Tribunal: STF
Processo: ARE 1463337
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-24
Data de publicação: 2024-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. SUBSTÂNCIA EGTHROGLUM COCA (‘CRACK’). ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. CONFORMIDADE ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISRPUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE, QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ARTIGO 28, APENAS PARA DELE EXCLUIR A CRIMINALIZAÇÃO DA POSSE, PARA USO PRÓPRIO, DA SUBSTÂNCIA CANABIS SATIVA, NO QUANTUM DE ATÉ 40 GRAMAS OU SEIS PLANTAS-FÊMEAS. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 635.659. AGRAVO DESPROVIDO.



    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos interposto por Mário Roberto Silva objetivando reformar a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado:



    “EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS OPERADA NA SENTENÇA - RECURSO DEFENSIVO - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 - TESE REPELIDA - CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO - REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL - NECESSIDADE - ANULAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA - PROVIDÊNCIA EFETUADA DE OFÍCIO. -A conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06 transcende a pessoa do usuário, causando verdadeira lesão à incolumidade pública, bem jurídico tutelado por toda a Lei n. 11.343/06, porquanto o uso de drogas causa prejuízo não apenas à saúde do agente, mas à sociedade como um todo, ao custear o tráfico ilícito de entorpecentes. -A competência dos Juizados Especiais Criminais para processar e julgar as infrações de menor potencial ofensivo tem base constitucional, ex vi do artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, e, por ser de ordem material, trata-se de competência absoluta. -Compreensível que até a prolação da sentença desclassificatória o feito tenha tramitado regularmente perante a Justiça Comum, eis que a capitulação do delito se dava no art. 33 da Lei 11.343/2006. Contudo, operada a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Tóxicos, crime de menor potencial ofensivo, é transferida a competência para o Juizado Especial Criminal.”



    Nas razões do apelo extremo, o recorrente aponta preliminar de Repercussão Geral e, no mérito, alega violação ao artigo 5º, X, da Constituição Federal.



    Sustenta, em síntese, que “como a única lesão potencial decorrente do ato de consumir substância entorpecente é contra o próprio indivíduo que o faz, esta não pode ser considerada como uma conduta delituosa, posto que o ordenamento pátrio não pune a autolesão”.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário, por entender que incidiria os óbices previstos nas Súmulas 282 e 356 do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Com efeito, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 506 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: 



    “(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”



    Verifica-se que a tese firmada pelo Plenário desta Suprema Corte limita-se à cannabis sativa (maconha), não abarcando as demais substâncias entorpecentes. 



    In casu, conforme narra a inicial acusatória, “o denunciado MARIO ROBERTO SILVA após adquirir, mantinha sob guarda, visando fornecer a terceiros, 25 (vinte e cinco) invólucros plásticos contendo a substancia Egthroglum coca em seu substrato de cor amarelada denominada ‘crack’, pesando aproximadamente 8,2g (oito gramas e dois decigramas), conforme Auto de apreensão (fls. 22) e laudo de constatação preliminar (fls. 23)”.



    Consectariamente, forçoso é concluir que, à luz do entendimento jurisprudencial deste Tribunal, o recurso extraordinário a que se refere o presente agravo revela-se inadmissível.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de outubro de 2024



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente