Tribunal: STF
Processo: ARE 1478056
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-26
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade ao artigo 150, IV, “a”, da Constituição Federal. 



    Anote-se a ementa do acórdão proferido pelo Tribunal de origem:



    “AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ISS E RESTITUIÇÃO PELA ECT. TRIBUTO INDIRETO. INCIDÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal adotou, no julgamento do RE nº 601.392, com repercussão geral, o entendimento de a imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal incide sobre todos os serviços prestados pela ECT, sendo irrelevante o exercício simultâneo pela ECT de atividades em regime de exclusividade e em regime de concorrência. Portanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal encontra-se consolidada no sentido de que, efetivamente, goza a ECT de imunidade tributária recíproca, inviabilizando, pois, a cobrança de quaisquer impostos sobre o seu patrimônio, renda ou serviços, dentre eles o Imposto Sobre Serviços – ISS. 



    2. Sucede que, a análise de tudo o que nos autos consta revela que deve ser aplicada ao caso a regra do art. 166 do CTN para o fim de se reconhecer a ilegitimidade ativa da ECT para postular a repetição de indébito do ISS. Com efeito, conforme entendimento pacificado pelo STJ, sob o regime do art. 543-C do CPC/73, o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode se caracterizar como tributo direto ou indireto (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 1.2.2010). E, assumindo natureza indireta, é imprescindível que o contribuinte de direito demonstre que não repassou o encargo financeiro do tributo ao tomador de seus serviços ou que está autorizado por ele a pleitear a repetição, conforme estabelece o art. 166 do CTN. 



    3. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço (art. 177 da Consolidação da Legislação Tributária do Município de São Paulo, art. 14 da Lei nº 13.701/2003 e art. 17 do Decreto nº 53.151/2012), permitindo, portanto, a transferência do ônus financeiro ao tomador (contribuinte de fato), o que inclusive se evidencia nas guias de arrecadação municipal - DAMSP, que têm como contribuinte ou responsável o tomador dos serviços. Esse cenário, muito ao contrário do que sustenta a ECT, não permite concluir pela ausência de translação do encargo econômico-financeiro ao tomador, na medida em que não há nada nos autos que efetivamente demonstre que a ECT não incluiu o ISS no preço dos serviços prestados. 



    4. Nos casos em que o tributo é recolhido pelo tomador em nome da ECT (Guias DARM) a sistemática e, consequentemente, a conclusão, são exatamente as mesmas. O fato de os valores dos serviços prestados pela ECT serem tabelados pelo Ministério das Comunicações não tem o condão, por si só, de comprovar a ausência do repasse do encargo tributário ao tomador, pois não se pode presumir que referidos valores tenham desconsiderado, em sua composição, o ISS. 



    5. Imperioso reconhecer a ilegitimidade ativa da ECT, que não logrou demonstrar que não transferiu o ônus financeiro do tributo ao consumidor final, tomador do serviço, sequer demonstrou possuir autorização do tomador para pleitear a restituição. Essa prova, obviamente a cargo da autora, haveria de ser pela via documental, a cabível na espécie.



    Em suas razões recursais, a parte recorrente alega que



    “A interpretação doutrinária conferida ao instituto da repetição do indébito, mormente no que tange à exigência dos critérios previstos no art. 166 do CTN, não pode, por evidente contrassenso, ser aplicada de forma a mitigar os efeitos inerentes ao beneplácito constitucional da imunidade tributária.”



    Nesse sentido, defende a sua legitimidade ativa para pleitear o indébito relativo ao ISS retido ao prestar serviços a empresas e órgãos públicos no Município de São Paulo.



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    Verifico que o Tribunal de origem reconheceu a ilegitimidade ativa da ECT para pleitear repetição de indébito de ISS, em razão da ausência de demonstração de que não transferiu o ônus financeiro do tributo ao consumidor final. 



    Nesses termos, acolher a pretensão recursal demandaria a análise e interpretação da legislação infraconstitucional pertinente (Código Tributário Nacional) e do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula nº 279 do STF). 



    Desse modo, a afronta ao dispositivo constitucional suscitado no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para respaldar o apelo extremo. 



    Sobre o tema, em caso que envolve as mesmas partes e pretensão recursal: 



    EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NECESSIDADE DE PROVA DA AUSÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO OU DE AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO. ARTIGO 166 DO CTN. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 1% (UM POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO. (ARE 1.401.374 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Dje 1º/12/2022)



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de fevereiro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente