Tribunal: STF
Processo: Rcl 72520
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-10
Data de publicação: 2024-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado da Bahia contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJBA), nos autos do Processo nº 8010579-81.2022.8.05.00010, mediante a qual se teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do julgado nos RE nºs 766.304 e 837.311 (vinculados aos Temas nºs 683 e 784 da Repercussão Geral).



    O reclamante afirma que, nos autos em referência nesta reclamatória, foi demandado por candidato aprovado na 879ª posição em concurso público cujo edital previu o preenchimento de e 200 vagas e a formação de cadastro reserva para o cargo de Analista Judiciário do Poder Judiciário estadual.



    Aduz que “a ação foi ajuizada quando já expirado o prazo de validade do concurso” e que “o v. Acórdão ora combatido (doc. 02), entendeu haver direito à nomeação, justificando a suposta preterição no fato de haver vagas abertas, oriundas de aposentadorias, exonerações e falecimentos de servidores do E. TJBA” (e-Doc. 1, p 2).



    A parte reclamante defende que a solução dada ao caso concreto pelo TJBA é dissonante da tese vinculante firmada pelo STF no julgamento do RE nº 837.311 (Tema nº 784 da RG), cuja orientação, alega, seria a de que “os candidatos que excedem o número de vagas não têm direito à nomeação, ainda que haja superveniência de novas vagas, se não restar devida e cabalmente configurada a ocorrência de preterição” (grifos no original). Assim, conclui que “o v. Acórdão reclamado cria uma nova hipótese não prevista na tese fixada, assentando convicção de que a mera existência de vagas em aberto assegura o direito à nomeação” (e-Doc. 1, p 6).



    No tocante à alegação de desrespeito ao julgado no RE nºs 766.304 (Tema nº 683 da RG), o Estado da Bahia sustenta que, não obstante ausente a consolidação da tese de repercussão geral, no julgamento do recurso,



    “o C. STF assentou que ‘a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame’”. ” (e-Doc. 1, p 8).



    Defende, sob essa ótica, “a impropriedade de concessão de ordem judicial para nomeação em concurso com prazo de validade já expirado” (e-Doc. 1, p 8), indicando como reforço de tese o julgado na Rcl nº 58.919.



    O reclamante ainda destaca que firmou “Termo de Ajustamento de Conduta intermediado pelo Ministério Público Estadual”, tendo em vista inúmeras decisões judiciais reconhecendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro reserva do referido concurso público, com fundamento no qual “desistiu das reclamações então ajuizadas”.



    Pondera, entretanto, que a presente reclamação 



    “não se enquadra nas hipóteses previstas no TAC, de forma que se mostra mandatória a intervenção judicial para cassar o acórdão reclamado em respeito não só aos precedentes obrigatórios do C. STF, como também à própria essência do acordado no TAC“. (e-Doc. 1, p 3).



    Ao final, postula a concessão de liminar para suspender os efeitos do acórdão reclamado; e, no mérito, pede que seja julgada procedente a reclamação para “cassar o v. Acórdão reclamado e, desde logo, negar o pedido objeto da Ação Ordinária 8010579-81.2022.8.05.0001, comunicando o decisum ao Tribunal reclamado”.



    É o relatório. Decido.



    De início, registro que, na sessão de 2/5/24, o Plenário do STF, em continuidade do julgamento do RE nº 766.304 (vinculado ao Tema nº 683 da RG), fixou, após intenso debate, a seguinte tese de observância obrigatória:



    “A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.” (ata de julgamento publicada no DJe de 14/5/24).



    A propósito, extrai-se do voto do Min. Edson Fachin, Redator para o acórdão, o seguinte entendimento, o qual embasou a Tese da Repercussão Geral:



    “Dessa forma, a alegação de preterição pode ser deduzida em juízo antes ou após o término do prazo de validade do concurso público, desde que respeitado o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. O que importa não é saber se a alegação de preterição foi deduzida em juízo, por meio da ação, antes ou depois do término do prazo de validade do concurso. Mas se a alegada preterição ocorreu antes ou após o término do prazo de validade do concurso público.



    [...]



    É assim consenso que a preterição de candidato aprovado em concurso público dentro do prazo de sua vigência lhe gera o direito subjetivo à nomeação. 



    A preterição de candidato aprovado em concurso público é ato ilícito, que contradiz princípios constitucionalmente reconhecidos da administração pública e gera prejuízos concretos ao candidato preterido. Com todo respeito as opiniões divergentes, a limitação temporal do prazo de validade do concurso para a interposição da ação judicial para o reconhecimento da preterição fere de morte o direito fundamental de acesso à justiça”. 



    O acórdão proferido no RE n. 766.304 foi assim ementado: 



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 



    I CASO EM EXAME 



    1. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com repercussão geral (Tema 683), em que postula a reforma do acórdão da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, que concluiu que as contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de certame importavam na existência de vagas disponíveis, conferindo, assim, direito subjetivo à nomeação da recorrida. 2. Preterição que não ocorreu no período de vigência do certame. 



    II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    3. Analisa-se a possibilidade de o candidato pleitear, em juízo, o reconhecimento do direito à nomeação, sob o argumento de preterição ocorrida após o prazo de validade do concurso. 



    III - RAZÕES DE DECIDIR 



    4. Tese do Tema 784/STF: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 



    5. As contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo de validade do concurso não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação. 



    6. A alegada preterição ocorreu após o término do prazo de validade do concurso público. Desse modo, não há direito subjetivo à nomeação. 



    IV - DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso extraordinário provido para julgar improcedente o pedido inicial formalizado, tendo em vista que a preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve ocorrer dentro do prazo de vigência do certame para que haja direito à nomeação. 8. Tese: A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame. (RE 766304, Relator p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 05-08-2024).



    Assim, diferentemente do argumento defendido pelo Estado do Bahia, não se extrai do precedente obrigatório a exigência de que a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital seja proposta dentro do prazo de validade do certame.



    Destaco que, no caso dos autos, o direito à nomeação de Teofanes Augusto Lins da Silva foi reconhecido por meio de acórdão do TJBA firmado em 2023 (eDoc. 5), cujo trecho segue transcrito:



    “No tocante ao mérito recursal, entendo não assistir razão ESTADO DA BAHIA, ora Apelante. Da análise dos autos, extrai-se que o Apelante se insurge contra a sentença que julgou procedente o feito originário, que determinou a nomeação e posse da parte Autora no cargo de Analista Judiciário – Subescrivão do Tribunal de Justiça da Bahia, referente ao Concurso Público nº 01, de 23 de outubro de 2014, para o qual sagrou-se aprovada na posição nº 879ª. Acerca do thema decidendum, cumpre consignar que o Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000, acerca do certame e cargo objetos da lide, firmou entendimento reconhecendo:



    (i) o surgimento de 220 (duzentos e vinte) vagas para o cargo de Analista, em razão da ascensão proibida advinda de designações precárias de Escreventes para substituir Analistas Judiciários nos cartórios judiciais; ii) a existência de 498 (quatrocentos e noventa e oito) vagas para o cargo de Analista Judiciário, em razão da publicação do Edital de Aproveitamento n.º 96/2017; (iii) o surgimento de 27 (vinte e sete) vagas oriundas de aposentações e exonerações; (iv) a existência de 17 (dezessete) vagas decorrentes de renúncias e desistências oficializadas junto ao Tribunal de Justiça da Bahia de candidatos no cadastro de reserva.



    Adicionalmente, a estes números devem ser somados 29 (vinte e nove) colocações decorrentes de ascensão, outras 29 (vinte e nove) provenientes de aposentadorias e exonerações, e 02 (duas) desistências, conforme consta no voto vencedor da Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, alcançando-se o quantitativo de 964 (novecentos e sessenta e quatro) vagas, considerando que o último candidato convocado classificou-se na 142ª posição. (...)



    In casu, constata-se que a acionante juntou documentação comprobatória que atesta a sua classificação na 879ª colocação (ID31331257 – fls.39). Assim sendo, encontra-se a parte autora dentre as vagas surgidas durante a vigência do concurso, o que lhe confere direito subjetivo à nomeação. Nessa perspectiva, considerando que os Tribunais devem uniformizar e manter a sua jurisprudência estável, íntegra e coerente, consoante disposição do art. 926 do CPC/2015, e em observância aos princípios da isonomia e segurança jurídica, o reconhecimento da tutela jurídica perseguida é medida que se impõe. Portanto, a conclusão é que não merece reparos a sentença hostilizada”. (eDoc. 9)



    Em sede de agravo interno, o TJBA manteve a negativa de seguimento do recurso extraordinário, conforme o entendimento sumariado na ementa a seguir transcrita:



    “EMENTA. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO/SUBESCRIVÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 932, IV, “B” DO CPC. APLICAÇÃO DO TEMA 784/STF E DO PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 926 DO CPC. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AO TEMA 683 DO STF. PARTE AUTORA APROVADA NA POSIÇÃO 879. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS. PROVA INEQUÍVOCA DE NECESSIDADE DE PROVIMENTO DOS CARGOS. RECONHECIMENTO MONOCRÁTICO DO DIREITO À NOMEAÇÃO DA PARTE AGRAVADA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE MANTEVE A SENTENÇA DETERMINANDO A NOMEAÇÃO E POSSE DA AUTORA PARA O CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO/SUBSCRIVÃO. PRECEDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. DECISUM MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO.” (eDoc. 9)



    Tendo por referência o julgado no MS nº 8000783-45.2017.8.05.0000, o TJBA, no caso concreto, constatou que não só houve o surgimento de novas vagas no quadro de pessoal do próprio tribunal, mas também a preterição do direito de candidatos aprovados em cadastro reserva no concurso público para o cargo específico, ante o surgimento de vagas decorrentes de aposentadorias, exonerações e falecimentos na carreira de Analista Judiciário, bem como atos da Administração que, publicamente, reconheceram a existência de vagas e a inequívoca necessidade de imediato preenchimento. 



    Como se vê, as razões de decidir do TJBA vão ao encontro da tese de observância obrigatória do Tema nº 784 da RG, in verbis:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    Dessa perspectiva, entendo que a presente reclamação veicula irresignação contra decisão fundada no conjunto fático-probatório acerca da existência de vagas no cargo de Analista Judiciário do TJBA e conduta da Administração Pública caracterizadora de preterição arbitrária do direito à normação de candidatos aprovados em concurso público, de modo que a pretensão dos autos demanda o revolvimento e reexame de fatos e provas do caso concreto, incompatível com a via reclamatória.



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental em reclamação. Tema nº 555 da Repercussão Geral. Direito à aposentadoria especial. Necessidade de reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. A irresignação contra solução de caso concreto fundada no conjunto fático-probatório ' na qual se assentou que a parte reclamante não logrou demonstrar a exposição ao agente nocivo que ensejasse o reconhecimento de tempo de serviço especial ' revela que a pretensão dos autos demanda o revolvimento e o reexame de fatos e provas do caso concreto, os quais são incompatíveis com a via reclamatória. 2. Agravo regimental não provido.” (Rcl nº 59821 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 10/10/23)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PENAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO TEMA 154 DA REPERCUSSÃO GERAL: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. IMPRONÚNCIA COM FUNDAMENTO NO CONJUNTO PROBATÓRIO DO PROCESSO NA ORIGEM. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (Rcl nº 63001 AgR, Rel.Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, jDJe de 7/2/24)



    “Agravo regimental nos embargos de declaração na reclamação. 2. Penal. Constitucional, Civil e Administrativo. 3. Ausência de violação ao enunciado da Súmula Vinculante 14. 4. Impossibilidade de aplicação da Súmula em procedimentos de natureza cível. 5. Impossibilidade de exame de fatos e provas em sede de reclamação. 5. Agravo regimental não provido.” (Rcl nº 49456 ED-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 3/3/22)



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação constitucional nos termos do art. 161, §1º do RISTF. Fica prejudicada a análise do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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