Tribunal: STF
Processo: RE 1477054
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-11
Data de publicação: 2024-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. BF Investimentos e Administração de Bens Ltda. formalizou recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO Mandado de Segurança ITBI Integralização de imóveis dos sócios ao capital social da empresa Imunidade tributária Empresa que se dedica à atividade de compra e venda e aluguel de imóveis próprios objeto social que não condiz com o benefício pretendido Incidência do tributo Sentença reformada Segurança parcialmente concedida, apenas para autorizar que a impetrante recolha o ITBI incidente sobre os imóveis a serem integralizados ao capital social da empresa, sem a incidência de juros de mora e multa Recursos Oficial e Voluntário da Municipalidade providos em parte.



    Na sequência, o acórdão foi ratificado em sede de juízo de retratação negativo:



    APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO. Mandado de Segurança. ITBI. Integralização de imóveis dos sócios ao capital social da empresa. Imunidade tributária. Empresa que se dedica à atividade de compra e venda e aluguel de imóveis próprios - objeto social que não condiz com o benefício pretendido. Incidência do tributo. Sentença reformada. Segurança parcialmente concedida, apenas para autorizar que a impetrante recolha o ITBI incidente sobre os imóveis a serem integralizados ao capital social da empresa, sem a incidência de juros de mora e multa. READEQUAÇÃO DO JULGADO. Aplicação do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, em face do julgamento do RE nº 796.376, Tema nº 796, STF. Acórdão que não contraria o julgado paradigma. Sentença parcialmente reformada. Recursos Oficial e Voluntário da Municipalidade, em novo julgamento, providos em parte.



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal. 



    Assevera que o acórdão recorrido contrariou a Carta Federal ao concluir pela possibilidade de exigência de ITBI sobre a operação de integralização de bens imóveis ao seu capital social, em razão da atividade por ela exercida.



    Sustenta que a imunidade do ITBI nas hipóteses de integralização de imóveis ao capital social é incondicionada.



    É o relatório. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu restar incontroverso que o objeto social da impetrante consiste na exploração de negócios imobiliários e que a imunidade tributária apenas poderia ser reconhecida se a recorrente comprovasse a não preponderância da atividade de compra e venda, locação de imóveis ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. Colho do acórdão recorrido seguinte trecho elucidativo: 



    Com efeito, o ITBI é um imposto de competência municipal, cujo fato gerador é a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis.



    .......................................................................................................



    Ou seja, conforme tal dispositivo, o ITBI não incide: a) quando há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, ou sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica E, CUMULATIVAMENTE, b) quando a atividade preponderante do adquirente não for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 



    Cumpre destacar que essa imunidade específica é regulada pelo Código Tributário Nacional, em seus artigos 36 e 37, in verbis: (...)



    .......................................................................................................



    É certo que as imunidades são limitações imperativas das competências tributárias atribuídas aos entes estatais, excepcionando as hipóteses de incidência do tributo. 



    No caso específico do ITBI, a não incidência do imposto, tem por objetivo impulsionar a atividade financeira, fomentandose o setor econômico e privilegiando-se o interesse público, na medida em que as receitas incorporadas a cada pessoa jurídica acabam por incrementar o capital nacional. (...)



    Portanto, não prospera a alegação segundo a qual a imunidade sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoas em realização de capital seria incondicionada.



    .......................................................................................................



    E, no caso concreto, é possível verificar que a empresa tem por objeto social “(i) as atividades de administração de bens móveis e imóveis (próprios e impróprios); (ii) compra e venda, locação e arrendamento de bens móveis e imóveis (próprios e impróprios), residenciais ou não residenciais; (iii) incorporação de empreendimentos imobiliários; (iv) loteamento de imóveis próprios e impróprios; (v) participação em outras sociedades como acionista ou quotista, em caráter permanente ou temporários, seja como controladora ou simplesmente participante”. (cláusula quarta fls. 33).



    Também a ficha cadastral da JUCESP, a qual reforça que o objeto social da impetrante é a “incorporação de empreendimentos imobiliários; loteamento de imóveis próprios; compra e venda de imóveis próprios; aluguel de imóveis próprios” (fls. 56). 



    Nesse passo, deveria a autora trazer prova préconstituída segura de que sua atividade preponderante não é a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, prova da qual não se desincumbiu, circunstância que é suficiente para constatar que a recorrente não faz jus ao benefício pretendido.



    .......................................................................................................



    Desse modo, não se afigura cabível a aplicação, ao caso, da imunidade constante do art. 156, §2º, inciso I, da CF.



    Cumpre ressaltar que não se aplica ao caso concreto, a hipótese de que trata o Tema 796/STF, pois não se questiona o limite do capital social a ser integralizado, mas o reconhecimento, ou não, do direito à imunidade tributária da impetrante e, portanto, a possibilidade de integralização do capital social, sem o recolhimento do ITBI, ante a existência de atividade imobiliária preponderante da empresa adquirente.



    Divergir da conclusão da origem – de que a recorrente exploraria negócios imobiliários, não tendo comprovado ser outra sua atividade preponderante, para fins de reconhecimento do direito à imunidade tributária – demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional) e esbarraria no óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF, ante a necessidade do enfrentamento do conjunto probatório. Nessa linha:



    (...) A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante da pessoa jurídica, para fins de aplicação da imunidade aplicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279. Precedentes. (...)



    (ARE 1.255.007 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 17 de setembro de 2021)



    DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ITBI. BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA. REALIZAÇÃO DE CAPITAL. PROVA DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)



    (ARE 1.436.694 AgR, Tribunal Pleno, ministra Rosa Weber, DJe 4 de setembro de 2023)



    (...) A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante e “burla ao escopo legal de fomento da atividade econômica empresarial e social”, para fins de aplicação da imunidade plicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 1.423.770 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 13 de novembro de 2023)



    Vale dizer, por fim, ser inaplicável a tese firmada pelo Supremo na análise do RE 796.376, Tema 796/RG. Naquele paradigma, debatia-se o alcance da imunidade do ITBI sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado, situação distinta da envolvida neste processo, a versar sobre o direito ou não à imunidade tributária pela recorrente, considerando a sua atividade preponderante.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 11 de abril de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente