em conjunto com a incontroversa habitualidade e onerosidade, delineiam a relação inequivocadamente empregatícia havida entre os litigantes. 



    Reformo, pois, a decisão de origem, para reconhecer o vínculo empregatício entre as partes de 10/03/2010 a 12/05/2018, no cargo de médica plantonista e recebendo por plantões realizados, consoantes as notas fiscais trazidas com a inicial” (fls. 2-12, e-doc. 16).



    Consta do sítio do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região que Prevent Senior Private Operadora de Saúde Ltda. interpôs recurso de revista, inadmitido.



    2. Prevent Senior Private Operadora de Saúde Ltda. afirma que, “embora a ausência de elementos claros que caracterizem um vínculo de emprego, em 7.6.2022 o acórdão reformou a sentença de improcedência, por entender presentes os requisitos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT e, portanto, declarou a existência de um contrato de vínculo empregatício entre as partes” (fl. 5, e-doc. 1).



    Sustenta que “a beneficiária desfrutava de total autonomia para autogerenciar-se, inclusive por prestar serviços a outras empresas de forma concomitante, caracterizando-o como uma trabalhadora autônoma, empresária e prestadora de serviços médicos. Como dito, nessa condição, assumia o risco da atividade econômica, sendo o responsável pela organização do trabalho e pelos encargos do negócio e, nessas situações, a subordinação jurídica não está presente” (fl. 16 , e-doc. 1).



    Argumenta que, “a partir das próprias premissas fáticas citadas na r. decisão, ou seja, tidas por incontroversas no feito, os requisitos da relação existente entre as partes não podem ser analisados somente considerando os termos dos artigos 2º e 3º, da CLT, eis que foi estabelecida em observância de contratação de serviços médicos através de relação estabelecida por pessoas jurídicas” (fl. 17 , e-doc. 1).



    Assevera terem sido inobservados os precedentes deste Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 324/DF, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 48, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 3.961 e 5.625 e no Recurso Extraordinário n. 958.252, Tema 725 da repercussão geral.



    Requer medida liminar, para determinar-se a “suspensão dos efeitos da decisão proferida nos autos da reclamatória trabalhista nº 1001432-13.2018.5.02.0006, até que haja o julgamento em definitivo da presente Reclamação” (fl. 31, e-doc. 1).



    Pede seja “cassada a decisão impugnada, dado o manifesto desrespeito às teses firmadas no julgamento da ADPF 324, da ADC 48, das ADIs 3.991 e 5.625 e do RE 958.252 (Tema 725 – Tabela de Repercussão Geral)” (fl. 31, e-doc. 1).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.



    4. Põe-se em foco nesta reclamação se, ao dar provimento ao recurso ordinário da reclamante, reformar a sentença para declarar a nulidade do contrato de prestação de serviços celebrado entre Noelia Ramona Portillo Miranda e Prevent Senior Private Operadora de Saúde Ltda. e reconhecer o vínculo empregatício entre elas, a autoridade reclamada teria desrespeitado o decidido por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 324/DF, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 48, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 3.961 e 5.625 e no Recurso Extraordinário n. 958.252, Tema 725 da repercussão geral.



    5. Quanto ao alegado descumprimento do que assentado no Recurso Extraordinário n. 958.252, Tema 725 da repercussão geral, na espécie vertente houve interposição de recurso extraordinário pela reclamante, não tendo havido o exaurimento das instâncias ordinárias.



    No inc. II do § 5º do art. 988 do Código de Processo Civil se estabelece ser inadmissível a reclamação “proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias”. 



    Este Supremo Tribunal assentou ser incabível a reclamação ajuizada com base em aplicação da sistemática de repercussão geral quando não esgotadas as instâncias de origem, por não ser a reclamação sucedâneo recursal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ALEGADO EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. APONTADO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 1.002.295-RG, TEMA 841. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO E AGRAVO INTERNO DO § 2º DO ART. 1.030 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA NA ORIGEM. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INOVAÇÃO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 46.910-ED, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.6.2021).



    “AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 583.955-RG (TEMA 90). AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O art. 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil condiciona a admissibilidade da reclamação, nos casos em que se busca assegurar a observância de entendimento firmado em sede de repercussão geral, ao esgotamento das instâncias ordinárias. 2. O esgotamento da instância ordinária somente se concretiza após o julgamento de agravo interno manejado contra a decisão da Presidência ou Vice-Presidência da Corte que, no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, aplica a sistemática da repercussão geral, nos termos do art. 1.030 e § 2º, do CPC/2015. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atribuído à causa, se unânime a votação” (Rcl n. 46.515-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.8.2021).



    “Agravo regimental nos embargos de declaração na reclamação. Ausência de esgotamento de instância. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 1. Necessidade de esgotamento da instância ordinária para fins de conhecimento da reclamatória cujo paradigma é tese firmada pela Suprema Corte em repercussão geral. 2. Impossibilidade de se utilizar o instituto excepcional da reclamação constitucional como sucedâneo de recurso extraordinário. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com condenação ao pagamento de multa de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, consoante disposto no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil” (Rcl n. 45.160-AgR-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.8.2021).



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA E DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1. Reclamação na qual se impugnou decisão que julgara encontrarem-se as matérias arguidas em exceção de pré-executividade superadas pelo trânsito em julgado. Ausência de estrita aderência entre o acórdão reclamado e o decidido na ADPF 324 (da minha relatoria) e no Tema 725 (RE 958.252-RG, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O Código de Processo Civil prevê como requisito para o ajuizamento de reclamação por alegação de afronta a tese firmada em repercussão geral o exaurimento das instâncias ordinárias ( art. 988, § 5º, II, do CPC/2015). 3. Agravo interno a que se nega provimento” (Rcl n. 45.658-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 24.8.2021).



    “RECLAMAÇÃO – ACÓRDÃO – REPERCUSSÃO GERAL – OBSERVÂNCIA – INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS – ESGOTAMENTO. O manuseio da reclamação com a finalidade de ver respeitado entendimento surgido sob a sistemática da repercussão geral pressupõe a existência de processo judicial e o esgotamento das instâncias ordinárias, ausente previsão a respaldar a utilização contra ato administrativo” (Rcl n. 45.375-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.7.2021).



    6. Em 30.8.2018, este Supremo Tribunal julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 324/DF, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, nos termos seguintes:



    “Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Terceirização de Atividade-Fim e de Atividade-Meio. Constitucionalidade. 1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993). 5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial. 6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta. 7. Firmo a seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. 8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado” (DJe 6.9.2019).



    Em 30.8.2018, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 958.252, Tema 725 da repercussão geral, este Supremo Tribunal firmou a seguinte tese jurídica:



    “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante” (DJe 13.9.2019).



    7. O Tribunal Regional desconsiderou o contrato pelo qual a beneficiária, médica plantonista, prestava serviços à reclamante e reconheceu o vínculo empregatício entre elas.



    Essa decisão desafina do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 324. No julgamento da Reclamação n. 47.843-AgR, de minha relatoria, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu:



    “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO. 1. A controvérsia, nestes autos, é comum tanto ao decidido no julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), quanto ao objeto de análise do Tema 725 (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX), em que esta CORTE fixou tese no sentido de que: ‘É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’. 2. A Primeira Turma já decidiu, em caso análogo, ser lícita a terceirização por ‘pejotização’, não havendo falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante (Rcl 39.351 AgR; Rel. Min. ROSA WEBER, Red. p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020). 3. Recurso de Agravo ao qual se dá provimento” (DJe 7.4.2022).



    8. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Recurso Ordinário n. 1001432-13.2018.5.02.0006 e determinar outra seja proferida, apreciando-se o mérito recursal com observância do decidido por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 324/DF.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de julho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora