Tribunal: STF
Processo: ARE 1337109
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-11
Data de publicação: 2024-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RE Nº 574.706-RG/PR; TEMA RG Nº 69. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa segue transcrita:



    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA PIS E COFINS, BASE DE CÁLCULO, EXCLUSÃO DO ICMS. TEMA 69 STF. 



    1. O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins. Supremo Tribunal Federal, tema 69 de recursos repetitivos em recurso extraordinário (repercussão geral). 



    2. Em mandado de segurança não é viável provimento judicial que condene a fazenda pública à restituição de valores indevidamente recolhidos antes do ajuizamento da demanda. Súmula 269 do Supremo Tribunal Federal. 



    3. A compensação somente poderá ser operada após o trânsito em julgado, e seguirá as regras do momento do encontro de contas entre Contribuinte e Fisco. Precedentes.” (e-doc. 22).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 28).



    3. No recurso extraordinário, interposto com fundamento na al. “a“ do permissivo constitucional, a recorrente afirma violado o art. 195, inc. I, al. “b”, da Constituição da República, bem como inobservado o que decidido pelo Supremo Tribunal na apreciação do Tema RG nº 69. 



    3.1 Sustenta que o Tribunal de origem, apesar de reconhecer o direito da contribuinte à compensação dos indébitos referentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, entendeu pela limitação dos efeitos da decisão em 31/12/2014, tendo em vista o advento da Lei nº 12.973, de 2014. 



    3.2 Ressalta que a referida lei foi expressamente mencionada nos votos proferidos no julgamento do paradigma (Recurso Extraordinário nº 574.706-RG/PR), no qual, segundo o alegado, não se estabeleceu qualquer limitação temporal ou legal. 



    3.3 Discorre sobre a matéria constitucional debatida no Tema RG nº 69 e, ao final, requer o provimento do recurso extraordinário para reformar os acórdãos recorridos e excluir a limitação da compensação à vigência da Lei nº 12.973, de 2014 (e-doc. 76).



    4. A União, em contrarrazões, aponta o acerto dos acórdãos recorridos e manifesta-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 83).



    5. Com o encaminhamento dos autos ao Supremo Tribunal Federal, o Ministro Presidente determinou a devolução do processo à Corte de origem, para fins de juízo de retratação conforme art. 1.030, incs. I a III, do CPC, tendo em vista a conclusão do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE nº 574.706/PR, leading case do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral. Assim, a Vice-Presidência do Tribunal de origem determinou o retorno dos autos ao Órgão colegiado prolator do acórdão recorrido (e-doc. 300).



    6. Ato contínuo, a 1ª Turma do TRF4 assentou que, “em juízo de retratação específico para este processo, portanto, verifica-se que o decidido por esta Primeira Turma está de acordo com a especificação de tese estabelecida nos embargos de declaração do tema 69 em repercussão geral, razão pela qual não cabe retratação do julgado” (e-doc. 304). Contra essa decisão, foram opostos embargos de declaração, rejeitados pelo Colegiado (e-doc. 316).



    7. Em seguida, a parte recorrente ratificou o recurso extraordinário (e-doc. 327).



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Discute-se, nestes autos, a aplicação do Tema RG nº 69, assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    (RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017).



    9. Na análise dos respectivos embargos de declaração, além de se pronunciar pela modulação dos efeitos da decisão, ante os impactos administrativos e financeiros da alteração da jurisprudência, esta Corte assentou que é o ICMS destacado na nota fiscal que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Nesse sentido, transcrevo abaixo a ementa e trecho relevante do voto condutor proferido pela e. Min. Cármen Lúcia:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. 



    MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. 



    EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.



    ACÓRDÃO



    Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamento, por maioria, em acolher, em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins" –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, e, por maioria, em rejeitar os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto referente ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-Cofins, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado , vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.5.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “ (...)



    VOTO



A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):



    (...) 15. No julgado embargado, prevaleceu o entendimento segundo o qual, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, o regime da não cumulatividade impõe se excluir todo ele da definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. Quer dizer, todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS.



    (...)



    16. O valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte – e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada -, pois o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS. Dessa forma, tem-se no exemplo aproveitado e constante do item 7 do voto proferido: a) a base de cálculo do PIS/COFINS seria R$ 90,00 em relação ao industriário, que tenha vendido a mercadoria por R$ 100,00, excluindo-se o valor de R$ 10,00 relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação; b) a base de cálculo do PIS/COFINS seria de R$ 135,00 quanto ao distribuidor, que tenha vendido a mercadoria por R$ 150,00, excluindo-se o valor de R$ 15,00 relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação (correspondente ao montante por ele recolhido, acrescido do valor a compensar, recolhido na etapa anterior); c) a base de cálculo do PIS/COFINS seria de R$ 180,00 em relação ao comerciante, que tenha vendido a mercadoria por R$ 200,00, excluindo-se o valor de R$ 20,00 relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação (correspondente ao montante por ele recolhido, acrescido do valor a compensar, recolhido nas etapas anteriores).



    Assim, no exemplo hipotético rememorado pela embargante, em que o ICMS destacado em nota, na cadeia produtiva seria de “10 destacados em nota pela indústria, 15 destacados em nota pela distribuidora e 20 destacados em nota pelo comércio”, chegar-se-ia à seguinte solução, na linha do que asseverado em contrarrazões: “o [comerciante] submeteu o valor de 200 ao PIS e à COFINS, quando deveria ter submetido 180, o distribuidor submeteu 150, quando deveria ter submetido 135 e o industrial submeteu 100, quando deveria ter submetido 90” . 



    Essa digressão está devidamente explicada no acórdão recorrido, sintetizada pela conclusão que “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele exclui-se na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.”



    (RE nº 574.706-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021; grifos acrescidos).



    10. Exposto o entendimento desta Corte acerca do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, entendo necessário, para melhor exame da controvérsia debatida no recurso extraordinário, transcrever os seguintes trechos do acórdão proferido pelo Colegiado a quo em juízo de adequação:



    “(...) A questão central do presente recurso é decidir sobre a inclusão do que recebido pelo contribuinte a título de ICMS em suas operações de venda, o ICMS destacado nas notas fiscais, na base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS de que é sujeito passivo tributário. 



    O Supremo Tribunal Federal (STF) solucionou a questão, formando precedente cogente conforme a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (STF, Plenário, RE 574706, rel. Cármen Lúcia, j. 15mar.2017). 



    O inc. III do art. 927 do CPC atribui eficácia vinculante dos órgãos judiciais aos julgados decorrentes de recursos repetitivos em recurso extraordinário, e a decisão tem efeito geral a partir da publicação do acórdão paradigma (inc. II do art. 1.040 do CPC; STF, Tribunal Pleno, RE 579431 ED, rel. Marco Aurélio, j. 13jun.2018; TRF4, Primeira Turma, AC 5005705- 65.2012.4.04.7002, rel. Roger Raupp Rios, j. 11jul.2018). 



    Em 1º jan.2015 entrou em vigor a L 12.973/2014, que redefiniu os conceitos de receita bruta e faturamento para fins de tributação, o que potencialmente afetaria a questão aqui posta. As alterações promovidas pela L 12.973/2014 foram objeto de incidente de arguição de inconstitucionalidade neste Tribunal, processo 50515576420154040000, extinto sem resolução do mérito diante do superveniente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do tema 69 em recursos repetitivos de recurso extraordinário. Pela decisão este Tribunal, por via reflexa e sem formar coisa julgada material, indica que a tese do tema 69 do STF alcança as alterações introduzidas pela L 12.973/2014 nos conceitos de receita bruta e faturamento para os fins que aqui interessam. Os órgãos deste Tribunal devem observar tal orientação (inc. V do art. 927 do CPC). 



    Aplicam-se as conclusões presentes às empresas que recolhem os tributos pelos regimes cumulativo e não-cumulativo, considerando que a tese firmada no tema 69 do STF não estabeleceu distinção nesse sentido.



    O Juízo de origem decidiu pela exclusão do ICMS a pagar da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS, e não há insurgência recursal da impetrante que autorize a reforma da sentença no ponto específico. Da mesma forma, vedada a reforma em sede de remessa necessária, sob pena de o juízo de retratação incorrer em reformatio in pejus contra a União, conforme precedente deste Tribunal (TRF4, Primeira Turma, 5009023-34.2018.4.04.7200, rel. Francisco Donizete Gomes, 10jul.2019)



    Nesse sentido, deve ser mantida a sentença para que o ICMS a pagar não integre a base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS.“



    11. Ao contrário do que asseverado pelo Tribunal de origem, a matéria com repercussão geral reconhecida no Tema RG nº 69 — a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins — não foi apreciada com base na legislação infraconstitucional (art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998), mas com fundamento no princípio da não cumulatividade e no disposto no art. 195, inc. I, al. “b”, da CRFB, tendo o Plenário desta Corte consignado que a materialidade constitucional das aludidas contribuições não comporta a inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS. Confiram os excertos do voto da eminente Relatora, Ministra Cármen Lúcia:



    “(...) Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.



    Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. 



    8. Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS.



    (...)



    Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo. 



    9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 



    Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 



    Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 



    10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    12. Ademais, analisando-se as decisões proferidas no Tema RG nº 69, percebe-se não ter havido qualquer limitação a período definido ou vigência de norma infraconstitucional, conforme os seguintes precedentes da Primeira Turma:



    “Embargos de declaração no agravo interno no recurso extraordinário com agravo. Decisão de admissão do RE. Cabimento do agravo previsto no art. 1.042 do CPC/2015. Modulação da eficácia da tese firmada no Tema nº 69 ante o advento das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Impossibilidade. Contradição quanto às premissas fáticas. Ocorrência. Efeitos infringentes. Necessidade. Provimento do recurso extraordinário. 1. O art. 1.042, caput, do Código de Processo Civil preconiza que, contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido pela inadmissão de recurso extraordinário, caberá agravo, salvo quando a decisão estiver fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral, situação em que a parte deverá interpor agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). 2. No julgamento final do RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor recolhido a título de ICMS não compõe a materialidade que l da contribuição ao PIS e da COFINS e modulou os efeitos da decisão a partir de 15/3/17, ressalvando, no entanto, as ações judiciais (caso dos autos) e os procedimentos administrativos protocolados até a data do julgamento de mérito do recurso. 3. No julgamento do Tema nº 69 da sistemática de repercussão geral, a Corte não estipulou qualquer limitação no sentido de que a tese de que ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’ seria aplicável apenas ao período anterior às Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, ou a qualquer outra lei. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso extraordinário. 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC).”



    (ARE nº 1.219.057-AgR-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 30/08/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO RECLAMADA QUE LIMITOU TEMPORALMENTE A APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO DO PLENÁRIO DO STF NO RE 574.706 - TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO PARADIGMA QUE NÃO PROCEDEU À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO E CONSIDEROU O QUADRO NORMATIVO EXISTENTE À ÉPOCA. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”



    (Rcl nº 35.572-AgR-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 22/06/2020, p. 21/10/2020; grifos nossos).



    13. Nessa linha, há também decisões monocráticas: RE nº 1.203.562/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26/05/2021, p. 02/06/2021; RE nº 1.352.890-ED/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 15/12/2021, p. 16/12/2021; RE nº 1.358.625/RS, Rel. Min. Edson Fachin, j. 24/02/2022, p. 25/02/2022; RE nº 1.370.960/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15/03/2022, p. 16/03/2022; RE nº 1.379.370/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11/05/2022, p. 12/05/2022; ARE nº 1.364.723/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08/08/2022, p. 09/08/2022; RE nº 1.406.219/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 20/10/2022, p. 21/10/2022; e RE nº 1.410.952/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16/12/2022, p. 19/12/2022.



    14. Desse modo, tem-se que os acórdãos recorridos estão em dissonância com o paradigma estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal. 



    15. Ante o exposto, dou provimento ao agravo e julgo desde logo o recurso extraordinário, provendo-o, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF, para reformar, em parte, o acórdão recorrido, excluindo do respectivo dispositivo a limitação dos efeitos do julgado até 31/12/2014. Sem honorários advocatícios, conforme o enunciado nº 512 da Súmula do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de abril de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator