Tribunal: STF
Processo: ARE 1519617
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2024-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 133, p. 1):



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGÁVEL O ACÓRDÃO QUE NÃO TENHA CONHECIDO DO RECURSO, EMBORA TENHA APRECIADO A CONTROVÉRSIA (ART. 1.043, III, DO CPC/2015). ICMS. LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS (PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS). ITENS ESSENCIAIS AO PROCESSO PRODUTIVO E DESGASTADOS OU CONSUMIDOS GRADATIVAMENTE. CABIMENTO.



    I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015.



    II - Conquanto se trate de Recurso Especial não conhecido pela 2ª Turma, a apreciação da controvérsia tributária (premissa jurídica) atrai a disciplina radicada no art. 1.043, III, do CPC/2015, a qual autoriza a interposição de embargos de divergência contra o acórdão de órgão fracionário que "divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia".



    III - À luz das normas plasmadas nos arts. 20, 21 e 33 da Lei Complementar n. 87/1996, revela-se cabível o creditamento referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa – essencialidade em relação à atividade-fim.



    IV - Tais materiais não se sujeitam à limitação temporal prevista no art. 33, I, do apontado diploma normativo, porquanto a postergação em tela restringe-se aos itens de uso e consumo.



    V - Embargos de Divergência providos.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição da República, aponta-se violação aos arts. 97 e 155, § 2º, I, do Texto Constitucional.



    Nas razões recurais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 141, p. 14-21):



    “Situação completamente diversa, porém, é a retratada neste processo, no qual a contribuinte pretende realizar o creditamento de ICM pago na aquisição de produtos intermediários utilizados no processo industrial da mercadoria a ser vendida, sem que estes produtos tenham sido incorporados fisicamente ao produto final, nem sequer consumidos, completa e imediatamente, no processo produtivo.



    Quanto a esses bens a interpretação da regra constitucional da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF/88) não deixa nenhuma margem para dúvida quanto à impossibilidade de creditamento, que só ocorre quando houver circulação da mercadoria. Como não há circulação em relação a esses produtos intermediários, quanto a estes a parte ora recorrida constitui consumidora final, inexistindo fundamento constitucional para creditamento do imposto.



    (...)



    Ao assim fazer, o acórdão recorrido não apenas afastou a aplicabilidade do art. 33, I, da Lei Kandir à hipótese dos autos, assim violando direta e literalmente o art. 97 da Constituição Federal, como também deixou de aplicar a regra constitucional da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF/88) ao caso concreto – eis que os produtos que a contribuinte pretende creditar não são objeto de circulação, como exige tal regra – com fundamento em norma constitucional diversa, o princípio da essencialidade (art. 155, § 2º, III, da CF/88).



    (...)



    Como a regra da não cumulatividade foi afastada com fundamento na aplicação de norma também constitucional, inviável alegar a ausência de violação ao art. 97 da Constituição, pois, in casu, foi efetivamente efetivado controle difuso de constitucionalidade pela Primeira Seção do STJ, ainda que sem menção expressa. Diante disso, é incabível alegar que o acórdão recorrido não afastou a incidência do art. 33, I, da Lei Kandir, tendo simplesmente entendido pela inaplicabilidade do dispositivo ao caso concreto.”



    É o relatório.



    Inicialmente, convém transcrever o assentado pelo Superior Tribunal de Justiça (eDOC 134, p. 15-18):



    “A essencialidade do item adquirido para viabilizar a atividade-fim da indústria informa a sistemática de obtenção de crédito do ICMS na Lei Complementar n. 87/1996.



    No ponto, cumpre sublinhar o teor do disposto (i) no § 1º, do art. 20: "Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias [...] que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento; e (ii) no inciso III do art. 21 "O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que [...] a mercadoria entrada no estabelecimento: vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento".



    Com efeito, o critério da essencialidade ou relevância considera a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.



    (...)



    Sendo o insumo mercadoria indispensável à atividade da empresa, inarredável que a soma decorrente dessa aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte.



    (...)



    Em contrapartida, os materiais de uso e consumo incluem-se na limitação temporal descrita no art. 33, I, da Lei Complementar n. 87/1996.



    (...)



    Portanto, é necessário ter presente que a Lei Complementar n. 87/1996 não sujeita à restrição temporal do art. 33, I, o aproveitamento dos créditos de ICMS referentes à aquisição de materiais utilizados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, na hipótese de comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa.



    Assim é porque o atributo eleito como distintivo pelo Fisco – desgaste gradual – mostra-se insuficiente para desqualificar a essencialidade do produto intermediário diante do processo produtivo, uma vez que tal material concorre direta e necessariamente para o desenvolvimento da matriz produtiva, afastando, por conseguinte, a regra do art. 33, I, da Lei Kandir, a qual condiciona, a termo futuro, a compensação de crédito.



    Desse modo, os materiais adquiridos para a consecução do objeto social da empresa não se enquadram como de uso e consumo do estabelecimento e, por conseguinte, resta inaplicável a restrição temporal do art. 33, I, da Lei Complementar n. 87/1996.



    Ademais, tal dispositivo deve ser interpretado tendo em foco o caráter indiscutivelmente restritivo da norma, exatamente para não ampliar a regra, limitante do exercício do direito ao creditamento, quanto a material diretamente utilizado na atividade econômica das contribuintes.”



    Nesse contexto, para dissentir das razões consignadas pelo Tribunal a quo, no tocante à legitimidade do creditamento de ICMS decorrente das operações identificada nos autos, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. INSUMO. PRODUTO INTERMEDIÁRIO. DEMONSTRAÇÃO INSUFICIENTE DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1.509.279-AgR-segundo, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28.10.2024)



    “Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Creditamento. Bens intermediários. Controvérsia de índole infraconstitucional. Súmula 279/STF. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). IV. Dispositivo 5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 6. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1.498.590-AgR, de relatoria do Min. Luís Roberto barroso, Pleno, DJe 2.9.2024)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. INSUMO. PRODUTO INTERMEDIÁRIO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. VIOLAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (RE 1.463.875-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 30.4.2024)



    “ DIREITO TRIBUTÁRIO. DÉBITO FISCAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO INTERMEDIÁRIO. ICMS. DIREITO AO CREDITAMENTO. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 279 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.404.867-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 4.9.2023)



    Dessa forma, verifico que o Tribunal de origem não declarou a inconstitucionalidade de dispositivo normativo, mas apenas interpretou norma legal à luz dos fatos e das provas constantes nos autos.



    Com efeito, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que é necessário que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o Texto Constitucional para caracterizar violação à cláusula de reserva de plenário, o que não se verificou no caso concreto.  



    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: AI-AgR 848.332, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 24.4.2012, e ARE-AgR-ED 736.780, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 22.5.2015.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de dezembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente