Tribunal: STF
Processo: HC 242842
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-03
Data de publicação: 2024-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Jéssica Aline Ubaldo Pereira e outro, em favor de Rafael Abras Pires, contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do HC nº 896.716/MG.



    Colho dos autos: 



    “RAFAEL ABRAS PIRES alega sofrer coação ilegal em virtude de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação n. 1.002418.048798-5/001. 



    Nas razões da impetração, a defesa sustenta constrangimento ilegal, sob a tese de deficiência na defesa técnica do paciente ao apresentar as razões do recurso especial, as quais sustenta implicarem nulidade do ato, razão por que requer a renovação do prazo para apresentação do especial. 



    Pleiteia a aplicação "da minorante do § 4º do art. 33 da lei 11.343/03 de imediato o regime de cumprimento de pena do fechado para o aberto, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, segundo art. 44 do CP, bem como lhe seja ofertado o ANPP, nos moldes do art. 28 A do CPP" (fl. 27). 



    Pugna "pela concessão da presente ordem de habes corpus, para incontinente, recolher o mandando de prisão em seu desfavor, visto que atualmente a pena imposta em regime mais gravoso, mesmo sendo primário, ostentando bons antecedentes, família constituída (fl. 9)". 



    O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ”(fls. 267-270). (eDOC 20)  



    O writ não foi conhecido pelo relator do STJ, mas a ordem foi concedida de ofício para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. (eDOC 20)



    Não foi interposto agravo regimental e ocorreu o trânsito em julgado em 4.6.2024 (www.stj.jus.br).



    Nesta Corte, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 e, consequentemente, a concessão do regime inicial aberto para o cumprimento de pena.



    Alega que o recurso especial interposto pela defesa do paciente, à época, deixou de prequestionar o tema em sede de apelação, causando a deficiência na defesa técnica.



    Requer, assim, a devolução dos prazos recursais, com a nulidade dos atos processuais subsequentes. 



    É o relatório.



    Decido. 



    Verifico, inicialmente, que, ante a ausência de agravo regimental, o impetrante se conformou com a decisão monocrática impugnada.



    Assim, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:  



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)  



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020)  



    O Supremo Tribunal Federal não é revisor direto de decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior, mas o colegiado ao qual pertence, razão por que deveria o paciente ter interposto agravo regimental.



    Entretanto, quanto à aplicação do redutor, há teratologia no ato impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício, parcialmente. 



    Inicialmente, a respeito da alegada falha na defesa técnica, não houve demonstração de que o paciente teria restado indefeso em qualquer momento processual. Nesse sentido, apontou-se unicamente o fato de que o causídico, por ocasião da interposição de recurso especial, requereu tão somente a absolvição do paciente, sem o devido prequestionamento. Assim, o caso atrai a aplicação da Súmula 523/STF, segundo a qual:  



    “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”  



    Nesse norte, cito o seguinte aresto:  



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. NULIDADE. DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. SÚMULA 523/STF. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Na dicção dos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, que conferem ao Relator a faculdade de decidir monocraticamente o habeas corpus, inexiste ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Da leitura dos fundamentos do acórdão objurgado, constato explicitados os motivos de decidir, circunstância que afasta o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido (art. 93, IX, da Lei Maior). A disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. 4. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada quanto à regularidade da fundamentação per relationem como técnica de motivação das decisões judiciais. Precedentes. 5. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu (Súmula 523/STF). 6. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 7. Para concluir em sentido diverso quanto à ocorrência de prejuízo à defesa técnica, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 8. Inviável o exame de teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 9. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC 186720 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173  DIVULG 30-08-2022  PUBLIC 31-08-2022, grifo nosso)  



    Ressalto que as Cortes Brasileiras têm entendido a deficiência na defesa técnica como ligada à desídia, omissão ou erro grosseiro do advogado, jamais como o insucesso nas teses defensivas escolhidas a partir dos elementos do caso concreto, em vez de outras que poderiam ter obtido melhor êxito. 



    Desse modo, não há qualquer ilegalidade a ser reconhecida nesta via, porquanto o paciente contou com a atuação de defensor em todas as fases processuais, que interpôs os recursos competentes, de modo a salvaguardar os interesses do paciente. 



    Ademais, esta Corte é firme no sentido de que nem mesmo eventual desídia profissional, se houvesse, não configura constrangimento ilegal. Nesse aspecto, cito o seguinte precedente relevante:  



    “PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. NECESSIDADE DO PRÉVIO ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. ROUBO QUALIFICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. INÉRCIA OU DESÍDIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELA DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA, CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR OU ERRO DA MÁQUINA JUDICIÁRIA. DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.    



     (...)    



     7. É que, no caso sub examine, alega a parte que o advogado descumpriu o prazo. É cediço na Corte que eventual falha no cumprimento integral do mandato outorgado a advogado não configura constrangimento ilegal. Destarte, a interposição intempestiva do recurso cabível por simples inércia ou desídia do patrono do acusado não assegura à parte o direito à devolução do prazo recursal. O retardamento na prática desse ato processual justificar-se-ia tão somente com a comprovação de que o atraso decorreu de ausência de defesa técnica, de caso fortuito ou força maior ou de erro imputável ao poder judiciário. Precedentes: HC 89.999, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 07.03.08; HC 94.375, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 19.12.08; HC 81.540, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 14.06.12”. (HC 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.4.2013, grifei)   



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. ADVOGADA DATIVA QUE NÃO TERIA ABORDADO TODAS AS TESES RELEVANTES. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PRECEDENTES. 1. Eventual divergência entre os argumentos de defesa utilizados pela defensora nomeada e os que poderiam ter sido suscitados pelos advogados posteriormente constituídos não configura nenhuma nulidade processual. As teses defensivas não são padronizadas de modo a tornar vinculante o modo como cada profissional deve realizar o seu mister. O que não pode ser admitida é a inexistência de defesa ou sua flagrante deficiência, hipóteses que não se verificam no caso. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RHC 129.947 AgR, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 20.10.2015)  



    Quanto à aplicação do redutor, razão assiste a defesa, em parte. Para melhor delimitação da controvérsia, reproduzo trecho do acórdão que julgou a apelação do MP estadual, afastando a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006:  



    A aludida benesse deve ser concedida para aqueles indivíduos que ingressam no tráfico de drogas pela primeira vez, os denominados “marinheiros de primeira viagem”, não o exercendo como atividade criminosa, ou de forma habitual.



    In casu, malgrado a primariedade e os bons antecedentes dos acusados, as provas contidas nos autos demonstram que eles vinham promovendo o tráfico ilícito de entorpecentes com habitualidade, fazendo deste seu meio de vida. Tanto isso é verdade, que foi apreendida considerável quantidade e variedade de drogas, de alto valor comercial, podendo assim inferir-se que não se tratam (os réus) de traficantes principiantes.  



    Extrai-se que a benesse não foi conferida ao paciente apenas em razão da quantidade/variedade de droga .



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Ademais, conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, entendo que o paciente possui o direito à redução, uma vez que não há qualquer indicação inequívoca de envolvimento com organização criminosa, além do fato de que, à luz da jurisprudência desta Corte, a quantidade/variedade de droga não são suficientes, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. 



    Destaco, ademais, que o paciente é primário e não possui maus antecedentes. (eDOC 20, p. 3)



    Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    Tecidas as considerações pertinentes, considero que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192), para determinar ao Juízo de origem que aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devidamente motivado nos termos da legislação e da jurisprudência desta Corte, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, se cabível, o regime prisional. 



    Publique-se.



    Brasília, 3 de julho de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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