Tribunal: STF
Processo: ARE 1437446
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-29
Data de publicação: 2024-02-29

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RETROATIVIDADE DE NORMA PENAL IN BONAN PARTEM. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO PROVIDO.



    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando reformar a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis: 



    “1-) Apelações criminais. Parcial provimento dos apelos defensivos, para redimensionamento das penas, com redução. 



    2-) Preliminar afastada. Desnecessidade de representação das vítimas, na hipótese. 



    3-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral, documentos existentes nos autos. Pode-se atribuir o estelionato, em continuidade, aos apelantes. 



    4-) As penas comportam reparo. Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, as penas-base podem permanecer no piso, tendo-se um (1) ano de reclusão e pagamento de dez (10) dias-multa. Lembre-se que o prejuízo sofrido pelas vítimas não pode ser valorado negativamente, pois ínsita ao tipo penal em estudo, sob pena de bis in idem. Além disso, a reincidência ostentada pela recorrente Mara será valorada na segunda-fase, também sob pena de bis in idem. Na segunda fase, para Mara, agrava-se de 1/3, fração proporcional e adequada, à espécie, em razão da reincidência específica (cf. folha de antecedentes de fls. 1308, processo nº 2636/96, com trânsito em julgado para a ré em 10.2.2006 e extinção aos 24.1.2008), resultando um (1) ano e quatro (4) meses de reclusão e pagamento de treze (13) dias-multa. Para Marcos, ausentes agravantes e atenuantes, permanece a pena no mesmo patamar. Na terceira fase, houve crime continuado, delitos de mesma espécie, pela maneira de execução, tempo (entre os anos de 2010 a 2014) e local, pode ser tido como em sequência do primeiro, razão pela qual aumentou-se de 2/3, tendo-se, no tocante à sentenciada Mara, dois (2) anos, dois (2) meses e vinte (20) dias de reclusão e pagamento de vinte e um (21) dias-multa (existe controvérsia, porém, opta-se pela não incidência do cúmulo de multa quando há continuidade delitiva, por ser crime único "para efeitos de aplicação da pena", guarda proporcionalidade com a pena corporal (HC 221.782-RJ Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS), 6ª T. - j. 20.3.2012 DJe 11.4.2012); e um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-multa, para Marcos. As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pois não se tem certeza sobre suas condições econômicas. 



    5-) O regime inicial da pena corporal, para Mara, é o fechado. Ela ostenta reincidência específica, denota periculosidade, audácia, personalidade e conduta social desvirtuadas. Dessa forma, retribui-se pela conduta realizada; previne-se que não a cometa mais e outras infrações penais e ressocialize-se. O regime inicial de Marcos é o aberto. Ele é primário, de bons antecedentes, sendo o crime apenado com pena privativa da liberdade de um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, logo, incide o disposto no art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 



    6-) Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos para Mara, ou a concessão de “sursis”, diante da ausência de seus pressupostos (artigo 44, II e III, e 77, ambos do Código Penal). Marcos, por sua vez, preenche os requisitos do art. 44, incisos I, II e III, c/c o § 2º do dispositivo legal, logo, substitui-se a pena privativa da liberdade por restritiva de direito, prestação de serviços à comunidade e multa. 



    7-) Recorrentes soltos (fls. 1532). Por força do recente entendimento firmado, por maioria, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs nº 43, 44 e 53, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, no sentido de ser constitucional a regra inserta no Código de Processo Penal (art. 283), que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da pena, expeça-se mandado de prisão em desfavor da sentenciada Mara após o trânsito em julgado da condenação.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 5º, XL, da Constituição Federal.



    A defesa narra que “ao rejeitar a questão preliminar suscitada em sede de apelação criminal, o E. TJSP acolheu o entendimento segundo o qual a modificação operada pela Lei nº 13.964/19 - que alterou a natureza da ação penal relativa aos crimes de estelionato, passando a exigir a representação do ofendido para a instauração do processo – somente poderiam retroagir para atingir um estágio anterior ao oferecimento da denúncia”.



    Argumenta, em síntese, que “Tal entendimento, no entanto, não se coaduna com a regra constitucional que admite a retroatividade da lei penal benéfica ao réu”. 



     O Tribunal a quo não admitiu o recurso extraordinário, por entender que incidiria os óbices previstos nas Súmulas 279 e 284 do STF e que a matéria apresenta índole infraconstitucional.



    É o relatório. DECIDO. 



    O agravo merece prosperar. 



    Como sabido, o crime de estelionato era de ação penal pública incondicionada, passando o Pacote Anticrime a exigir representação para ajuizamento da ação penal. 



    Em razão da natureza híbrida da norma e da ausência de regra expressa de transição, instaurou-se divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à eficácia retroativa ou não do mencionado dispositivo e ao seu alcance.



    O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 208.817-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, fixou entendimento no sentido da retroatividade da exigência de representação inserida pela nova lei, bem como considerou que a representação deve ser exigida em todas as ações penais em andamento, independentemente da fase em que se encontrem, observados os limites do art. 171, § 5º, do Código Penal.



    Naquele julgado, deliberou-se, por analogia, pela incidência do disposto no art. 91 da Lei dos Juizados Especiais, segundo o qual “Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.”



    Eis a ementa da decisão do Plenário da Corte, em julgamento no qual restei vencido:



    “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. RETROATIVIDADE DO § 5º DO ART. 171, INCLUÍDO NO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 13.964/2019. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA AÇÃO PENAL PARA O CRIME DE ESTELIONATO COMUM. INCLUSÃO DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. RETROAÇÃO EM BENEFÍCIO DO ACUSADO. MÁXIMA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA VÍTIMA PARA PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA”. (HC 208.817-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 02/05/2023)



    Consectariamente, forçoso é concluir que o acórdão recorrido revela-se em manifesta contrariedade com a compreensão do Plenário desta Suprema Corte na matéria.



    Por conseguinte, em observância ao princípio da colegialidade e para assegurar a segurança jurídica na interpretação do dispositivo em questão, deve ser observado o precedente do Plenário deste Tribunal, no julgamento do HC 208.817-AgR. 



    Ex positis, DOU PROVIMENTO ao recurso para DETERMINAR que, para o fim de suprir a exigência de representação nos autos da ação penal de origem, seja conferida à vítima a oportunidade de, no prazo de 30 dias, manifestar seu interesse no prosseguimento do feito.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 29 de fevereiro de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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