Tribunal: STF
Processo: ARE 1512596
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 725, p. 1/2):



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (127,3 KG DE MACONHA). DECOTE DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA AO AGRAVADO PABLO. INVIABILIDADE. CONDIÇÃO DE MULA. INSUFICIÊNCIA. MODUS OPERANDI SOPESADO EM OUTRA FASE DA DOSIMETRIA. AÇÕES PENAIS EM CURSO, SEM O DEVIDO TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO INSUFICIENTE A JUSTIFICAR A EXCLUSÃO DA MINORANTE. POSICIONAMENTO DA SEXTA TURMA (HC N. 559.880/RS, DJE 2/3/2021). MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA DESCONSIDERAÇÃO QUE SE IMPÕE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS, TEREM O CONDÃO DE AFASTAR A MINORANTE. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA COMO FATOR DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 



    1. O agravante dispõe que o agravado Pablo não possui as condições necessárias para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque, além da quantidade de entorpecente apreendido, a partir do momento que assumiu a função de transportador, tinha participação no esquema criminoso; o modus operandi adotado pelo réu, que incluiu sua companheira no esquema criminoso, e realizou o transporte da droga na presença de infantes no carro, inclusive com algumas peças do entorpecente sendo transportadas ao lado da cadeirinha das crianças, tudo para dar ares de normalidade ao seu agir ilícito, não podendo ser classificado como mero traficante eventual; e a existência de três ações penais em curso em seu desfavor. 



    2. [...] nos termos da jurisprudência desta Corte, a condição de mula, per se, não tem o condão de impedir o reconhecimento do privilégio em comento (AgRg no HC n. 842.630/SC, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 21/12/2023). 



    3. O fundamento relativo ao modus operandi do agravado foi avaliado na exasperação de pena-base, sendo inviável a sua nova consideração na terceira fase da dosimetria. 



    4. A Suprema Corte, em recentes julgados, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral. 



    5. Levando-se em consideração a quantidade e a natureza de droga apreendida, isoladamente considerada, tem-se que a vedação à minorante prevista na Lei n. 11.343/2006 está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 



    6. Inviável, sob pena de bis in idem, a aplicação da fração de redução diferente do patamar máximo permitido (2/3), haja vista a quantidade de drogas ter sido utilizada como fator de exasperação da pena-base dos agravados. 



    7. Agravo regimental improvido.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 741).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se violação ao art. 5º, XLVI, da Constituição da República.



    Nas razões recursais, busca-se o afastamento da aplicação do tráfico privilegiado, sob a alegação de que, no caso dos autos, houve a demonstração de dedicação a atividades criminosas. 



    Nesse sentido, assevera que, “considerando a grande quantidade de droga apreendida, aliada a todo o contexto do caso concreto, com planejamento prévio e preparo do transporte do narcótico, registrando-se que o tráfico envolveu transporte interestadual, não sendo crível ainda que esse volume de entorpecentes, em tais circunstâncias fáticas seria confiado a pessoa não envolvida no submundo do tráfico, são fatores que, analisadas em conjunto, como bem fizeram as instâncias de origem, indicam a dedicação do Agravado ao tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a benesse em tela” (eDOC 747, p. 13).



    Subsidiariamente, requer-se a aplicação da benesse em seu patamar mínimo. 



    O extraordinário foi inadmitido mediante aplicação da Súmula 279 do STF, bem como pela ofensa reflexa à CF/88 (eDOC 758).



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    No caso concreto, o relator no STJ reconheceu a aplicação do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos (eDOC 709, p. 4/5):



    “Ainda que fossem considerados como válidos os fundamentos relativos a presença de crianças no carro e o transporte interestadual, tem-se que tais fatores foram avaliados, respectivamente, como viés de exasperação de pena-base e de aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006. 



    Assim, decotadas as razões acima referidas e levando-se em consideração, desta feita, a quantidade e a natureza de droga apreendida, isoladamente considerada, tem-se que a vedação à minorante prevista na Lei n. 11.343/2006 está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.



    (...)



    Com isso, em face do afastamento dos fundamentos utilizados para se vedar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2206, e levando em consideração a aplicação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 no cálculo da pena-base, sob pena de bis in idem, necessário o reconhecimento da minorante na fração máxima permitida.”



    Em sede de agravo regimental, a Sexta Turma do STJ deixou expressamente consignado que, “Conforme disposto na decisão ora recorrida, o fundamento relativo ao modus operandi do agravado foi avaliado na exasperação de pena-base, sendo inviável a sua nova consideração na terceira fase da dosimetria” (eDOC 725, p. 7).



    O entendimento proferido pelo STJ, portanto, encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema. Nesse sentido:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 880499 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02-08-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 18-08-2016 PUBLIC 19-08-2016)



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4° DA LEI 11.343/2006 E O REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ÚNICO FUNDAMENTO PARA AFASTAR O REDUTOR. CIRCUNSTÂNCIA INAPTA A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DESCUMPRIMENTO DA NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 



    3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 



    4. Agravo regimental desprovido.” (ARE 1240887 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 24-01-2024 - grifei)



    Ademais, observo que a tese ministerial, voltada no sentido de que as circunstâncias do caso concreto demonstram que o ora agravado dedicava-se a atividades criminosas, só poderia ser acolhida mediante o reexame de fatos e provas, medida incabível em sede extraordinária, nos termos da reiterada jurisprudência do STF. Nessa linha:



    “Ementa: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tráfico de drogas. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Análise da legislação infraconstitucional pertinente. Reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Súmula nº 279/STF. 



    1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que negou provimento ao recurso. 



    2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria imprescindível analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, procedimentos inviáveis neste momento processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1448756 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 07-03-2024 - grifei)



    Por fim, registro que o pedido subsidiário, para que o redutor seja aplicado em seu patamar mínimo, também não procede. Isso porque o acórdão recorrido deixou assentado que seria “inviável, sob pena de bis in idem, a aplicação da fração de redução diferente do patamar máximo permitido (2/3), haja vista a quantidade de drogas ter sido utilizada como fator de exasperação da pena-base dos agravados” (eDOC 725, p. 9), o que encontra respaldo na jurisprudência do STF, cristalizada no sentido de que “Caracteriza bis in idem o sopesamento da quantidade de droga na primeira e terceira fases da dosimetria” (HC 177766 AgR, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.06.2021).



    Ante o exposto, nego seguimento aos recursos, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se. 



    Brasília, 5 de novembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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