Tribunal: STF
Processo: HC 237037
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-29
Data de publicação: 2024-02-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Lara Cristina Rodrigues de Oliveira em favor de Jose Ricardo de Godoy contra decisão do Superior Tribunal de Justiça no RE no AgRg no AREsp 2287300, assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF.” (eDOC 6)



    A impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.



    Alega que o Parquet requereu o aumento da pena-base e a fixação do regime prisional fechado, e a defesa pleiteou a desclassificação da imputação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, e, subsidiariamente, o reconhecimento do §4º do art. 33, com a fixação de regime prisional aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. (p. 2)



    Afirma que a 2ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento a ambos os recursos, mantendo integralmente a sentença de origem.



    Sustenta que é um caso manifesto do artigo 28 da Lei de Drogas, isto, porque, se trata de medida em 0,65 gramas de maconha e 220 gramas de "bucha". (p. 6)



    Aduz que, quanto à ampla gama de materiais encontrados na residência, como sacos pretos, refletores, seladoras de alimento a vácuo e varetas de bambu, é crucial reconhecer que tais elementos podem ser associados a um cultivo artesanal voltado ao consumo próprio, sem que haja justificativa para presumir a prática do tráfico de drogas. (p. 7)



    Justifica que a ausência de antecedentes criminais e o histórico profissional do paciente, aliados à constatação de que seu meio de subsistência advém de sua atividade como tatuador, tornam questionável a hipótese de envolvimento com tráfico de entorpecentes. (p. 9)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que não seja expedido mandado de prisão em desfavor do paciente até o julgamento definitivo do presente writ, bem como sua absolvição pelo crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, com a consequente e devida desclassificação para artigo 28 da referida Lei. (p. 11)



    É o relatório.



    Decido. 



    Transcrevo a fundamentação da decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça: 



    “Quanto à controvérsia, na espécie, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos:



    Tendo em conta esse conjunto probatório, não há como acatar a tese desclassificatória, porque a quantidade de “maconha” encontrada é realmente incompatível com o uso pessoal, ainda que considerado o compartilhamento com a esposa e algum amigo. E mesmo desconsiderando as plantas e sementes de “maconha” apreendidas, nas quais a perícia detectou a presença de THC, é bom que se diga - se eram apenas mudas pequenas, se estavam secas, se eram planta macho ou apenas sementes - a quantidade da droga já pronta para o consumo (as “buchas”), de aproximadamente duzentos e cinquenta gramas, seria suficiente para a confecção de aproximadamente setecentos e cinquenta porções, quantidade que o réu certamente não iria consumir com a esposa. Seja como for, conforme destacado na sentença recorrida: “No caso do réu todas as mudas já haviam germinado, ‘vingado’ e estavam com tamanhos de 10 a 15cm de altura (215 mudas) ou 10 a 50cm (46 mudas), sendo que o maior percentual de perdas ocorre pelo insucesso da germinação das sementes” (fls. 429). Além disso, os objetos apreendidos na residência, em especial a balança contendo resquícios de cocaína, os baldes contendo resquícios de “maconha”, a grande quantidade de sacos pretos perfurados (280 e 23Kg), os refletores, as duas seladoras de alimento a vácuo e a enorme quantidade de varetas de bambu (363 e 519), e a investigação prévia que culminou com a expedição do mandado de busca domiciliar estancam qualquer dúvida a respeito da prática do tráfico de drogas(fls. 539-541, grifo meu).



    Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”), uma vez que para dissentir da conclusão do Tribunal de origem, quanto à desclassificação do delito, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório carreado aos autos. 



    Nesse sentido: “É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em recurso especial, consoante o enunciado na Súmula 7 do STJ”. (AgRg no AREsp n. 1.748.266/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 05/03/2021.) 



    Na mesma linha: "No caso, a eg. Corte de origem manteve a sentença condenatória, de acordo com a análise do arcabouço probatório, concluindo pela condenação do ora recorrente quanto ao delito de tráfico de drogas. Assim modificar as conclusões fáticas do acórdão de origem e absolver o ora agravante ou desclassificar a conduta para o delito de posse para consumo pessoal, como pretende a defesa, demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça." (AgRg no REsp n. 1.988.016/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, DJe de 30/6/2022.)



    De igual sorte: "Quanto ao pleito de desclassificação da conduta do agravante, ficou evidenciado, pela análise atenta às conclusões da Corte local, que há provas suficientes da materialidade e da autoria do recorrente para sustentar sua condenação nas infrações penais ora imputadas. Rever a posição adotada pelas instancias ordinárias demanda imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos." (AgRg no AREsp n. 2.036.179/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 16/5/2022.)” (stj.jus.br)



    O acórdão recorrido está devidamente fundamentado a partir das circunstâncias do caso concreto, de modo que estariam suficientemente comprovadas a autoria e a materialidade do delito.



    Para melhor elucidação, transcrevo da sentença condenatória: 



    “No caso em exame, há prova da existência dos fatos e de sua autoria. 



    A existência dos fatos está comprovada pelo boletim de ocorrência de fls. 23/27, auto de exibição e apreensão de fls. 28/29, auto de constatação preliminar de entorpecente de fls. 30/31 e laudos periciais de fls. 169/196 e 233/242. 



    A autoria também é certa.



    [...]



    Embora tenha negado a traficância, a versão dada pelo acusado não encontra respaldo nas demais provas e elementos de convicção, ficando isolada. Até porque foi incapaz de infirmar o restante do contexto probatório, que lhe é contrário, sequer apontando um motivo idôneo a motivar a prova oral colhida robusta trazida pela acusação ou explicar eventuais equívocos nas provas materiais.



    Por outro lado, os depoimentos das testemunhas foram uniformes e coerentes, amparados por tudo o mais que foi colhido antes e durante este processo, atestando a existência do crime e a sua autoria conforme a denúncia oferecida pelo Ministério Público.



    Não há nestes autos qualquer elemento para se acreditar que os policiais quisessem prejudicar o réu.



    É bem verdade que a palavra dos policiais na fase inquisitiva, como a de qualquer testemunha, não está sujeita às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, por cuidar o inquérito policial de procedimento meramente informativo. Todavia, não menos verdade é que, no caso em exame, os policiais foram ouvidos emjuízo e, nesta oportunidade, cuidou-se de observar todas as garantias inerentes ao devido processo legal. 



    Com efeito, verifica-se dos autos que, quando da oitiva, respeitado o contraditório, presentes o réu e seu defensor, tiveram estes plenas condições de se manifestar, fosse mediante reperguntas, pedidos de esclarecimentos ou impugnações que entendessem relevantes. 



    Ademais, seria um contrassenso o estado dar-lhes crédito para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes esse mesmo crédito quando, perante o estado-juiz, dão conta das suas atividades.



    [...]



    Quanto à possibilidade de desclassificação para o delito previsto no topo do art. 28 da Lei 11.343/06, lembro que o §2º deste dispositivo diz que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.



    O art. 28, §1º, da Lei, por sua vez, dispõe que às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 



    No caso dos autos, em que pese a defesa tenha alegado que as drogas, mudas e sementes eram todas para consumo pessoal do acusado e de sua esposa, a tese defensiva não se sustenta. 



    Veja-se que foram apreendidas 261 mudas de maconha na residência do réu, além de toda uma estrutura destinada à sua plantação e também de máquinas de embalagem a vácuo (ziplock), circunstâncias essas absolutamente incompatíveis com o plantio para consumo pessoal em pequena quantidade, como dispõe o art. 28, §1º, da Lei 11343/06.



    [...]



    A alegação de que não foram vistos compradores da droga na investigação também não afasta a condenação, já que é possível que o réu cultivasse as mudas em casa até certo tamanho e depois as levasse para outro local para crescerem mais, como suspeitava a polícia no início das investigações. Isso não significa reconhecer que há prova de que o réu fosse o dono da enorme plantação encontrada na comarca recentemente perto do rio, mas sim de destacar que o fato de não terem sido vistos compradores da droga na casa dele não basta para afastar a finalidade de traficância do plantio que realizava. 



    O fato de ser tatuador reconhecido na região também não é suficiente para afastar o crime, pois é possível que estivesse buscando complementar sua renda com a atividade ilícita. Por fim, ainda que o réu também possa ser usuário de maconha, isso não afasta a condenação neste caso, sendo cediço que a figura do usuário não é incompatível com a do traficante.” (eDOC 3)



    Dos excertos citados, observa-se que a Corte local, ao apreciar o conjunto probatório produzido na ação penal, considerou amplamente demonstrada a materialidade e a autoria delitiva. 



    Portanto, dos autos consta que a sentença e o acórdão, escorados nos elementos dos autos, concluíram pela realização de conduta apta a se subsumir no tipo penal do artigo 33 da Lei 11.343/2006, quais sejam: o boletim de ocorrência, o auto de exibição e apreensão, os laudos periciais e o auto de constatação preliminar de entorpecente (eDOC 3, p. 7). Não se evidencia, pois, o constrangimento ilegal, tendo em vista que as instâncias inferiores procederam à instrução probatória.



    Ademais, para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório de modo amplo a ponto de ensejar um novo juízo, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017)



     
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Ressalto, ainda, que a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para aumentos muito superiores ao adotado no caso. Precedentes: HC 118.605, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 26.3.2014; HC 176.420 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.2.2021; RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022, esse último assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido”. (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 29 de fevereiro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente