Tribunal: STF
Processo: ARE 1473954
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-22
Data de publicação: 2024-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, resumido na seguinte ementa (Doc. 14):



    APELAÇÃO APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA - Preliminares de nulidade por negativa de interrogatório somente depois do cumprimento de precatória e por colheita de depoimentos pelo sistema presidencialista - Inocorrência - Ausência de prejuízo Autoria e materialidade delitiva nitidamente delineada nos autos - Firmes e seguras palavras da vítima, alinhadas com as das testemunhas e não maculadas pelo silêncio administrativo e negativa de ser ouvido em interrogatório judicial - Dosimetria Pena-base elevada em razão das consequências e, depois, pela idade da vítima, presença da qualificadora e número de condutas praticadas em continuidade delitiva Pena rasa - Insuficiência - Regime intermediário - Cabimento - Circunstâncias desfavoráveis que indicam insuficiência do regime mais brando em caso de descumprimento da pena substituída - Rejeição das preliminares, desprovimento do recurso defensivo e provimento do ministerial. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 3 anos e 8 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos, pela prática do crime de apropriação indébita, por diversas vezes (art. 168, § 1º, III, c/c art. 71, ambos do Código Penal), 



    […] eis que em datas incertas, mas no período compreendido entre os meses de setembro de 2008 a setembro de 2013, em horários incertos, na Rua Dr. João Gabriel Ribeiro, número 467, nesta cidade e comarca, apropriou-se, por diversas vezes, da quantia de R$ 93.700,25 (noventa e três mil, setecentos reais e vinte e cinco centavos), de que tinha posse em razão da profissão, pertencentes a Octávio Junqueira Filho. (Doc. 10)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, mas acolheu o pedido formulado no apelo Ministerial, para “fixar o regime inicial semiaberto, em caso de descumprimento da pena substituída.” (Doc. 14)



    Os Embargos de Declaração opostos contra o referido julgado foram rejeitados (Doc. 17).



    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o recorrente alega que “o venerando acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça violou frontalmente os princípios insculpidos no artigo 5º, incisos XXXVIII, alínea "a", LIV e LV, da CF/88, uma vez que não proporcionou ao réu o devido processo legal.” (Doc. 21) 



    Aduz, em síntese, que “Na audiência de instrução, debates e julgamento (fls. 369/371), o réu solicitou ao juiz presidente que seu interrogatório acontecesse apenas no retorno da carta precatória, se valendo do seu direito ao contraditório, a ampla defesa e até mesmo da plenitude de defesa, pois queria ter o direito de se defender de toda e qualquer alegação ou prova que pudesse surgir com o depoimento da última testemunha ocorrido por meio de carta precatória.” 



    Enfatiza que “o réu não se negou a ser interrogado, mas apenas pleiteou que o ato fosse praticado somente após a coleta de todo o material probatório. Portanto, resta configurado o desrespeito aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, na medida em que o juiz quis inverter a ordem da tomada das declarações, impedindo que o último ato da instrução fosse o interrogatório, mesmo com pedido expresso da defesa.” 



    Afirma que “além de negar o pedido da defesa, o nobre magistrado afirmou que o ato estaria precluso e que não haveria mais possibilidade do interrogatório, havendo assim, mais de uma vez, claro desrespeito ao processo e ao acusado.” 



    Requer, assim, o provimento do Recurso Extraordinário, “para o fim de cassar o V. acórdão, declarando a nulidade do processo a partir da audiência de instrução, debates e julgamento, inclusive, nos termos do artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, para que ocorra nova instrução processual, garantindo-se o interrogatório do réu, aplicando-se as garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório eficaz e do devido processo legal.” 



    O Tribunal de origem inadmitiu o apelo extremo, aos fundamentos de que (a) aplica-se ao caso a tese firmada por esta CORTE no Tema 660 da Repercussão Geral; (b) a alegada violação ao art. 5º, LIV e LV, da CF/1988 demanda o prévio exame da legislação infraconstitucional correlata; (c) o Recurso Extraordinário foi interposto sem fundamentação necessária, a incidir, na especie, o teor da Súmula 284/STF; e (d) entendimento contrário ao decidido no acórdão impugnado pressupõe o exame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 do STF (Doc. 27).



    No Agravo, a parte recorrente refuta a incidência dos citados óbices processuais. No mais, reitera as alegações expostas nas razões do Recurso Extraordinário (Doc. 31).



    É o relatório. Decido. 



     



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 21): 



    7. A questão constitucional ventilada oferece clara repercussão geral, conforme estipula o art. 1.035, do Código de Processo Civil, pois, no referido dispositivo, o legislador considerou que, para efeito de repercussão geral, há de se demonstrar a presença ou ausência de questões relevantes do ponto de vista jurídico, e que ultrapassem os limites dos interesses subjetivos da causa.



    7.1. No caso em apreço, ocorreu manifestamente a violação dos princípios fundamentais expressos na Lei Maior, pois, o devido processo legal, amparado pelos princípios da ampla defesa e do contraditório, é corolário do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana, razão indiscutível para que cada ato processual seja rigorosamente respeitado e cumprido.



    7.2. Com efeito, compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e/ou competência conferida, o dever de consagrar, em cada ato processual, os princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um processo, ainda que, se fosse esse o caso, para condenar o réu.



    7.3. Neste sentido, tendo em vista que o recorrente não teve direito ao interrogatório, bem como teve uma injusta condenação, ante ao cerceamento de defesa, uma vez que nem mesmo a ordem de inquirição das testemunhas fora respeitada pelo magistrado, resta configurado o prejuízo que ultrapassa os limites dos interesses subjetivos da causa.



    7.4. A propósito, não se pode olvidar que há milhares de processos em tramitação, e é necessário aventar a evidente hipótese de que essas desconformidades certamente alcançarão outros sujeitos de direitos em processos criminais ainda não finalizados ou julgados.



    7.5. Portanto, por tratar-se de questionamento essencial para a segurança jurídica e a delimitação dos direitos e garantias fundamentais, está plenamente atendido o requisito da repercussão geral. 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, quanto à alegação de afronta ao art. 5º, LIV e LV, da CF/1988, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    No mais, foram os seguintes os argumentos do Tribunal de origem para refutar a tese da nulidade da audiência de instrução e julgamento (Doc. 14):



    “A alegação de nulidade da r. sentença por negativa de realização do interrogatório somente depois do retorno de uma precatória, não merece acolhimento. 



    O culto magistrado, respondendo tal pedido, explicou que “(...) há uma única testemunha de defesa pendente de oitiva por carta precatória. O réu está presente e sua recusa em ser interrogado nada mais revela do que o exercício de seu direito de permanecer em silêncio. Indefiro o requerimento para interrogatório do réu após a oitiva da referida testemunha, nos termos do § 1º do art. 222 do CPP, pois a expedição de carta precatória não suspende a instrução processual. A recusa do réu em ser interrogado nesta oportunidade não possui amparo legal, eis que até mesmo o julgamento pode ser realizado sem o retorno do ato, conforme § 2º do art. 222 do CPP. A audiência de instrução é una e não pode ser cindida por desejo do réu. Por fim, de acordo com o artigo 565 do Código de Processo Penal, 'nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse' Ao se recusar ao exercício de sua autodefesa em interrogatório perante o seu Juízo Natural, o réu não pode alegar que não teve oportunidade para ser interrogado. A oportunidade houve, mas se recusou” (sic) (fls. 370/371). 



    A defesa sabia que a testemunha de fora da terra não tinha conhecimento sobre os fatos, arrolando-a para tecer comentários abonadores da conduta prévia do réu e, portanto, que tal depoimento, único, não tinha qualquer relevância para o deslinde do feito, mas ainda assim postulou o retardamento ao argumento de que “o teor do depoimento que será coletado diz diretamente com a matéria de mérito posta em discussão” (sic) (fls. 370). 



    O réu estava ciente, de qualquer modo, de toda a prova acusatória, até porque estava presente durante as oitivas, tendo plenas condições de defender-se durante o interrogatório, sem que isso implicasse em qualquer prejuízo, mas preferiu, tentando postergar ainda mais a resposta jurisdicional, recusar-se e opor-se à realização do ato, arguindo agora nulidade a que deu causa. 



    Como bem observado no juízo a quo, “A única interpretação possível é a que constou deliberada nas pgs. 369/371 no sentido de que a recusa do réu revela exercício regular do direito de permanecer em silêncio em Juízo, mas não lhe assegura a possibilidade de escolher o momento de sua inquirição, em detrimento da Lei Processual Penal” (sic) (grifo original) (fls. 437). 



    De todo modo, a existência de precatória não suspende a instrução processual (art. 222, § 1º, do CPP), sendo possível a prolação de sentença antes de sua juntada. 



    […]



    E, como se sabe, no âmbito do Direito Processual Penal vigora o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual, para ser reconhecida nulidade é necessária a comprovação de efetivo prejuízo para a parte que a alega, o que não ocorreu no presente caso até porque, como já explicado, a testemunha de defesa, referencial, em nada modificou o conjunto probatório. 



    Não houve, de outro lado, ferimento ao art. 212, do CPP, questão deliberada à fls. 369/371 e ratificada na prolação da r. sentença: "A prova destina-se ao Juiz, sendo este o sujeito processual que deve ficar convencido acerca da (im)procedência da acusação. Portanto, o sistema presidencialista permanece em pleno vigor no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que permanece com o Magistrado o dever de presidir as audiências. Ademais, as perguntas deste Juízo são para a apuração da verdade, seja ela favorável à acusação ou à defesa. O Juiz não tem conhecimento das respostas às perguntas que fará, de modo que o fato de iniciar os questionamentos, exercendo seu dever de instruir a ação penal em busca da verdade, não viola qualquer direito ou garantia do réu" (sic) (fls. 440). 



    O magistrado, de qualquer modo, não impediu que as perguntas fossem feitas, diretamente, pelas partes, pouco importando tivesse iniciado os questionamentos e não os tenha feito ao final, como gostaria a defesa que, no presente caso, foi sempre a última a questionar as testemunhas. 



    A alteração do art. 212 do CPP, embora afastando o sistema presidencialista de inquisição de testemunhas, permitindo que as partes a façam reperguntas diretas às testemunhas, não obstaculiza a possibilidade de, antes da formulação das perguntas pelas partes, dirigir-se o juiz às testemunhas, fazendo indagações. 



    É que, dispõe o art. 212 do Código de Processo Penal, em redação dada pela Lei nº 11.690/2008: 



    “Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra, já respondida. 



    Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”. 



    Como se vê, conforme o disposto no parágrafo único do art. 212 do Código de Processo Penal, ao juiz, como presidente da instrução, é facultado em busca pela verdade real, que argua perguntas que entenda pertinentes ao deslinde da causa. Não retirou o mencionado dispositivo, do magistrado, a possibilidade de arguir as partes quando achar necessário, apenas conferiu às essas a possibilidade de fazer reperguntas diretas às testemunhas. 



    Demais disso, a inversão da ordem de perguntas poderia acarretar, no máximo, uma nulidade relativa que, portanto, depende de demonstração de prejuízo, o que não ocorreu.” 



    Não se desconhece que o Plenário desta CORTE, reiterando a consagração da plena efetividade do contraditório e da ampla defesa, decidiu que, após as modificações determinadas pela Lei 11.719/2008, o interrogatório do acusado deve ser realizado, como regra, ao final da instrução processual (HC 127.900/AM, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 3/8/2016). Isso não obstante, também já se decidiu que "determinadas variáveis podem acarretar alteração na ordem dos atos processuais, em observância à efetividade do processo. Bem por isso, a expedição de carta precatória não tem o condão de inviabilizar o curso da instrução processual e, conforme previsão legal, admite a inversão do rito de oitiva das testemunhas, o que também alcança a ordem do interrogatório judicial (CPP, arts. 222 e 400)". Até porque "as pessoas interrogadas, após conhecerem o teor dos depoimentos colhidos via precatória, podem formular pedido fundamentado de renovação de seus depoimentos, ou serem ouvidos, a qualquer tempo, até mesmo de ofício, conforme redação do art. 196 do CPP" (HC 134.797/MG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 1º/2/2017).



    Dessa forma, e consideradas as particularidades do caso concreto, aliadas ao disposto na legislação processual penal a respeito de nulidades, o fato de o réu ter sido interrogado antes da oitiva da testemunha, ouvida por intermédio de carta precatória, não é razão suficiente para nulificar o processo criminal.



    Até porque o Tribunal a quo destacou que “A defesa sabia que a testemunha de fora da terra não tinha conhecimento sobre os fatos, arrolando-a para tecer comentários abonadores da conduta prévia do réu e, portanto, que tal depoimento, único, não tinha qualquer relevância para o deslinde do feito [...]”. Ficou consignado no acórdão atacado, ainda, que: 



    [...] O réu estava ciente, de qualquer modo, de toda a prova acusatória, até porque estava presente durante as oitivas, tendo plenas condições de defender-se durante o interrogatório, sem que isso implicasse em qualquer prejuízo [...]. 



    No que se refere à alegada nulidade do processo por inversão da ordem de inquirição das testemunhas, o Tribunal de origem concluiu pela validade do ato, haja vista que O magistrado, de qualquer modo, não impediu que as perguntas fossem feitas, diretamente, pelas partes, pouco importando tivesse iniciado os questionamentos e não os tenha feito ao final, como gostaria a defesa que, no presente caso, foi sempre a última a questionar as testemunhas. (Doc. 14).



    Nesse contexto, para divergir dos fundamentos do acórdão recorrido seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional (arts. 212, 400 e 563 do Código de Processo Penal), o que é vedado na estreita via do apelo extremo. Não bastasse, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas, incidindo, assim, o óbice da Súmula 279 desta CORTE (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    A propósito do tema, registro o seguinte julgado da Segunda Turma desta CORTE:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA NÃO INTERROMPE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DO RETORNO DAS PRECATÓRIAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONDENAÇÃO LASTREADA EM SUPORTE PROBATÓRIO INDEPENDENTE DO INTERROGATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Não obstante a regra geral de que o interrogatório do réu deva realizar-se ao final da instrução processual penal, o Plenário desta Corte já afirmou que “determinadas variáveis podem acarretar alteração na ordem dos atos processuais, em observância à efetividade do processo” (HC 134.797/MG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 1º.2.2017), sem que tais circunstâncias gerem afronta ao art. 400 do CPP.



    2. Expedida a carta precatória, a instrução processual não sofre qualquer interrupção e, conforme previsão legal, torna possível a inversão do rito de oitiva das testemunhas, o que também alcança a ordem do interrogatório judicial (CPP, arts. 222 e 400). Precedentes.



    3. As instâncias ordinárias consignaram que a alegada nulidade não foi arguida por ocasião da audiência e nada foi pleiteado na fase processual do art. 402 do CPP. Ressalto que o requerimento de postergação do interrogatório não se confunde com a alegação de nulidade.



    4. Nos termos do art. 563 do CPP, o reconhecimento de nulidade processual depende da comprovação do efetivo prejuízo à defesa do réu (“pas de nullité sans grief”), não servindo a condenação como prova do prejuízo, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal entre a suposta nulidade e o resultado processual desfavorável.



    5. No caso concreto, a sentença consignou que a oitiva da testemunha, arrolada pela defesa, não trouxe nenhum elemento novo de prova aos autos. A confirmação da autoria delitiva considerou provas independentes do interrogatório, tais como exame pericial, palavra da vítima, laudo psicológico, depoimento das demais testemunhas, dentre outros elementos probatórios colhidos na instrução.



    6. Agravo regimental desprovido.



    (HC 228112 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 22/11/2023)



    No mesmo sentido: HC 175357, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 30/11/2020; HC 233493 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 12/12/2023.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de janeiro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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