Tribunal: STF
Processo: ARE 1474318
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-01
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça - STJ que concedeu o Habeas Corpus 79.305/SC, cuja ementa segue transcrita: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. FUNÇÃO DE ´MULA’. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA QUE O ACUSADO INTEGRAVA GRUPO CRIMINOSO OU SE DEDICAVA À ATIVIDADE ILÍCITA. 



    1. Os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para afastar a privilegiadora do tráfico resumem-se à quantidade de droga apreendida (53,645kg de cocaína e 21,790kg de pasta-base desta mesma droga) e ao fato de o réu ter ocultado os narcóticos apreendidos no baú de cargas do caminhão que conduzia no momento da abordagem policial, fundamentos que, contudo, não se mostram suficientes para demonstrar dedicação do paciente à atividade criminosa, não atendendo aos requisitos da legislação de regência (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 



    2. É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, isoladamente considerada, não é suficiente ao afastamento da benesse, sendo necessária a indicação de outras circunstâncias fáticas e idôneas a evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. 



    3. O fato de o agente haver atuado como 'mula' no transporte da droga não pode - como numa relação, pura e simples, de causa e efeito - levar à conclusão de que ele seria integrante de organização criminosa e, como tal, não seria merecedor da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A diferenciação deve ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos dos autos’ (REsp n. 1.365.002/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe 11/9/2017). 



    4. À míngua de elementos concretos que evidenciem a dedicação do agente a atividades criminosas e/ou de que integre organização criminosa, de rigor a incidência da minorante do tráfico privilegiado. 



    5. No caso, a relevante quantidade de droga apreendida, em homenagem ao princípio da individualização da pena, justifica a incidência do redutor em seu mínimo legal. 



    6. Agravo regimental improvido”. (Documento eletrônico 9). 



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 13). 



    Neste recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação do art. 5°, XLVI, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    O Superior Tribunal de Justiça - STJ assim analisou a controvérsia: 



    “Não se divisa motivo (válido) para conclusão diversa, pois, conforme consignado na decisão agravada, os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para afastar a privilegiadora do tráfico resumem-se à quantidade de droga apreendida (53,645kg de cocaína e 21,790kg de pasta-base desta mesma droga) e ao fato de o réu ter ocultado os narcóticos apreendidos no baú de cargas do caminhão que conduzia no momento da abordagem policial, fundamentos que, contudo, não se mostram suficientes para demonstrar dedicação do paciente à atividade criminosa, não atendendo aos requisitos da legislação de regência (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).



    É pacífico, nesta Corte Superior, o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, isoladamente considerada, não é suficiente ao afastamento da benesse, sendo necessária a indicação de outras circunstâncias fáticas e idôneas a evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. 



    Com efeito, a frágil conclusão de que o acusado se dedicaria a atividades criminosas, em virtude de estar transportando drogas no baú de cargas de um caminhão, trata-se de mera presunção, desprovida de suporte fático consistente, sendo certo que as circunstâncias fáticas do caso indicam que o agente desempenhava o papel de ´mula’ do tráfico, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte, viabiliza a concessão da minorante, ainda que apreendida relevante quantidade de droga. A própria Corte de origem afirma que ´O veículo em questão foi flagrado em pleno uso pelo apelante, como instrumento para a prática do delito, na modalidade ´transportar’. Em função da prática do referido verbo que a denúncia em seu desfavor surgiu’ (fl. 34). 



    Nesse sentido, ressalta-se que é pacífico, neste Tribunal Superior, o entendimento de que ´o fato de o agente haver atuado como 'mula' no transporte da droga não pode - como numa relação, pura e simples, de causa e efeito - levar à conclusão de que ele seria integrante de organização criminosa e, como tal, não seria merecedor da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A diferenciação deve ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos dos autos’ (REsp n. 1.365.002/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe 11/9/2017). 



    Dessarte, à míngua, portanto, de elementos concretos que evidenciem a dedicação do agente a atividades criminosas e/ou de que integre organização criminosa, de rigor a incidência da minorante do tráfico privilegiado. 



    No julgamento do HC n. 725.534/SP, a Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento de que a natureza, a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas, se extrapolarem os limites da razoabilidade, podem justificar a aplicação do redutor do tráfico em índice diverso do máximo. Dessa forma, no caso, a relevante quantidade de droga apreendida, em homenagem ao princípio da individualização da pena, justifica a incidência do redutor em seu mínimo legal. Não obstante o inconformismo da parte agravante, não se divisa, nas razões do regimental, argumentos capazes de alterar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos, tanto mais que proferida nos termos da orientação jurisprudencial consolidada nesta Corte, contexto em que nego provimento ao agravo regimental”. 



    A sentença proferida pela Vara Única da Comarca de Garopaba - SC determinou o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, com base nos fundamentos abaixo expostos: 



    “[...] Outrossim, ainda que o acusado tenha justificado sua conduta em razão de estar enfrentando dificuldades financeiras e divergindo quanto à negociação da droga, resta incontroverso que, em juízo, o acusado confessou que estava transportando as caixas contendo cocaína no interior do caminhão com o objetivo de obter vantagem pecuniária.



    Assim, destaca-se que a inexistência de prova a respeito do efetivo comércio em nada altera a tipificação do ilícito cometido, pois o crime imputado ao acusado (tráfico de drogas) é de ação múltipla/plurinuclear/de conteúdo variado, ou seja, dispõe de mais de um núcleo do tipo (vários verbos elencados), consumando-se pela prática de qualquer uma das condutas previstas no tipo penal, entre elas ´transportar’.



    Nesse contexto, em que a confissão judicial foi corroborada pelos depoimentos dos policiais militares sob o crivo do contraditório, não há dúvida de que o acusado transportava no interior do caminhão Ford Cargo baú, placas MDN1107, grande quantidade de entorpecente, cerca de 50 tabletes de substância análoga à cocaína, pesando aproximadamente 53,645kg e 20 tabletes de substância análoga à pasta-base, pesando aproximadamente 21,790kg - com objetivo de posterior venda e sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    [...]



    Em análise aos autos, verifico que o acusado não faz jus à causa de diminuição de pena requerida.



    Isso porque, apesar dos argumentos defensivos e de o acusado ser primário e possuir bons antecedentes, as informações referentes a: 



    (a) expressiva quantidade de droga; e, 



    (b) preparo do transporte do narcótico (ocultado no interior do Baú de cargas), permitem-me concluir que LUCAS BARRETO DE SOUZA dedicava-se à atividade criminosa”. (pp. 12 e 13 do documento eletrônico 3, grifei). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina - TJSC, por seu turno, manteve o afastamento da citada minorante, nos seguintes termos: 



    “Do tráfico privilegiado



    Ainda, busca a defesa a aplicação deste benefício, por entender preenchidos os requisitos para sua concessão.



    Novamente não merece guarida o pedido do apelante.



    [...]



    Nessa senda, devem os requisitos estabelecidos pela lei serem preenchidos simultaneamente, o que não ocorreu no caso vertente.



    Com a devida vênia, no caso presente, embora primário (ev. 24) e, ao que se sabe, não integrante de organização criminosa, o acusado praticava o ilícito de forma habitual, circunstância que não permite a aplicação da benesse.



    Tal conclusão é facilmente obtida diante da absurda quantidade de cocaína apreendida - repita-se, 53,645kg de cocaína e e 21,790kg de pasta-base desta mesma droga -, o que indica claramente não se tratar de fato único, não merecendo, por isso, ser agraciado com a benesse do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, que deve ser concedida apenas àquele que se valeu do comércio ilegal de forma isolada em sua vida”. (p. 5 do documento eletrônico 5, grifei). 



    No caso ora analisado, verifico que é idônea a fundamentação do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina - TJSC para o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Além da quantidade excessiva de drogas (53,645kg de cocaína e 21,790kg de pasta-base desta mesma droga), verifico que o réu confessou, em juízo, conforme se depreende da sentença (documento eletrônico 3, pp. 7 e 8), ter conhecimento de que o carregamento, realizado de um município para outro, tratava-se de entorpecentes e que aceitou o transporte devido a dificuldades financeiras. Ademais, evidencia-se o planejamento do traslado das drogas, tendo em vista que os pacotes encontravam-se ocultos no baú do caminhão.



    Registro, ainda, que foi verificada, pelos policiais, e confessada pelo réu, a presença de um “batedor”, pois o caminhão era acompanhado por um automóvel para garantir-lhe a segurança. Embora o motorista do mencionado veículo não tenha sido preso, o carro foi posteriormente localizado e, no apartamento onde estava estacionado, foram encontrados uma caderneta contendo anotações da mercancia de drogas, uma mochila camuflada, uma máquina de contar cédulas e dinheiro. 



    Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença e no acórdão de segundo grau, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. Nesse sentido, deve-se afastar a incidência do § 4° do art. 33 da Lei 11.346/2006.



    Com a mesma orientação, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/3/2023, grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/9/2019, grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio. 



    IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a penabase foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 14/4/2021, grifei).



    Posto isso, dou provimento ao recurso extraordinário do Ministério Público do Estado de Santa Catarina para anular o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, no que se refere à necessidade de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 e para restabelecer, neste ponto, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC. 



    Publique-se.



    Brasília, 1º de abril de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator