Tribunal: STF
Processo: HC 243511
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-01
Data de publicação: 2024-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais em favor de Railander Pablo Nunes de Souza e de Joyce de Oliveira Santos contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no REsp 2.122.977/MG (doc. 11, pp. 33-39).  



    Consta de documento encartado a estes autos que os pacientes “foram condenados em primeiro grau, respectivamente, às penas de 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, e 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas” (doc. 10, p. 122).  



    Neste habeas corpus, a impetrante sustenta, em síntese, que:  



    III.I – NECESSIDADE DE REFORMA QUANTO AO PACIENTE RAILANDER



    Esta Defensoria Pública entende, com o devido respeito, que a decisão da QUINTA TURMA DO STJ, ao negar provimento ao recurso especial, incidiu em constrangimento ilegal, não encontrando amparo na jurisprudência dessa colenda Corte Suprema.



    No presente caso, o que diz respeito a` aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mantendo o entendimento do Tribunal de Justiça Mineiro, o Superior Tribunal de Justiça negou a aplicação desta pela conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas por representações julgadas procedentes em desfavor deste em época na qual ainda não havia alcançado a maioridade.



    Contudo, data vênia, esta Defesa Pública entende que a decisão proferida no âmbito do STJ contraria legislação federal e a jurisprudência existente no âmbito das Cortes Superiores, implicando em constrangimento ilegal à liberdade da paciente.



    Nesse sentido, observa-se que, embora reconhecida a primariedade e a não participação em organização criminosa, entendeu-se que a prática de atos infracionais conduziria à conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, conforme se verifica no voto proferido pelo Relator do presente caso, o ilustre Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (e-STJ, fl. 597):



    “[...] Como visto, o recorrente cumpriu medida socioeducativa, enquanto adolescente, por ato análogo a tráfico de drogas. Assim, o fato de ter se envolvido em outros processos pela prática do ato infracional, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa. [...]”.



    Ora, a “dedicação criminosa” prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deve ser lida à luz da Constituição Federal. É patente a ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois para se considerar como contumaz delinquente, é necessária condenação anterior transitada em julgado, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, pois “atividades criminosas” é termo vago, amplo e indeterminado.



    Portanto, usar o fato do paciente possuir anotações na Certidão de Antecedentes Infracionais (CAI), embora reconhecida a primariedade, ofende toda a sistemática nacional e internacional de proteção à criança e ao adolescente, pois, não há que se cogitar habitualidade criminosa considerando a prática de ato infracional pelo paciente para deixar de aplicar a minorante.



    [...]



    Desse modo, afigura-se absolutamente inidônea a fundamentação no sentido de que a prática de atos infracionais pode, por si só, impedir a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06, não podendo esta Suprema Corte manter patente ilegalidade.



    [...]



    III.II – NECESSIDADE DE RE FORMA QUANTO À PACIENTE JOYCE



    Verifica-se que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, mantendo a decisão do tribunal mineiro, deixou de aplicar o privilégio previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo para paciente Joyce, com base meramente na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos com esta, qual seja, 18g de maconha, 6g de cocaína e 70 g de crack (conforme laudo preliminar de drogas e-STJ – fl. 37).



    É de extrema importância ressaltar que a paciente é primária e ostenta bons antecedentes, conforme reconhecido na sentença do juízo primevo (e-STJ 346/347), reiterado no acórdão do TJMG (e-STJ – fl. 454), e rememorado no acórdão do STJ (e-STJ – fls. 598-599).



    Ainda assim, o redutor não foi aplicado em seu patamar máximo de ', mas somente ½, sob o fundamento da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.



    Data vênia, a não aplicação da benesse em razão de tal fundamento não encontra amparo jurisprudencial, legal ou doutrinário, uma vez que os vetores natureza e quantidade de droga devem ser analisados de forma conjunta e, in casu, a quantidade de entorpecentes apreendidos se mostra inexpressivo ao ponto de justificar a fração escolhida de diminuição, havendo flagrante desproporcionalidade na aplicação da minorante.



    Ora, a adoção da fração redutora de ½ se revela uma afronta aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena, não se mostrando adequado às circunstâncias do caso concreto.



    Reitera-se a ínfima quantidade de drogas apreendidas, o que permite concluir pela necessidade do controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados, a despeito da discricionariedade na dosimetria da pena.



    [...]



    Assim, em que pese a discricionariedade motivada das instâncias ordinárias, a dosimetria do caso em comento merece a reapreciação pretendida pela defesa para operar a diminuição da pena pelo privilégio do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo, e consequente fixação do regime inicial aberto e a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direito, eis que ao contrário do entendimento do acórdão objurgado, a quantidade de droga apreendida não é expressiva a ponto de impedir a aplicação da redução máxima prevista na minorante. (doc. 1, pp. 6-14 – grifei).  



    Ao final, requer:  



    Por todo o exposto, pugna a Defensoria Pública pelo conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus para:



    1. aplicar, ao paciente Railander, o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, com consequente abrandamento do regime inicial e substituição da pena por restritivas de direito.



    2. aplicar, à paciente Joyce, o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo de ' (dois terços).



    3. Instruem a presente petição cópias integrais dos autos principais. Em tempo, a título de requerimentos, pede-se que:



    4. Sejam dispensadas as informações, vez que a ação se encontra corretamente instruída com as peças necessárias e indispensáveis à sua análise, e que seja colhida a manifestação do ilustre Procurador-Geral da República. (doc. 1, pp. 14-15 – grifei).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM RELAÇÃO À SEGUNDA AGRAVANTE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA. FRAÇÃO ESTABELECIDA DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O fato de o agravante ter se envolvido em outros processos pela prática do ato infracional, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa. Precedente. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC 725.534/SP, fixou a tese de que é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena (HC n. 725.534/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022). Dessa forma, extrai-se que o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi aplicado em 1/2 (metade) com base na quantidade e variedade de drogas apreendidas (18g de maconha, 6g de cocaína e 70g de crack). Em consequência, não comporta reparo a modulação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto aplicado dentro dos parâmetros legais, de forma razoável e proporcional. 3. Agravo regimental improvido. (doc. 11, p. 31 – grifei).  



    Quanto ao paciente Railander Pablo Nunes de Souza, razão jurídica assiste à Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que:  



    [...] a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social. (HC 184.979 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/8/2020 – grifei).  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. A PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS NÃO É SUFICIENTE PARA AFASTAR A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. ADOLESCENTE NÃO COMETE CRIME NEM RECEBE PENA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “[...] a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social (HC 184.979 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/8/2020)” (HC 233.973/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º/4/2024). II – Agravo ao qual se nega provimento. (RHC 235.414 AgR/MG, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10/6/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. A PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS NÃO É SUFICIENTE PARA AFASTAR A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. ADOLESCENTE NÃO COMETE CRIME NEM RECEBE PENA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “[...] a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social” (HC 184.979 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/8/2020). 2. Entendimento que deve ser aplicado ao caso concreto para impedir o afastamento da minorante. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (HC 233.973/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º/4/2024 – grifei)  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. AFASTAMENTO: FUNDAMENTAÇÃO INSUBSISTENTE. ILEGALIDADE. 1. A prática de atos infracionais não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Precedentes. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispõe sobre a necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, não podendo o benefício ser indeferido com apoio em ilações ou em conjecturas. 3. Necessidade de realização de nova dosimetria da pena imposta à agravante, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 4. Agravo regimental ao qual se dá provimento, para conceder a ordem de habeas corpus. (HC 238.551 AgR/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 6/6/2024 – grifei).  



    Com relação à paciente Joyce de Oliveira Santos, registro que o acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que:  



    [o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 16/5/2011 – grifei).  



    Nessa perspectiva:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA NA FRAÇÃO DE 1/6. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. CONSIDERAÇÃO CONJUNTA DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APRENDIDA EM APENAS UMA ETAPA DA DOSIMETRIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. SANÇÃO PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto”. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011). II – Sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, não há falar em desproporcionalidade da pena. É dizer, o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo de diminuição previsto, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício estabelecido no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. III – Nos termos da jurisprudência do STF, é vedado que se utilize, separadamente, a quantidade da droga em uma das etapas da fixação da pena e a sua natureza em outra, sob pena de também se incorrer em bis in idem. No caso, contudo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP afastou a quantidade de droga apreendida da primeira fase da dosimetria, estabelecendo a pena-base no mínimo legal, mas a utilizou exclusivamente na última etapa para dosar a fração de redução em 1/6, evitando, com isso, o bis in idem. IV – Não se vislumbra nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque o quantum de pena fixado pelo TJSP (4 anos e 2 meses de reclusão), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. V – Agravo regimental improvido. (HC 239.578 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 2/0/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA NA FRAÇÃO DE 1/6. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. SANÇÃO PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto”. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011). II – Sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, não há falar em desproporcionalidade da pena. É dizer, o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo de diminuição previsto, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício estabelecido no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. III – Não se vislumbra nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque o quantum de pena fixado pelo Magistrado sentenciante (5 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. IV – Agravo regimental improvido. (HC 237.572 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 13/3/2024 – grifei).  



    Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico internacional de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Patamar de redução. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A jurisprudência “desta Suprema Corte é firme no sentido de que [o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma)” (RHC 197.931-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A instância precedente deixou de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo com respaldo em dados objetivos da causa. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática. Precedente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 201.571 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27/8/2021 – grifei).  



    Ante o exposto, em relação ao paciente Railander Pablo Nunes de Souza, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entender adequada e suficiente para reprovação da conduta e prevenção do crime, com os demais consectários legais. E, quanto à paciente Joyce de Oliveira Santos, denego a ordem, nos termos do que estabelece o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.  



    Atribua-se a esta decisão força de mandado/ofício.  



    Encaminhe-se cópia desta decisão à autoridade coatora.  



    Intime-se. Publique-se.  



    Brasília, 1º de agosto de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator