Tribunal: STF
Processo: HC 238362
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-15
Data de publicação: 2024-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Alison Henrique Gomes contra decisão monocrática do Relator do HC 871.345/SP do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu em parte o writ, para alterar o regime prisional para modalidade semiaberta (evento 5).



    No presente writ, a Defesa sustenta a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e no regime prisional. Aduz que a suposta prática de atos infracionais não se presta a fundamentar o afastamento do mencionado benefício. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis ao Paciente, como primariedade, além de não se dedicar à atividade criminosa, nem integrar organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena com fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 5):



    “(...).



    No que se refere ao redutor, o Tribunal de origem o afastou com os seguintes fundamentos (fls. 109-110): 



    [...] Ainda, o MM. Juízo a quo afastou o direito à redução da pena decorrente da forma privilegiada, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, justificando a negativa em razão da dedicação do acusado à prática de atividades criminosas. Fundamentou sua decisão no fato de o acusado possuir registro pela prática de ato infracional: “(...) No entender deste magistrado, a essência aquilo que é o mais básico, o mais central, a mais importante característica de um ser ou de algo do ato infracional é criminosa ou contravencional (art. 103 do ECA), de modo que a existência de passagem pela Fundação Casa pela prática de ato infracional correspondente ao crime de tráfico ilícito de drogas (fls. 30) contextualiza, com segurança, a dedicação às atividades criminosas(...)" (fls. 316).



    Neste sentido, os elementos de convicção proporcionados nos autos evidenciam mesmo que o acusado se dedica às atividades criminosas. Aliás, 65 pinos contendo cocaína são aptos a causar grande prejuízo à saúde pública.[...] 



    Para o afastamento do tráfico privilegiado é necessária a existência de provas a indicar circunstâncias fáticas e idôneas que evidenciem a dedicação do agente a atividades criminosas, nos termos do que consta do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Na espécie, não há falar-se em constrangimento ilegal, uma vez que, segundo a jurisprudência desta Corte, "a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no AREsp 2.209.211/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/3/2023). 



    Conforme consta da folha de antecedentes do ora paciente (fls. 41-43), há registros de atos infracionais, os quais se extinguiram entre os anos de 2019 e 2021, com proximidade, assim, com o presente feito, a apurar conduta criminosa praticada em 18/3/2022 (fl. 52), justificando-se, portanto, a não incidência da benesse em apreço. 



    "Ao julgar o EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento. No caso, pode-se constatar a dedicação às atividades criminosas, conforme concluíram as instâncias ordinárias, diante da prática anterior de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, com a execução de medida socioeducativa extinta em 2017, seguida do cometimento do delito objeto deste habeas corpus, no ano de 2019. Precedentes." (AgRg no HC n. 753.483/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023). 



    No que se refere ao regime prisional, assim se manifestou o Tribunal a quo (fl. 111): 



    [...] O regime inicial fechado é o mais adequado ao caso concreto e de acordo com os parâmetros de suficiência e reprovabilidade da conduta criminosa, e com a personalidade delitiva do réu, considerando-se, ainda, a prática cotidiana e de alta rentabilidade diária por ele aferida, assim como a posse de drogas de poder viciante diferenciado. Ademais, a gravidade do crime cometido pelo apelante assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito (Cf. STF H. C. nº 72.567-8/RS Rel: Min. Carlos Veloso).[...] 



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, "[a] hediondez e a gravidade abstrata não são fundamentos idôneos para fixação de regime mais grave do que o quantum da pena autoriza" (AgRg no AREsp n. 2.133.902/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 22/9/2022). 



    Na espécie, tendo as instâncias ordinárias fixado o regime fechado tão somente diante da gravidade abstrata e hediondez do delito, faz jus o paciente à fixação do regime semiaberto. 



    Por fim, quanto à substituição das penas, há expressa previsão legal impedindo a sua concessão, a teor do que prescreve o art. 44, I, do Código Penal. 



    Ante o exposto, concedo em parte o habeas corpus para alterar o regime prisional para o modo semiaberto.”



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de março de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente