Tribunal: STF
Processo: HC 238075
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESCABIMENTO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 22.2.2024, por Sérgio dos Santos Franco, advogado, em benefício de Sidnei Edson da Silva, contra decisão do Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 9.6.2023, denegou o Habeas Corpus n. 816.284/MS.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pelo juízo da Vara Única da comarca de Ribas do Rio Pardo/MS (Ação Penal n. 0000217-41.2022.8.12.0041), em 7.7.2022, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). O juízo sentenciante impôs ao paciente a pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa. Narrou-se na denúncia:



    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 1º de fevereiro de 2022, por volta das 18 horas e 20 minutos, na Rua José Coleto Garcia, 449, São Sebastião, nesta cidade, o denunciado SIDNEI EDSON DA SILVA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, trazia consigo 1 (uma) trouxinha de substância análoga a maconha, com peso aferido de 4g (quatro gramas) e 1 (uma) trouxinha de substância análoga a pasta base de cocaína, com peso 1,8g (uma grama e oito decigramas), bem como transportava 2 (dois) papelotes de substância análoga a cocaína, com peso de 1,5g (uma grama e cinco decigramas) e 3 (três) pedras de pasta base de cocaína, com peso de 0,7g (sete decigramas), todas destinadas à venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998. 



    Segundo informações coligidas, na data mencionada, a guarnição da policial militar recebeu denúncia de populares relatando que um indivíduo estaria diariamente comercializando entorpecentes nas proximidades de um alojamento do bairro. 



    Além de informado o horário, também foi repassado aos policiais as características do suspeito, que trajava camiseta cinza, bermuda jeans e boné, conduzindo uma bicicleta preta, com detalhes em rosa.



    Diante de tais informações, a guarnição da polícia militar realizou rondas na região e localizou o suspeito com as referidas características próximo ao campo de futebol. 



    Na ocasião, o denunciado, ao avistar a viatura de polícia militar, tentou evitar a abordagem policial, atravessando pelo campo com sua bicicleta, no entanto, foi capturado e submetido a busca pessoal. 



    A partir da revista foi localizado no bolso da frente da bermuda do denunciado uma trouxinha de substância análoga a maconha. Além disso, no interior de sua cueca foram encontradas cédulas de dinheiro que totalizaram R$70,00 (setenta reais). 



    Na sequência, promovida busca na bicicleta do denunciado, foram localizados, no interior do guidão, 3 (três) invólucros plásticos, dos quais dois continham substância análoga a cocaína e um continha três pedras de pasta base de cocaína. 



    Diante de tais fatos, foi dada voz prisão ao denunciado pelo delito de tráfico de drogas, sendo este conduzido à delegacia polícia para os procedimentos cabíveis. 



    Ainda durante revista pessoal para adentrar à cela, foi localizado uma trouxinha de substância análoga a pasta base de cocaína escondida nas vestes do denunciado. 



    Inquirido, o denunciado optou por exercer seu direito constitucional ao silêncio” (fls. 2-3, e-doc. 3). 



    3. Em 20.1.2023, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente e ao apelo ministerial, mantendo os fundamentos da sentença condenatória. Tem-se na ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – CRIME CONFIGURADO – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE NÃO AUTORIZAM A DESCLASSIFICAÇÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DE RÉU QUE CONFESSA PORTE DA DROGA PARA CONSUMO – RECURSO DESPROVIDO. 



    1. Existindo prova acerca da materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, como no caso, deve ser mantida a condenação imposta pela sentença. 



    2. Quando as circunstâncias do caso concreto evidenciarem, pela prova produzida, de forma concreta, que se trata de conduta voltada para o tráfico de drogas, não cabe a desclassificação para o crime de porte de droga para consumo pessoal. 



    3. Tratando-se de acusação por crime de tráfico de drogas, a ‘confissão’ do agente no sentido de ser mero dependente químico não enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal. 



    RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL – PEDIDO DE ELEVAÇÃO DA PENA-BASE – NÃO CABIMENTO – APESAR DA NATUREZA DAS DROGAS (COCAÍNA) A ÍNFIMA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO – PENA-BASE INALTERADA. RECURSO DESPROVIDO. 



    Conquanto seja válida a fundamentação utilizada para o incremento da pena-base, qual seja a nocividade das substâncias apreendidas (pasta base de cocaína), a ínfima quantidade apreendida – 7g de pasta base de cocaína, 1,5 (uma grama e meia) de cocaína, além de 4 (quatro) gramas de maconha – não autoriza por si só a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria quanto a esse aspecto, de modo que não merece acolhida o pedido de aumento da pena-base, devendo ser mantida no mínimo legal” (fl. 1, e-doc. 9).



    Não interposto outro recurso, a sentença condenatória do paciente transitou em julgado.



    4. O acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, pelo qual desprovidos os apelos defensivo e ministerial, foi objeto do Habeas Corpus n. 816.284/MS, denegado pelo Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, em 9.6.2023. A decisão monocrática transitou em julgado em 20.6.2023. 



    5. Contra essa última decisão impetra-se o presente habeas corpus. O impetrante alega que “da análise das provas produzidas durante a instrução do processo, a r. Sentença, deve ser reformada, vez que tais provas não são suficientes para ensejar a condenação do Paciente” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Afirma “incumb(ir) ao Ministério Público produzir provas das alegações de crime fora cometido pelo Paciente, contudo, ao analisar o conjunto probatório, resta indubitável que o Órgão acusador não se desincumbiu de seu ônus” (fl. 11, e-doc. 1). 



    Assevera que, “não havendo prova robusta e inconcussa da autoria delitiva, caso que se figura na hipótese dos autos, em razão de não restar provado que o apelante tenha praticado o delito que lhe é imputado, sendo as provas frágeis, com base no Art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal, a reforma do Acórdão é a medida que se impõe” (fl. 15, e-doc. 1). 



    Subsidiariamente, defende a desclassificação da conduta imputada ao paciente para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    Ressalta que “a quantidade [da] droga apreendida na posse do Paciente, por si só, não caracteriza o crime de tráfico de drogas, devendo a conduta reunir todos os elementos objetivos e subjetivos do crime. Isso porque restou cabalmente provado que a droga apreendida não se destinava à venda, mas tão somente ao consumo do Paciente” (fl. 16, e-doc. 1). 



    Argumenta que, “muito embora o Paciente alegue que a droga apreendida era para seu próprio consumo, confessa que a droga apreendida era de sua propriedade. Assim, confessar a autoria do crime não significa, porém, admitir a prática de um fato típico, ilícito e culpável, mas sua materialidade e autoria. Justamente por isso, se o agente, embora confessando a prática do fato, alega excludentes de criminalidade, ainda assim fará jus à atenuante [da confissão espontânea]” (fl. 18, e-doc. 1).



    Para corroborar os argumentos apresentados, cita precedentes deste Supremo Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça.



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “DIANTE DO EXPOSTO, pede e requer a Vossa Excelência e ao Colendo Supremo Tribunal Federal, que receba o presente pedido de HABEAS CORPUS, que seja processado na forma da lei com os documentos inclusos, para LIMINARMENTE, deferir a ordem em favor do Paciente, para: 



    A) Reformar a r. Sentença nº 0000217- 41.2022.8.12.0041, com a finalidade de DESCLASSIFICAR a conduta do Paciente para o delito tipificado no Art. 28, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o entorpecente apreendido na posse do Paciente, seria utilizada para consumo próprio. 



    B) Por fim, na remota hipótese de manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas, requer o reconhecimento da atenuante do Art.65, III, ‘d’ do CP, atendendo-se, aos clamores como é de direito e de Justiça” (fl. 22, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 9.6.2023, denegou o Habeas Corpus n. 816.284/MS. A decisão monocrática transitou em julgado em 20.6.2023.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    8. A sentença condenatória do paciente transitou em julgado antes de a presente impetração ser protocolada no Supremo Tribunal Federal, em 22.2.2024. 



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



     “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    9. Admite-se, em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie vertente.



    10. Na sentença condenatória, o juízo da Vara Única da comarca de Ribas do Rio Pardo/MS (Ação Penal n. 0000217-41.2022.8.12.0041) anotou as seguintes circunstâncias para reconhecer a prática do delito de tráfico de entorpecente:



    “Trata-se de ação penal onde o Ministério Público imputa ao acusado Sidnei Edson da Silva, como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 



    A materialidade da infração penal em questão restou comprovada pelos elementos de provas coligidos aos autos, notadamente pelo auto de prisão em flagrante (fls. 8/11), boletim de ocorrência (fls. 12/14), boletim de ocorrência (fls. 15/17), termo de exibição e apreensão (fls. 20/21), laudo de constatação de droga 
(fls. 22/24), auto de apreensão (fl. 48), laudo de constatação de droga (fls. 49/50), laudo de exame toxicológico nº 95048 (fls. 137/140) bem como pelos depoimentos coligidos aos autos. 



    Submetida à análise técnica preliminar, conforme Laudo Preliminar de Constatação de fls. 22/24, apurou-se que a substância compreendida em 1 (uma) trouxinha de substância na cor esverdeada, com odor e aparência semelhante à maconha, com peso aproximado de 4g (quatro gramas); 1 (uma) trouxinha de substância na cor esbranquiçada, na forma de pedra, com odor e aparência semelhante a pasta base de cocaína, pesando aproximadamente de 7g (sete gramas); 2 (duas) trouxinhas de substância de cor branca, com odor e aparência semelhantes à cocaína, totalizando o peso de 1.5g (um grama e cinco decigramas). (...)



    As condições em que as drogas foram apreendidas fazem certa a subsunção da conduta aos verbos núcleos descritos no caput do art. 33, caput, e § 1º, inciso II da Lei 11.343/2006, especialmente em relação às expressões ‘trazer consigo’ e ‘transportava’. (...) 



    Os elementos de prova carreados aos autos bem demonstram a situação de mercancia em que a droga foi apreendida, não se podendo cogitar, no caso em análise, de qualquer forma de autorização legal para o acusado fornecer a substância conhecida como cocaína o que evidencia o elemento normativo do tipo incriminador. Logo, demonstrada à saciedade a materialidade delitiva. 



    Igualmente inconteste é a autoria. 



    Interrogado em Juízo (fl. 121), acusada negou de forma veemente a autoria delitiva, confirmou a propriedade da droga, porém negou a comercialização. Disse usar a maconha e a ‘pedra’ como cigarro. Sobre a cocaína, disse nem mesmo ser cocaína, pois achou junto com o celular, sendo verdadeira versão prestada pelo policial, que encontrou duas ‘balinhas’ junto com o celular, mas colocou na boca e era remédio. Eles mentiram que havia drogas na bicicleta e que guardou dinheiro na cueca, pois estava em sua carteira, com seus documentos. Disse conhecer o segundo policial, o comandante, que já lhe bateu muito em Campo Grande, pois usa drogas na rodoviária. Esse policial já o pegou roubando fios em residência, já tendo espancado vária vezes em Campo Grande. Disse que, com certeza, o policial lhe reconheceu em Ribas. Afirmou que os policiais manipularam as provas e a fala por não terem conseguido mantê-lo preso em Campo Grande. Disse que foi preso na quarta-feira e na sexta iniciaria em um trabalho. Negou ter tentado fugir da polícia quando eles se aproximaram. Disse que ao ver a polícia, passou por eles, então o policial o reconheceu, deu a volta e o abordou. Nem próximo do campo estava, estava longe do campo. Que trazia consigo uma trouxinha de maconha. Sobre o dinheiro, informou que não estava em sua cueca, mas sim na carteira. Negou que os invólucros com pasta base e cocaína estivessem no guidão da bicicleta. Confirmou que antes de entrar para a cela foi encontrada em suas roupas mais uma ‘trouxinha’ de cocaína. Disse que o último trabalho foi a um ano e conseguiu dinheiro para vir para Ribas reciclando. 



    Do interrogatório do acusado vê-se claramente que ele afirmou ser apenas usuário, de forma a afastar a responsabilidade, em uma prática muito comum neste caso. Ademais, ainda que se trate de usuário, tal fato não impede a prática do tráfico de drogas. 



    Embora esta seja a estratégia do acusado, a prova testemunhal aponta que Sidnei Edson da Silva além de ser proprietário dos entorpecentes, iria comercializá-los nesta urbe. 



    O Policial Militar Paulo Henrique Lourenço Nunes, ouvido às fl. 121, narrou que que receberam denúncia, falando que tinha um homem comercializando entorpecentes na região ali próxima do alojamento. Começaram a fazer rondas em busca das características que foram passadas, quando acharam o autor, cujas características batiam. Fizeram a abordagem e acharam essas drogas. Tinha um pouco no bolso dele, tinha também dentro do guidão da bicicleta outro pouco escondido. Ele foi questionado e aduziu ser usuário de maconha, porém foram encontrados com ele porções de cocaína e de pasta base. Durante revista, também encontraram dinheiro com ele, que estava dentro da cueca dele, tudo amassado, ele estava escondendo. Informou que passaram as características de que o indivíduo que traficava estava de bicicleta, com um detalhe rosa, de bermuda jeans, camiseta, boné. Fizeram abordagem e conseguiram localizar ele. No momento da abordagem ele estava sozinho. Havia trouxinhas de cocaína e de pasta base, não recordando a quantidade, pedrinhas todas fracionadas já para comercialização e papelotes de maconha, que ele diz ser usuário.



    Essa versão, foi confirmada em linhas gerais pelo policial militar Jeferson Boher Guimarães (fl. 121). 



    Dessa feita, os depoimentos dos policiais que realizaram a diligência e efetuou a prisão do acusado e as demais provas existentes nos autos são suficientes para autorizar o decreto condenatório, sendo este o entendimento do Tribunal de Justiça deste Estado: (…)



    Por fim, a versão do acusado de que a droga encontrada era para seu consumo não se coaduna com as provas dos autos, nem com as circunstâncias da prisão em flagrante, ficando claro que o acusado era proprietário dos entorpecentes e iria comercializar. Ademais, não há o menor traço indiciário nos autos da origem lícita do dinheiro para aquisição do entorpecente, até mesmo porque o próprio acusado afirmou que o último emprego foi há um ano. 



    Assim, não merece acolhimento a alegação do combativo defensor no sentido de insuficiência das provas para o decreto condenatório, uma vez que as provas colhidas no decorrer da instrução criminal são sérias, robustas, veementes e formaram a convicção do juízo. 



    Portanto, conforme o meu livre convencimento, motivado nos elementos de cognição acima apontados, entendo como configurado o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e inconteste a autoria delitiva, recaindo sobre a ré” (fls. 2-6, e-doc. 11). 



    11. No julgamento dos recursos de apelação, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul ratificou a condenação do paciente pela prática do delito de tráfico de drogas. Estes os fundamentos do voto do Relator, Desembargador José Ale Ahmad Netto:



    “O conjunto probatório produzido no processo apresenta-se suficiente para confirmar a acusação imputada de tráfico de drogas.



    No caso o depoimento dos policiais quanto a denúncia anônima (fl. 121), com descrição do réu, com a seguida ronda e abordagem do condenado. 



    Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o depoimento policial prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, desde que em harmonia com os demais elementos do processo, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar o descrédito da prova, o que não foi realizado. 



    De outro lado, o depoimento do réu, que não convence e nem sequer foi demonstrado em juízo. 



    Aliás, quanto ao pedido de desclassificação, o legislador trouxe os elementos a serem investigados para verificar se restou caracterizada ou não a finalidade do consumo próprio. 



    É o que dispõe o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006: ‘Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente’. 



    É sutil a diferença que separa o crime de posse para o de consumo pessoal do tráfico ilícito de drogas. O artigo acima estabelece critérios, objetivos e subjetivos, para se determinar, se a conduta do agente dirige-se para o tráfico ilícito de drogas ou para consumo pessoal. Por certo, são as circunstâncias do caso concreto que irão indicar se trata de conduta voltada exclusivamente ao uso ou ao tráfico de drogas. 



    Como é elementar, o julgador forma a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório produzido no processo, com a devida fundamentação. 



    No caso, como acima já deliberado para o exame do pedido de absolvição, as circunstâncias do caso concreto, trazidas pela prova judicial produzida, indicam, a traficância. As circunstâncias fáticas probatórias contidas nos autos, evidenciam o tráfico de drogas. 



    No caso, a meu ver, as provas coletadas são capazes de formar um juízo condenatório seguro acerca do tráfico de drogas. As circunstâncias fáticas são reveladoras do propósito de mercancia.



    Desse modo, pelas circunstâncias do presente caso, a desclassificação da conduta do apelante para o delito de uso, incorrendo-o nas sanções do art. 28, da Lei de drogas, não merece acolhimento” (fls. 5-6, e-doc. 9). 



    12. Ao denegar o Habeas Corpus n. 816.284/MS, o Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, afastou as teses de absolvição e de desclassificação da conduta do paciente, assentando a impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório dos autos:



    “Segundo relatado, busca-se na presente impetração: i) a absolvição do paciente; ii) a desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas, ou, ainda, iii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. 



    Cumpre ressaltar que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita, em especial diante da fundamentação expendida pelas instâncias de origem, no sentido de que além da quantidade de drogas, se valeram de outros elementos para amparar a condenação do paciente. 



    Destacou o acórdão recorrido que ‘as provas coletadas são capazes de formar um juízo condenatório seguro acerca do tráfico de drogas. As circunstâncias fáticas são reveladoras do propósito de mercancia’ (fl. 131). Nesse sentido: (...)” (fl. 2, e-doc. 12). 



    13. Embora pequena a quantidade de entorpecente efetivamente apreendido (4g de maconha e 8,5g de cocaína), as instâncias ordinárias afirmaram consistente e suficiente o acervo probatório, para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas.



     



    A pretendida absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta para a de uso de entorpecente, tipificada no art. 28 da Lei 
n. 11.343/2006, exigiria o reexame de fatos e provas, com fundamento nos quais se formou a convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO ATIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO DOMICÍLIO DO PACIENTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. (...) 



    3. As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação. Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas, providência incompatível por esta via processual. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 228.280-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.6.2023). 



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 



    3. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequado ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que ‘o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto 
fático-probatório da causa, e não mera revaloração’ (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 224.778-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2023). 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO POLICIAL NA RESIDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. ACÓRDÃO IMPUGNADO EM CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA NO RE 603.616 (TEMA N. 280/RG). PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). INVIABILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. (...) 



    2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 



    3. Agravo interno desprovido” (HC n. 219.607-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO: INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC 
n. 203.506-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.8.2021).



    14. Descabe cogitar-se de ilegalidade manifesta ou flagrante teratologia na decisão impugnada, pois as instâncias ordinárias assentaram haver provas de autoria e materialidade suficientes para afastar a absolvição do paciente e a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 



    15. Quanto ao pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, observa-se que seu afastamento se deu por ter o paciente admitido apenas a posse para uso próprio, e não o tráfico de drogas. Ao negar a incidência da atenuante no julgamento do apelo defensivo, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul concluiu: 



    “Do pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, II, ‘d’, do Código Penal. 



    No caso, à luz do respectivo interrogatório judicial, o apelante, a despeito de ter assumido a propriedade da droga encontrada em sua posse, declarou que o entorpecente seria destinado ao seu consumo pessoal e não à traficância. 



    Nota-se, portanto, que o réu confessou a prática de fato criminoso distinto daquele que foi a si imputado na denúncia, de modo que as declarações prestadas, em sua essência, concretizam a configuração do crim