Tribunal: STF
Processo: ARE 1527132
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-06
Data de publicação: 2024-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, resumido na seguinte ementa (Doc. 189):



    APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA PROVA DERIVADA DO FLAGRANTE. ABORDAGEM POLICIAL MOTIVADA POR "ATITUDE SUSPEITA" DO RÉU E POR ESTAR ELE EM SUPOSTO PONTO DE TRÁFICO. BUSCA PESSOAL SEM A EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. NULIDADE DA PROVA OBTIDA PELA BUSCA ILEGAL E DAS DELA DECORRENTES. ABSOLVIÇÃO PROMOVIDA. RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO. 



    1. Exige-se, para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa), conforme teor do art. 244 do CPP, de que o sujeito esteja com objetos ilícitos. Não constituem justa causa para a revista pessoal informações anônimas, intuições ou impressões subjetivas, baseadas no "tirocínio" policial. Nesse aspecto, a mera classificação subjetiva de determinada atitude como suspeita não preenche o standard probatório exigido pelo Estatuto de Ritos. Teor do RHC 158580-BA, STJ. 



    2. Caso em que réu foi abordado em suposto ponto de tráfico, por guarnição policial em patrulhamento de rotina, que detectou “atitude suspeita”, sem, no entanto, esclarecer que atitude teria sido essa. Em revista pessoal, com o denunciado foram encontrados 16g de cocaína e 04g de crack. 



    3. No cenário apresentado e conforme as provas que se produziram, não havia qualquer elemento que indicasse a fundada suspeita ou percepção ex ante de que o réu possuía objetos ilícitos consigo. A revista pessoal não pode ser utilizada de maneira indiscriminada, a ponto de se converter em salvo-conduto para abordagens exploratórias baseadas em genérica suspeição. O mero encontro posterior de algum objeto ilícito não convalida a ilegalidade prévia. Precedentes. 



    4. Violadas as regras e condições legais para a busca pessoal, resulta que a prova obtida em decorrência da medida e as que dela derivaram são ilícitas, devendo-se absolver o réu de todas as imputações feitas na denúncia, com base no art. 386, II, do CPP. 



    APELO DA DEFESA PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ DE SOLTURA NA ORIGEM. APELO MINISTERIAL PREJUDICADO. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente, Carlos Augusto Malaquias da Silva, foi condenado à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). (Doc. 107)



    Segundo a denúncia,



    No dia 02 de setembro de 2021, por volta das 11h, na Rua Edy Maria Mussoi, proximidades do nº 15, Bairro Nonoai, nesta Cidade, os denunciados, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, traziam consigo, para fins de traficância, 28 pinos eppendorfs de cocaína, pesando aproximadamente 16 g, 09 pedras de crack, subproduto da cocaína, pesando 4 g, e 17 porções de Cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha, pesando aproximadamente 14 g, entorpecentes causadores de dependência física e psíquica (auto de apreensão, laudos de constatação da natureza da substâncias – ambos no evento nº 01 – P_FLAGRANTE1), sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. 



    Na ocasião, os denunciados estavam em conhecido ponto de venda de entorpecentes, momento em que foram avistados em atitude suspeita por policiais civis que realizavam diligências investigativas no local. Ato contínuo, os agentes públicos efetuaram a abordagem e localizaram, na posse do denunciado Carlos Augusto, as porções supracitadas de cocaína e crack, R$ 194,00 em espécie e um celular da marca “Samsung”, e do denunciado Ruan, as referidas porções de maconha. (Doc. 6)



    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento ao apelo defensivo para reconhecer a nulidade da busca pessoal e das provas dela derivadas e, por consequência, absolver o réu com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal. (Doc. 189)



    Os Embargos de Declaração opostos contra o referido julgado foram rejeitados. (Doc. 209)



    O Ministério Público interpôs Recurso Extraordinário com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, no qual alega que o acórdão recorrido, ao declarar a ilicitude das provas colhidas após busca pessoal, violou o artigo 5º, X da CF/1988. (Doc. 215)



    Nas razões recursais, afirma que “havia fundada suspeita da posse de objeto constitutivo de corpo de delito em poder do acusado, de modo que a decretação da ilicitude da prova obtida mediante busca pessoal afronta o artigo 5º, X, da Constituição Federal”.



    Enfatiza que “circunstâncias incontroversas nos autos – diligência em local conhecido pelo comércio e tráfico de drogas, sendo já conhecidos os indivíduos, bem como o alerta acerca da presença da polícia – autorizam a busca pessoal realizada, sem necessidade de autorização judicial, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal”.



    Por fim, destaca que “julgar desautorizada a busca pessoal realizada no caso em apreço significa conferir indevida extensão ao artigo 5º, X, da Constituição Federal, outorgando ao imputado demasiada proteção à intimidade, razão pela qual impositiva a reforma do acórdão do TJRS, porquanto presente a fundada suspeita de que estava o paciente na posse de objeto constitutivo de corpo de delito, em conformidade com o anteriormente delineado, devendo ser provido o recurso ministerial para restabelecer a condenação do réu ou, ao menos, prolatar nova decisão a partir da licitude da prova contestada.” 



    Requer, assim, o provimento do Recurso Extraordinário, “reformando-se o julgado recorrido no que respeita à declaração de ilicitude das provas, com o consequente restabelecimento da condenação afastada ou, ao menos, determinação de prolação de nova decisão a partir da licitude da prova contestada”.



    O Tribunal estadual inadmitiu o recurso, ao fundamento de que “os dispositivos constitucionais invocados não foram ventilados no acórdão nem foram opostos embargos de declaração, o que atrai a aplicação das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.” (Doc. 232)



    No Agravo, o Ministério Público refuta a incidência do referido óbice processual. (Doc. 242)



    É o relatório. Decido.



    O presente recurso preenche os pressupostos de conhecimento definidos na legislação processual.



    Em primeiro lugar, suscita questão constitucional expressamente abordada pelo Tribunal de origem. Está configurado, portanto, o requisito do prequestionamento.



    De outro lado, tem-se que os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    Foi cumprida, no caso, obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, demonstrando a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Assim, (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide.



    Passo à análise do mérito.



    No caso, o Tribunal de origem absolveu o recorrido, ao reconhecer a ilicitude da busca pessoal e das provas dela decorrentes, com arrimo nos seguintes fundamentos (Doc. 189): 



    Conforme se apurou durante a instrução processual, policiais militares, em patrulhamento de rotina, em região supostamente tida como ponto de tráfico, avistaram o réu, juntamente com outro indivíduo, em atitude tida como “suspeita” e resolveram abordá-lo. 



    A motivação da abordagem não restou suficientemente esclarecida nos autos, pois não especificado, em nenhum isntante, no que consistiria a dita “atitude suspeita”. 



    Com Carlos foram apreendidos 16g de cocaína e 04g de crack. Com o outro indivíduo, em relação ao qual o feito foi cindido, foram encontrados 17g de maconha. 



    Feitas tais considerações, de dizer que nem a “atitude suspeita” em nenhum momento especificada ou esclarecida, nem o simples fato de se tratar de região de traficância e, bem assim, eventuais ocorrências pretéritas do réu (que configuram, aqui, verdadeiro etiquetamento penal e direito penal do autor) não eram - nem são - circunstâncias autorizadoras para a realização de revista (busca) pessoal no acusado, pois ausente qualquer percepção anterior, nas circunstâncias acima especificadas, de que estivesse ele a praticar alguma conduta ilícita capaz de ensejar a abordagem e, assim, justificar o posterior encontro da droga, ainda mais se considerado o horário - por volta das 11 horas - e o suposto local da abordagem (via pública). 



    […]



    No caso dos autos, como alhures demonstrado, não havia qualquer suspeita anterior que motivasse a abordagem do réu, que foi revistado porque estaria em local conhecido como ponto de tráfico, apresentando “atitude suspeita”, sem que tenha sido minimanente esclarecida qual atitude seria essa. 



    Ora, a genérica “atitude suspeita”, seja em função da região de traficância, seja pelo eventual etiquetamento do réu, denotam o caráter absolutamente subjetivo e denotam mera intuição para se fazer a abordagem, inexistindo qualquer suporte calro e preciso a lhe dar sustentação. 



    Nesse contexto, de lembrar que não basta dizer, como comumente ocorre, que em se tratando de crime permanente, a execução do delito se protrai no tempo, de modo que o estado de flagrância e a ofensa ao bem jurídico só cessa por vontade do agente e, a partir daí, legitima-se, tout court, a atuação policial. 



    No caso concreto, houve clara ilegalidade na busca pessoal realizada, pois o só-fato de o acusado estar em suposto ponto de tráfico, à luz do dia, exigia que os agentes policiais esclarecessem qual foi o dado, qual foi a circunstância caracterizadora de percepção ex ante de que o acusado possuía objetos ilícitos consigo. 



    Não verificada a constatação prévia de flagrante delito ou fundadas razões suficientes que permitissem aos agentes a revista pessoal, a prova material assim obtida afigura-se ilícita, imprestável para condenar o acusado. 



    Assim, por violadas as regras e condições legais para busca pessoal, resulta daí a ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrem em relação de causalidade, de maneira que se impõe a absolvição do acusado da imputação que lhe foi feita na denúncia, forte no art. 386, inciso II, do CPP. 



    O acórdão recorrido merece reforma. 



    Conforme consta do trecho acima transcrito, o Tribunal de origem entendeu pela ilegalidade da busca pessoal que culminou na apreensão de drogas em poder do acusado ao fundamento de que não havia fundada suspeita para a diligência e os policiais militares deveriam ter procedido à prévia investigação antes de efetuar qualquer abordagem. 



    O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.



    Essa é a orientação que vem sendo adotada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em julgados recentes (HC 201.874 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 30/06/2021; HC 202.040 MC/RS, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 11/06/2021; RHC 201.112/SC, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 28/05/2021; HC 202.344/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 28/05/2021; RE 1.305.690/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/03/2021; RE 1.170.918/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 03/12/2018), da qual destaco o RHC 181.563/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/03/2020, que registrou:



    “O crime de tráfico é permanente e, portanto, a busca domiciliar no imóvel não configura contrariedade ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República. No caso dos autos, há, ainda, a notícia judicialmente adotada pelo Tribunal de origem de que "...constata-se que agentes policiais, após receberem denúncias sobre a ocorrência de tráfico de drogas, apontando a alcunha e o endereço do recorrente, empreenderam diligências a fim de averiguar o quanto informado e lograram surpreendê-lo com excessiva quantidade de maconha, tendo, posteriormente, com o consentimento do réu, consoante extrai-se do seu próprio interrogatório, dirigido até sua residência, local onde encontraram mais drogas".



    No mesmo sentido, a conclusão da Primeira Turma desta CORTE, que, no julgamento do RE 1.468.558 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 01/10/2024, assentou a validade da revista pessoal e do subsequente ingresso domiciliar realizados por Guardas Municipais em situação de flagrante pela prática de tráfico de drogas. O acórdão foi resumido na seguinte ementa:



    Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. LEGALIDADE. INGRESSO NO DOMICÍLIO DO RECORRENTE. CRIME PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I - CASO EM EXAME



    1. Agravo Regimental interposto contra decisão por meio da qual dei provimento ao Recurso Extraordinário para reconhecer a legalidade da prisão em flagrante do recorrido e das provas dela decorrentes, determinando, por consequência, o prosseguimento do processo nº 1501370-30.2022.8.26.0628, do Juízo da Vara Única da Comarca de Embu-Guaçu/SP.



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO



    2. Ausência dos pressupostos para conhecimento do Recurso Extraordinário.



    3. Violação genérica às normas constitucionais, ausência de prequestionamento e exame de normas infraconstitucionais e análise do conjunto fático-probatório dos autos.



    4. Alegação de que a prisão decorreu do desempenho de atividades investigativas e abordagem ilegal realizada por guardas municipais.



    5. Inexistência de fundadas razões para o ingresso em domicílio.



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    6. As Guardas Municipais são previstas constitucionalmente no artigo 144, do Capítulo III, Título V (Da segurança pública), portanto, cumprem papel nas atividades estatais de segurança pública, conforme expressa previsão constitucional e regulamentação legal, desempenhando função pública essencial à manutenção da ordem pública, da paz social e da incolumidade das pessoas e do patrimônio público, em especial de bens, serviços e instalações do Município.



    7. Diferentemente dos policiais integrantes da Polícia Civil e da Polícia Militar, que estão obrigados a realizar a prisão em flagrante, no caso da guarda civil, dá-se a mesma coisa que qualquer do povo. A guarda civil pode - não está obrigada, mas não está proibida - realizar o flagrante delito. Aqui se inverte: ela não está obrigada, mas também não está proibida.



    8. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 603.616 (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280), fixou tese no sentido de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito, como na hipótese. Precedentes.



    9. Os argumentos utilizados pelo Tribunal de origem são suficientes para demonstrar que a prisão em flagrante realizada pelos guardas municipais se revelou lícita, sendo as circunstâncias do caso concreto aptas a encerrar qualquer discussão acerca de uma suposta inocorrência de situação flagrancial.



    10. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, nas modalidades trazer consigo e ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime.



    IV. DISPOSITIVO



    11. Agravo regimental a que se nega provimento.



    Registro que esse entendimento foi recentemente reafirmado pelo Plenário desta CORTE, que, por unanimidade, julgou procedentes os Embargos de Divergência opostos nos autos RE 1.491.517 e reconheceu a licitude da atuação dos policiais na abordagem pessoal e no subsequente ingresso no domicílio do réu, pois realizado em conformidade com o decidido por essa SUPREMA CORTE no Tema 280 de Repercussão Geral, cuja tese de julgamento foi assim redigida:



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.” 



    No voto condutor do acórdão, assentou a Relatora, Min. CÁRMEN LÚCIA, que, “sendo permanente o crime de tráfico e havendo fundadas razões para ingresso na residência do embargado, a busca domiciliar nos imóveis, na espécie não configura contrariedade ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República.”



    No caso concreto, não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante, pois, conforme narrado, policiais civis realizavam diligências em local conhecido como ponto de tráfico de drogas quando um indivíduo que estava na esquina gritou “chuva”, momento em que o réu tentou fugir, mas foi abordado. Após revista pessoal, os agentes de segurança encontraram “28 pinos eppendorfs de cocaína, pesando aproximadamente 16 g, 09 pedras de crack, subproduto da cocaína, pesando 4 g, e 17 porções de Cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha, pesando aproximadamente 14 g”. (Doc. 6)



    Desse modo, não há qualquer ilegalidade na ação dos policiais militares, pois as fundadas suspeitas para a busca pessoal foram devidamente justificadas no curso do processo, em correspondência com o entendimento da CORTE firmado no julgamento do RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016. 



    Assentada legalidade da busca pessoal e das provas dela decorrentes, a pequena quantidade de droga apreendida e as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação indicam a necessidade de ser analisada a possibilidade de desclassificação do delito, uma vez que a condenação do recorrente a 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, se deu com base em acusação por tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da apreensão de apenas 16 g de cocaína, 4 g de crack e 14 g de Cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha.



    Dessa forma, reporto-me aos fundamentos do voto por mim proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, cujo objeto é a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    Discutiu-se a descriminalização de condutas de posse de drogas para uso pessoal, que já foram despenalizadas pela nova legislação, tornando-as ilícitos administrativos, e, além disso, como estabelecer critérios menos discricionários para evitar que uma mesma conduta, dependendo do local, condição social da pessoa ou outros elementos, possa ser definida como tráfico ou como posse para uso pessoal. 



    Nos autos de referido recurso, votei para, atribuindo interpretação conforme ao referido dispositivo legal, excluir a incidência do tipo penal à conduta e absolver o agente, condenado à pena de 2 (dois) meses de prestação de serviços à comunidade porque possuía um invólucro contendo 3 gramas de maconha. 



    Naquele julgamento, destaquei o resultado do estudo realizado pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE JURIMETRIA, com o auxílio do banco de dados da Secretaria de Segurança Pública de São Paulo, sobre as prisões em flagrante por tráfico de entorpecentes e as apreensões por porte para uso pessoal no Estado de São Paulo nos últimos anos. 



    Demonstrou-se que a ausência de uma quantidade média padrão como presunção relativa para caracterizar e diferenciar o traficante do portador para uso próprio gerou uma previsão empírica por parte das autoridades policiais, posteriormente referendada pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário, com medianas diferentes em virtude de critérios de grau de instrução, idade e cor da pele, sem qualquer razoabilidade. 



    Por isso, enfatizei que a fixação de critérios mais objetivos para a distinção entre traficantes e usuários levaria a diminuição da discricionariedade policial no momento da realização do flagrante e, posteriormente, a discricionariedade do Ministério Público no momento da denúncia e a judicial na tipificação final da conduta, possibilitando um tratamento mais equânime na aplicação da lei e impedindo flagrantes injustiças. 



    Com base nos dados analisados, a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE JURIMETRIA concluiu que, no caso da “maconha”, o critério da isonomia indicaria algo em torno de 7 gramas como o limite do usuário e 10 gramas pelo critério da razoabilidade, enquanto no caso da cocaína, algo em torno de 5 gramas pelo critério da isonomia e 6 gramas pela razoabilidade. Por essas quantidades, segundo o estudo, haveria um equilíbrio entre o “risco de inversão do ônus da prova” e o “risco de impunidade”. 



    Se porém, o critério for assegurar ao usuário um menor risco de inversão do ônus da prova, ou seja, evitar que seja considerado traficante e tenha que provar o contrário em juízo – mesmo que isso acarrete uma maior impunidade, levando-se em conta somente o critério da quantidade de droga apreendida, a definição de tráfico ocorreria somente se o portador estivesse acima de 25,99 de maconha ou 12,07 gramas de cocaína. 



    Se levarmos em conta as medianas características do homem branco, maior de 30 anos e com nível superior, poderíamos chegar a aproximadamente a 60 gramas. 



    Por isso, no julgamento do RE 635.659/SP, sugeri a fixação de tese no sentido de que, “Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, será presumido usuário aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trazer consigo, uma faixa fixada entre 25,0 a 60 gramas, dependendo da escolha mais próxima do tratamento atual dados aos homens brancos, maiores de 30 anos e com nível superior gramas de maconha ou seis plantas fêmeas.” 



    Dessa maneira, no intuito de garantir-se a aplicação isonômica da lei de drogas, em absoluto respeito ao Princípio da Igualdade consagrado na Constituição Federal, de maneira a diminuir a excessiva discricionariedade das autoridades públicas e evitar as distorções apresentadas – a título de exemplo – entre apreensões em diferentes localidades, diversas delegacias do mesmo Município, ou ainda, em virtude de critérios de grau de instrução, idade ou cor da pele, a quantidade de droga apreendida seria um critério inicial de tipificação do crime de tráfico de drogas, uma presunção relativa diferenciadora entre o traficante e o usuário. 



    Haveria, assim, uma presunção relativa de tráfico de drogas quando a quantidade de maconha fosse superior a faixa que poderia ser de 25,0 a 60 gramas, como hoje já ocorre no caso do homem branco, maior de 30 anos e com nível superior completo. Da mesma maneira, haveria essa mesma presunção relativa de porte para uso próprio quando a quantidade apreendida fosse inferior à essa. 



    Porém, a autoridade policial e seus agentes não estariam impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas caso a quantidade de maconha fosse inferior à faixa que poderia ser de 25,0 a 60 gramas, desde que, de maneira fundamentada comprovassem a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes, como a já citada forma como o entorpecente estava acondicionado, diversidade de entorpecentes, apreensões de outros instrumentos como balança, cadernos de anotação, celulares com contatos de compra e venda (entrega “delivery”); locais e circunstâncias de apreensão, entre outras características que possam auxiliar na tipificação do tráfico ou na constatação do porte para uso próprio. 



    Registro que além da fixação de parâmetros objetivos para a diferenciação entre traficantes e usuários de drogas, concluiu esta CORTE, em relação ao porte de maconha para uso pessoal, a inexistência de dano ao bem jurídico saúde pública e a ausência de lesividade para terceiros, razão pela qual a conduta deveria ser excluída de tipificação penal. 



    Em seu voto, o Ministro GILMAR MENDES defendeu que 



    “[...] a tipificação penal do art. 28 da Lei 11.343/06 afronta o postulado da proporcionalidade, por se tratar de (i) conduta cuja lesividade se restringe à esfera pessoal do próprio usuário; e (i) um crime de perigo abstrato que produz crescente estigmatização, ofuscando os principais objetivos do sistema nacional de políticas de drogas, quais sejam, a política de redução de danos e a prevenção do uso abusivo de drogas.” 



    Finalizado o julgamento, o Plenário desta CORTE, por maioria, deu provimento ao RE 635.659/SP para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas. 



    A CORTE ainda fez um apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que 



    “[...] adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas.” 



    Ao final, o TRIBUNAL fixou a seguinte tese para o Tema 506 da repercussão geral: 



    “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 



    2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;



    3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 



    4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 



    5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 



    6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 



    7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 



    8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    Assentadas tais premissas e analisando o caso concreto sob julgamento, bem se percebe que o Juízo sentenciante, à míngua de qualquer elemento robusto que evidenciasse a prática da mercancia ilícita, concluiu que, “além de a quantidade e da variedade de entorpecentes apreendida não se mostrar compatível com a posse para uso próprio, o denunciado em momento algum confirmou a apreensão das drogas em seu poder, limitando-se a alegar