Tribunal: STF
Processo: ADC 87
Classe: ADC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-19
Data de publicação: 2024-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Compreendi, na decisão contida no eDOC 248, que o deslinde do tema em várias ações de controle de constitucionalidade impunha um ambiente dialógico e participativo na linha da governança colaborativa do conflito constitucional, razão pela qual determinei a abertura de Comissão Especial para debates, aprofundamentos e aperfeiçoamentos legislativos.
 Tal como deliberado em audiência da Comissão Especial, os membros desta foram instados a indicar nomes de experts para serem ouvidos na próxima reunião da Comissão , agendada para o próximo dia 23 de setembro de 2024.
Alguns indicados foram citados verbalmente durante os debates na última reunião da Comissão Especial do último dia 9 de setembro e houve peticionamento, também, por parte de outros integrantes da autocomposição (eDOC 490 e 496). 
É o relato do necessário. Decido.

    1) Métodos autocompositivos como uma das portas de acesso e de saída da jurisdição constitucional

Neste momento crucial da jurisdição constitucional, caracterizado pelo constante atrito entre os Poderes e pelas críticas de ativismo judicial ou pelas consequências do efeito backlash, surge uma nova forma de prestação desse serviço público: a governança colaborativa judicial, na qual há a modalidade de cogestão do conflito utilizando-se meios autocompositivos no exercício das atividades da Corte Constitucional.
Considero relevante reafirmar a necessidade de que processos como os ora apreciados, que envolvem debates político-jurídicos de intenso relevo, sejam tratados de forma diferente dos métodos heterocompositivos, mormente quando os debates jurídicos são obnubilados por questões políticas e ruídos no canal usual dos diálogos institucionais entre os Poderes, fazendo jus a uma governança colaborativa do conflito, intermediado pelo Supremo Tribunal Federal.
Veja-se o ocorrido no caso das Leis Complementares 192/2022 e 194/2022: existia um forte sentimento social de que a escalada dos preços dos combustíveis demandava uma resposta do Poder Público em sentido amplo para aquele problema advindo da guerra da Ucrânia. O ambiente político contornava-se em torno das eleições que se avizinhavam naquela quadra de último ano de mandato para os deputados e alguns senadores, com preparação do ambiente legislativo voltado a responder aos reclamos da sociedade, produzindo-se, naquele contexto, uma medida legislativa que foi seriamente confrontada pelos demais Entes Federativos, por ocasionar perda de receita nos cofres públicos estaduais, distrital e federal.
Distribuídas a mim a ADPF 984/DF e a ADI 7.191/DF, optei por submeter a condução do litígio aos meios consensuais de resolução de disputas, por compreender, assim como sucede nesta demanda, que qualquer resposta advinda dos métodos tradicionais não porá fim à disputa político-jurídica subjacente, merecendo outro enfoque: o do enfrentamento consensual dos conflitos, na tentativa de superar as dificuldades de comunicação e entendimentos em prol da construção da solução por meio de um debate construído sob premissas colaborativas e propositivas voltadas a resolver os impasses institucionais e jurídicos advindos da Lei 14.701/2023.
Naqueles casos, após a existência de um acordo interfederativo, como resultado da autocomposição, homologado pelo Plenário desta Corte, o Congresso Nacional teve a oportunidade de, por meio da Lei Complementar 201/2023, exercer sua atribuição legiferante e fazer cumprir o acordado, sem qualquer alegação de interferência indevida entre os Poderes, seja intrafederativo, seja interfederativo.
Os métodos autocompositivos não podem ser mais considerados alternativos, impondo-se instar aos atores da jurisdição constitucional a mudança de cultura do litígio constitucional para que aqueles sejam uma das portas de solução da jurisdição constitucional quando houver a necessidade de ampliar as possibilidades de soluções para além das respostas tradicionais de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, ainda que por meio das técnicas de interpretação conforme à Constituição, apelo ao Legislador ou sentenças aditivas.
Do que sobressai dos relatos públicos de membros de ambas as Casas do Congresso Nacional, há uma desinteligência que necessita de mudança de rumos. A espiral do conflito só tem sua interrupção quando se procura atingir a gênese do conflito, ou seja, o âmago do problema, não podendo ocorrer respostas irrefletidas, ainda que sob as formas tradicionais de atuação institucional.
Da própria petição inicial da ADC 87, colhe-se “que a lei nasce em meio a uma grande disputa política”, razão pela qual se almeja a declaração de constitucionalidade dos trechos vetados pelo Presidente da República (por razões de alegada inconstitucionalidade), que foram derrubados pelo Congresso Nacional.
De igual modo, nas ADIs 7.582, 7.583 e 7.586, há, como já dito, inúmeros e densos argumentos quanto à inconstitucionalidade da legislação em tela, por meio dos quais se defende que o Parlamento desconsiderou frontalmente o que foi decidido por esta Corte nos autos do RE 1.017.365, em relação ao qual não haveria margem de conformação pelo Poder Legislativo.
De fato, a temática discutida nas ações de controle concentrado ora apreciadas suscita controvérsias acirradas, de dificílima resolução não apenas pela via dos métodos heterocompositivos de resolução de conflitos, como pelo próprio processo político regular. Veja-se, por exemplo, a questão referente ao aproveitamento dos recursos hídricos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas (tematizada, de certa maneira, nos autos da ADO 86): em que pese se tratar de atividades expressamente previstas no § 3º do art. 231 da Constituição, a necessária regulamentação para viabilizar o seu exercício até hoje não foi editada, mesmo passados mais de trinta e cinco anos da promulgação da Constituição. 
Diante desse cenário, entendi naquela decisão monocrática do dia 22.4.2024 (eDOC 248) e mantenho tal posição de que deve ser adotado um modelo judicial aberto e dialógico de superação do conflito, por meio da governança judicial colaborativa, com a utilização de ferramentas processuais adequadas para o enfrentamento das questões fáticas imbrincadas trazidas pelos interessados.
Na esteira da experiência de sucesso desenvolvida na ADO 25, de minha relatoria, na qual a solução de impasse das desonerações introduzidas pela Lei Kandir foi construída com a decisiva participação de todos os atores interessados, bem como da Comissão Especial que tratou da distribuição aos Estados do ICMS de Combustíveis, entendo que o atual estágio normativo-legislativo também torna adequada a criação de uma Comissão Especial, à qual caberá, entre outras atribuições a serem definidas posteriormente: (i) apresentar propostas de solução para o impasse político-jurídico em todas as ações de controle concentrado, sob minha relatoria, sem prejuízo de abarcarem outras demandas em curso nesta Corte, após aquiescência dos respectivos relatores; (ii) propor aperfeiçoamentos legislativos para a Lei 14.701/2023, sem prejuízo de outras medidas legislativas que se fizerem necessárias, voltados à superação do impasse e novo diálogo institucional.
Reafirmo que, da leitura das petições iniciais das ações diretas, exsurge a existência de um aparente conflito entre os dispositivos da Lei 14.701/2023 e o entendimento a que chegou o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.017.365 (Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 14.2.2024). 
Todavia, entendo que a nova forma de resolução do litígio constitucional impõe nova abordagem, que prestigie a autocomposição como meio de empoderamento dos envolvidos e otimização das soluções política e juridicamente viáveis nessa ambiência democrática e participativa, razão pela qual indefiro todos os pedidos de inaplicabilidade dos meios consensuais de solução de litígio e mantenho a Comissão Especial como método que considero adequado para o enfrentamento do litígio perante a jurisdição constitucional.
A complexidade do tema impõe reforçar a instauração de instância de diálogos, verdadeiramente interfederativa, participativa, democrática e representativa, tanto sob o ângulo das instituições públicas e privadas, quanto dos interesses de indígenas e não indígenas potencialmente colidentes, valendo-se dos construtos da governança colaborativa (ANSELL, Christopher; GASH, Alisson. Collaborative Governance in Theory and Practice. Journal of Public Administration Research and Theory, vol. 18, 4ª ed., outubro de 2008, p. 543–571. Disponível em: https://academic.oup.com/jpart/article/18/4/543/1090370?searchresult=1. Acesso em: 17.9.2024).
O que se tem hoje é uma clara divergência interpretativa entre os Três Poderes, cujas formas de solução tradicionais tem se mostrado insatisfatórias. Não creio, redobradas as vênias, que a atuação desta Corte, simplesmente repetindo o julgamento realizado no tema 1.031 da sistemática da repercussão geral, irá solucionar definitivamente o conflito entre os Poderes e muito menos evitar mortes e lutas no campo, cujas consequências equivalem a uma guerra civil entre concidadãos brasileiros.
Dito de outra forma: é preciso que todos entendam de uma vez: qualquer decisão judicial do STF não encerrará o conflito, seja pela constitucionalidade, seja pela inconstitucionalidade, porque invasões, conflitos e mortes no campo continuarão a acontecer em um clima de guerra civil, em pleno século XXI. Tais conflitos só existem porque o diálogo foi insatisfatório ou não foi realizado.
Nossa intenção, em poucas palavras, é tentar reconciliar as posições jurídicas possíveis e encontrar soluções pacíficas para resolvermos todos os interesses em litígio: tanto dos indígenas quanto dos não indígenas. 
Rejeito qualquer pedido de finalização ou paralisação dos trabalhos da Comissão Especial.

2) Reordenação dos trabalhos da Comissão Especial

Em atenção aos debates na Comissão Especial e ao Ofício nº 188/2024/GCX do Gabinete da Deputada Célia Xakriabá, passo a me manifestar sobre alguns aspectos formais da autocomposição nesta Corte.
Considero importante registrar, mais uma vez, que, para sentar-se à mesa, é necessário disposição política e vontade de reabrir os flancos de negociação, despindo-se de certezas estratificadas, de sorte a ser imperioso novo olhar e procedimentalização sobre os conflitos entre os Poderes, evitando-se que o efeito backlash seja a tônica no tema envolvendo a questão do marco temporal.
Há diversas incompreensões sobre o arranjo colaborativo envolvendo os métodos consensuais no presente caso, razão pela qual registro que acolho as sugestões, descritas em obra acadêmica, de um dos mediadores/conciliadores, para fins de tratamento adequado do conflito submetido à jurisdição constitucional, reafirmando e esclarecendo o seguinte:

    1) Encaminhei o processo e mantenho a aplicação do “método autocompositivo adequado, realizando a gestão do conflito da jurisdição constitucional”, registrando ter convidado “todos os interessados e impactados pelo procedimento de resolução de conflitos”; 
    2) Nomearei, nesta decisão, “experts a serem ouvidos para fins de nivelamento informacional e jurídico, promovendo amplos debates com especialistas que possam contribuir com o esclarecimento das questões fáticas e jurídicas”; 
    3) Determino “a calendarização de sessões das reuniões autocompositivas”; 
    4) Informo que mesclarei “as técnicas heterocompositivas e autocompositivas, conjunta ou sucessivamente, para auxiliar na busca pela solução de questões jurídicas incontornáveis entre as partes ou interessados”. 
    5) “Em regra, as sessões devem ser públicas e, caso haja dificuldades de os participantes estarem presentes, é indicada a disponibilização de acesso a plataforma virtual, para participação difusa e ampla disseminação dos debates”. 
    6) “Excepcionalmente, de forma devidamente justificada e documentada nos autos, a sessão pode ter sua publicidade restrita por determinado período de tempo, caso exista razão amparada em algum fato ou circunstância de Estado ou de Governo que não possa ser revelada prematuramente ao público geral”. 
7) “Deve ser assegurada a participação efetiva de todos os interessados e possíveis atingidos pela solução final ou, no caso de uma coletividade, de colegitimados coletivos, na forma das ações coletivas, observada a representatividade adequada semelhante aos requisitos de admissão de amicus curiae”. 
8) “Continuamente, durante as tratativas, devem ser consideradas pelo(a) relator(a), pelo(a) facilitador(a), mediador(a) ou conciliador(a) a discrepância envolvendo os custos para litigar, a desigualdade informacional, jurídica e econômica entre os interessados, além da adequada legitimidade para representar os interesses de uma coletividade difusa e sem representatividade direta”. 
9) “As deliberações das sessões devem ter ampla publicidade nos autos, com a elaboração de atas das audiências para cientificação da evolução dos debates para os interessados que estejam ou não participando das tratativas”. 
10) “O(a) facilitador(a), mediador(a) ou o(a) conciliador(a) deverá proceder com independência, diligência e boa-fé, atuando para que seja possível a comunicação entre os participantes, mediante a construção da confiança, a atuação com compromisso no procedimento autocompositivo, a compreensão das diferenças informacional e jurídica entre os intervenientes e facilitação das tratativas voltadas à obtenção dos resultados”. 
11) “Durante as reuniões autocompositivas, o(a) facilitador(a), mediador(a) ou conciliador(a) deve considerar a dinâmica das posições e interesses em jogo, realizando a adequada utilização dos métodos autocompositivos, a qual pode ser alterada a depender da dinâmica da colaboração entre os interessados”. 
12) “Incumbe ao(à) facilitador(a), mediador(a) ou o(a) conciliador(a) avaliar o fator tempo, adequadamente à envergadura do litígio do caso concreto, sempre consultando os próprios interessados e demais participantes”. 
13) “A deliberação autocompositiva deve ser prioritariamente construída sob a busca pelo consenso, sendo admitida, caso o impasse surja incontornável, a votação pelos interessados, com representatividade adequada e de acordo com o arranjo colaborativo definido pelo relator”. 
14) “Surgindo proposta de acordo, esta deve ser colocada em votação e, caso aprovada por maioria simples dos indicados pelos órgãos representativos adequados aceitos pelo(a) relator(a), deverá ser consignada em ata para posterior submissão ao(à) relator(a)”. 
15) “Antes de submeter à homologação, o(a) relator(a) poderá solicitar a manifestação de Entes Federativos, órgãos ou representantes da sociedade civil sobre os termos da proposta de acordo”. 
16) “A validade do acordo está condicionada à homologação pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão ordinária ou extraordinária, no órgão correlato ao julgamento da classe processual, oportunidade em que deverá ser analisada a constitucionalidade e a legalidade de todas as cláusulas”. 
17) “A eficácia do acordo, em regra, guardará correspondência com a espécie de processo da jurisdição constitucional submetido à autocomposição, salvo se outra abrangência for adotada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal”. 
18) “Quando a solução encontrada depender da concordância de outro Poder, seja por envolver alteração normativa, seja por depender de atuação administrativa, esse deverá ser comunicado sobre a homologação do acordo para os devidos fins, ficando a fase de cumprimento suspensa à espera de sua atuação”. 
19) “O escrutínio judicial sobre a existência, a validade e a eficácia do acordo é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal”. 
20) “Eventual descumprimento do acordo será analisado pelo Supremo Tribunal Federal, podendo haver a retomada do processo para continuidade da submissão aos métodos autocompositivos ou heterocompositivos, a critério do(a) relator(a)”. [VERAS, Diego Viegas. Métodos autocompositivos e governança colaborativa na solução de conflitos pelo Supremo Tribunal Federal. Dissertação (Mestrado em Direito e Poder Judiciário). Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam): Brasília, 2024].
21) A definição da condução dos trabalhos ocorrerá por este relatoria e será cumprida pelos mediadores/conciliadores, de modo a atingir os resultados deliberativos, passando-se pela análise sistêmica dos problemas que envolvem os conflitos fundiários pelo Brasil afora na temática indígena e não indígena.
22) O limite deliberativo da Comissão Especial é a Constituição Federal, especialmente o seu art. 231 da CF, de acordo com a atual interpretação conferida pelo STF, em sede de repercussão geral (tema 1.031 da RG), além da Convenção 169 da OIT e da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a título de direito comparado.
Pois bem.
Definido acima o arranjo colaborativo, pontuo que todos os atores legítimos para debater e construir solução inovadora foram convidados a sentar-se à mesa, solicitando que viessem de forma destituída de suas certezas estratificadas. 
O Min. Roberto Barroso, em sua fala na audiência inaugural desta Comissão Especial, foi claro ao apontar que “Conciliação, sempre que possível, é melhor que o conflito”, além de que “O  que todos esperamos, além da civilidade e respeito mútuo, é um esforço  sincero de se encontrar uma solução negociada.” (Disponível em: https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/stf-propoe-cronograma-de-audiencias-de-conciliacao-sobre-lei-do-marco-temporal/. Acesso em: 17.9.2024).
Registre-se que atuações meramente políticas, destituídas de abordagens jurídicas, devem ser rechaçadas, restando autorizadas, desde já, as interrupções das falas e ordenação dos trabalhos pelos mediadores/conciliadores para voltarem ao centro do debate jurídico posto à apreciação da Comissão Especial.

3) Oitiva dos experts

Dispõe o art. 9º, § 1º, da Lei 9.868/1999:

“§ 1º. Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria”.

 A norma possibilita que sejam convidadas pessoas com experiência e autoridade na matéria para fins de nivelamento jurídico, bem ainda esclarecimento de matéria ou circunstância de fato.
Não é por outro motivo que Colin Diver defende, por exemplo, a nomeação de experts para auxiliar os Tribunais na fase de implementação, inclusive para fins de supervisão quanto ao grau de cumprimento da decisão (DIVER, Colin. Judge as political powerbrokers: superintending structural change in public institutions. In: Virginia Law Review , v. 65, p. 105, 1979).
A doutrina norte-americana também entende ser possível a indicação de monitores responsáveis pela medição dos níveis de implementação das decisões judiciais (BUCKHOLZ, Robert E. et al. The remedial process in institutional reform litigation. In: Columbia Law Review , v. 78, n. 784, p. 828, 1978).
Na Colômbia e na Índia, as Cortes de tais países também adotaram a prática de nomeação de comissões de acompanhamento ou comissões sociojurídicas responsáveis por realizar inspeções judiciais, além de coletar informações e evidências sobre questões essenciais para a execução das decisões (GURUSWAMY, Menaka; ASPATWAR, Bipin. Access to justice in India: The jurisprudence (and self-perception) of the Supreme Court. In: MALDONADO, Daniel Bonilla. Constitutionalism of the Global South: The Activist Tribunals of India, South Africa and Colombia . New York: Cambridge University Press, 2013, p. 351).
Sendo assim, diante da complexidade da matéria, entendo ser o caso de ouvir pessoas com experiência e autoridade na matéria, as quais poderão responder, entre outros, os seguintes questionamentos:

    1) Qual é, na sua visão de expert, a forma de resolver o conflito fundiário que envolve as terras indígenas e não indígenas?
    2) Diante da ocorrência de mortes e confrontos graves que estão ocorrendo entre indígenas e não indígenas, qual deve ser a solução adotada para fins de buscar a paz entre todos concidadãos brasileiros nessas áreas?
    3) Como possibilitar que o Estado brasileiro consiga dispor de recursos para efetuar o pagamento indenizatório na forma decidida pelo STF no item V das teses do tema 1.031 da sistemática da repercussão geral (RE 1.017.365) 1?
    4) Em sua visão, deveria ocorrer algum tipo de negociação em torno da interrupção ou fim das hostilidades ou de um estado de beligerância envolvendo indígenas e não indígenas, inclusive pelas forças repressivas estatais (Polícias, órgãos ambientais, fundiários etc.)?
    5) Quais seriam as medidas a serem adotadas para um protocolo de desocupação das áreas invadidas, seja por indígenas ou não indígenas, em qualquer espécie de imóvel?
    6) O que fazer para que os indígenas consigam ter autonomia, independência e sustentabilidade financeira para possibilitar sua autodeterminação?
    7) Seria possível ocorrer algum tipo de exploração econômica em territórios indígenas? Se sim, quais seriam as fórmulas possíveis de compatibilizar a utilização da terra e ao mesmo tempo assegurar a autodeterminação dos povos indígenas?

Cumpre destacar que o ato judicial da audiência é solene, de forma que, durante as falas, todos devem guardar atitude respeitosa, evitando demonstrar apreço ou desapreço pelos pontos de vista expostos.
Ressalto que outros pontos, acima não identificados, podem ser trazidos nas falas dos experts, os quais disporão do tempo de até 30 minutos para sua apresentação, incluindo aquele destinado às perguntas, devendo dosarem o decurso da sua exposição proporcionalmente. Não serão admitidas interrupções nas falas por quaisquer dos participantes da Comissão, devendo os conciliadores/mediadores atuarem para assegurar a fala e impedir interrupções por terceiros, podendo, entretanto, atuarem para evitar qualquer fala desrespeitosa.
Por fim, registro que houve vários nomes indicados, inexistindo, entretanto, condições de todos serem ouvidos no mesmo dia, razão pela qual defiro a oitiva, na condição de experts, de apenas algumas das pessoas, tal como decidido abaixo, sem prejuízo de, em caso de necessidade, ser designada nova data para o mesmo fim.


4)Decisão

Ante todo o exposto, esclareço as questões acima descritas, as quais passam a fazer parte da decisão do eDOC 248, e acolho em parte as sugestões de nomes, determinando a oitiva dos seguintes experts: 

    • Ministro aposentado do STF Nelson Jobim (13:15h);
    • Ex-Ministro da Defesa José Aldo Rebelo Figueiredo (13:45h);
    • Ex-Ministro Eugênio José Guilherme de Aragão (14:15h);
    • Luiz Henrique Eloy Amado - Eloy Terena (14:45h);
    • Indígena Arnaldo Zunizakae (15:15h);
    • General Alexandre Ribeiro de Mendonça (15:45h);
    • Márcio José Brando Santilli (16:30h);
    • Lucas Azevedo Carvalho (17:00h);
    • Eduardo Viveiro de Castro (17:30h); e
    • Representante da Confederação Nacional dos Municípios (CNM - que exporá o resultado de uma consulta aos Municípios), dividindo o tempo com um dos representantes dos observadores que falará sobre crédito de carbono e financiamento internacional, sendo 15 minutos para cada (18:00h).

         Todos poderão expor suas considerações e responder aos questionamentos em até 30 minutos, incluindo o transcurso destinado às perguntas, devendo dosarem o tempo de exposição proporcionalmente. A participação poderá ser presencial ou virtual, por meio do link: https://us02web.zoom.us/j/88402028214?pwd=ZMDrGSzI1bmaHtwrpxSDpIcvS6s6fO.1 ID da reunião: 884 0202 8214, Senha: 368157.
Publique-se. Comunique-se, COM URGÊNCIA, diante da proximidade da data da próxima reunião da Comissão Especial.
Brasília, 19 de setembro de 2024.

Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente