Tribunal: STF
Processo: ARE 1478320
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-17
Data de publicação: 2024-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. TERMOS GENÉRICOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA RELEVÂNCIA DA QUESTÃO DEBATIDA. ICMS-ST. VERIFICAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO SUPERIOR À PRESUNÇÃO INICIAL. RE Nº 593.849-RG/MG, TEMA RG Nº 201. COMPLEMENTAÇÃO DEVIDA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado:



    “MANDADO DE SEGURANÇA ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OUPARA FRENTE - UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS - VENDA DE VEÍCULO POR VALOR INFERIOR AO UTILIZADO COMO BASE DE CÁLCULO Pretensão de não recolhimento da diferença de ICMS pago a menor, no regime de substituição tributária para a frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for superior à presumida - Complementação do ICMS-ST caso a base de cálculo real seja superior à presumida - Adoção da base real no cálculo do valor do imposto - Regulamentação do direito do Estado à complementação do valor pago a menor Inteligência da Portaria CAT 42/2018 e Lei nº 17.293/20, que adicionou o art. 66-H à Lei nº 6.374/89 Precedentes - Sentença mantida Recurso de apelação não provido.” (e-doc. 12).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, sustenta-se contrariedade aos arts. 146, inc. III, al. “a”, e 155, § 2º, inc. XII, als. “a” e “b”, da Constituição da República, em face dos quais julgada válida a cobrança a partir do art. 66-C da Lei estadual nº 6.374, de 1989, que abriu vias para a exigência da complementação do ICMS-ST, porém, antes da edição da Lei nº 17.293, de 2020. Assevera inviável a cobrança específica do complemento com base, somente, no parecer PAT 23, de 2018, em afronta ao art. 3º do Código Tributário Nacional. Ainda assim, impugna a cobrança a partir de 2020 porque a Lei nº 17.293 não ostenta a exigência de lei complementar (e-doc. 16). 



    É o relatório.



    Decido. 



    3. No âmbito desta Suprema Corte, é assente que a demonstração da repercussão geral “(…) não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo” (ARE nº 786.878-AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 29/09/2017, p. 13/10/2017).



    4. Nesse aspecto, apresentada a preliminar em termos totalmente genéricos (e-doc. 16, p. 6-7), sem trazer quaisquer dados ou argumentos a respeito da questão debatida, nem mesmo, de sua relevância, “do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico” (art. 1.035, § 1º, CPC), é descabido o prosseguimento da análise do recurso.



    5. De todo modo, improcede a insurgência recursal. 



    6.Confira-se como fundamentado o acórdão impugnado:



    “Nessa mesma linha, a Portaria CAT nº 42/2018 e a Lei nº 17.293/20 (que adicionou o art. 66-H à Lei nº 6.374/895) apenas regulamentam a disposição constitucional que estabelece a base real do valor do imposto (em detrimento da base ficta). 



    A adoção da base real do valor do imposto pela CF em vigor é que gera a obrigação de complementação do ICMS-ST, nos casos em que a base de cálculo presumida for inferior à base de cálculo efetiva. 



    Ainda a respeito da substituição tributária, a Lei Estadual nº 6.374/89, em seu artigo 66-C, assim dispõe: 



    Art. 66-C A sujeição passiva por substituição não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte pela liquidação total do crédito tributário, observado o procedimento estabelecido em regulamento, sem prejuízo da penalidade cabível por falta de pagamento do imposto.



    Assim, não se há de cogitar em alteração do fato gerador ou da base de cálculo do tributo, mas em adoção da lógica estabelecida pelo STF (base real do valor do imposto) a respeito da disposição constitucional relativa aos pagamentos antecipados do ICMS, referida alhures. 



    A adoção da base real do valor do imposto também se expressa na legislação de regência. A complementação do ICMS-ST encontra autorização no art. 150, § 7º, art. 6º da LC nº 87/96 e art. 66-H da LE nº 6.374/89, nessa ordem hierárquica. O art. 66-H da LE nº 6.374/89 foi regulamentado pelo art. 265 do RICMS (com a redação dada pelo DE nº 65.471/2021), que remeteu a disciplina das formas de recolhimento a Portaria CAT: 



    ‘Artigo 265 O complemento do imposto retido antecipadamente deverá ser pago pelo contribuinte substituído, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, quando (Lei 6.374/89, art. 66-H, acrescentado pela Lei 17.293/20, art. 24): I o valor da operação ou prestação final coma mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo a retenção; II da superveniente majoração da carga tributária incidente sobre a operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço.



    Foi com fundamento nessa cadeia normativa que foi editado um dos diplomas aqui discutidos. A Portaria CAT nº 79/21 acrescentou o art. 35-A à Portaria CAT nº 42/18:



    (...)



    Assim, além de não poder se falar em inconstitucionalidade ou violação ao princípio da legalidade em relação à complementação do ICMS-ST, a forma de recolhimento está suficientemente clara após a edição da Portaria CAT nº 79/21.” (e-doc. 12, p. 6-9; destaques acrescidos).



    7. Em âmbito constitucional, encontramos a previsão do art. 150, § 7º, que ampara a possibilidade de lei atribuir a sujeito passivo diverso da obrigação tributária para a frente e, especificamente quanto ao ICMS, a preleção do art. 155, inc. XII, al. “b”, que preordena a disciplina da substituição tributária via lei complementar. 



    8. O fato é que a Lei Complementar nº 87, de 1996, tal qual a Constituição da República, não regula a hipótese de complementação do ICMS-ST quando verificado valor da base de cálculo distinto daquele inicialmente presumido. 



    9. Nesta senda, emerge a tese do julgamento do RE nº 593.849-RG/MG, Tema RG nº 201, na qual fixado o direito à restituição do valor pago a maior, por uma base presumida, quando esta verificar-se inferior depois de efetivada a operação. Confira-se a ementa do aludido paradigma:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 



    1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 



    2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 



    3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 



    4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 



    5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 



    6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 



    7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 



    8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”



    (RE nº 593.849-RG/MG, Tema RG nº 201, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/10/2016, p. 05/04/2017; grifos acrescidos).



    10. Na ocasião, ressalto trecho do voto do e. Min. Marco Aurélio:



    “(...) não há tributo sem que se possa cogitar, de início, de vantagem para o cidadão enquadrado como contribuinte. No caso do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, essa vantagem está no negócio jurídico tal como formalizado, inclusive com preço, na circulação da mercadoria. Mas há, para mim, outra premissa, princípio, inafastável: a Carta da República não encerra o enriquecimento ilícito, quer por parte do contribuinte, quer, muito menos, por parte do Estado.” (grifos acrescidos).



    11. Em precedente da Segunda Turma do STF, sob a relatoria do e. Min. Dias Toffoli, prestigiou-se o mesmo entendimento do Pleno, entretanto para ordenar a complementação do tributo na situação em que verificada base de cálculo real superior àquela presumida na substituição tributária. Cabe destacar:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96. Violação reflexa. 



    1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 



    2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 



    3. Agravo regimental não provido. 



    4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.”



    (RE nº 1.097.998-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 05/09/2018; grifos acrescidos).



    12. Desta feita, o caso concreto não se distancia daqueles decididos por este Pretório Excelso, ante o fato, inclusive, de a complementação conter a previsão na lei estadual. Alerto, no ponto, a consideração de que, sendo o Direito Tributário matéria de competência legislativa concorrente (art. 24, inc. I, CRFB), é dado ao Estado suprir eventual omissão federal para exercer a competência plena da hipótese abstrata (art. 24, § 3º, CRFB). 



    13. Logo, não se trata de qualquer instituição ou majoração de tributo, mas apenas de recomposição do valor efetivamente devido pelo contribuinte, fato que dispensa, por conseguinte, a observância dos princípios da anterioridade e da irretroatividade. 



    14. De resto, para dissentir das disposições contidas no acórdão recorrido acerca da superação da base de cálculo presumida quando da averiguação da base efetiva da operação, necessário seria reavaliar o conjunto fático-probatório do processo, o que encontra o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.



    15. Para a espécie, inclusive, válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    16. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    17. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Sem honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de maio de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator