Tribunal: STF
Processo: HC 239977
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-16
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Bruno Barros Mendes, advogado, em 15.4.2024, em benefício de Anderson Ferreira Viana, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 2.4.2024 a 8.4.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 842.663/SP, Relator o Desembargador convocado Jesuíno Rissato.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado, em 9.11.2022, pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Birigui/SP, na Ação Penal n. 1501009-88.2022.8.26.0603, às penas de quatro anos, quatro meses e dois dias de reclusão, em regime inicial fechado, e quatrocentos e trinta e três dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Narrou-se na denúncia:



    “Consta do incluso Inquérito Policial (nº. 2188794-25.2022.050309), instaurado por meio de auto de prisão em flagrante, que, no dia 12 de julho de 2022, às 19h20min, na Rua Antônio Azevedo Marques, no . 1062, Jardim Toselar, nesta cidade e Comarca de Birigui, ANDERSON FERREIRA VIANA transportava 03 (três) tijolos e 02 (dois) tabletes de ‘maconha’, pesando 3.069,85 gramas, e guardava 83 (oitenta e três) microtubos contendo ‘cocaína’, pesando 50,05 gramas (peso líquido), 02 (duas) porções de pasta base de ‘cocaína’, pesando 55,44 gramas (peso líquido), conforme auto de prisão em flagrante de fls. 01/02, boletim de ocorrência de fls. 13/14, auto de exibição e apreensão de fls. 18/19, laudos de constatação de fls. 29/32, laudos periciais definitivos de fls. 78/80, 81/83, 84/86, 87/89 e 90/92, além dos depoimentos colhidos nos autos” (fl. 13, doc. 2).



    3. Em 20.3.2023, a 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu habeas corpus de ofício “apenas para fixar a pena-base no piso” (fl. 26, e-doc. 2) e deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, para afastar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa.



    4. Não interposto outro recurso, a sentença condenatória transitou em julgado para a defesa do paciente em 10.4.2023.



    5. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo foi impetrado o Habeas Corpus n. 842.663/SP no Superior Tribunal de Justiça, buscando-se a incidência da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a fixação de regime prisional menos gravoso. Em 19.9.2023, o Relator, Desembargador convocado Jesuíno Rissato, concedeu o habeas corpus, para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena (fls. 93-99, e-doc. 2). A decisão foi ratificada pela Sexta Turma do Tribunal Superior em sessão virtual de 2.4.2024 a 8.4.2024, em acórdão com esta ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 



    1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para afastar a benesse, com suporte na dedicação a atividades criminosas, não é suficiente a indicação da quantidade de drogas apreendidas, devendo haver outros elementos concretos suficientes que evidenciem que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. 



    2. No caso dos autos, o Tribunal de origem concluiu fundamentadamente pela existência de habitualidade delitiva, considerando a expressiva quantidade de drogas apreendidas, além de ‘balanças de precisão, milhares de embalagens comumente utilizadas para o embalo de drogas e utensílios para o respectivo fracionamento’. Nesse contexto, a pretendida revisão do julgado, com vistas a aplicar a minorante do tráfico privilegiado, demandaria incursão indevida em matéria probatória, descabida na via eleita. 



    3. Agravo regimental improvido” (fl. 122, e-doc. 2).



    6. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A defesa sustenta presentes “os requisitos para a tipificação do crime de tráfico de drogas privilegiado” (fl. 4, e-doc. 1).



    Assevera que, “ainda que não se aplique o redutor previsto no §4 do artigo 33 da Lei de Drogas, apesar de tratar-se de paciente primária e com bons antecedentes, a pena imposta foi de 5 anos para o delito de tráfico, o magistrado de primeira instância e os desembargadores do Tribunal de Justiça, com base em fundamentação genérica, estabeleceram regime fechado para início de cumprimento de pena, posto que, o patamar alcançado pela reprimenda é compatível com o regime aberto ou semiaberto, e não o fechado” (fl. 6, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “a) A aplicação do privilégio previsto no §4 do artigo 33 da Lei de Drogas ao crime de tráfico imputado ao paciente, em seu patamar máximo (2/3), com a consequente fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritiva de direitos; 



    b) Subsidiariamente, mantida a pena anteriormente aplicada, seja fixado regime inicial mais brando para cumprimento da pena” (fl. 7, e-doc. 2).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. A ação penal na qual condenado o paciente transitou em julgado em 10.4.2023, antes de a presente impetração ser protocolizada neste Supremo Tribunal em 15.4.2024.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    9. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie vertente.



    10. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de flagrante constrangimento ilegal, busca-se, no presente habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a mitigação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.



    11. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com os seguintes fundamentos:



    “Na terceira fase, embora se trate de agente primário (fls. 36/37), o recorrido não faz jus à causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, pois, a par da diversidade e expressiva quantidade de drogas apreendidas (três (3) tijolos e dois (2) tabletes de maconha, pesando 3.069,85 gramas, oitenta e três (83) microtubos contendo 50,05 gramas de cocaína e duas (2) porções de pasta base de cocaína, pesando 55,44 gramas), parte a granel e outra já embalada em porções individuais para a venda, foram encontradas, no mesmo contexto, balanças de precisão, milhares de embalagens comumente utilizadas para o embalo de drogas e utensílios para o respectivo fracionamento, tudo a indicar que, além de guardar, ele também era responsável por dividir e embalar os entorpecentes, sem olvidar que foi abordado em veículo descrito em denúncia anônima como sendo aquele utilizado para abastecer pontos de venda de drogas e, em seu interior, de fato, os policiais localizaram considerável montante de maconha. Essas circunstâncias evidenciam que o apelado não somente exercia o tráfico há certo tempo, como estava envolvido com algo maior e organizado, traficantes de maior porte, caso contrário, não teria acesso a esse expressivo montante de drogas, que é suficiente, aliás, para a confecção de milhares de porções individuais e atingir significativo número de usuários. 



    O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos” (fls. 77-78, e-doc. 2).



    12. No acórdão impugnado, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão do Desembargador convocado Jesuíno Rissato, que afastou o alegado constrangimento ilegal na exclusão do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Relator assim concluiu:



    “A decisão agravada foi assim proferida (fls. 92-98): (...)



    No julgamento do Resp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, em 9/6/2021, decidiu-se que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena- base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, somente podendo ser consideradas para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2016, quando houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração à organização criminosa. 



    No caso dos autos, verifica-se da fundamentação acima que o Tribunal de origem afastou a minorante com fundamento em elementos concretos extraídos dos autos - ‘diversidade e expressiva quantidade de drogas apreendidas (três (3) tijolos e dois (2) tabletes de maconha, pesando 3.069,85 gramas, oitenta e três (83) microtubos contendo 50,05 gramas de cocaína e duas (2) porções de pasta base de cocaína, pesando 55,44 gramas), parte a granel e outra já embalada em porções individuais para a venda,foram encontradas, no mesmo contexto, balanças de precisão, milhares de embalagens comumente utilizadas para o embalo de drogas e utensílios para o respectivo fracionamento, tudo a indicar que, além de guardar, ele também era responsável por dividir e embalar os entorpecentes, sem olvidar que foi abordado em veículo descrito em denúncia anônima como sendo aquele utilizado para abastecer pontos de venda de drogas e, em seu interior, de fato, os policiais localizaram considerável montante de maconha’ – os quais, segundo o livre convencimento motivado do magistrado, indicaram a dedicação à atividade criminosa, não havendo, no ponto, qualquer ilegalidade a ser sanada. 



    Com efeito, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte ‘elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas’ (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.). 



    Nesse sentido: [...] 



    Outrossim, a inversão das conclusões do acórdão demandaria o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que, conforme cediço, é incabível na via estreita do habeas corpus. (...)



    Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para afastar a benesse, com suporte na dedicação a atividades criminosas, não é suficiente a indicação da quantidade de drogas apreendidas, devendo haver outros elementos concretos suficientes que evidenciem que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, o que se vê no caso dos autos. 



    Tendo o Tribunal de origem concluído pela habitualidade delitiva, a pretendida reversão das premissas fáticas, com vistas à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, demandaria imersão indevida em matéria probatória, imprópria na via eleita. 



    O agravante, portanto, não trouxe argumentos capazes de reformar a decisão agravada, que se mantém por seus próprios fundamentos” (fls. 125-128, e-doc. 2).



    13. Pelo decidido nas instâncias antecedentes, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, realçada pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente a apreensão de grande quantidade de droga, conjugada com balança de precisão, milhares de embalagens utilizadas para o embalo e utensílios para o fracionamento de drogas, além da existência de denúncia anônima específica sobre a utilização do veículo apreendido para o abastecimento de ponto de venda de drogas.



    14. Para formar o convencimento motivado das instâncias antecedentes, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO 
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017). 



    IV – Agravo regimental improvido” (HC n. 232.453-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 8.11.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. PRECEDENTES. (...)



    2. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    3. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir do contexto em que ocorrido o delito, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. (…)



    5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 
n. 213.898-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 7.11.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.989-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.3.2022). 



    15. O Superior Tribunal de Justiça, na decisão proferida pelo Desembargador convocado Jesuíno Rissato, em 19.9.2023, concedeu habeas corpus para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena (fls. 93-99, e-doc. 2).



    Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena de cinco anos de reclusão, definida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, não se há cogitar de fixação do regime inicial aberto de cumprimento de pena, nem de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. 



    16. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º.2.2011).



    17. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. 



    Publique-se.



    Brasília, 16 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora