Tribunal: STF
Processo: RE 1410411
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-29
Data de publicação: 2024-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



     



    “ADI. Santana de Parnaíba. LM nº 3.708/18, art. 1º, 2º, 'caput' e § 2º e Anexo I. Funções de confiança (ou especializadas). Atribuições técnicas, profissionais, operacionais. Descompasso com ditames constitucionais. CE, art. 111, 115, II e V e 144 da CE. Tema STF nº 1.010. "Pregoeiro". Função pública gratificada. Exercício por servidor efetivo. 1. Funções de confiança. Constitucionalidade. Tema STF nº 1.010. A análise das atribuições afetas às funções de confiança de Coordenador da Defesa Civil, Controlador Interno, Tesoureiro Geral do Município, Assistente de Diretor de Departamento, Chefe de Divisão, Chefe de Seção e Chefe de Setor denota posição de chefia e assessoramento, em seus diversos níveis hierárquicos, com acoplamento de funções específicas e diferenciadas às do cargo de origem. As funções são preenchidas por servidores concursados, efetivos, a afastar a preocupação usualmente demonstrada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Órgão Especial com os cargos comissionados 'puros'. O Tema STF nº 1.010 cuida dos cargos em comissão e sua extensão às funções de confiança deve ser apreciada com cautela. Hipótese em que as funções de confiança (ou especializadas) indicadas na inicial são constitucionais e permanecem hígidas. 2. Pregoeiro. Função pública gratificada. O 'caput' e § 2º do art. 2º da LM nº 3.708/18 admitem que ocupem o posto de Pregoeiro servidores efetivos, comissionados e cedidos ao município pela União ou Estado. Em Procurador-Geral de Justiça v. Prefeito Municipal e Presidente da Câmara Municipal de Mineiros do Tietê, ADI nº 2045018-15.2020.8.26.0000, 10-2-2021, Rel. Soares Levada, este Órgão Especial assentou o entendimento de que o posto de Pregoeiro consiste em função pública que acresce atribuições às do cargo efetivo do servidor designado, e por isso apenas servidores titulares de cargos efetivos podem ocupá-la. O acolhimento do pedido como formulado não traria o efeito desejado pelo autor, sendo o caso de se conferir interpretação conforme a Constituição aos dispositivos impugnados para que a função de Pregoeiro seja provida exclusivamente por servidor público titular de cargo efetivo do município de Santana de Parnaíba. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente procedente, sem redução de texto e com interpretação conforme a Constituição." (e-doc. 7).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 11, p. 3-9).



    3. No presente recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação ao art. 37, incs. II e V, da Constituição da República. Afirma que o acórdão chancelou a instituição de funções de confiança para o exercício de atribuições técnicas, executórias e profissionais, além de autorizar que servidores comissionados exercessem a função de pregoeiro. Alega que a criação de funções de confiança viola a Constituição da República, uma vez que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção superior. Argumenta que incide, no caso, o Tema RG nº 1.010. Sustenta que não é admissível a designação de servidores que não são titulares de cargo de provimento efetivo e servidores cedidos pela União ou pelo Estado para funções de pregoeiro e de membros em comissão (e-doc. 13).



    4. Nas contrarrazões, a parte recorrida alega a impossibilidade de apreciação da matéria, considerando que o recurso extraordinário não serve ao reexame de provas e a reinterpretação da legislação infraconstitucional aplicável ao caso. Argumenta que o recorrente não demonstrou repercussão geral da matéria. Sustenta, no mérito, o acerto da decisão recorrida (e-doc. 14).



    5. O recurso extraordinário foi admitido, sob o fundamento de que "estão preenchidos os requisitos gerais (forma e tempestividade) e os específicos do apelo extremo" (e-doc. 15).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Por meio do recurso interposto, requer o recorrente a reforma do acórdão, para que sejam declarados inconstitucionais os seguintes pontos da Lei nº 3.708, de 2018, do Município de Santana de Parnaíba: (i) o art. 1º; (ii) a expressão “provimento em comissão, bem como os funcionários da União e/ou Estado que prestem serviços no Município”, contida no caput e no § 2º do art. 2º; e (iii) o Anexo I da norma.



    7. Acerca das alegações de inconstitucionalidade do art. 1º e do Anexo I da norma, transcrevo os seguintes trechos decisão impugnada:



    "Legislação impugnada. A LM nº 3.708/18 de 29-6-2018 cria e dispõe sobre as funções especializadas exclusivas para servidor público efetivo e sobre as gratificações por participação em Comissões (fls. 26/30). No que importa aos autos, o art. 1º, o art. 2º, 'caput' e § 2º e o Anexo I assim estabelecem: 



    Art. 1º - As funções especializadas da Administração Pública Municipal são exclusivas para servidor público efetivo e ficam dispostas conforme Anexo I desta Lei. § 1º - O servidor público efetivo designado para exercer função especializada, será regido pelo Estatuto do Servidor Público e vinculado ao regime próprio de previdência. § 2º - Também poderão exercer a função especializada os servidores públicos estaduais, federais ou cedidos por outros Municípios, desde que sejam efetivos no órgão de origem e atentam as exigências para a função. § 3º - A jornada de trabalho será de 40 (quarenta) horas semanais. § 4º - A designação para função especializada implica na alteração das atribuições do servidor, enquanto perdurar a designação. § 5º - Enquanto perdurar a designação, o servidor público efetivo receberá como vencimento o valor estabelecido no Anexo I desta Lei que corresponderá a diferença entre o seu vencimento e o respectivo valor da função.



    O Anexo I, por sua vez, cuida das especificidades das funções especializadas de "Coordenador da Defesa Civil", "Controlador Interno", "Tesoureiro Geral do Município", "Assistente de Direito de Departamento", "Chefe de Divisão", "Chefe de Seção" e "Chefe de Setor". Em outras palavras, discrimina as atribuições, o salário, a escolaridade/experiência exigidas e a forma de distribuição das funções especializadas no âmbito da administração municipal. Transcrevo, a seguir, as atribuições de cada uma das funções especializadas impugnadas (fls. 27/29):



    (...)



    No mais, as atribuições das funções de confiança impugnadas nos autos, descritas no Anexo I da LM nº 3.708/18 (fls. 27/29), denotam características de chefia e assessoramento, ainda que eventualmente exijam a realização de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais típicas de qualquer cargo efetivo ou comissionado; há evidente relação de confiança entre o servidor nomeado e a autoridade imediatamente superior, pois do bom desempenho daquele depende esta; e se entrevê na espécie a exigida proporcionalidade com a necessidade do serviço, pois o Anexo I indica haver apenas um Coordenador da Defesa Civil, um Controlador Interno e um Tesoureiro Geral do Município em toda a Prefeitura Municipal, apenas dois Assistentes de Diretor de Departamento para cada Departamento e apenas um Chefe de Divisão, de Seção e de Setor para cada Divisão, Seção e Setor, totalizando nas palavras do Prefeito Municipal percentual na ordem de 5,36% em relação aos cargos efetivos existentes no município (fls. 135). Por tais razões, ao menos neste caso, não se entrevê violação aos art. 111 e 115, II e V da CE." (e-doc. 7, p. 7-8, 18-19).



    8. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou em análise de Repercussão Geral e fixou o Tema RG nº 1.010, que trata de controvérsia relativa aos requisitos constitucionais (art. 37, incs. II e V, da Constituição da República) para a criação de cargos em comissão. O leading case relacionado ao caso, RE nº 1.041.210-RG/SP, ficou assim ementado:  



    “Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.     



    1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição.     



    2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria.     



    3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.     



    4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.”



    (RE nº 1.041.210-RG/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 27/09/2018, p. 22/05/2019).     



    9. O acórdão recorrido, após explicitar fundamentos acerca da diferenciação entre função de confiança e cargo de confiança, discutindo a aplicabilidade do precedente acima ao caso, acaba por fazer uma análise do cumprimento pela norma impugnada dos requisitos expostos na tese fixada por esta Suprema Corte, concluindo por seu cumprimento e pela constitucionalidade da norma.



    10. No caso, somente pela análise do quadro fático constante dos autos e da legislação infraconstitucional — Lei municipal nº 3.708, de 2018 — seria possível concluir de forma diversa do assentado pelo Colegiado de origem, que concluiu que as funções criadas são típicas de direção, chefia ou assessoramento. Tal providência é inviável em sede extraordinária, tendo em vista o óbice dos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF. Nesse sentido cito:



    "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CARGOS EM COMISSÃO. RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. LEI MUNICIPAL Nº 2.125, DE 1993. ALEGAÇÃO DE BAIXA SATISFAÇÃO OU PROTEÇÃO. POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO DESDE QUE ATENDIDOS DEMAIS REQUISITOS. HARMONIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM O TEMA Nº 1.010 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO."



    (RE nº 1.362.129/SP, de minha relatoria, j. 03/12/2023, p. 04/12/2023; grifos nossos).



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ESTADUAL. CRIAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO SEM CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1010. 1. A conclusão do Tribunal de origem se alinha à jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.041.210-RG (Tema 1010). 2. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem quanto à natureza jurídica dos cargos e à ausência de função típica de direção, chefia ou assessoramento, faz-se necessário analisar a legislação local pertinente e reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, providências que não têm lugar neste momento processual, nos termos das Súmulas 279 e 280/STF. 3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 4. Agravo a que se nega provimento.”



     (RE nº 1.410.250-AgR/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 03/04/2023, p. 10/04/2023; grifos nossos).



     “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. INVIABILIDADE DO APELO EXTREMO. REVISÃO DE PROVAS E FATOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. CARGOS EM COMISSÃO. PODER LEGISLATIVO. PROPORCIONALIDADE COM O NÚMERO DE CARGOS DE SERVIDORES EFETIVOS. TEMA 1010 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. Não existe previsão legal de interposição de recurso para o STF contra a decisão do Juízo de origem, na parte em que aplicou a sistemática da repercussão geral. 2. Quanto ao restante, trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 3. A argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. O acórdão recorrido seguiu a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL firmada no julgamento do RE 1.041.210-RG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tema 1010 da repercussão geral. 5. Agravo Interno a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.329.101-AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 30/05/2022, p. 14/06/2022).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEIS MUNICIPAIS QUE CRIAM CARGOS EM COMISSÃO SEM CARÁTER DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ANÁLISE DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA E DA LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. PRECEDENTES. 1. É inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF) e de legislação local (Súmula nº 280/STF. 2. Agravo interno não provido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC). 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita." 



    (ARE nº 1.277.721-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, j. 13/10/2020, p. 06/11/2020).



    11. Assim, não merece provimento o recurso extraordinário em relação a tais pontos.



    12. Quanto à controvérsia acerca da expressão “provimento em comissão, bem como os funcionários da União e/ou Estado que prestem serviços no Município”, contida no caput e no § 2º do art. 2º da lei municipal em questão, cito os seguintes trechos do acórdão:



    "Legislação impugnada. A LM nº 3.708/18 de 29-6-2018 cria e dispõe sobre as funções especializadas exclusivas para servidor público efetivo e sobre as gratificações por participação em Comissões (fls. 26/30). No que importa aos autos, o art. 1º, o art. 2º, 'caput' e § 2º e o Anexo I assim estabelecem:



    (...)



    Art. 2º - O servidor do quadro de provimento efetivo, provimento em comissão, bem como os funcionários da União e/ou Estado que prestam serviços no Município, que vierem a participar de comissão especial, comissão permanente e ser pregoeiro, poderão, a partir da vigência desta lei, perceber gratificação mensal fixa, conforme disposto no Anexo II. (...) § 2º - O servidor do quadro de provimento efetivo, provimento em comissão, bem como os funcionários da União e/ou Estado que prestam serviços no Município, uma vez indicados para as comissões especiais, comissões permanentes e a indicação também do pregoeiro, deverão comparecer em todas as sessões a que for convocado, sob pena de perder o direito à gratificação.



    (...)



    Pregoeiro. Função pública. O 'caput' do art. 2º da LM nº 3.708/18 prevê que "o servidor do quadro de provimento efetivo, provimento em comissão, bem como os funcionários da União e/ou Estado que prestam serviços no Município, que vierem a participar de comissão especial, comissão permanente e ser pregoeiro, poderão, a partir da vigência desta lei, perceber gratificação mensal fixa, conforme disposto no Anexo II"; e o § 2º que "o servidor do quadro de provimento efetivo, provimento em comissão, bem como os funcionários da União e/ou Estado que prestam serviços no Município, uma vez indicados para as comissões especiais, comissões permanentes e a indicação também do pregoeiro, deverão comparecer em todas as sessões a que for convocado, sob pena de perder o direito à gratificação". Portanto, a lei admite que sejam indicados para as comissões especiais e permanentes e que ocupem o posto de "Pregoeiro" os servidores efetivos, os comissionados e os cedidos ao município pela União ou Estado.



    O autor suscita a inconstitucionalidade da expressão "provimento em comissão, bem como os funcionários da União e/ou Estado que prestem serviço no Município", consignada em ambos os dispositivos, por considerar que permitem o provimento do posto de "Pregoeiro" por servidor exclusivamente comissionado e, inclusive, oriundo de outro ente federativo. No entender do Procurador-Geral de Justiça, o posto consiste em função (gratificada ou não) pública que acresce atribuições às do servidor público investido em cargo efetivo, único a poder ocupá-lo.



    (...)



    Assentada a conclusão de que o posto de "Pregoeiro" consiste em função pública gratificada que acresce atribuições às do cargo efetivo do servidor para ela designado e por isso apenas servidores efetivos podem ocupa-la , observo que o acolhimento do pedido como formulado não traria o efeito pretendido pelo autor, pois a supressão da expressão indicada também obstaria que servidores ocupantes de cargos em comissão ou cedidos ao município pela União e Estado integrassem comissões especiais ou permanentes, hipótese sequer aventada nos autos. Assim, é caso de se conferir interpretação conforme a Constituição ao 'caput' e § 2º do art. 2º da LM nº 3.708/18 para determinar que a função de "Pregoeiro" seja provida apenas por servidor público titular de cargo efetivo do município de Santana de Parnaíba, sem redução do texto legal." (e-doc. 7, p. 7-8, 19-22; grifos nossos).



    13. Sobre esse ponto, a meu ver, o recorrente não explicitou em seus fundamentos de que forma se daria a alegada violação aos dispositivos constitucionais mencionados, apenas afirmando, ao final de seus argumentos que o acórdão atentou contra eles. Caracterizada, assim, a deficiência na sua fundamentação, de forma que o apelo resta inadmissível, nos termos do enunciado nº 284 da Súmula do STF. Com esse entendimento, destaco os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELA ORIGEM. IRRECORRIBILIDADE. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra acórdão que aplica a sistemática da repercussão geral é incognoscível, porquanto a irresignação deve ser veiculada no juízo de origem, ex vi do artigo 1.030, § 2º, do CPC. 2. O recurso extraordinário é inadmissível quando a deficiência de sua fundamentação inviabilizar a exata compreensão da controvérsia, ex vi, do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo interno desprovido."



    (ARE nº 1.373.249-AgR/PR, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, j. 02/05/2022, p. 16/05/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO URBANO. GRATUIDADE A IDOSOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO COM BASE NAS ALÍNEAS A, C E D DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO APELO EXTREMO. SÚMULA 284 DO STF. INOCORRÊNCIA DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I - É deficiente a fundamentação do recurso que não particulariza de que forma ocorreu a alegada ofensa à Constituição. Incidência da Súmula 284 do STF.



    II - A admissão do recurso extraordinário pela alínea d do inciso III do art. 102 da Constituição Federal pressupõe a ocorrência de conflito de competência legislativa entre os entes da Federação. Dessa forma, é incabível o apelo extremo, fundado no aludido dispositivo, cuja pretensão seja provocar o reexame da interpretação de norma infraconstitucional conferida pelo Juízo de origem.



    III - Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (AI nº 833.240-AgR/RO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11/02/2014, p. 26/02/2014; grifos nossos).



    14. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator