Tribunal: STF
Processo: ARE 1493579
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-07
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. DEMONSTRAÇÃO INSUFICIENTE DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FRAUDE À LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA E DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. TEMA 182. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS AOS QUAIS SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório
1. Agravos contra inadmissão de recursos extraordinários interpostos com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. MUNICÍPIO DE ALAGOA NOVA/PB. CRIMES DE FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90, LEI Nº 8.666/93) E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS (ART. 1º, I, DL Nº 201/67). PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ REJEITADAS. CASO CONCRETO. FRAUDE À LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBAS PUBLICAS. CONFIRMAÇÃO POR MEIO DE DELAÇÃO PREMIADA. AMPLIAÇÃO E RECUPERAÇÃO DE POSTOS DE SAÚDE E RECUPERAÇÃO DE ESCOLAS MUNICIPAIS. CONVITES Nº 02/2008 E 09/2008. EMPRESAS DE FACHADA. CRIME DE FRAUDE. AUTORIA DELITIVA DOS SÓCIOS DAS EMPRESAS, ENGENHEIRO E PREFEITO MUNICIPAIS. MEMBROS DA CPL. ELEMENTO SUBJETIVO NÃO CARACTERIZADO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. POSTERIOR DESVIO DE VERBAS. DEPÓSITO DOS CHEQUES EM CONTAS PESSOAIS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PROVA DOCUMENTAL. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DE DANOS (ART. 387, IV DO CPP). INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA E DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. NÃO CABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA. CONDUTAS PRATICADAS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.234/2010. OCORRÊNCIA. PROVIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES. 
1. Cuida-se de apelações interpostas pelos réus e pelo Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Paraíba/PB, o qual julgou procedente denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal para, após promover a emendatio libelli, condenar os denunciados pela prática do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, caracterizado por fraudes licitatórias aos Convites n. os 02/2008 e 09/2008, do Município de Alagoa Nova/PB e desvio dos recursos do Fundo Único de Saúde - FUS e do Fundo Nacional de Manutenção e Desenvolvimento da Educação - FUNDEB, destinados à recuperação de postos de saúde e de escolas municipais.
(...) O réu LUCIANO FRANCISCO DE OLIVEIRA, prefeito do Município de Alagoa Nova/PB à época dos fatos (ano de 2008), foi condenado pelo crime de desvio e apropriação previsto no art. 1º, I, do DL 201/67, por duas vezes, a uma pena total de 05 anos e 06 meses de reclusão, perda do mandato de prefeito e inabilitação para ocupar cargo e função públicos ou concorrer a cargo eletivo, por 05 anos. Não prospera o pedido de absolvição sob o fundamento de que a obra foi integralmente realizada e que não teria havido prejuízo ao erário. Isso não descaracteriza o peculato, cuja comprovação ficou plenamente demonstrada nos autos, notadamente pelo resultado da quebra de sigilo bancário determinada pelo juízo, evidenciando que os valores destinados ao pagamento das obras através dos cheques eram imediatamente descontados pela empresa vencedora e depositados nas contas pessoais dos réus LUCIANO FRANCISCO DE OLIVEIRA e HALISSON FABIANO ATAÍDE FRUTUOSO, sem que estes apresentassem justificativas plausíveis sobre a origem de tais pagamentos. Inverossímil a afirmação de que os depósitos dos cheques das empresas contratadas na sua conta correspondiam ao pagamento pelos adiantamentos que ele fazia pessoalmente para dar início às obras, obtidos de agiotas por empréstimo, e que assumia o prejuízo pessoal pelos juros. Apelação não provida. 
(...) O réu HALISSON FABIANO ATAÍDE FRUTUOSO foi condenado pela prática do crime de desvio, previsto no art. 1º, I do DL 201/67, por duas vezes, a uma pena total de 04 anos e 10 meses de reclusão, perda do cargo de servidor municipal e inabilitação para ocupar cargo ou função públicos e concorrer a cargo eletivo, por 05 anos. Conforme ficou comprovado nos autos, a participação do réu HALISSON consistiu em ter executado os serviços e obras que o engenheiro ZEOMAX obtinha com as licitações fraudadas, ciente de tal circunstância, utilizando-se o réu do maquinário e de servidores da própria prefeitura, serviços e obras que deveriam ter sido executados pelas empresas ‘vencedoras’ do certame e com as verbas federais repassadas ao município para esse fim. O fato da obra ter sido integralmente realizada e que não teria havido prejuízo ao erário não afasta a consumação do crime de apropriação e desvio, contido no art. 1º, I do DL 201/67, considerando que os valores não foram empregados na destinação prevista. Conforme anteriormente afirmado, a apropriação dos recursos repassados ficou plenamente demonstrada nos autos, notadamente pelo resultado da quebra de sigilo bancário determinada pelo juízo, evidenciando que os valores destinados ao pagamento das obras através dos cheques eram imediatamente descontados pela empresa vencedora e depositados na sua conta pessoal, não prestando justificativa plausível para a origem desses pagamentos, nem afirmando ter trabalhado para empresa contratada para realização dos serviços. Porém, procede, o pedido para que seja afastada a fixação do valor mínimo a ser reparado. É que a fixação do valor mínimo fixado a título de reparação de danos, obedecendo-se ao comando contido no art. 387, inc. IV do CPP, além de pedido expresso, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa com indicação de quantum diverso ou até mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material, demandando instrução específica para apurar o valor da indenização. No caso, não houve pedido expresso do Ministério Público na denúncia para a fixação de valor para reparação do dano, tampouco houve instrução específica para sua determinação, o que afastou do acusado a possibilidade de se defender e produzir contraprova. Apelação parcialmente provida apenas para afastar a fixação do valor mínimo de reparação de danos, aplicável, no ponto, aos demais réus (art. 580, CPP).
(...) Penas privativas de liberdade aplicadas: (i) LUCIANO FRANCISCO DE OLIVEIRA: 05 anos e 06 meses de reclusão (art. 1º, I, DL 201/67; (ii) ZEOMAX BEZERRA: 04 anos e 10 meses de reclusão (art. 1º, I, DL 201/67); (iii) HALISSON FABIANO ATAÍDE FRUTUOSO: 04 anos e 10 meses de reclusão (art. 1º, I, DL 201/67); (iv) ROBÉRIO SARAIVA GRANJEIRO: 02 (dois) anos de detenção (art. 90 da Lei nº 8.666/93); (v) LAERTE MATIAS DE ARAÚJO: 4 (quatro) anos de detenção (art. 90 da Lei nº 8.666/93); (vi) CARLOS ALBERTO MATIAS: 4 (quatro) anos de detenção (art. 90 da Lei nº 8.666/93); (vii) MARCOS TADEU SILVA: 01 (um) ano e 04 meses de reclusão (art. 1º, I, do DL 201/67)” (e-doc. 377).

Esse acórdão foi mantido com a rejeição dos embargos de declaração opostos pela defesa do agravante (e-doc. 516).

2. No recurso extraordinário, o agravante Halisson Fabiano Ataíde Frutoso alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXIX, XLVI e LV do art. 5º da Constituição da República. 

Afirma que o inc. XXXIX do art. 5º da Constituição da República teria sido contrariado porque a conduta imputada não se “subsume ao delito de desvio/apropriação de recursos públicos, notadamente, por restarem ausentes os elementos objetivos e subjetivos para caracterização do delito. Ora, é fato incontroverso e devidamente comprovado nos autos que as obras públicas foram integralmente concluídas, e, portanto, inexiste qualquer desvio ou prejuízo aos cofres públicos, razão pela qual não se sustenta o delito perseguido. Ademais, estando integralizadas as obras públicas, igualmente, resta elidido o dolo específico para caracterização do delito, dispensando revolvimento de fatos e provas para tal conclusão. Desta forma, como bem aclara o art. 5º, XXXIX, não há crime sem lei anterior que o defina (...). Ocorre que, o acórdão objurgado, mesmo reconhecendo que as obras foram concluídas e não houve dano ao erário, manteve a condenação (...). Ultrapassados todos os argumentos que evidenciam a inocorrência dos elementos objetivos caracterizadores do tipo, cumpre ainda destacar a completa inexistência de qualquer indício de configuração do elemento subjetivo necessário à imputação do tipo penal imputado ao acusado. Isso porque, para que se fique materializado o Crime de Responsabilidade, é necessário que se observe não só a conduta em abstrato, como também o seu elemento subjetivo, que no caso é o dolo específico” (fl. 15-16 e 18-19, e-doc. 549).

Sustenta contrariedade ao inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República por não ter havido adequada individualização da pena na dosimetria realizada na sentença condenatória:
“(...) o Tribunal de origem entendeu pela valoração negativa das circunstâncias do crime, por ter entendido que a suposta prática delitiva envolveu o desvio e apropriação de verbas destinadas a saúde e a educação. 
Todavia, Excelsa Corte Suprema, não se vislumbram motivos justificadores para exasperação da pena base, especialmente, considerando que o desvio e apropriação é o próprio núcleo do tipo penal, e valorá-lo negativamente, consiste em bis in idem.
(...) Destaca-se, ainda, por relevante, que é fato INCONTROVERSO nos autos que as obras foram integralmente concluídas, não havendo consequências extrapenais.
Desta forma, a exasperação da pena base não encontra amparo na Carta Magna, não possuindo fundamentação para sua elevação. 
No caso, data vênia, o fundamento utilizado perfectibilizar-se-ia como uma ‘permissão’ para cometimento do delito, quando não atingidas aquelas áreas dos recursos públicos. Veja-se que o exercício do absurdo propositalmente ora posto no palco discursivo é concludente no sentido de que não merece guarida os fundamentos da sentença ora guerreada. 
Quanto às circunstâncias do crime, deveria o juízo a quo perquirir por elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo (desvio/apropriação), exercessem influência sobre a gradação da pena.
(...) Portanto, considerando os argumentos suscitados quanto às circunstâncias do crime trazidos no acórdão, não há razões para que as circunstâncias do crime sejam valoradas negativamente, sob pena de se incorrer em erro, dada a absoluta ausência de fundamentos hábeis a valorá-las negativamente, devendo-se, pois, ser reformado o acordão quanto ao ponto, para que seja revalorada de forma neutra, culminando na aplicação da pena base em seu mínimo” (fls. 22-24, e-doc. 549).

Estes os pedidos:
“(...) a) Reconhecer a contrariedade ao art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, para assim, ABSOLVER o recorrente do crime de responsabilidade em discussão, eis que como restou incontroverso nos autos, as obras públicas foram integralmente concluídas, inexistindo quaisquer danos ou prejuízos ao erário, e portanto, é atípica materialmente a conduta, sobrelevando o fato da inexistência do dolo específico do recorrente, logo, ausentes os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal incriminador, não há crime tipificado em norma;
b) Reconhecer a contrariedade ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, para conseguintemente, aplicar a pena em seu mínimo legal, uma vez que inexistem motivos idôneos para exasperação da pena base, especialmente, considerando que os motivos utilizados para elevação são inerentes do núcleo do tipo” (fls. 24-25, e-doc. 549).

3. Em seu recurso extraordinário, o agravante Luciano Francisco de Oliveira também alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXIX, XLVI e LV do art. 5º da Constituição da República. Reitera as mesmas alegações constantes no recurso extraordinário do agravante Halisson Fabiano Ataíde Frutoso, relativas à eventual não subsunção da conduta imputada por terem as “obras públicas integralmente concluídas” (fl. 16, e-doc. 551), não estando evidenciado o dano ao erário, e de inexistência de motivação idônea para a dosimetria da pena, em especial quanto à circunstância judicial das consequências do crime.

Estes os pedidos:
“(...) a) Reconhecer a contrariedade ao art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, para assim, ABSOLVER o recorrente do crime de responsabilidade em discussão, eis que como restou incontroverso nos autos, as obras públicas foram integralmente concluídas, inexistindo quaisquer danos ou prejuízos ao erário, e portanto, é atípica materialmente a conduta, sobrelevando o fato da inexistência do dolo específico do recorrente, logo, ausentes os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal incriminador, não há crime tipificado em norma;
b) Reconhecer a contrariedade ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, para conseguintemente, aplicar a pena em seu mínimo legal, uma vez que inexistem motivos idôneos para exasperação da pena base, especialmente, considerando que os motivos utilizados para elevação são inerentes do núcleo do tipo” (fls. 25-26, e-doc. 551).

4. Os recursos extraordinários dos agravantes Halisson Fabiano Ataíde Frutuoso e Luciano Francisco de Oliveira foram inadmitidos por demonstração insuficiente da repercussão geral e por ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República (e-doc. 581).

5. Nos agravos, os agravantes reiteram as alegações dos respectivos recursos extraordinários, asseverando que a contrariedade à Constituição da República seria direta e de que teria sido demonstrada a existência de repercussão geral na espécie, postulando sejam seus recursos extraordinários remetidos a este Supremo Tribunal para julgamento e provimento (e-docs. 613 e 615).

6. Simultaneamente aos recursos extraordinários, os agravantes interpuseram recursos especiais, também inadmitidos. Contra a inadmissão dos recursos especiais, foram interpostos agravos, conhecidos apenas para não se conhecer do recurso especial, em decisão do Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça. Nessas decisões, foi assentado que a tipicidade da conduta imputada aos agravantes foi reconhecida com base nos elementos probatórios, sendo incabível o recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, e que não haveria ilegalidade na dosimetria da pena, sendo afastada a alegação de contrariedade ao art. 59 do Código Penal, sob o argumento de que “a prática de fraude à licitação relacionada a serviços da saúde denota maior gravidade da conduta, não considerada em outra fase da dosimetria da pena” (e-docs. 635 e 636).
7. Essas decisões foram mantidas pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao negar provimento aos agravos regimentais interpostos pela defesa dos agravantes Halisson Fabiano Ataíde Frutuoso e Luciano Francisco de Oliveira, nos seguintes termos dos respectivos acórdãos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. RECURSO QUE NÃO IMPUGNA FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. AUSÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. 
    1. O agravo regimental não impugnou um dos fundamentos utilizados para o não conhecimento do recurso, o que atrai o óbice da Súmula n. 182 do STJ, no ponto. 
2. Esta Corte já decidiu que a prática de fraude à licitação relacionada à serviços da saúde denota maior gravidade da conduta, não considerada em outra fase da dosimetria da pena (ut, AgRg no AREsp n. 1.955.979/RS, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região -, Sexta Turma, DJe de 5/8/2022.) 
3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido” (e-docs. 652).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. RECURSO QUE NÃO IMPUGNA FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 62, I, DO CP. AUSÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. 
1 . O agravo regimental não impugnou um dos fundamentos utilizados para o não conhecimento do recurso, o que atrai o óbice da Súmula n. 182 do STJ, no ponto. 
2. Esta Corte já decidiu que a prática de fraude à licitação relacionada à serviços da saúde denota maior gravidade da conduta, não considerada em outra fase da dosimetria da pena (ut, AgRg no AREsp n. 1.955.979/RS, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região -, Sexta Turma, DJe de 5/8/2022.) 
3. A posição ocupada pelo agente no esquema criminoso autoriza o agravamento da pena (art. 62, I, do CP).
4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido” (e-doc. 653).

8. Esses acórdãos foram objeto de embargos de declaração opostos pelas defesas dos ora agravantes, rejeitados (e-docs. 669 e 670). Irresignada com o resultado desse julgamento, a defesa do agravante Halisson Fabiano Ataíde Frutuoso interpôs novos embargos de declaração e recurso extraordinário (e-docs. 676 e 686) e a defesa do agravante Luciano Francisco de Oliveira interpôs apenas recurso extraordinário (e-doc. 684).  Em ambos os recursos extraordinários, foram reiteradas as mesmas alegações apresentadas nos recursos extraordinários interpostos contra o julgamento em segunda instância, relativas à contrariedade aos incs. XXXIX, XLVI e LV do art. 5º da Constituição da República. Alegou novamente a atipicidade da conduta imputada aos agravantes e de ilegalidade na dosimetria da pena, postulando a absolvição e, subsidiariamente, a redução da pena para o mínimo legal.

9. Após o julgamento dos segundos embargos de declaração no Superior Tribunal de Justiça opostos pela defesa do agravante Halisson Fabiano Ataíde Frutuoso (e-doc. 688), foi interposto por ela defesa novo recurso extraordinário (e-doc. 699). Nesse recurso, foram reiteradas as alegações de contrariedade aos incs. XXXIX, XLVI e LV, aos argumentos de atipicidade da conduta e de ilegalidade na dosimetria da pena, sendo acrescentada a afirmação de que o agravante Halisson Fabiano Ataíde Frutuoso foi absolvido pelos mesmos fatos em ação de improbidade. Postulou-se nesse recurso extraordinário também a absolvição do agravante Halisson Fabiano Ataíde Frutuoso ou, subsidiariamente, a redução da pena para o mínimo legal.

10. Todos os recursos extraordinários dos agravantes interpostos foram inadmitidos pelo Ministro Og Fernandes, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça. Foi ressaltado que a pretensão de absolvição do agravante Halisson na ação penal em razão da eventual absolvição na ação de improbidade é inovação recursal, não podendo ser conhecida. Quanto a ambos os agravantes, foi destacado que a pretensão de reconhecimento da atipicidade demandaria reexame de fatos e de provas, incidindo a Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal, e da legislação infraconstitucional pertinente (art. 1º do Decreto Lei n. 201/1967), sendo a afronta à Constituição da República indireta ou reflexa, e que, com relação ao pedido de redução da pena, não há repercussão geral, nos termos do decidido no Tema 182 (e-docs. 738 e 739).

11. Contra o juízo negativo de admissibilidade dos recursos extraordinários interpostos no Superior Tribunal de Justiça, as defesas dos agravantes interpuseram agravo, nos quais reiteram tratar-se na espécie de ofensa direta à Constituição da República, de não incidência na espécie da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal e de que o agravante Halisson deveria ser absolvido na ação penal por ter sido absolvido na ação de improbidade. Postulam os agravantes novamente a admissão e o provimento dos recursos extraordinários para o reconhecimento da absolvição  (e-docs. 745 e 748).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

12. Tem-se na espécie agravos interpostos pelas defesas de Halisson Fabiano Ataíde Frutuoso e de Luciano Francisco de Oliveira contra a inadmissão de dois recursos extraordinários interpostos contra julgado proferido em segunda instância pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região e três recursos extraordinários interpostos contra julgamento proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

13. Razão jurídica não assiste aos agravantes.

14. Um dos fundamentos pelos quais os recursos extraordinários dos agravantes foram inadmitidos em segunda instância pela Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da Quinta Região foi a demonstração insuficiente da repercussão geral da controvérsia apresentada:
“Na hipótese e tendo em vista os limites estreitos do exame de admissibilidade recursal, observo que o Recurso Extraordinário tece considerações genéricas a respeito de eventual Repercussão Geral referente à matéria, ou seja, não fundamenta, de forma substancial, a existência do requisito de admissibilidade que possa ir além dos interesses subjetivos em discussão no Processo, naquilo que envolve, pontual e casuisticamente, controvérsia alusiva à Autoria e Materialidade Delitivas e à Dosimetria tratadas no Julgado Criminal” (e-doc. 581).

15. A insuficiência de argumentação expressa, formal e objetiva, articulada para demonstrar, nas razões do recurso extraordinário, a repercussão geral da matéria constitucional arguida inviabiliza o exame do recurso.

Embora tenham mencionado haver repercussão geral na espécie vertente, o agravante não desenvolveu argumentos suficientes para cumprir a exigência constitucional. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. DEMONSTRAÇÃO INSUFICIENTE DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. ARGUMENTAÇÃO DEFICIENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DEOMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” (ARE n. 1.355.080-AgR-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.3.2022).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. INTIMAÇÃO DO JULGADO RECORRIDO APÓS 3.5.2007. PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL: REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO: INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU CONSTRANGIMENTO. AUSÊNCIA DE AMBIGUIDADE, OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” (ARE n. 1.382.501-AgR-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 24.8.2022).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE DO TEMA 182 DA REPERCUSSÃO GERAL REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. (…) 5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.374.024-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 4.5.2022).

16. No mérito, todos os recursos extraordinários, aqueles interpostos em segunda instância e aqueles protocolizados no Superior Tribunal de Justiça, trazem alegação de atipicidade da conduta imputada aos agravantes, sob o argumento de suposta contrariedade ao inc. XXXIX do art. 5º da Constituição da República, e de ilegalidade na dosimetria da pena, em contrariedade ao inc. XLVI do art. 5º também da Constituição da República.

17. Sobre a alegação de atipicidade da conduta, ao manter a condenação dos agravantes a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região assentou:
“O fato da obra ter sido integralmente realizada e que não teria havido prejuízo ao erário não afasta a consumação do crime de apropriação e desvio, contido no art. 1º, I do DL 201/67, considerando que os valores não foram empregados na destinação prevista. 
Conforme anteriormente afirmado, a apropriação dos recursos repassados ficou plenamente demonstrada nos autos, notadamente pelo resultado da quebra de sigilo bancário determinada pelo juízo, evidenciando que os valores destinados ao pagamento das obras através dos cheques eram imediatamente descontados pela empresa vencedora e depositados nas contas pessoais dos réus LUCIANO FRANCISCODE OLIVEIRA e HALISSON FABIANO ATAÍDE FRUTUOSO, sem que estes apresentassem justificativas verossímeis sobre a origem de tais pagamentos. Ficou comprovado que o réu se beneficiou dos valores repassados para sua conta bancária, não prestando justificativa plausível para a origem desses pagamentos, nem justificando ter trabalhado para empresa contratada para realização dos serviços. 
Consequentemente, afasta-se a alegação de que a sua responsabilização penal decorreu apenas das declarações do réu colaborador MARCOS TADEU, tendo em vista que a sua condenação também se lastreou em outros elementos de prova analisados circunstancialmente pelo juízo” (e-doc. 635).

Como assentado nas instâncias antecedentes, “apesar da obra ter sido concluída, houve efetivo desvio e apropriação de verbas públicas, uma vez que os valores não foram empregados na destinação prevista. Aliás, a quebra do sigilo bancário (...) constituiu prova segura de que os valores destinados ao pagamento das obras através dos cheques eram imediatamente descontados pela empresa vencedora e depositados na conta de Luciano Francisco de Oliveira e do ora recorrente” (e-doc. 635).

Para se rever a conclusão, seria necessário reexaminar os elementos do tipo previstos no art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967 e o conjunto probatório dos autos da ação penal para afastar as premissas assentadas nas decisões anteriores e concluir pela atipicidade da conduta imputada aos agravantes. A ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria indireta ou reflexa, e incide na espécie a Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal, como ressaltado nas decisões de juízo negativa de admissibilidade dos recursos extraordinários:
“(...) A controvérsia cinge-se à questão da configuração do crime previsto no art. 1º do Decreto Lei n. 201/1967; no entanto, o acórdão recorrido consigna que o fato de ter sido a obra realizada e a eventual ausência de prejuízo ao erário não descaracterizam o crime em comento, porquanto os recursos públicos não tiveram a destinação prevista, salientando que (fl. 6.581): 
[...] peculato-desvio é crime formal para cuja consumação não se exige que o agente público ou terceiro obtenha vantagem indevida mediante prática criminosa, bastando a destinação diversa daquela que deveria ter o dinheiro (ut, APn n. 814/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe de 4/2/2020. 
Desse modo, a análise da matéria ventilada depende do exame do art. 1º do Decreto Lei n. 201/1967 e do entendimento jurisprudencial correlato, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, não legitimando a interposição do recurso. 
Ademais, para afastar os pressupostos fáticos adotados no julgamento do recurso, seria indispensável o reexame dos elementos de convicção existentes nos autos, o que não é permitido em recurso extraordinário, diante do óbice contido no enunciado 279 da Súmula da Suprema Corte (‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’)” (e-doc. 739).

Nesse sentido, por exemplo:
“Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório. Arts. 90 e 96, I, da Lei 8.666/1993. 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 6. Tema 660 da sistemática de repercussão geral. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.237.705- ED-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 11.3.2020).

18. Razão jurídica também não assiste aos agravantes quanto à alegação de ilicitude na dosimetria da pena em razão da ausência de fundamentação idônea para valoração desfavorável da circunstância judicial das consequências do crime, também apresentada em todos os recursos extraordinários interpostos pelas defesas. Quanto a essa matéria, foi ressaltado, para o juízo negativo de admissibilidade, a ausência de repercussão geral, nos termos