Tribunal: STF
Processo: ARE 1485972
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-04
Data de publicação: 2024-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.138/1990. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTOS DE ICMS PRÓPRIO DECLARADO. DOLO DE APROPRIAÇÃO. NECESSIDADE. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE JULGOU SUFICIENTE O DOLO GENÉRICO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO AO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO RHC N. 163.334/SC. ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC n. 163.334/SC, relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020). 



    Por esse raciocínio, para a caracterização do referido crime, exige-se a concomitância de dois elementos: contumácia e dolo de apropriação. 



    2. No caso, a fundamentação empregada pelas instâncias ordinárias não permite concluir pela ocorrência do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990, pois, ainda que considerada a contumácia – conforme a denúncia, o não recolhimento do valor do ICMS descontado ou cobrado se deu por 5 meses –, não ficou assentado, de modo inequívoco, o dolo específico de apropriação, sendo de rigor o afastamento da condenação.



     3. Agravo regimental improvido. (Documento eletrônico 22). 



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 26)



    No recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 2° e 5°, II e XXXIX, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    O Superior Tribunal de Justiça assim analisou a controvérsia: 



    Acerca da controvérsia, "o Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/90: 'O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990'. O referido precedente da Suprema Corte confirma a tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação. Nessa linha de intelecção, conforme recentes precedentes desta Corte, amparados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 exige-se o dolo específico de apropriação (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.929.845/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022). 



    O entendimento das instâncias ordinárias, no sentido de que "Não se exige, para a caracterização do delito previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, dolo específico em fraudar o Fisco, porquanto se trata de crime formal em que o elemento subjetivo é retirado da simples conduta de não recolher o tributo aos cofres públicos", não se coaduna com a jurisprudência mais recente do STF e do STJ. 



    No caso, ainda que considerada a contumácia do paciente, deixando de assentar, de modo inequívoco, o dolo específico de apropriação, a fundamentação empregada pelo acórdão e pela sentença não permite concluir pela ocorrência do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990. 



    Uma vez não verificada a concomitância das condições para a caracterização do delito (prática contumaz e dolo de apropriação), deve ser mantido o entendimento da decisão agravada, acerca da atipicidade da conduta atribuída ao ora agravante, que fica absolvido da imputação” (Documento eletrônico 22, p. 10, grifos no original)



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC 163.334/SC, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/90:



     O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.



    Assim, para a configuração do delito foram acrescentados dois novos requisitos, a prática contumaz e o dolo específico de apropriação. No caso ora analisado, conforme decidido pelo Tribunal de origem, não foi possível verificar a concomitância dos dois requisitos acima descritos. Nesse sentido, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Com essa orientação, destaco os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: 



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Apropriação indébita tributária. Art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990. 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. A discussão a respeito do elemento subjetivo especial (dolo específico) do tipo penal descrito no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 possui inegável índole infraconstitucional e, no caso, para se perquirir a respeito da demonstração ou não desse tipo de dolo específico seria imprescindível o reexame dos aspectos fático-probatórios, vedado, todavia, nos termos da Súmula 279/STF. 6. Acórdão recorrido encontra-se em harmonia com o decidido pelo Plenário desta Corte no RHC 163.334/SC. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido. (ARE 1439102 AgR/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 01/09/2023)



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa Reflexa. Precedentes. 



    1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 



    2. Agravo regimental não provido (ARE 1183314 AgR/CE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 15/04/2019).



    No mesma linha menciono, por oportuno, as seguintes decisões: ARE 1.485972/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 3/4/2024; ARE 1.449.308 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 25/09/2023; ARE 1.464.526, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 14/12/2023; ARE 1.479.496/SC; ARE 1.452.488/SC, de minha relatoria, DJe 5/10/2023; e ARE 1.372.162/SC, Rel. Min. André Mendonça, DJe 6/3/2023. 



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC).  



    Publique-se.



    Brasília, 4 de maio de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator