Tribunal: STF
Processo: HC 237855
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-24
Data de publicação: 2024-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim fundamentada:



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ARILSON APARECIDO FRANCISCO e ÍTALO FERNANDO DE ASSIS, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n.º 1501821-97.2019.8.26.0066).



    Consta dos autos que os pacientes foram condenados, em primeiro grau de jurisdição, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, c/c o art. 29, caput, do Código Penal, respectivamente, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa; e 9 anos e 8 meses de reclusão, e 971 dias-multa, ambos no regime inicial fechado (e-STJ fls. 55/67).



    Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido (e-STJ fls. 45/50), nos termos da seguinte ementa:



    [...]



    Neste writ, aponta a impetrante constrangimento ilegal, em razão das penas fixadas, quanto aos seguintes pontos (e-STJ fls. 5/6):



    a) Na primeira fase, houve inadequada elevação da pena-base de ARILSON, em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis a serem consideradas e, em relação à ÍTALO, houve exagero na elevação das penas em 1/4 (um quarto) ante aos maus antecedentes, tendo em vista que se trata de tão somente um elemento idôneo a ser utilizado para exasperação das sanções;



    b) Na segunda fase, houve desproporcionalidade na elevação das penas em 1/3 (um terço)em razão da reincidência;



    c) Na terceira fase, apenas em relação à ARILSON, equivocadamente, deixou de ser aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o paciente preenche os requisitos e ações penais em curso não servem para afastar o redutor;



    d) Ainda, na terceira fase, erroneamente, houve a aplicação da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, não obstante o delito ter ocorrido de madrugada e em período de férias escolares, quando o estabelecimento de ensino não funcionava.



    Ao final requer, na liminar e no mérito, sejam reajustadas as penas para afastar as irregularidades apontadas, bem como seja abrandado o regime inicial do paciente Arilson e substituída a sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório.



    Decido.



    [...]



    Busca-se, inicialmente, o afastamento da negativação das circunstâncias judiciais quanto ao paciente Arilson, com a consequente recondução da pena-base ao mínimo legal, e a redução da fração de aumento adotada para o paciente Ítalo, em razão dos maus antecedentes.



    Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.



    Além disso, o art. 42 da Lei de Drogas prescreve que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Dessa forma, a quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes.



    No caso, seguem os fundamentos apresentados pelo juízo sentenciante para exasperar as penas-base dos pacientes (e-STJ, fls. 63/65):



    [...]



    ARILSON APARECIDO FRANCISCO.



    Sopesados os critérios estabelecidos nos art. 59 e 60 do Código Penal e o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixo a pena base majorada em 1/5 pelas seguintes circunstâncias judiciais.



    Primeira, ante a natureza da substância traficada. O réu utilizou-se de cocaína no comércio de entorpecentes, que consiste em substância que apresenta maior lesividade à estrutura físico orgânica e com maior e mais rápido grau de dependência. E segunda, ante a prática do delito em concurso de agentes. Em fato, o réu praticou o delito na companhia de outro indivíduo, circunstância que facilita a prática delitiva, seja pela dificuldade em se realizar a apreensão dos envolvidos e até mesmo pela prova da traficância exercida.



    [...]



    ÍTALO FERNANDO DE ASSIS.



    Sopesados os critérios estabelecidos nos art. 59 e 60 do Código Penal e o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixo a pena base majorada em 1/4 pelas seguintes circunstâncias judiciais.



    Primeira, ante aos maus antecedentes ostentados pelo acusado, aferível pela certidão condenatória de fls. 508/509 (processo nº 3000029-10.2013.8.26.0142), além da conduta social do acusado voltada à pratica delitiva, o qual foi condenado definitivamente em outros dois processos, posteriormente aos fatos, conforme se verifica nas certidões criminais de fls. 509/510, estando inclusive em cumprimento de pena (processo nº 0006412-16.2020.8.26.0496 e 0007238-08.2021.8.26.0496). Segunda, ante a natureza da substância traficada. O réu utilizou-se de cocaína no comércio de entorpecentes, que consiste em substância que apresenta maior lesividade à estrutura físico orgânica e com maior e mais rápido grau de dependência. E terceira, ante a prática do delito em concurso de agentes. Em fato, o réu praticou o delito na companhia de outro indivíduo, circunstância que facilita a prática delitiva, seja pela dificuldade em se realizar a apreensão dos envolvidos e até mesmo pela prova da traficância exercida.



    [...]



    Assim, resulta idôneo o fundamento utilizado na origem para macular as circunstâncias da prática delitiva, tendo em vista a quantidade e a natureza especialmente deletéria da droga apreendida – 52,3g de cocaína –, além do fato de ter sido o crime praticado em concurso de agentes, o que torna as circunstâncias do delito mais gravosas.



    [...]



    De igual modo, é assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores extintas ou cumpridas há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes.



    [...]



    Ainda quanto ao acréscimo operado, ressalte-se que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.



    [...]



    Na hipótese, portanto, não verifico ilegalidade nas frações adotadas, uma vez que as instâncias locais apresentaram justificativa idônea para o aumento de 1/5 para o paciente Arilson - negativação das circunstâncias do delito; e de 1/4 para Ítalo, que além das circunstâncias, teve 2 condenações utilizadas como antecedentes.



    No que se refere à insurgência contra a fração de aumento de 1/3 adotada na segunda fase da dosimetria, em razão da reincidência do paciente Ítalo, extrai-se dos autos que tal acréscimo decorreu da multirreincidência do paciente, que ostenta 3 condenações definitivas, sendo uma delas também pelo crime de tráfico (e-STJ fl. 86). 



    Com efeito, não obstante a reincidência específica, por si só, não legitime a adoção de fração maior de aumento, não verifico ilegalidade no acréscimo empregado, uma vez que se trata de paciente multirreincidente.



    [...]



    No entanto, melhor sorte assiste à defesa quanto ao pedido de aplicação do redutor do tráfico privilegiado ao paciente Arilton.



    Para uma melhor compreensão da controvérsia, confira-se a fundamentação adotada para negar o benefício ao apenado (e-STJ fls. 63/64):



    [...] 



    Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Em fato, o acusado foi novamente preso em flagrante pelo delito de tráfico de drogas e no mesmo local dos fatos, conforme processo n° 1501012-39.2021.8.26.0066 (fls. 514), o que evidencia dedicar-se à atividades criminosas. 



    Não obstante, o tráfico é delito inserido em uma cadeia de criminalidade, pois necessário é aliar-se a outros delinquentes para a obtenção do entorpecente, desde o local da produção até chegar ao pequeno traficante que vende no varejo. Assim, a experiência traz como raríssimo a hipótese do traficante a agir solitariamente, ou seja, como aquele que produz e posteriormente vende o entorpecente produzido. Em verdade, a grande maioria traz o traficante integrado a uma célula criminosa, numa cadeia necessária a consecução do objetivo comum, a disseminação da droga. Desta forma, reputo que o acusado se dedica a atividades criminosas e ainda integra, mesmo que de forma indireta, uma organização criminosa, pelos vínculos necessários ao exercício do tráfico. Por conseguinte, incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



    [...]



    Já a Corte local manteve a sentença na forma seguinte (e-STJ fls. 49/50):



    [...]



    No caso dos autos, indiscutível que Ítalo ostenta maus antecedentes e é inclusive reincidente, tratando-se de vedação legal. Já, Arilson, ainda que primário, tinha consigo e em depósito mais de 30 (trinta) porções de drogas; ademais, o acusado foi novamente preso em flagrante pelo delito de tráfico de drogas e no mesmo local dos fatos, conforme processo n° 1501012- 39.2021.8.26.0066 (fls. 514), o que evidencia que dedica a atividades criminosas circunstância que veda a aplicação do redutor.



    Assim, todas as questões apontadas demonstram, extreme de dúvidas, que os réus faziam da narcotraficância seu meio de vida; a venda de drogas era, pois, o modo como auferiam renda para sobreviver, como se profissão fosse. Logo, não se tratava de tráfico eventual, mas sim habitual, atividade usualmente desenvolvida pelos acusados.



    E a dedicação a atividades criminosas, não olvidemos, constituiu óbice legal ao reconhecimento da causa de diminuição em comento.



    [...]



    Ocorre que, como já decidiu esta Corte, a prática posterior de crime não pode ser utilizada para negativar os antecedentes do acusado, bem como para concluir, isoladamente, pela dedicação a atividades criminosas.



    [...]



    Assim, inexistindo nos autos outras circunstâncias que denotem a dedicação a atividades criminosas pelo paciente Arilton, de rigor a aplicação da causa de redução do §4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, na fração máxima - 2/3 -, uma vez que a natureza/quantidade de entorpecentes apreendidos já foi considerada como circunstância negativa para o aumento da pena-base, na primeira fase da dosimetria.



    No tocante à incidência do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de Justiça consignou (e-STJ fls. 87/89):



    [...]



    Tampouco há que se falar em afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06.



    Isso porque, verifica-se que o delito fora praticado próximo a escola municipal e de unidade de saúde.



    Veja que o artigo 40, inciso III, da Lei11.343/06 prevê como agravante o fato de ‘a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos’.



    A causa de aumento de pena circunstância que enseja a aplicação da majorante pelo local de execução do crime tem por objetivo reprimir mais severamente àqueles que se utilizam das proximidades ou dos locais de grande concentração de pessoas para difundir, com inquestionável facilidade, o uso de drogas.



    Basta, pois, à configuração desta causa de aumento a aquilatação, pelo julgador, no caso sub examine, da correlação entre a distância do ponto de mercancia e o local de concentração em massa, com a facilidade de propagação do uso de entorpecentes.



    Portanto, suficientes as provas indicando ter ocorrido o flagrante nas imediações de estabelecimento de ensino e de saúde para aplicação da causa de aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei de Drogas, sendo, ainda, ex vi legis, desnecessária a efetiva venda de drogas.



    [...]



    Acerca da matéria, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito (HC n. 164.414/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 8/9/2015).



    Assim, em atenção à jurisprudência desta Corte Superior e considerando que o Tribunal local reconheceu que o tráfico foi praticado nas proximidades de uma escola e de um posto de saúde, justificada a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.



    Ademais, para se concluir que o tráfico não fora realizado na proximidade dos locais apontados, exige-se o reexame de fatos e provas, procedimento que é vedado em sede de habeas corpus.



    [...]



    Passo, portanto, apenas ao ajuste da reprimenda do paciente Arilton, para aplicar, na terceira fase da dosimetria, o redutor do tráfico privilegiado, na fração de 2/3. Com isso, a pena fica definitivamente fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 194 dias-multa.



    Quanto ao regime, apesar de se tratar de paciente primário, a existência de circunstância judicial negativa justifica a fixação do regime intermediário, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Com base no mesmo argumento, não é recomendada a substituição da pena.



    [...]



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para aplicar ao paciente ARILSON APARECIDO FRANCISCO o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, em consequência, reduzir-lhe as penas ao novo patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 194 dias-multa. Mantidos os demais termos da condenação.” (doc. eletrônico 11).



    Ao final, busca-se:



    “[...] em sede de liminar e em definitivo, a concessão da ordem em favor do paciente ÍTALO FERNANDO DE ASSIS a fim de que seja redimensionada a dosimetria das penas do seguinte modo:



    A) Seja reduzida a elevação em razão dos maus antecedentes, estabelecendo-se a elevação da pena-base no usual patamar de 1/6 ou, subsidiariamente, seja o aumento redimensionado a patamar intermediário;



    B) Na segunda fase, a redução da elevação da pena pela aplicação da agravante da reincidência delitiva de ÍTALO de 1/3 (um terço) para 1/6 (um sexto) ou, subsidiariamente, para patamar intermediário, uma vez que a fração utilizada se mostra excessiva e desproporcional;” (doc. eletrônico 1, pp. 13-14).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO IMPROVIDO.



    I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes.



    III – Ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus.



    IV – Agravo regimental improvido.” (HC 235.104 AgR/GO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 14/12/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).



    Por fim, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido.



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 24 de fevereiro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator