Tribunal: STF
Processo: ARE 1516860
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-02
Data de publicação: 2024-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:  



    “Improbidade Administrativa — Promoção pessoal do prefeito em "Revista ao Cidadão” — Fotografias ao lado de políticos e autoridades — Conduta ímproba configurada — Penalidade de multa mantida — Condenação ao ressarcimento ao erário e à suspensão dos direitos políticos objeto de adequação, tudo observando a extensão e efeitos do ato, além dos limites do pedido inicial e de seus fundamentos — Recurso parcialmente provido” (eDOC 15 – ID: 98ba207d, p. 2)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXIX e LIV; 29, X; e 37, § 1º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, defende-se a inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, sob pena de bis in idem, tendo em vista a existência de legislação própria a definir os crimes de responsabilidade.



    Aduz-se, ainda, a necessidade de observância da prerrogativa de foro para julgamento de Prefeitos por atos de improbidade administrativa. 



    Sustenta-se, também, que as sanções aplicadas ao Recorrente pelo v. Acórdão recorrido não encontram respaldo, fundamento, legal no ordenamento jurídico brasileiro (eDOC 27 – ID: 03b28e7b, p. 20).



    Argumenta-se que, segundo a regra do artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/92 - que fundamentou o v. Acórdão guerreado - a pena de suspensão de direito políticos devem ser estipuladas entre 03 (três) a 05 (cinco) anos (...) e que (...) Levando-se em consideração o caráter sancionatório da penalidade de suspensão de direitos políticos, tem-se que a aplicação deste tipo pelo prazo de um ano é medida que viola diretamente o Princípio da Legalidade (eDOC 27 – ID: 03b28e7b, p. 21).



    Por fim, o artigo 37, § 1° Constituição Federal, PERMITE e publicidade institucional com aparição da imagem ou nome dos agentes (públicos ou políticos) (eDOC 27 – ID: 03b28e7b, p. 23).



    Argumenta-se que a simples constatação de nome ou fotos na Revista do Cidadão referente ao Prefeito não serve de sucedâneo para constatação de promoção pessoal, ou ainda para tipificação de ato de improbidade administrativa (eDOC 27 – ID: 03b28e7b, p. 25).



    É o relatório.



    Decido. 



    Extrai-se dos autos, inicialmente, que o Ministério Público do Estado de São Paulo ofereceu ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa em desfavor do recorrente visando a sua condenação pela prática de ato de improbidade administrativa previsto nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 (eDOC 3 - ID: ba84f339).



    Em primeiro grau de jurisdição, a demanda foi julgada procedente no particular para condenar o agravante como incurso na conduta então positivada nos arts. 10, caput, IX; e 11, caput, I, da Lei nº 8.429/1992 (eDOC 10 - ID0cd0c67a).



    Em segundo grau de jurisdição, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação interposta, apenas para realizar nova dosimetria quanto às sanções de ressarcimento ao erário e de suspensão dos direitos políticos (eDOC 15 - ID: 98ba207d). 



    Antes que sobreviesse o trânsito em julgado definitivo da decisão de mérito acerca da pretensão ministerial, contudo, houve o advento da Lei nº 14.230/2021, que, dentre outras inovações, alterou substancialmente o conteúdo do art. 11 da Lei 8.429/1992 e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto. Confira-se:   



    “Art. 11 da Lei 8.429/1992 em sua redação original:  



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,e notadamente:



    I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;



    II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;



    IV - negar publicidade aos atos oficiais;



    V - frustrar a licitude de concurso público;



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (grifo nosso)   



    Art. 11 da Lei 8.429/1992 com a redação dada pela Lei 14.230/2021:  



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:



    I - (revogado); 



    II - (revogado); 



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; 



    IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;



    V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.



    VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.



    IX - (revogado); 



    X - (revogado); 



    XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; 



    XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.



    § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. 



    § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.



    § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.



    § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.



    § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente” (grifo nosso)  



    Como se percebe, a nova legislação alterou o regramento normativo dos chamados atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública (Lei nº 8.429/1992, art. 11).



    Sem qualquer pretensão de exaustividade, as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para o ato de improbidade administrativa do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 podem ser sintetizadas nas seguintes alterações: (i) necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública, com comprovação do dolo específico de obter proveito ou benefício indevido para o agente público ou terceiro (art. 11, caput e § 1º); (ii) tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública (art. 11, parte final do caput e incisos III a XII) e; (iii) necessidade de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados para a caracterização do ato de improbidade (art. 11, § 4º). A esse respeito, tenho destacado, em sede doutrinária, que:  



    “O caso do art. 11, sobre a violação de princípios da Administração Pública, é simbólico ao se levantar, por exemplo, a possibilidade de algum ato que viole o princípio da legalidade.



    Essa questão foi abordada pela nova legislação com a retirada do rol exemplificativo do caput, vinculando o processo de subsunção ao enquadramento nas práticas descritas nos incisos do dispositivo.



    A par desse aspecto, a nova Lei implicou significativa redução do âmbito de incidência dos preceitos proibitivos, sobretudo em virtude da melhor caracterização das condutas, com o emprego de elementos finalísticos qualificadores do ato. Exemplo desse incremento normativo é a nova redação do inciso III do art. 11.



    Na legislação anterior, constituía ato de improbidade “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo”. Agora, a ação reprovada consiste em “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado”.



    Como se vê, há inequívoco fechamento do tipo, com a adjetivação aprimorada, de modo que o intérprete obtém na legislação maiores fatores de interpretação e análise da conduta do agente público. Ou seja, não basta que o servidor público quebre o sigilo de determinado fato, mas também que essa conduta resulte em benefício ou coloque em risco a segurança pública.



    Essa redação qualificada dos tipos dos atos de improbidade ressoa também na melhor definição do elemento subjetivo da conduta. Os parágrafos 1º e 2º do art. 1º da nova Lei de Improbidade afastam a possibilidade de ter-se atos de improbidade culposos e rejeitam que o exame da ação ímproba, sob o ângulo subjetivo, esgote-se na voluntariedade da conduta. (MENDES, Gilmar Ferreira. Supremo Tribunal Federal e Improbidade Administrativa: perspectivas sobre a reforma da Lei 8.429/1992. In: MENDES, Gilmar Ferreira; CARNEIRO, Rafael de A. Araripe. Nova Lei de Improbidade Administrativa: Inspirações e desafios. Almedina Brasil: São Paulo, 2022. p. 52)” (grifo nosso)  



    Ou seja, em suma, para que haja condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11, da Lei nº8.429/1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, há que se demonstrar a prática dolosa de alguma das condutas descritas nos incisos do dispositivo mencionado e que essa conduta seja lesiva ao bem jurídico tutelado, sendo que tal lesão não necessita da comprovação de enriquecimento ilícito ou do dano ao erário.



    No julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199) (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.12.2022), o Plenário do Supremo Tribunal Federal defrontou-se com a questão relativa à eventual retroatividade da Lei nº 14.230/2021 a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência, apreciando a questão, em especial, no que tange à “necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa” e à “aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”. 



    Na oportunidade, foram fixadas as seguintes diretrizes quanto à retroatividade das inovações: (1) que é necessária a comprovação da presença do elemento subjetivo “dolo” para a tipificação dos atos de improbidade administrativa; (2) que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada e à processos de execução das penas e seus incidentes; (3) que a Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (4) e que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.



    Definiu-se, portanto, como regra, a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, ressalvados os processos em que não tenha havido condenação transitada em julgado. Dito com outras palavras, admitiu-se a aplicação das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 aos processos em curso, ou seja, no bojo dos quais ainda não tenha sido formada a coisa julgada quanto à condenação pelo ato de improbidade.



    Diga-se que, ainda que tal precedente tenha debatido a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 à luz das alterações referentes ao elemento subjetivo e ao prazo prescricional, nota-se uma importante diretriz fixada no julgamento e do qual a presente decisão não pode se afastar, qual seja, a de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 apenas não interferem nas decisões condenatórias protegidas sob o manto da coisa julgada. Lado outro, não há qualquer impedimento para que eventuais sentenças cujos recursos contra elas interpostos ainda se encontrem pendentes de julgamento sejam afetadas pelas alterações.



    Pois bem.



    Na espécie, o Tribunal de origem consignou restar devidamente comprovada a prática das condutas descritas no art. 10, caput, IX, e 11, caput, I, consistente na divulgação de imagens e nome do réu, então prefeito, na "Revista do Cidadão", para fins de promoção pessoal. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:  



    “Feitas as explanações acima, que considerei necessárias para melhor análise do recurso, tenho que o apelo do réu merece parcial provimento. 



    A alegação de nulidade de cerceamento de defesa deve ser afastada. A questão debatida nos autos é exclusivamente de direito, não se mostrando necessária a produção de prova testemunhal, considerando que a ação foi bem instruída por documentos e também cópia do processo na esfera criminal, onde houve oitiva de testemunhas, sob o crivo do contraditório. 



    Ainda que tenha havido vício na publicação da decisão que indeferiu a produção de prova, houve oportunidade para posterior manifestação, tendo decorrido o prazo in albis. Tal questão, no entanto, com já dito, não interfere no julgamento do presente. 



    Não se pode conhecer da alegação de inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa a agentes públicos políticos e de incompetência do Juízo de primeiro grau.



    Tal matéria já havia sido aventada em sede de manifestação preliminar (fls. 319/345) e objeto de decisão pelo MM. Juízo a quo, quando do recebimento da petição inicial (fls. 410/420). Desse modo, deveria ter agravado desta decisão que rejeitou a alegação, não podendo agora pretender rediscutir a questão, que já foi atingida pela preclusão. Ademais, a decisão está em conformidade com farta doutrina e jurisprudência sobre a matéria. 



    No mérito, evidente a violação aos princípios da impessoalidade e moralidade com a divulgação de imagens e nome do réu, então prefeito, na "Revista do Cidadão".



    A revista continha 16 páginas (copiada a fls. 277/292), sendo que parte do conteúdo da contracapa em que há referência ao nome do prefeito e às quatro fotografias (em que o réu aparece ao lado do então presidente da república, do governador do Estado e outros políticos) da página 13 é que são questionadas pelo Ministério Público.



    Ao contrário do que sustentou o apelante, não há como reconhecer o conteúdo tão-somente institucional e informativo das imagens ou que as fotografias destinam-se apenas a fazer referência à figura do prefeito e não da pessoa do apelante (fls. 727/728).



    Tampouco o fato de na segunda e terceira fotografias não constarem o nome do prefeito, afasta a ofensa ao princípio da impessoalidade.



    (...)



    Não há que se falar em inexistência de dolo do agente público a justificar o não enquadramento na lei de improbidade administrativa” (eDOC 15 – ID: 98ba207d)  



    Dessa forma, considerando-se a ratio decidendi do Tema 1.199, notadamente quanto à incidência imediata das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 aos processos em curso, tem-se como perfeitamente aplicável ao presente feito as novas disposições da Lei nº 8.429/1992.



    Isso porque a redação do art. 11, que antes permitia a condenação por ato de improbidade com fundamento no caput do dispositivo, deve incidir imediatamente neste processo, com a redação atual, que não mais permite a condenação pela prática de ato que ofenda o princípio na moralidade, sem a indicação de alguma das condutas dispostas nos incisos seguintes ao caput.



    Registro ainda que, conforme salientado na decisão impugnada, as condutas foram praticadas a título doloso. Nesse sentido, confira-se o seguinte trecho da decisão:  



    “Mas, não há evidências de que aqueles servidores, comissionados, não tenham prestado serviços à Administração e, tinham de ser remunerados, sem que fosse possível, por conseqüência, impor ao prefeito a obrigação de devolver aos cofres públicos os valores pagos. Os atos, embora nulos, como no caso, produziram efeitos, que devem ser respeitados. Assim, a Administração Municipal utilizou os serviços daqueles servidores, embora irregularmente nomeados, sem que possa, por conseqüência, experimentar vantagem indevida. Não receberam a remuneração dos cargos de origem, mais a do provimento em comissão. Em resumo, irrecusável a conclusão de que o prefeito agiu dolosamente. Estava farto de saber que havia cometido ilegalidade e se recusou a corrigir o ato. Basta, entretanto, que tenha os direitos políticos suspensos e que pague multa civil que sirva de desestimulo à repetição de condutas idênticas” (eDOC 15 – ID: d72e2427 - grifo nosso)  



    De fato, como já mencionado, com o advento da Lei nº 14.230/2021, alterou-se substancialmente o conteúdo da Lei 8.429/1992 e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto.



    Dentre as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para o ato de improbidade administrativa do art. 10 da Lei nº 8.429/1992, pode-se apontar a necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas que provoquem lesão ao erário (art. 10 da Lei nº 8,429/1992).



    Conclui-se, portanto, que a condenação não merece reparo quanto à imputação de conduta tipificada no art. 10 da Lei nº 8.429/1992, posto que devidamente reconhecida a prática de conduta dolosa, não tendo as alterações à lei de improbidade modificado o paradigma legal quanto a tal ponto. Situação diversa é a que se refere à imputação de conduta tipificada no art. 11, posto que imperiosa a indicação do inciso em que subsumida a conduta descrita na inicial.



    Considerando-se a aplicabilidade imediata da norma aos processos sem trânsito em julgado, concluo pela necessidade de nova análise do caso à luz das alterações legislativas mencionadas, a fim de aferir se as condutas descritas na ação de improbidade guardam correspondência com algum dos incisos do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, de maneira a realizar a subsunção adequada para justificar a manutenção da condenação e consequentemente, se for o caso, realizar nova dosimetria das penas.



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para cassar o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (eDOC 15 – ID: 98ba207d), para que outro julgamento seja realizado, à luz da nova redação dos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, e segundo as diretrizes fixadas nesta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente