Tribunal: STF
Processo: RE 1475194
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-11
Data de publicação: 2024-07-11

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. SUBMISSÃO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.266. RE 1.426.271. JULGAMENTO PENDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À QUESTÃO QUE AGUARDA JULGAMENTO NO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF).



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR AJUIZADO POR E-VINO COMÉRCIO DE VINHOS LTDA EM FACE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONTRA ATO COATOR DO SUBSECRETÁRIO ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PRETENDE O IMPETRANTE SEJA DECLARADA A INEXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL), INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES DE VENDA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS EFETUADAS PELA AUTORA A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NESTE ESTADO, BEM COMO DO RESPECTIVO ADICIONAL DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECP), PREVISTO NA EC 87/2015. RESSALTA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR A MATÉRIA, BEM COMO A EXISTÊNCIA DE DECISÃO DO STF EM CASO ANÁLOGO, NO SENTIDO DE QUE O DIFAL SOMENTE PODE SER VALIDAMENTE INSTITUÍDO POR LEI ESTADUAL APÓS A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR QUE O PREVEJA (AG. REG. NO RE Nº 580.903). SUSTENTA, AINDA, QUE O PERIGO DE DANO DECORRE DA NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO INDEVIDO, O QUE LHE CAUSARÁ PREJUÍZOS CONCRETOS. SENTENÇA NEGANDO A SEGURANÇA. INCONFORMADO O IMPETRANTE APELA. O ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA ENCERROU A QUESTÃO POR MEIO DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0180015-44.2009.8.19.0001, DATADA DE 04/02/2020. EFICÁCIA VINCULANTE. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. NA REFERIDA DECISÃO, ASSENTOU-SE QUE O LEGISLADOR CONSTITUCIONAL ‘DETERMINOU QUE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS REALIZADAS PARA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO FOSSE ADOTADA ALÍQUOTA INTERESTADUAL, JUSTAMENTE PARA PODER DIVIDIR O VALOR DO ICMS INCIDENTE NA OPERAÇÃO ENTRE OS ESTADOS PARTICIPANTES DA NEGOCIAÇÃO, FICANDO UMA PARTE PARA O ENTE TRIBUTANTE ORIGINÁRIO E OUTRA PARA O DESTINATÁRIO, DESCABENDO FALAR-SE EM AUSÊNCIA DE LASTRO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 QUE SUSTENTE A PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL, POIS A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL, REPITA-SE, ESTABELECIDA PELO SENADO FEDERAL, NÃO SIGNIFICA NOVO IMPOSTO’. OCORRE QUE, O STF NO JULGAMENTO DO RE 1.287.019, ENTENDEU PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA, CASO NÃO EDITADA LEI COMPLEMENTAR, MAS MODULOU OS EFEITOS DE SUA DECISÃO EIS QUE, DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO EXPOSTO, A COBRANÇA SOMENTE SE TORNARÁ INDEVIDA A PARTIR DE JANEIRO DE 2022, CASO NÃO SEJA EDITADA A LEI COMPLEMENTAR, AFASTANDO A APLICAÇÃO DE TAL ENTENDIMENTO AO PRESENTE CASO. TRÂNSITO EM JULGADO DO TEMA 1.093, OCORRIDO EM 30/03/2022. A tese de repercussão geral fixada no RE 1.287.019 foi a seguinte: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. NO JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5.469/DF E DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093), O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFAL (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA), NAS SAÍDAS DE PRODUTOS A CONSUMIDOR NÃO-CONTRIBUINTE DE ICMS SITUADO EM OUTRO ESTADO, NA ESTEIRA DA ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. OU SEJA, O DIFAL PODE SER VALIDAMENTE EXIGIDO, SEM LEI COMPLEMENTAR, PARA AS SAÍDAS DE PRODUTOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PARA CONTRIBUINTES DO ICMS, COMO SEMPRE FEITO ANTES DO ADVENTO DA EC N. 87/2015. IGUALMENTE, A SUPREMA CORTE MODULOU A EFICÁCIA TEMPORAL DA DECISÃO DELIBERANDO QUE A SOBREDITA DECISÃO OPERE SEUS EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE À CONCLUSÃO DO JULGAMENTO (2022), MAS RESSALVOU AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO DA PROPOSTA DE MODULAÇÃO. OU SEJA, DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO EXPOSTO, A COBRANÇA SOMENTE SE TORNARÁ INDEVIDA A PARTIR DE JANEIRO DE 2022, CASO NÃO SEJA EDITADA A LEI COMPLEMENTAR, AFASTANDO A APLICAÇÃO DE TAL ENTENDIMENTO AO PRESENTE CASO. A INTENÇÃO DOS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AO DETERMINAREM A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO ERA A DE ATINGIR APENAS AS AÇÕES EM CURSO NAQUELE EXATO MOMENTO, SENDO QUE O PRESENTE MANDADO DE SEGURANÇA FOI AJUIZADO EM 2017. MODULAÇÃO QUE NÃO SE APLICA À IMPETRANTE, EIS QUE O ESTADO DO RIO DE JANEIRO PUBLICOU A LC Nº 190/2022 EM 05/01/2022, VEICULANDO NORMAS GERAIS, ATENDENDO À DECISÃO DO STF, DE MANEIRA QUE A COBRANÇA DO DIFAL PELO ESTADO RESTOU, EM TESE, AUTORIZADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (Doc. 23, fls. 16 e 17)



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação os artigos 146, I e III, a; 150, III, b e c; e 155, § 2º, XII, a, c, d, e i, da Constituição Federal. Pleiteia a concessão de segurança para assegurar o direito de “deixar de recolher o DIFAL e o FECP ao Estado do Rio de Janeiro, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas Lei Complementar nacional para regulamentar a EC nº 87/15 e, posteriormente, lei estadual que institua esses impostos em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso.



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo determinou o encaminhamento do feito ao órgão julgador para eventual juízo de retratação quanto ao Tema 1.093 de Repercussão Geral.



    O órgão julgador do Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido (Doc. 32).



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo, então, proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.287.019, Redator do acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 25/5/2021, Tema 1.093, fixou a seguinte tese de repercussão geral:“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, houve a modulação da decisão para que produzisse efeitos a partir de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso. Confira-se a ementa do julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    In casu, a ação foi ajuizada em 2017, estando, portanto, em curso ao tempo do julgamento do referido leading case, de forma, pois, que não se aplica a supracitada modulação temporal de efeitos à hipótese dos autos.



    Outrossim, é assente nesta Corte a convalidação, pela Emenda Constitucional 42/2003, dos adicionais de alíquota do ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal. Nada obstante, in casu, trata-se de adicional de alíquota incidente sobre o ICMS-DIFAL cobrado indevidamente.



    Destarte, sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), cobrado sem amparo em lei complementar federal prescritora de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado. É imperioso salientar, nesse prisma, que o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, de modo que, inexistindo este, não há como se exigir aquele.



    À evidência, conforme assentado na jurisprudência desta Corte, em relação a outras exigências relativas ao ICMS, o respectivo adicional mantém-se hígido. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA, POR AUSÊNCIA DE SUPORTE MATERIAL ADEQUADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA.” (ARE 1.426.419-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/3/2024)



    Dessas orientações divergiu o acórdão recorrido.



    Por fim, quanto à controvérsia relativa à necessidade de observância da anterioridade anual e nonagesimal para cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias e serviços com destinatários finais não contribuintes do imposto após o advento da Lei Complementar 190/2022, saliente-se que a matéria aguarda julgamento na sistemática da repercussão geral (Tema 1.266, RE 1.426.271).



    Ex positis, PROVEJO PARCIALMENTE o recurso extraordinário, para assegurar o direito da impetrante ao não recolhimento ao Estado do Rio de Janeiro: i) do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado em operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto situados no Estado sem amparo em lei complementar federal, e; ii) do adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza incidente sobre o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado em operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto situados no Estado sem amparo em lei complementar federal. Quanto à questão relativa ao Tema 1.266 de Repercussão Geral, a seu turno, determino a DEVOLUÇÃO do feito à origem (artigo 328, parágrafo único, do RISTF, na redação da Emenda Regimental 21/2007).



    Publique-se.



    Brasília, 11 de julho de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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