Tribunal: STF
Processo: ARE 1486326
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-18
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa segue transcrita:  



    DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONFAZ – NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL PARA DISCIPLINAR A MATÉRIA – COBRANÇA COM BASE EM CONVÊNIO CELEBRADO PELOS ESTADOS – IMPOSSIBILIDADE, DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS FEDERALISMO FISCAL – TEMA N.º 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – MODULAÇÃO – IMPETRAÇÃO ANTERIOR – SEGURANÇA CONCEDIDA. - Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento – realizado em conjunto – da ADI n.º 5.469/DF e do RE n.º 1.287.019/DF (Tema n.º 1.093), é inconstitucional a cobrança do referido Diferencial de Alíquota do ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, enquanto não editada Lei Complementar nacional destinada a disciplinar a matéria. - Em virtude da modulação temporal dos efeitos da decisão, realizada pelo STF, são válidas as cobranças do Diferencial de Alíquota do ICMS realizadas, com base no Convênio ICMS n.º 93/2015, até 31.12.2021, ressalvadas as ações judiciais já em curso na data da conclusão do julgamento da ADI n.º 5.469/DF e do RE n.º 1.287.019/DF (Tema n.º 1.093), qual seja, 24.02.2021 (doc. 83, p. 1).  



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. 100). Na oportunidade, o Tribunal de origem esclareceu que:  



    [...] não há omissão referente ao adicional do Fundo de Combate à Pobreza, no caso concreto, pois a inexigibilidade do ICMS-DIFAL referente às operações apontadas nos autos enseja a inexigibilidade do adicional de alíquota destinado ao referido Fundo (doc. 100, p. 3).  



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 102, § 2°; e 155, § 2°, VII e VIII, da mesma Constituição, bem como ao art. 82, § 1°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT (doc. 119). Para tanto, sustentou-se que:



    [...] o acórdão recorrido viola o art. 102, parágrafo 2º da Constituição da República, por ser a recorrida contribuinte do ICMS, a afastar o Tema 1.093 de repercussão geral, indevidamente aplicado ao caso. 



    O acórdão hostilizado deu incorreta aplicação ao que foi decidido por esta corte na ADI 5464, que originou o Tema 1.093 de repercussão geral. 



    Ao fazê-lo indevidamente, sem que a questão fosse abrangida pelo Tema, violou o art. 102, parágrafo 2º da Constituição da República, pois deferiu a repetição do indébito tributário a empresa contribuinte do ICMS, pelo simples fato de ela vender suas mercadorias a consumidores finais. 



    Concessa vênia, Eminentes Ministros, a Recorrida é contribuinte do imposto!!!



    [...]



    Ora, a Recorrida buscou “carona” no tema 1.093 de repercussão geral, firmado por este STF em 24/02/2021 por ocasião do julgamento da ADI nº 5464, cuja tese é a seguinte: “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    Ocorre que a tese é inaplicável ao presente caso, já que o tema se limita a operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do ICMS (doc. 119, p. 9).



    Ademais, aduziu-se a legitimidade do adicional na alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECP, sob o argumento de que: 



    [o] adicional de 2% na alíquota do ICMS é destinado ao fomento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP) incidindo na “operação interna que tenha como destinatário consumidor final, contribuinte ou não do imposto” (art. 12-A, Lei Estadual nº 6.763/75), não sendo, por isso, alcançado pela declaração de inconstitucionalidade do Tema nº 1.093 do STF, que diz respeito à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 



    Em sendo assim, resta patente o cabimento do presente recurso, porque violado e contrariado, direta e literalmente, ainda, o art. 82, §1°, do ADCT da CR/88, conforme será demonstrado mais adiante.



    A repercussão geral envolvendo a cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquotas - já foi tratada pelo STF no julgamento do RE n. 1.287.019 e da ADI n. 5.469 (Tema n. 1.093 da repercussão geral), mas nesse julgado não se resolveu uma questão afeta, qual seja: a possibilidade ou não de cobrança do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), ainda que não seja possível a cobrança da DIFAL.



    [...]



    Todavia, na espécie, o que se discute, nesse momento, não é a exigência do DIFAL, mas sim a possibilidade de exigência do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), mesmo não sendo possível a exigência da DIFAL, já que possuem fatos geradores próprios e que não se confundem, data venia.



    [...]



    Ora, o DIFAL em nada impede a cobrança do Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP - na forma como estabelecida na Constituição Federal em seu art. 82, §1°, do ADCT da CR/88 (doc. 119, pp. 4-6).  



    É o relatório necessário. Decido. 



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    O Tribunal de origem, ao analisar a questão da aplicabilidade do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019 RG/DF, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 25/5/2021), consignou que:



    [...] o Estado sustenta que o Tema n.º 1.093 seria aplicável somente aos não contribuintes do ICMS. 



    Entretanto, o fato de o remetente da mercadoria, a exemplo da Embargada, ser contribuinte do ICMS não é o ponto da discussão para fins de aplicação do Tema n.º 1.093 do STF, mas é se o fornecedor remete mercadorias a consumidores finais que não figuram como contribuinte do Imposto, pondo em circulação a mercadoria naquelas circunstâncias ensejadoras da incidência do tributo, conforme as operações enumeradas no evento n.º 4 (doc. 100, p. 3).



    Nesse contexto, verifico que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no sentido de que a orientação firmada no Tema 1.093 da Repercussão Geral restringe-se à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) na hipótese de operação interestadual com consumidor final não contribuinte do imposto. Nessa linha, colaciono a ementa do julgamento do Recurso Extraordinário 1.430.536 AgR/SP, da minha relatoria, DJe 15/5/2024:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996 TER REGULAMENTADO SUFICIENTEMENTE A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NA HIPÓTESE DOS AUTOS. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM BASE NAS ALÍNEAS C E D DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A orientação firmada no Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019 RG/DF, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 25/5/2021) restringe-se a cobrança do ICMS-Difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, não se aplica aos casos envolvendo consumidor final contribuinte do tributo. II – Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário – notadamente quanto à controvérsia acerca da Lei Complementar n. 87/1996 ter regulamentado suficientemente a cobrança do ICMS-difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto –, seria necessário rever a interpretação dada à legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. III – Incabível o recurso extraordinário com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição da República, quando o Tribunal a quo não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. IV – A admissão do recurso extraordinário pela alínea d do inciso III do art. 102 da Constituição Federal pressupõe a ocorrência de conflito de competência legislativa entre os entes da Federação. Dessa forma, é incabível o recurso extraordinário, fundado no aludido dispositivo, cuja pretensão seja provocar o reexame da interpretação de norma infraconstitucional conferida pelo Juízo de origem. V – Agravo ao qual se nega provimento (grifei).



    Desse modo, nos termos da orientação consolidada no Tema 1.093 RG, deve-se assentar a ilegitimidade da cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, ante a ausência de lei complementar disciplinadora.



    Além disso, observo que, no caso, a inexigibilidade do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza deve ser mantida, tendo em vista que é inexigível o referido adicional incidente sobre o diferencial de alíquota do ICMS cobrado indevidamente. Assim, sendo indevido o ICMS-Difal cobrado sem lei complementar veiculando normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao FECP, por ausência de suporte material adequado. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal, cujas ementas seguem reproduzidas:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA, POR AUSÊNCIA DE SUPORTE MATERIAL ADEQUADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA (ARE 1.426.419 AgR/TO, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 26/3/2024 – grifei).



    SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO RESSALVADAS. MARCO TEMPORAL. DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO (24/2/2021). SEM LIMITAÇÃO DE HORÁRIO PARA O AJUIZAMENTO DAS DEMANDAS NA MESMA DATA. INEXIGIBILIDADE DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O ICMS-DIFAL COBRADO INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE SUPORTE MATERIAL ADEQUADO. AGRAVO IMPROVIDO. I – É ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, ante a ausência de lei complementar disciplinadora (RE 1.287.019 RG/DF – Tema 1.093 da Repercussão Geral) . II – As ações ressalvadas da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema 1.093 RG e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF seriam aquelas propostas até 24/2/2021 (data da sessão de julgamento), sem qualquer limite de horário para o ajuizamento das demandas na mesma data do julgamento. III – No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 24/2/2021, ou seja, a ação foi ajuizada na mesma data da sessão de julgamento, de forma que não se aplica a referida modulação dos efeitos. IV – É inexigível o adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidente sobre o ICMS-Difal cobrado indevidamente, por ausência de suporte material adequado. V – Agravo ao qual se nega provimento (RE 1.487.954 AgR-segundo/RS, da minha relatoria, DJe 9/10/2024 – grifei).



    Destaco, ainda, os seguintes trechos do voto proferido pelo Ministro Luiz Fux no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.426.419 AgR/TO, de sua relatoria, DJe 26/3/2024, que bem elucidam a questão:



    Com efeito, é assente nesta Corte a convalidação pela Emenda Constitucional 42/2003 dos adicionais de alíquota do ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal. 



    Nada obstante, in casu, o adicional de alíquota incide sobre o diferencial de alíquota interna e interestadual do ICMS (DIFAL) cobrado pelo Estado de destino em operações interestaduais de venda de mercadorias e serviços a destinatários finais não contribuintes do imposto, criado pela Emenda Constitucional 87/2015, mas cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais. 



    O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 25/5/2021, Tema 1.093, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Confira-se a ementa do julgado:



    [...]



    Destarte, sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado. É dizer, se o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele. 



    À evidência, conforme assentado pela jurisprudência desta Corte, em relação a outras exigências relativas ao ICMS, o respectivo adicional mantém-se hígido (grifei).



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 18 de novembro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator