Tribunal: STF
Processo: RE 1514887
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO.  TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. 
NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO, COM A INCLUSÃO 
DO ICMS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL 
E DE REEXAME DO CONJUNTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REGIME 
NÃO-CUMULATIVO. TESE TEMA 69/STF. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. MP 1.159/23. LEI 14.592/23. PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO. AUSÊNCIA DO DIREITO. INEXISTENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NÃO-CUMULATIVIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 



    1. Com a edição da MP 1.159/23 e a alteração do disposto no 
art. 03º, § 2º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, explicitamente 
excluiu-se os valores de ICMS de operações de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS (inciso III), respeitada a anterioridade nonagesimal quanto à produção de seus efeitos (art. 03º). A norma se manteve com a superveniência da Lei 14.592/23. 



    2. De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 



    3. Os valores de ICMS destacados nas notas fiscais de compra não são aptos ao creditamento em PIS e COFINS não-cumulativo, frente à expressa previsão do art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/23, cuja legalidade e constitucionalidade é reconhecida dado o entendimento firmado 
pelo Tema 756/STF (TRF4, Segunda Turma, AC 5020061- 76.2023.4.04.7100, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, juntado aos autos em 26/09/2023). 



    4. Em sua materialidade, a medida não importa em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, atentando-se para a ordem constitucional no sentido de que os valores destacados do ICMS não se sujeitam à tributação do PIS/COFINS, expurgando em simetria os valores também no regime de crédito pela via não cumulativa. Inexistente desproporcionalidade, ante o quanto disposto no RE 574.706 e em sendo possível ao legislador delimitar o que se entende por custo de aquisição para fins de creditamento (TRF 3ª Região, 
6ª Turma, AC nª 5002374-28.2023.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal Luís Antonio Johonsom di Salvo, julgado em 12/11/2023)” 
(fl. 16, e-doc. 80).



    2. As recorrentes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o 
inc. o § 12 do art. 195 da Constituição da República.



    Sustentam que “a sistemática trazida pelo art.195, § 12º, da CF, veda a alteração na modalidade de creditamento do PIS/COFINS, como pretende o texto da MP 1159/2023, sendo necessária uma nova Emenda Constitucional para que ocorra quaisquer mudanças no regime da não-cumulatividade do PIS/COFINS, portanto, ilegítima de ser realizada através Medida Provisória” (fl. 6, e-doc. 94).



    Argumentam que, “como o ICMS compõe o valor de aquisição, desde que os itens adquiridos sejam tributados pelo PIS e COFINS, o contribuinte pode creditar-se sobre o ICMS na aquisição, mesmo que tal valor não tenha sido tributado na etapa anterior” (fl. 19, e-doc. 94).



    Salientam que “as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2004, regularizaram, infraconstitucionalmente, a não cumulatividade das contribuições ao PIS e COFINS, respectivamente” (fl. 19, e-doc. 94).



    Afirmam que, “com o intuíto de reduzir o déficit fiscal, foi editada a MP nº 1.159/2023 excluindo o direito de créditos de PIS e COFINS sobre o valor do ICMS que tenha incidido em operações de compra. Ocorre que tal fato afasta a sistemática de apuração de PIS/COFINS dotada para o ICMS e IPI, regidos pelo método imposto contra imposto, segundo o qual, o valor do tributo incidente na operação anterior pode ser deduzido na apuração do imposto devido na operação subsequente” (fl. 19, e-doc. 94).



    Pedem o provimento do presente recurso extraordinário para 
“2.1) Conceder a segurança assegurando o direito líquido e certo da recorrente efetuar a apuração de crédito de PIS e COFINS, considerando o valor de ICMS incluso nas notas fiscais de entrada, afastando-se a impossibilidade prevista na Medida Provisória 1.159/2023 e eventual legislação que a convalide; 
2.2) Reconhecer o direito da recorrente de realizar a compensação/restituição dos valores pagos indevidamente, recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, face a indevida restrição na apuração de créditos, limitado aos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, com quaisquer tributos administrados pela União, devidamente atualizado pela Taxa Selic, bem como seja assegurada a imediata aplicação desta decisão sobre parcelas vincendas” 
(fl. 32, e-doc. 94).



    Examinados os elementos do processo, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste às recorrentes.



    4. Na espécie vertente, o Tribunal de origem resolveu a controvérsia em exame, nestes termos:



    “Debate-se, nestes autos, o reconhecimento do direito à apuração de créditos de PIS e de COFINS sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição de mercadorias, com o afastamento das alterações promovidas pela Lei nº 14.592/2023 nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Vejamos. Na qualidade de pessoa jurídica submetida ao regime não-cumulativo, a parte pretende a manutenção de beneficio fiscal que usufruía antes da alteração legislativa que determinou a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, na forma estabelecida pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. É o cenário que se estabeleceu após a edição da Medida Provisória nº 1.159/2023, a qual inseriu os seguintes dispositivos nas referidas Leis: (...) Registre-se que, diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional nº 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia. Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 756 (RE 
nº 841.979), firmou tese no sentido de que ‘o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança’. Ainda, na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva. Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade. Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei. E, conforme explicitado anteriormente, o art. 3º, § 2º, III, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 estabelecem que não dará direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. Em casos análogos ao presente, em que se buscam o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente na aquisição de bens, esta Turma tem indeferido os pedidos de antecipação da tutela recursal, por entender legítima a alteração promovida pela Medida Provisória 1.159, de 2023, e posteriormente pela Lei 14.592, de 2023. (...) Vê-se, pois, que a jurisprudência desta Corte busca se alinhar ao regramento da lei vigente sobre a matéria, que veda o direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. Não se verifica, assim, violação aos princípios da legalidade, não-cumulatividade, da capacidade contributiva, anterioridade nonagesimal e da vedação ao confisco. Dessa forma, a impetrante não possui direito de aproveitar de pretenso crédito de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente na aquisição de bens, na forma da legislação de regência” (fls. 2-3, e-doc. 80).



    Rever o decidido nas instâncias ordinárias demandaria reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Código Tributário Nacional, Leis ns. 14.592/2023, 10.637/2002 e 10.833/2003 e Medida Provisória n. 1.159/2023). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo: 



    “Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS. Creditamento. Álcool carburante. Frete e armazenagem. Controvérsia de índole infraconstitucional. Tema 756 da RG. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário. 5. O acórdão recorrido está alinhado 
ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedente. 
IV. Dispositivo 6. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 7. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.503.934-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 9.9.2024).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME 
NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO E AO IPI DITO RECUPERÁVEL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO DÁ ENSEJO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE 
n. 1.400.663-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 16.5.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. 
NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.098. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.200.450-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.10.2021).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 
2. Direito Tributário. 3. PIS e COFINS. Restrição ao creditamento. 
4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 
5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança” (ARE 
n. 1.449.785-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.2.2024).



    Confiram-se, também, nesse sentido as seguintes decisões monocráticas de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, proferidas em casos semelhantes ao presente: ARE n. 1515050, DJe 25.9.2024 e 
RE n. 1514891-ED, DJe 4.10.2024.



    Nada há a prover em relação às alegações das recorrentes.



    5. Pelo exposto, nego provimento ao este recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do 
art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de outubro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora