Tribunal: STF
Processo: HC 240531
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-19
Data de publicação: 2024-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. CONDENAÇÃO NO REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR: INCOMPATIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator negou provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 196.164/PA (e-doc. 10).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 6 anos de reclusão e ao pagamento de 517 dias-multa ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) e 2 anos de detenção pelo delito do art. 12 da Lei nº 10.826, de 2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido). O Juízo de origem fixou o regime semiaberto para início de cumprimento da pena e negou o direito de recorrer em liberdade, mantendo a prisão preventiva anteriormente imposta (e-doc. 5).



    3. A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, que denegou a ordem (e-doc. 8). Contra essa decisão, formalizou-se a impetração no STJ.  



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a ausência de fundamentação idônea para a manutenção da prisão preventiva. Salienta ser o réu primário e portador de bons antecedentes. Afirma a incompatibilidade da manutenção da custódia ante o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto fixado na sentença.



    5. Requer, no âmbito liminar e no mérito, o afastamento da prisão preventiva, ainda que mediante imposição de medidas cautelares diversas. No mérito, busca a confirmação da providência.



    6. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Pará revelou que contra a sentença condenatória a defesa interpôs recurso de apelação, o qual encontra-se pendente de julgamento.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. Ademais, as questões suscitadas neste habeas corpus quanto à incompatibilidade da prisão preventiva com o regime inicial semiaberto, não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato apontado como coator, o Ministro Relator limitou-se a afirmar a impossibilidade de apreciação, uma vez que a matéria não fora objeto de debate no acórdão impugnado. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p.20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    10. As medidas cautelares de natureza pessoal, gênero de que são espécies a prisão provisória e as medidas alternativas a essa, devem ser aplicadas observando-se, consoante o disposto no art. 282, inc. I, do Código de Processo Penal, a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.



    11. Uma vez demonstrados a materialidade do crime, os indícios de autoria (fumus comissi delicti) e a indispensabilidade da medida (periculum libertatis), o julgador, sob o prisma da proporcionalidade, deve avaliar, a partir do caso concreto, a adequação da medida (art. 282, inc. II, do CPP), observando-se a excepcionalidade (ultima ratio) da cautelar mais gravosa, a prisão (art. 282, § 6º, do CPP). Vigora o binômio necessidade-adequação, sendo essa última a definidora da medida a ser implementada. 



    12. Cumpre citar elucidativa lição doutrinária sobre o assunto: 



    “Sendo assim, tanto a prisão preventiva (strictu sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei nº 12.403/11 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem pública e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena ao condenado ou a absolvição do inocente), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais. O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final da cautela, mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas.”



    (CRUZ, Rogerio Schietti. In: Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, Ed. JusPodivm, 3ª Ed., p. 177 e 179; grifos nossos). 



    13. A instrumentalidade, a acessoriedade e a provisoriedade são características da tutela cautelar processual penal, das quais advém outro atributo: a proporcionalidade. Assim leciona Gustavo Henrique Badaró:



    “Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.”



    (BADARÓ, Gustavo H. R. I. Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1.136; grifos nossos).



    14. Com efeito, a incompatibilidade da imposição ou da manutenção de prisão preventiva no caso de réu condenado a pena a ser cumprida em regime diverso do fechado tem sido assentada por ambas as Turmas desta Corte, pois implicaria, de forma cautelar, punição mais severa que a decorrente do título condenatório. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: HC nº 130.773/SC (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/10/2015, p. 23/11/2015); HC nº 183.677/SC (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 04/09/2020); HC nº 118.257/PI (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014); e HC nº 185.181-AgR/MG (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/06/2020, p. 06/07/2020). E ainda:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. EXTENSÃO DOS EFEITOS A COACUSADO. 1. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 2. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente. 3. No caso, o Superior Tribunal de Justiça determinou, liminarmente, o cumprimento da prisão preventiva do paciente em estabelecimento condizente com o regime prisional semiaberto, que fora estabelecido na sentença penal condenatória. 4. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, confirmando-se a medida liminar. Extensão dos seus efeitos a coacusado.”



    (HC nº 132.923/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016; grifos nossos).



    15. No caso em exame, o Juízo de origem não concedeu ao paciente o direito de recorrer em liberdade, mesmo fixado o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, sob a premissa de persistirem os fundamentos que ensejaram a preventiva. Eis os fundamentos lançados:



    “Inexistindo situação fática superveniente que altere os fundamentos da segregação cautelar de PAULO JOSÉ DE SOUZA, considerando, ainda, a periculosidade concreta que ostenta o réu, demonstrada nitidamente através do arcabouço probatório constituído nos autos, o qual, inclusive, esmaece a presunção juris tantum de inocência, tenho que exsurge ao Estado o dever de garantir a Ordem Pública e a aplicação da Lei Penal, requisitos autorizadores da segregação cautelar, posto que vislumbro forte possibilidade de reiteração delitiva e risco à sociedade com a soltura do ora sentenciado nesse momento, haja vista que a conduta por ele operacionalizada demonstra o intento contínuo da prática delitiva, bem como patente risco de se furtar à aplicação da Lei Penal, pelo que nego a este o direito de apelar em liberdade, com fulcro art. 312, do CPP.” (e-doc. 5, p. 9)



    16. O Tribunal de Justiça entendeu não constatada ilegalidade flagrante, salientando que o paciente respondeu ao processo custodiado:



    “Assim, foi negado ao paciente o direito de recorrer em liberdade em decisão fundamentada, fazendo constar que permanecem hígidos os motivos do decreto preventivo, e, portanto, apresenta fundamentação concreta, fazendo remissão ao decreto cautelar para negar o direito de apelar em liberdade ao réu/paciente, que respondeu ao processo preso, conforme remansosa jurisprudência.



    Nesse sentido, junta-se do c. STJ:



    (...)



    Como já dito alhures, a prisão cautelar foi mantida em ato remissivo ao decreto preventivo, portando, possuindo fundamentação per relationem, e, assim:



    ‘... a jurisprudência tanto deste Tribunal como do Pretório Excelso admitem a utilização da fundamentação per relationem, desde que haja acréscimo de elemento de convicção pessoal, como ocorreu no presente caso, consoante se afere dos arestos supracitados. (AgRg no HC n. 739.614/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 19/10/2022.)’.” (e-doc. 8, p. 4-6)



    17. No ato apontador coator, o STJ, reportando-se ao decreto de prisão preventiva, manteve a ótica sob os seguintes fundamentos:



    “Ab initio, o tópico vinculado ao (in)compatibilidade da prisão com o regime semiaberto não será conhecido porque esta matéria não foi enfrentada pelo Tribunal de Justiça local, no acórdão impetrado.



    Como cediço, ‘matéria não apreciada pelo Juiz e pelo Tribunal de segundo grau não pode ser analisada diretamente nesta Corte, sob pena de indevida supressão de instância’ (AgRg no HC n. 525.332/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).



    No mesmo sentido, é entendimento da Corte Maior que ‘o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC n. 129.142/SE, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC n. 111.935/DF, Relator Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC n. 97.009/RJ, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Ministro TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC n. 117.798/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014)’ (AgRg no HC n. 177.820/SP, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 6/12/2019, DJe 18/12/2019).



    A questão jurídica cinge-se a verificar se é possível conceder ao recorrente o direito de recorrer em liberdade, ante a manutenção da sua prisão preventiva, na sentença condenatória.



    A resposta é não.



    A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).



    Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.



    Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.



    No caso, assim foi fundamentada a prisão (e-STJ fls. 53/60):



    Cuida a espécie de comunicação de prisão em flagrante de PAULO JOSÉ DE SOUZA e RAIMUNDA CARVALHO DA SILVA, qualificados nos autos, ocorrida no município de Capanema/PA, no dia 09/07/2023, pela suposta prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº10.826/03, pelo primeiro flagranteado, e art. 333 do Código Penal, por ambos os autuados.



    Narram as peças informativas que, na mencionada data, por volta de 17h, uma guarnição da Polícia Militar promovia rondas de rotina quando abordou um indivíduo que aparentava portar um isqueiro e um cigarro de substância semelhante à ‘maconha’. Questionado sobre onde teria adquirido a droga, o nacional informou aos policiais que teria comprado um ferro velho, na rua Myrta Pessoa, no bairro Oliveira Brito, nesta cidade. A guarnição se deslocou até o local e identificou que o endereço apontado já havia sido alvo de operação policial anterior, visando apurar crime de tráfico de drogas. A guarnição foi recebida pela sra. RAIMUNDA CARVALHO DASILVA, ora flagranteada, a qual autorizou a entrada dos agentes em sua residência. No local, os policiais encontraram, sobre uma mesa, uma porção pequena de substância semelhante à droga conhecida como “maconha”, além de um destrinchador. Ademais, foram encontradas, no interior do imóvel, 19 (dezenove) munições de calibre 9mm, escondidas em latas. Após a descoberta das munições, o nacional PAULO JOSÉ DE SOUZA, esposo de RAIMUNDA CARVALHO DASILVA, ofereceu a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) para que fosse liberado. Posteriormente, em outro cômodo da casa, a flagranteada RAIMUNDA CARVALHO DA SILVA ofertou o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) aos policiais, para que seu marido não fosse preso.



    Consta do auto de prisão em flagrante: termo de depoimento do condutor, termos de depoimento das testemunhas, autos de qualificação e interrogatório, notas de culpa, termos de ciência de direitos e garantias fundamentais, notas de comunicação à família dos presos, termo de exibição e apreensão de objeto, laudo toxicológico provisório e boletins médico.



    A certidão de antecedentes criminais de RAIMUNDA CARVALHO DA SILVA não dá conta de condenações anteriores (id 96497349).



    Já a certidão de antecedentes criminais de PAULO JOSÉ DE SOUZA informa que o flagranteado possui condenação por tráfico de drogas, nos autos de nº 0001670-82.2014.8.14.0013, transitada em julgado em 21/10/2014, estando com execução penal e mandamento no processo n° 0001525- 16.2020.8.14.0013 (SEEU). Ademais, o autuado possui condenação por estupro de vulnerável em 28/02/2023, no feito de nº 0008278- 23.2019.8.14.0013, que ainda pende de julgamento de apelação (id 96497350).



    Instado a se manifestar, o Ministério Público pugnou pela homologação do auto e conversão da prisão em flagrante em preventiva (id 96515650). É o relatório necessário. Tudo em visto e analisado, passo a decidir.



    Ab initio, com o novo disciplinamento da prisão em flagrante, a manutenção da custódia do indiciado deve seguir o regramento do art. 310 do Código de Processo Penal, ou seja, a peça flagrancial deve primeiro ser analisada à luz dos requisitos formais para somente após será plicada a medida cautelar que melhor se adeque ao caso concreto. Isto posto, é certo é que a autoridade policial cumpriu as disposições do art. 5º, incisos LXII a LXIV da CRFB/88 e as formalidades do art. 304 e 306, ambos do Código de Processo Penal, ouvindo-se, na sequência legal, o condutor e as testemunhas do flagrante, entregando, dentro do prazo legal, nota de culpa aos flagranteados, cientificando-os dos seus direitos e garantias constitucionais, bem assim comunicando a prisão às suas famílias. No mais, depreende-se que a prisão teria ocorrido quando do cometimento das infrações penais, hipótese prevista no art. 302,inciso I, do Código de Processo Penal, sendo patente o estado flagrancial.



    Há considerar, ainda, que os boletins médicos colacionados aos autos não indicaram lesões nos flagranteados (id 96478766 - Pág. 37/38).



    Dessa feita, não vislumbrando vícios formais ou materiais que maculem a peça sob exame, HOMOLOGO o auto de prisão em flagrante.



    Uma vez passado pelo crivo da correção formal, passo à análise da medida que melhor se coaduna com o caso em apreço.



    Em nosso sistema, os princípios da presunção de inocência, da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana estão a exigir que toda e qualquer prisão precedente à sentença penal condenatória se revele acobertada de imponente veste cautelar, sob pena de ocorrer sanção penal antecipada, prática vedada pela Constituição da República de 1988 (art. 5º, LVII).



    Como cediço, a custódia preventiva, dado seu caráter acautelatório, apenas deve ser executada quando preenchidos os pressupostos (indícios de autoria do crime e prova de sua materialidade) e fundamentos (garantia da ordem pública, da econômica, da instrução criminal e salvaguardar a aplicação da lei penal) exigidos no art. 312 do Código de Processo Penal, haja vista que, estes, caracterizam o periculum in mora e, aqueles, revelam o fumus boni iuris da medida excepcional.



    Com efeito, no caso em apreço, teriam sido encontradas 19 (dezenove) munições de calibre 9mm na residência dos autuados, os quais teriam, também, oferecido vantagem financeira aos policiais militares, em troca da liberação ou soltura do autuado PAULOJOSÉ DE SOUZA.



    Em vista das circunstâncias narradas, o Ministério Público pugnou pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.



    Nesse cenário, coligidos os elementos investigativos colacionados aos autos até o momento, entendo que exigências legais para a segregação cautelar se encontram devidamente cumpridas.



    Inicialmente, estão preenchidos os indícios de autoria e materialidade, notadamente pelo auto de apreensão acostado aos autos indica que, no local da incursão policial, teriam sido encontradas 19 (dezenove) munições de calibre 9mm não deflagradas (id 96478766 - Pág.32). Há, inclusive, fotografia dos objetos apreendidos (id 96478766 - Pág. 33 e 96478767 -Pág. 1).



    De mais a mais, consta do caderno processual, gravação em vídeo no qual a flagranteada RAIMUNDA CARVALHO DA SILVA supostamente oferece a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais) aos policiais militares, para que seu esposo não viesse a ser preso (id 96478776).



    Em seu interrogatório perante a autoridade policial, o flagranteado PAULO JOSÉ DESOUZA declarou que autorizara a entrada dos policiais em sua residência e que foi encontrado no local certa quantidade de munições e uma porção de maconha, para seu consumo pessoal. Contudo, o autuado negou ter oferecido vantagem financeira aos policiais em troca de sua liberação (id 96478766 - Pág. 12).



    Também ouvida pela autoridade policial, a autuada RAIMUNDA CARVALHO DASILVA afirmou que, junto de seu marido, concedera autorização para a entrada dos policiais em seu domicílio e que foi encontrado, em seu interior, algumas munições e uma porção de maconha, destinadas ao consumo de seu esposo. Entretanto, a flagranteada negou ter oferecido dinheiro aos policiais (id 96478766 - Pág. 2).



    Citados elementos representam indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva dos crimes previstos no art. 12 da Lei nº 10.826/03 e art. 333 do Código Penal, conforme capitulado pela autoridade policial.



    Dito isso, no tocante aos fundamentos da medida reclamada, tradutores do perigo da demora e legitimadores da prisão preventiva, tenho que os fatos reclamam uma colheita mais acurada, com o prosseguimento das investigações. Forte nesse fundamento excepcional, entendo necessária a clausura processual dos investigados até, no mínimo, a conclusão do inquérito policial, em cuja oportunidade será apreciada a subsistência ou não do encarceramento.



    Conforme dicção do art. 311 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva é cabível em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, podendo ser decretada a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. No mais, o art. 313, inciso I, do citado diploma legal, autoriza a decretação de prisão preventiva quando apurados crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, o que ocorre no caso em apreço, eis que ambos os flagranteados, supostamente, teriam praticado crime de corrupção ativa, tal como tipificada no art. 333 do Código Penal, o qual conta com pena privativa de liberdade máxima, em abstrato, de 12 (doze) anos de reclusão. Acerca do periculum libertatis, considerando que os agentes, em tese, teriam tentado corromper os policiais militares, que atuaram na incursão em sua residência, considero que tal circunstância indica periculosidade suficiente para demonstrar risco em seu estado de liberdade, posicionamento sufragado pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça:



    [...]



    Ademais, há considerar que o investigado PAULO JOSÉ DE SOUZA, se confirmada a responsabilidade criminal no presente feito, estaria incorrendo em reincidência, uma vez que foi condenado por tráfico de drogas, nos autos do processo nº 0001670-82.2014.8.14.0013, com sentença transitada em julgado em 21/10/2014, estando, inclusive, com execução penal em andamento (0001525-16.2020.8.14.0013– SEEU).



    Com efeito, tal circunstância autoriza a decretação de prisão preventiva, com arrimo no art.313, inciso II, do Código de Processo Penal.



    Outrossim, o flagranteado PAULO JOSÉ DE SOUZA possui condenação recente por estupro de vulnerável, em sentença proferida em 28/02/2023, no processo nº 0008278-23.2019.8.14.0013, a qual, muito embora não tenha transitado em julgado, pode ser valorada neste momento para aferição do risco de reiteração delitiva.



    Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que ‘a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente tiver maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade’ (HC 538.161/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHAPALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/2/2020, DJe 10/2/2020), sendo o caso.



    No presente caso, o Ministério Público pugnou pela decretação da prisão preventiva dos flagranteados, de maneira que presentes os pressupostos de autoria e materialidade, bem assim as hipóteses autorizadoras da restauração da ordem pública e a garantia de aplicação da lei penal, a medida constritiva é absolutamente necessária, porquanto insuficientes ou inadequadas as medidas diversas da prisão. [...]



    Ao condenar o paciente, o magistrado de primeiro grau fixou o regime inicial fechado e manteve a sua custódia cautelar, porquanto preservados os requisitos autorizadores da medida extrema. Confira-se (e-STJ, fl. 74):



    (...)



    O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a segregação cautelar do agente (e-STJ, fls. 126/132).



    Nesse contexto, afere-se que o entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, fosse-lhe deferida a liberdade.



    As instâncias ordinárias destacaram a necessidade da medida extrema, especialmente diante da vida pregressa do agente (reincidente específico no tráfico de drogas, em cumprimento de pena, e com recente condenação por estupro de vulnerável).



    Com efeito, a perseverança do agente na senda delitiva, enseja a manutenção da sua prisão cautelar para a garantia da ordem pública como forma de conter a reiteração, resguardando, assim, o princípio da prevenção geral e o resultado útil do processo.



    Nessa direção, o entendimento da Suprema Corte é no sentido de que, ‘ante a constatação de tratar-se de acusado reincidente, tem-se como viável a prisão preventiva, considerada a sinalização de periculosidade’ (HC n. 174.532/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 2/12/2019).



    Do mesmo modo, ‘conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade’ (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019).



    Cabe ainda ponderar que a necessidade da segregação fica reforçada na hipótese dos autos, em que sobreveio a sentença, tendo o paciente respondido a toda a ação penal preso, uma vez que a existência de édito condenatório enfraquece sua presunção de não culpabilidade, de modo que se mostra adequada a manutenção da prisão.” (e-doc. 10, p. 3-8, grifos nossos)



    18. Considero que a superveniência de sentença condenatória, na qual estabelecido regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, evidencia alteração do quadro fático referente à imprescindibilidade da preventiva. 



    19. Ainda que seja possível considerar configurada situação de cautelaridade, ante a gravidade da conduta, a prisão preventiva — frise-se, excepcional — mostra-se desproporcional, tendo em vista o regime de cumprimento da pena imposto na sentença, ainda que valorada negativamente a circunstância judicial referente à quantidade da droga apreendida.



    20. Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais, tem entendido ser possível impor a prisão preventiva, ou mantê-la, ainda que estabelecido o regime semiaberto, quando a medida extrema se revelar indispensável em razão, por exemplo, da demonstração concreta da insuficiência ou ineficácia das cautelares diversas. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes: 



    “Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.” 



    (HC nº 217.217-AgR/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 08/09/2022; grifos nossos).



    "Penal e processual penal. Habeas corpus. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Precedentes. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Descabimento neste caso concreto. Ordem concedida.”



    (HC nº 205.179-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).



    21. Essa ressalva foi registrada, também, no voto-vogal do eminente Ministro Gilmar Mendes no HC nº 203.302-AgR/MG, nos seguintes termos:



    “Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, e à realidade fática, que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que devemos fixar a regra de que a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto na sentença condenatória. 



    Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.”



    (HC nº 203.302-AgR/MG, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    22. Todavia, entendo ausente tal excepcionalidade no caso sob exame. O Juízo de origem, ao negar o direito de recorrer em liberdade, deixou de apontar dados concretos a respeito da indispensabilidade da manutenção da preventiva ou, ainda, sobre a inviabilidade de imposição de medida cautelar diversa. Pelo contrário, ante a primariedade e o patamar da sanção aplicada, fixou o regime intermediário para o início do cumprimento da pena.



    23. Além disso, a de