Tribunal: STF
Processo: HC 238841
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-18
Data de publicação: 2024-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do agravo regimental no agravo em recurso especial nº 2.228.816. 



    Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, I, do Código Penal, sendo absolvido pelo juízo de primeira instância, com fundamento no artigo 397, III, do Código de Processo Penal. Na hipótese sub examine, foi subtraído “1 litro de gasolina, com valor menor que 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos”.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público para condenar o réu à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, nos termos da seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL - FURTO QUALIFICADO - ABSOLVIÇÃO COM BASE NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO - ACUSADO REINCIDENTE E QUE REITERA NA PRÁTICA DE CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO - CONDENAÇÃO LANÇADA - REGIME INICIAL FECHADO - FIXAÇÃO - NECESSIDADE. A absolvição com base no princípio da insignificância é excepcional, sendo necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos apontados pela jurisprudência: inexpressividade da lesão jurídica provocada, mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação e reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento. A reiteração criminosa e a reincidência do acusado obstam a aplicação do princípio da insignificância, sob pena de se estimular a prática renovada de pequenos delitos. Caracterizada a reincidência delitiva e maculados os antecedentes criminais do acusado, dever ser fixado o regime inicial fechado, pois inaplicável a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.”



    Os embargos infringentes foram julgados conforme a seguinte ementa:



    EMBARGOS INFRINGENTES - FURTO QUALIFICADO CONDENAÇÃO EM REGIME FECHADO - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENTE - NÃO CABIMENTO. "Inexistência de constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado de cumprimento da pena ao réu reincidente, que teve a pena-base fundamentadamente fixada acima do mínimo legal, ainda que condenado a pena inferior a quatro anos, dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal." (STJ, HC 207.295, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 07/11/2011)



    Ainda irresignada, a defesa interpôs recurso especial, o qual foi inadmitido na origem. O agravo foi julgado nos termos da ementa supratranscrita. 



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na negativa de reconhecimento do princípio da insignificância. 



    Alega ser importante “lembrar que a insignificância da conduta criminosa não se deve ser analisada com critérios subjetivos e sim objetivos, o que significa afirmar que a análise consiste em verificar se o fato tem ou não relevância para o Direito Penal, sob o prisma da fragmentariedade e da intervenção mínima. As circunstâncias de ordem subjetiva, como a reincidência e/ou maus antecedentes, não impedem o reconhecimento do fato como bagatelar, sob pena de se implementar, no âmbito da caracterização do crime, o Direito Penal do Autor. Assim, a reiteração delitiva não é hábil a afastar a incidência do princípio da insignificância, pois se julga o fato delitivo e não o seu agente”. 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Por todo o exposto, pugna a Defensoria Pública pelo conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, para que: 



    1) Seja reformado o acórdão combatido para assegurar a vigência do artigo 155 do Código Penal, com absolvição do paciente por atipicidade de sua conduta.



    2) Subsidiariamente, caso não se entenda pela aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto, que seja ao menos aplicado o regime aberto em favor do paciente, em conformidade com entendimento exarado no HC 123.108.



      3) Instruem a presente petição cópias integrais dos autos principais. Em tempo, a título de requerimentos, pede-se que: 



    4) Sejam dispensadas as informações, vez que a ação encontra se corretamente instruída com as peças necessárias e indispensáveis a sua análise, e mais. 



    5) Seja colhida a manifestação do ilustre Procurador-Geral da República.”  



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, cumpre transcrever trecho da fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Trata-se de agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial ante a incidência da Súmula 83/STJ. Sustenta o recorrente violação do art. 155, § 4º, I, e do art. 33, § 2º, "b", e §3º, do Código Penal. Alega a atipicidade da conduta pela aplicação do princípio da insignificância, mesmo em caso de reincidência específica. 



    Contrarrazoado e inadmitido na origem, manifestou-se o MPF pelo provimento do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial e fixar o regime semiaberto para início de cumprimento de pena. 



    O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada, razão pela qual passo ao exame do mérito. 



    O recorrente havia sido absolvido em primeira instância, mas o Tribunal de origem deu provimento à apelação ministerial para condená-lo a 3 anos de reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 15 dias-multa, como incurso no art. 155, § 4º, I, do CP. 



    Por oportuno, extrai-se do acórdão recorrido (fls. 322-328): [...]



    Como se vê, o Tribunal estadual negou a aplicação do princípio da insignificância em razão de o paciente ser reincidente específico, além de ter fixado o regime fechado para o início do cumprimento de pena. 



    Acerca da matéria, sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 



    O valor da res furtiva - 1 litro de gasolina - é inferior a 10% do salário mínimo à data do fato ocorrido em 2019, o que evidencia a inexpressiva lesividade da conduta, segundo os parâmetros jurisprudenciais desta Corte. Contudo, no caso, conforme destacado pela instância de origem, o paciente possui reincidência específica, tendo em seu desfavor quatro condenações definitivas, sendo que 3 são relativas a crimes de furto. 



    Sabe-se que a reincidência e a habitualidade delitiva têm sido compreendidas como obstáculos iniciais à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. [...]



    Tampouco há que se falar em ilegalidade na imposição do regime fechado ao réu reincidente, condenado à pena não superior a 4 anos, cuja pena-base foi fixada acima do mínimo legal, a teor do disposto na Súmula 269/STJ. A propósito: [...]



    Conforme mencionado na decisão agravada, sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. No caso, ficou consignado que o acusado possui quatro condenações definitivas, sendo três delas por furto. Desse modo, incabível o reconhecimento da atipicidade material, porquanto a reiteração delitiva obsta a incidência do princípio da insignificância. 



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a reiteração delitiva pode impedir a incidência do princípio da insignifícância, visto que o referido postulado não busca resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, mas sim impedir que desvios de conduta irrisórios e manifestamente irrelevantes sejam alcançados pelo Direito Penal" (AgRg nos EDcl no HC n. 569.254/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe 14/9/2020). [...] A parte agravante, portanto, não trouxe fundamentos capazes de reformar a decisão agravada, que se mantém por seus próprios fundamentos, contexto no qual nego provimento ao agravo regimental.”  



    Deveras, vale ressaltar que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, os seguintes vetores: i) mínima ofensividade da conduta do agente, ii) nenhuma periculosidade social da ação, iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes, de ambas as Turmas desta Corte:  



    HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Para incidência do princípio da insignificância devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 2. Na espécie vertente, não se pode aplicar ao Recorrente o princípio pela prática de crime com violência contra a mulher. 3. O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. 4. Comportamentos contrários à lei penal, notadamente quando exercidos com violência contra a mulher, devido à expressiva ofensividade, periculosidade social, reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica causada, perdem a característica da bagatela e devem submeter-se ao direito penal. 5. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 133.043, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 23/5/2016)  



    Habeas corpus. Penal. Princípio da insignificância. Condenação. Pena restritiva de direitos. Furto em detrimento de estabelecimento comercial no período noturo de 2 (duas) barras de ferro avaliadas em R$ 160,00 (cento e sessenta reais). Res furtiva restituída à vítima. Ausência de prejuízo material. Paciente primário não costumeiro na prática de crimes contra o patrimônio. Reduzido grau de reprovabilidade de seu comportamento. Conduta que não causou lesividade relevante à ordem social. Satisfação concomitante dos vetores exigidos pela Corte ao reconhecimento da insignificância. Ordem concedida. 1. A configuração do delito de bagatela, conforme tem entendido a Corte, exige a satisfação de determinados requisitos, a saber: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC nº 84.412/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 19/11/04). 2. No caso dos autos, consoante se extrai da sentença de primeiro grau, é diminuto o valor da res furtiva, vale dizer, 2 (duas) barras de ferro “viga G” avaliadas em R$ 160,00 (cento e sessenta reais), assim como o paciente é primário, não se podendo abstrair das circunstâncias referidas no édito condenatório ser ele costumeiro na prática de crimes contra o patrimônio, tanto que foi agraciado com a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. 3. Plausibilidade da tese sustentada pela defesa, já que o caso não se enquadra em nenhuma daquelas situações reconhecidas pelo Tribunal Pleno como óbice à incidência do princípio da insignificância, vale dizer, as hipóteses de furto qualificado e a caracterização de habitualidade delitiva específica ou reincidência (v.g. HC nº 123.108/MG; HC nº 123.533/SP; HC nº 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro Roberto Barroso). 4. A hipótese de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno, não deve ser interpretada como óbice ao reconhecimento do princípio da insignificância, uma vez que o furto foi praticado por agente primário em detrimento de estabelecimento comercial que não sofreu qualquer tipo de prejuízo material, segundo se infere dos autos, pois as 2 (duas) barras de ferro foram restituídas à empresa vitimada. 5. Não se mostra razoável movimentar o aparelho estatal para conferir relevância típica a um furto de pequena monta quando, como já sinalizado pelo Ministro Gilmar Mendes, “as condições que orbitam o delito revelam a sua singeleza miudeza e não habitualidade” (HC nº 94.220/RS, Segunda Turma, DJe de 1º/7/10). 6. O reconhecimento da inexistência de prejuízo material para o estabelecimento comercial vitimado e o fato de o paciente não ser contumaz, quando associados ao argumento de que a conduta não causou lesividade relevante à ordem social, recomendam a aplicação do postulado da bagatela. 7. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a incidência do princípio da insignificância no caso, absolvendo-se, assim, o paciente com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. (HC 136.896, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 20/2/2017)  



    De igual forma, não se pode olvidar que o reconhecimento da atipicidade material da conduta, sob o prisma da insignificância, deve ser precedido de criteriosa análise de cada caso concreto, a fim de se evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos. Para tanto, a prudência recomenda que se leve em conta a obstinação do agente na prática delituosa, a fim de evitar que a impunidade o estimule a continuar trilhando a senda criminosa.



    No que diz respeito ao crime de furto, o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua composição plenária, na oportunidade do julgamento do do HC nº 123.108, HC nº 123.734 e HC nº 123.533, todos de relatoria do Min. Roberto Barroso, julgados em 03/08/2015 e publicados, respectivamente, no DJe de 1º/02/2016, DJe de 02/02/2016 e DJe de 18/02/2016, fixou as seguintes teses: “I - A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; II - Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.



    Ressoa inequívoco, portanto, que a reincidência, por si só não afasta o reconhecimento da insignificância no caso do crime de furto. Todavia, não se pode olvidar que a aferição da insignificância, nos delitos contra o patrimônio compreende um juízo amplo que vai além da conduta em si considerada e compreende outros elementos, a exemplo da reincidência e da contumácia delitiva do agente. Desta sorte, evita-se que delitos menores se tornem imunes à atividade persecutória penal e, ao mesmo tempo, consoante já afirmado, impede-se, sob o prisma consequencialista, a materialização dos efeitos deletérios de se reconhecer como penalmente irrelevantes infrações penais dessa natureza. Nesse sentido:  



    Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Crime do art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal (furto qualificado mediante concurso de pessoas). Condenação. Pretendida incidência do princípio da insignificância. Impossibilidade. Contumácia delitiva. Precedentes. Regime semiaberto. Viabilidade. Pena de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão associada à circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes). Agravo não provido. 1. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº 123.734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, consolidou o entendimento de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo nº 793/STF). 2. Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis permite a fixação de regime inicial mais gravoso, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação (v.g. HC nº 139.717/SC-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 30/5/17). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RHC 205.910-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 29/6/2022)  



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO AMBIENTE VIRTUAL. RECORRENTE CONDENADO PELA TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA. RHC PARCIALMENTE PROVIDO APENAS QUANTO AO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O pedido de destaque feito pelas partes, com base no inciso II do art. 4º da Resolução 642/2019 desta Suprema Corte, não produz efeitos automaticamente, visto que submetido a deferimento ou indeferimento pelo relator. O caso sob exame não possui a complexidade alegada pelo agravante e que recomendaria o julgamento em ambiente presencial. II – O acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Com efeito, ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente (por duas vezes), além de outra condenação transitada em julgado por porte ilegal de arma de fogo, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados para impedir a incidência do princípio em questão. Precedentes. III – Em homenagem à atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte, é de se concluir que, apesar de não ser o caso de incidência do princípio da insignificância, o caso comporta parcial provimento do recurso, apenas quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 191.022-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/2020) 



    No mesmo sentido, o RHC 203.553-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/1/2022, e o HC 205.796-AgR, Primeira Turma, Red. p/ Acórdão, Min. Alexandre de Moraes, DJe de 8/4/2022.



    Na hipótese sub examine, consoante destacado pelo Tribunal a quo, “ficou consignado que o acusado possui quatro condenações definitivas, sendo três delas por furto. Desse modo, incabível o reconhecimento da atipicidade material, porquanto a reiteração delitiva obsta a incidência do princípio da insignificância”.



    Verifico, portanto, que o princípio da bagatela foi afastado em atuação dentro das balizas estabelecidas pela jurisprudência desta Corte Suprema. 



    Sob outra vertente, no que tange ao regime inicial de cumprimento da pena, entendo que a hipótese fática delineada denota a existência de excepcionalidade que permite a concessão da ordem de ofício no ponto, ante a flagrante desproporcionalidade.



    Deveras, na hipótese sub examine, a reprimenda imposta ao paciente fora de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pois “a reincidência constitui fundamento concreto para o agravamento do regime prisional, ainda que fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, motivo pelo qual não se verifica ilegalidade na fixação do regime semiaberto. Salienta-se que é equivocada a argumentação defensiva de que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis, pois a pena-base foi fixada acima do mínimo legal pela negativação dos antecedentes, fator constante do art. 59 do CP”.



    Nada obstante, tendo em consideração que a reincidência e habitualidade delitiva serviram ao afastamento do princípio da insignificância, entendo que a imposição do regime inicial fechado não se mostra razoável, máxime em razão do objeto do delito, que consistiu “1 litro de gasolina”.



    Na hipótese, cabe destacar, conforme já mencionado, que o Tribunal de origem consignou que “o acusado possui quatro condenações definitivas, sendo três delas por furto” e ressaltou ser “equivocada a argumentação defensiva de que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis, pois a pena-base foi fixada acima do mínimo legal pela negativação dos antecedentes”.



    Por oportuno, ante a pertinência de sua alegações, transcrevo trecho da manifestação da Procuradoria-Geral da República no Superior Tribunal de Justiça (doc. 6, Fls. 117/119), in verbis:



    [...] No caso, ainda que o valor da res furtiva não seja expressivo, as circunstâncias da prática delitiva, em especial a destruição de obstáculo, aliadas à reincidência do recorrente, evidenciam a elevada reprovabilidade do comportamento de modo a inviabilizar a aplicação do princípio da insignificância. [...]



    Por fim, em razão da existência de circunstância judicial negativa e do reconhecimento da reincidência, na segunda fase da dosimetria da pena, seria de se manter o regime inicial fechado, modo prisional duplamente mais rigoroso do que o previsto para a quantidade de pena privativa de liberdade aplicada. Todavia, a fixação do regime fechado não se mostra proporcional. 



    O regime prisional deve ser aquele imediatamente superior ao previsto para a pena aplicada, sendo suficiente, no caso concreto, o regime semiaberto, para a necessária retribuição e prevenção do delito.”



    Assim, verifico, na hipótese em apreço, a possibilidade de fixação do regime inicial semiaberto, mercê da observância do princípio da proporcionalidade. Nessa linha:



    HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA DELITIVA. ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. 1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o paciente é contumaz na prática delituosa, haja vista que é multirreincidente em crimes contra o patrimônio, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido. A imposição do regime inicial fechado, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 44,90 (quarenta e quatro reais e noventa centavos). Ainda, à exceção dos antecedentes, as demais circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida pouco acima do mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que o regime semiaberto melhor se amolda à espécie. 6. Ordem de Habeas Corpus concedida, para fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda. (HC 136.385, Primeira Turma, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe de 2/10/2018)



    Recurso ordinário em habeas corpus. Direito Constitucional. Direito Penal. Condenação do recorrente pelo delito de furto qualificado tentado com emprego de chave falsa (CP, art. 155, § 4º, inciso III, c/c o art. 14, inciso II). Pena corporal de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão. Imposição de regime inicial fechado. Constrangimento ilegal evidenciado. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Provimento do recurso. 1. O acórdão recorrido, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, guarda, em regra, consonância com julgados da Suprema Corte nos quais se assentou que a presença de circunstância judicial desfavorável somada à reincidência permite que seja fixado o regime inicial mais gravoso (v.g. HC nº 139.717/SC-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 30/5/17). 2. Nada obstante, à luz da compreensão externada pela Procuradoria-Geral da República, o regime prisional inicial fechado mostra-se desproporcional ao quantum de pena aplicado ao recorrente de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão. 3. A imposição do regime inicial mais gravoso (fechado) se deu com fundamento na reincidência e em uma única circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), o que, considerando-se o quantum da pena aplicado, vai de encontro ao princípio da proporcionalidade, dadas as circunstâncias da conduta imputada ao recorrente e a resposta estatal suficiente a sua reprovação, notadamente quando a conduta é desprovida de violência e/ou grave ameaça. 4. Nos termos da jurisprudência da Corte, “foge do senso de justiça colocar em situação equivalente um sentenciado por crime de pequena significação, que tenha uma condenação anterior, a uma pessoa que feriu gravemente a sociedade com a prática de estupro, de tráfico de drogas ou de latrocínio. ” É necessária, portanto, a “mediação do intérprete, a fim de calibrar eventuais excessos e produzir no caso concreto a solução mais harmônica com o sistema jurídico" (HC nº 123.108, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/2/16). 5. A Constituição Federal estabelece uma escala de sanções aplicáveis aos crimes (CF, art. 5º, inciso XLVI) de acordo com a gravidade deles, bem como prevê a individualização da pena como fato determinante para a retribuição estatal correta e suficiente pela violação perpetrada pelo infrator da norma, inclusive no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 59, inciso III). 6. Recurso ordinário provido, concedendo-se a ordem de habeas corpus e determinando-se ao juízo de origem a fixação do regime inicial semiaberto para o desconto da pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão imposta ao recorrente, com observância da regra preconizada pelo art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. (RHC 192.509, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/1/2021) 



    Destarte, a despeito de mostrar-se inaplicável, in casu, o preceito da insignificância, revela-se mais adequado e proporcional a fixação do regime inicial semiaberto à espécie.  



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF, e CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM DE OFÍCIO para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de março de 2024  



Ministro LUIZ FUX



Relator



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