Tribunal: STF
Processo: ARE 1500469
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-25
Data de publicação: 2024-07-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN: EXCLUSÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS DA BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DEMANDA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS ENCARGOS ECONÔMICOS DO PIS/COFINS E DO PRÓPRIO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DE ISSQN QUE SE CINGE NO PREÇO DO SERVIÇO. ADOÇÃO DE CONCEITO LEGAL AMPLIATIVO PELA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 116/2003. VINCULAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO LEGISLADOR TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. PRECEDENTES DO STF (ADPFS 189 E 190/SP). INAPLICABILIDADE DA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO A ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL RELACIONADO A ICMS (TEMA 69/STF DE REPERCUSSÃO GERAL), INCLUSIVE CONSIDERADA A NÃO-CUMULATIVIDADE DESTE TRIBUTO, BEM COMO RESPECTIVA A MODALIDADE APURATÓRIA ESPECÍFICA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO” (fl. 1, e-doc. 41).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 60).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 1º do art. 145 da Constituição da República e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69 da repercussão geral, de minha relatoria, DJe 2.10.2017. 



    Assevera ser “prestadora de serviços de ensino regular pré-escolar, fundamental, médio e superior, sendo contribuintes do ISS à alíquota de 2% sobre a receita bruta das empresas, nos termos do seu cartão CNPJ e da Tabela de Receita nº II constante do Anexo III da Lei nº 7.186/2006 (CTRMS)” (fl. 3, e-doc. 51).



    Argumenta que “todos os tributos incidentes diretamente sobre o preço do serviço compõem a base de cálculo do ISS, razão pela qual comprovado está que, neste Município, o ISS incide sobre a Contribuição para o PIS, para a COFINS e sobre o próprio ISS, ou seja, incide tributo sobre tributo” (fl. 4, e-doc. 51).



    Assinala que “a base de cálculo eleita para o ISS pelo Município de Salvador incide sobre valores não pertencentes à recorrente, como as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, bem como em face do ISS em sua própria base de cálculo, os quais não compõem os seus patrimônios, mas serão entregues a entes federativos e ao próprio Município, desrespeitando a capacidade contributiva e legalidade, bem como configurando bitributação” (fl. 6, e-doc. 51).



    Sustenta a aplicabilidade do Tema 69 da repercussão geral à espécie e que, “a partir dos argumentos da decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, nasce a imprescindibilidade da exclusão do PIS/PASEP e da COFINS, bem como do ISS da base de cálculo do ISS, na medida de identidade de cenários (inserção de tributos federais e municipais sobre o valor do tributo municipal)” (fl. 8, e-doc. 51).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido aos fundamentos de harmonia do acórdão recorrido com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e incidência da Súmula n. 286 deste Supremo Tribunal (e-doc. 75).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante sustenta que “o Recurso Extraordinário não esbarra na referida súmula 286 do STF, nem na Súmula 83 do STJ, visto que – diferente do que consta na decisão agravada – o acórdão recorrido na realidade firmou posicionamento contrário à orientação do plenário do STF” (fl. 4, e-doc. 82).



    Ressalta que, “da análise do julgamento do Tema 69 do STF (leading case RE nº 574.706), sob a sistemática da repercussão geral, constata-se com clareza que posicionamento do STF não é no mesmo sentido do acórdão recorrido, estando na verdade em consonância com o que é defendido no recurso extraordinário inadmitido” (fl. 4, e-doc. 82).



    Pede o provimento do agravo. 



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste à agravante.



    6. A matéria tratada neste recurso não guarda identidade com os Temas 69, 118, 1.048 e 1.067 da repercussão geral. 



    No Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, Tema 69, discutiu-se se o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.



    No Recurso Extraordinário n. 592.616, Relator o Ministro Nunes Marques, Tema 118, discute-se a inclusão do Imposto sobre Serviços – ISS na base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. 



    No Recurso Extraordinário n. 1.187.264, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, Tema 1.048, discutiu-se a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB. 



    No Recurso Extraordinário n. 1.233.096, de minha relatoria, Tema 1.067, discute-se a inclusão da Cofins e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo.



    7. Na espécie vertente, o Tribunal de Justiça da Bahia concluiu:



    “A matéria controvertida que ora se devolve à exame por esta Corte revisora diz respeito a existência de pretensa atuação ilegal do Fisco municipal no que concerne à inserção na base de cálculo de ISSQN, incidente sobre prestação de seus serviços educacionais, dos valores referentes PIS/COFINS e do próprio ISSQN, no que defende a tese autoral por indevidamente alastrado o conceito de receita bruta, eis que, no seu dizer tais encargos repassados ao consumidor final não integram o patrimônio efetivo do contribuinte do imposto, ensejando uma cobrança dúplice.



    A pretensão recursal não merece prosperar. 



    Primeiro, por que a Carta Constitucional, por meio das normas constantes da alínea ‘a’, inciso III, do art. 146 e do inciso III, do art. 156, conferiu à Lei Complementar a definição dos critérios legais do ISSQN, sendo que, nos termos da LC 116/2003, foram erigidos os seus lindes, adotando-se, no particular do que dispõe seu respectivo art. 7º, no critério quantitativo, como base de cálculo, o preço do serviço. 



    Pertinente e oportuno consignar que o legislador complementar federal definiu pontuais circunstâncias de dedução de valores da base de cálculo do tributo, especificadamente, no caso de certos serviços, autorizando a não inclusão, na base de cálculo, de valores concernentes a materiais fornecidos pelo prestador de serviços, de modo que, denota-se da orientação legislativa a adoção deliberada pela ampliação do conceito de preço do serviço, para efeito de base de cálculo do imposto ora em destaque, o que se traduz em espectro de vinculatividade da iniciativa do ente tributante municipal, jungido da competência instituidora do tributo. 



    Ou seja, não cabe ao ente tributante municipal inovar restritivamente em relação aos parâmetros relacionados aos critérios quantitativos, inclusive, base de cálculo do tributo em estudo, definidos pela Lei Complementar Federal, sob pena de inconstitucionalidade por usurpação de competência, medida de uniformização legal que além de coibir a temida competição entre os municípios, em uma potencial guerra fiscal, onde cada ente poderia modular ao seu alvedrio os encargos tributários das empresas prestadoras contribuintes do imposto, com o propósito de atrair a fixação conveniente das mesmas em seus domínios. 



    Neste sentido o STF já se pronunciou quanto a impossibilidade do acolhimento da tese manejada, quando do julgamento das ADPFs 189/190/SP (...). 



    Destarte, o legislador municipal, como devido, reiterou no CTRMS o conceito de preço, na sua acepção ampla e específica para efeito de cálculo do imposto, abrangendo no particular a receita bruta mensal resultante da prestação de serviços, mesmo quando não tenha sido recebida, esmiuçando os seus elementos, convergindo à orientação emanada pela Lei Complementar Federal (...).



    Outrossim, não há que se falar em incidência indevida de tributos sobre tributo, eis que, como bem verberou o douto juízo sentenciante, o reflexo econômico dos encargos tributários compõem o preço do serviço, na medida em que neles estão inseridos, contemplando o conceito de receita bruta, não havendo que se confundir o repasse dos encargos tributários ao consumidor final dos serviços, com o efetivo recolhimento do tributo devido pelo prestador contribuinte, cabendo a este a responsabilidade direta pelo seu pagamento, que embora devido pode não proceder ao recolhimento do imposto, arcando, por certo, com o ônus de sua eventual conduta sonegadora, independentemente de proceder ao repasse de tais encargos ao tomador do serviço, não há pois, inclusive que e se falar em bis in idem tributário. (...)



    Há que se acrescentar, nesta senda, a inaplicabilidade da analogia engendrada pela parte apelante, em relação ao precedente de repercussão geral relacionado a ICMS, eis que as bases de cálculo e o modo de apuração do imposto e de arrecadação são diversos, sendo que a não cumulatividade do ICMS, permite ao contribuinte se creditar do imposto recolhido, de modo que o conceito de receita assume feição diversa e incompatível.



    Diante de tais lineamentos, oriento-me por conhecer e negar provimento ao apelo, por este e seus próprios fundamentos decisórios. 



    Em virtude da sucumbência recursal experimentada, sopesados os seus elementos de fixação, com fulcro na norma do § 11, do art. 85 do CPC, majoro para 15% (quinze por cento) o percentual de honorários fixado na sentença” (fls. 6-13, e-doc. 41).



    A conclusão do Tribunal de origem ajusta-se à jurisprudência deste Supremo Tribunal, firmada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, no qual se fixou a tese de ser “inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’ 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá” (DJe 27.4.2017).



    No julgamento do Agravo Regimental na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 189/SP, também sobre a impossibilidade de exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, o Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, assentou:



    “O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo. 



    A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003” (DJe 3.12.2020).



    Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante’ (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III – Agravo ao qual se nega provimento” (ARE n. 1.469.426-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 15.4.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado por esta Suprema Corte no julgamento da ADPF 190/SP, no qual se assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 2. Ademais, a verificação do alegado alargamento da base de cálculo do ISS, demandaria o reexame do Código Tributário do Município de Jundiaí, de modo que o processamento do apelo extremo encontra-se inviabilizado, tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.470.865-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.6.2024).



    Na mesma linha são, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas: ARE n. 1.483.905/SP, DJe 15.4.2024, e ARE n. 1.499.241/SP, DJe 2.7.2024, de minha relatoria; ARE n. 1.497.379/SP, Relator o Ministro Flávio Dino, DJe 28.6.2024; RE n. 1.496.531/SP, Relator o Ministro Flávio Dino, DJe 26.6.2024; e ARE n. 1.4944.970/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 7.6.2024.



    O julgado recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.



    8. Inviável ao Poder Judiciário ou à administração tributária determinar a exclusão de valores da base de cálculo de tributos, sem expressa previsão legal.



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência “no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, atuar como legislador positivo estabelecendo benefícios tributários não previstos em lei” (RE n. 1.397.203-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 10.1.2023).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    9. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de julho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora