Tribunal: STF
Processo: HC 236986
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-01
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO PELA LEI 13.964/2019. CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO SEM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. REINCIDÊNCIA EM CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus nº 831.325. 



    Colhe-se dos autos que o paciente “reincidente, cumpre pena total de 42 [quarenta e dois] anos, 11 [onze] meses e 16 [dezesseis] dias de reclusão pela prática de crimes de associação ao tráfico de drogas, tráfico ilícito de drogas e porte ilegal de arma de fogo”.



    O Juízo da execução “indeferiu o pedido de retificação de cálculo de penas no qual pretendia a consideração do cumprimento de 2/5 da pena para fins de progressão de regime prisional”.



    Contra esse decisum, a defesa interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, que indeferiu o pedido, em julgamento assim ementado, verbis:



    “AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - CÁLCULO DE PENAS - PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE 2/5 DA PENA (40%) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL - NÃO CABIMENTO - RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO (TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS) - RECURSO NÃO PROVIDO.”



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido por decisão monocrática do Relator. 



    Sobreveio o presente mandamus, no qual a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado no indeferimento do percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime.



    Alega “[tratar-se] de paciente cuja reincidência não é específica, pois decorreu o período depurador entre a extinção da pena do processo por crime comum e a data da prática do crime equiparado a hediondo pelo qual o ora paciente cumpre pena”. Ressalta que “o paciente não é reincidente específico em crime hediondo e, em análise à nova legislação, vê-se que não houve previsão expressa por parte do Legislador da hipótese do reincidente que comete crime hediondo ou equiparado, mas não de forma específica”. Aduz, dessa forma, “ser o caso de aplicação do inciso V, o qual estabelece que o lapso para progressão é de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) interpretando-se de maneira mais benéfica ao réu”. Advoga, por fim, que “a nova lei somente estipulou frações de pena mais severas para os reincidentes específicos em cada modalidade de crime. Disso decorre, que para a nova lei, o reincidente não específico equipara-se ao primário”. 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Diante de todo o exposto, requer seja revista a decisão aqui parcimoniosamente hostilizada para o efeito de ser reformada a decisão, com a determinação de retificação do cálculo, para o fim de que seja determinada a aplicação da fração de 2/5 ou 40% da pena do crime hediondo, para fins de progressão. ”



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência de julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/9/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216.856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Busca a defesa do paciente o reconhecimento de seu direito a que seja retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal, com a redação da Lei n. 13.964/2019. 



    Sobre o tema, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais ns. 1.910.240/MG e 1.918.338/MT, ambos pela sistemática do recurso representativo de controvérsia, estabeleceu tese, no Tema Repetitivo n. 1.084, no sentido de que ‘É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante’. [...]



    No caso, o Tribunal de Justiça manteve a decisão do juízo singular pelos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 13): 



    ‘Contudo, no caso dos autos, anote-se que o agravante é, de fato, reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado, visto que condenado, por duas vezes, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 



    Com efeito, extrai-se dos autos que o sentenciado foi condenado definitivamente no feito nº 0001459-68.2009.8.26.0116 pelo crime de tráfico ilícito de drogas. O trânsito em julgado ocorreu em 17.01.2011. 



    Em 05.06.2015, ele praticou novo delito de tráfico de drogas, que gerou os autos nº 0002943-11.2015.8.26.00116, ou seja, dentro do período depurador de cinco anos daquele feito.’



    Pelos trechos acima transcritos, o Tribunal manteve, para fins de progressão de regime, o percentual de 60%, nos termos do previsto no art. 112, inciso VII, da Lei 7.210/1984.



    O inciso, contudo, é taxativo e abarca tão somente a hipótese de reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado. 



    No caso, realmente, de acordo com as informações trazidas nos autos, o sentenciado foi condenado e cumpriu pena anteriormente pela prática do crime de tráfico de drogas, art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, equiparado hediondo, nos autos do Processo n. 0001459-68.2009.8.26.0116, no qual o trânsito em julgado operou-se em 17/1/2011 (e-STJ fl. 26).



    Conforme ficha do réu, após o trânsito em julgado da sentença condenatória anterior pelo delito de tráfico de drogas, o apenado cometeu outro crime equiparado a hediondo, também previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em 5/6/2015, nos autos n. 0002943-11.2015.8.26.00116, pelo qual cumpre pena atualmente (e-STJ fl. 24). 



    Dessa forma, não decorreu o prazo depurador previsto no art. 64, I, do CP, sendo o paciente realmente reincidente específico em crime equiparado a hediondo. 



    Para tal hipótese, o paciente, condenado por crime equiparado a hediondo, sem resultado morte, e reincidente na prática do mesmo delito, existe o art. 112, inciso VII, da LEP, a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, que exige o percentual de 60%. [...]”



    Deveras, o art. 5º, XLIII, da CRFB preconiza que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Ressoa inequívoco que a exegese do dispositivo é no sentido de que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins não é hediondo, mercê de o constituinte fazer referência expressa a ambas as classificações. Em doutrina, Renato Brasileiro de Lima pondera, in litteris:



    Consta do art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, que "a lei considerará inafiançáveis e ao suscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores é os que, podendo evitá-los, se omitirem"



    Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva 4" logo após fazer referência à tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos como hediondos, depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser ro-fulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que lhes seja dispensado tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como crimes equiparados a hediondos.



    A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equipara-dos a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade Para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada - Volume único, 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p. 349)



    Na mesma linha, a doutrina de Alexandre de Moraes (in: Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 264).



    Este Supremo Tribunal Federal, em ambas as Turmas, ao enfrentar o tema, tem se posicionado no sentido da ausência de identidade entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e os crimes hediondos, sem que isso signifique a impossibilidade de receberem o mesmo tratamento. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. 1. Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ed., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. 3. Inexistência de constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218576-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/09/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 215.182-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/08/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 215771-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 05/09/2022)



    Ressoa inequívoca, portanto, a natureza hedionda do crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o consectário tratamento mais severo imposto pelo texto constitucional.



    Sobre a progressão de regime, a Lei nº 13.964/2019 revogou o dispositivo da Lei nº 8.072/90 que, desde 2007, previa frações diferenciadas de cumprimento da pena para a progressão de regime de crimes hediondos e a ele equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo). Eis o teor da norma revogada:



    Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:



    [...]



    § 2º. A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). 



    Ao mesmo tempo, alterou-se a redação original do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), que estabelecia fração de 1/6 (um sexto) de cumprimento da pena para a progressão de regime, aplicável aos condenados por crimes comuns (não hediondos).



    Com a Lei nº 13.964/2019, a matéria - que, no paradigma anterior, era disciplinada por dois diplomas legais, um tratando dos crimes hediondos, outro dos crimes comuns - passou a ser inteiramente regulada no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, com a seguinte redação, vigente a partir de 23 de janeiro de 2020:



    Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:



    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;



    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;



    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;



    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;



    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;



    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:



    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;



    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou



    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;



    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;



    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.



    Em razão disso, a Lei nº 13.964/2019 abarcou dois efeitos: (i) quanto aos condenados por crimes comuns, agravou a situação dos réus reincidentes, elevando o tempo de cumprimento do antigo patamar de 1/6 (16%) para 1/5 (20%) da pena privativa de liberdade; (ii) quanto aos condenados por crimes hediondos, beneficiou os condenados sem reincidência específica, reduzindo a fração exigida para a progressão de regime, de 3/5 (60%) para 2/5 (40%) ou 1/2 (50%).



    É certo que, diante de situação específica em que se verifica a omissão legislativa, impõe-se a integração da norma pelo uso da analogia in bonam partem, consoante orientação firmada por esta Suprema Corte em sede de repercussão geral, in verbis:



    Repercussão geral no recurso extraordinário com agravo. Constitucional. Processo Penal. Execução. 



    2. Progressão de regime prisional. Condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, reincidente por crime comum (não específico). Art. 112, incisos V, VI e VII, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime). 



    3. Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF): taxatividade e interpretação mais benéfica ao réu. Retroatividade da norma mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, CF). Repercussão geral reconhecida. 



    4. A leitura dos dispositivos legais (art. 112 e incisos, LEP) atinentes à progressão de regime permite constatar a existência de verdadeiro vácuo normativo. Referida legislação não disciplinou, de forma expressa, a fração para progressão do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum. 



    5. Diante da lacuna legislativa, não se pode admitir a aplicação de norma mais gravosa a partir de interpretação prejudicial ao réu. Tendo em vista a ausência de previsão aplicável a apenados condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes genéricos (condenação anterior por crime não hediondo ou equiparado), deve-se integrar a norma a partir de interpretação em benefício do réu, já que vedada a analogia in malam partem . 



    6. A Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) resultou em tratamento mais benéfico a condenados por crime hediondo, sem resultado morte, reincidentes não específicos. Nesse cenário, a norma mais benéfica deve retroagir mesmo para fatos criminosos passados. 



    7. Julgamento do mérito por reafirmação de jurisprudência: RHC 200.879/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, por unanimidade, DJe 14.6.2021; RHC 196.810 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria, DJe 25.6.2021; RHC 198.156 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria, DJe 25.6.2021; ARE 1.330.176/SC, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 6.8.2021; HC 202.691/SP, Rel. Min. Nunes Marques, decisão monocrática, DJe 6.8.2021; HC 193.187/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, DJe 25.5.2021. 



    8. Agravo no recurso extraordinário provido para conhecer mas não prover o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal. 



    9. Fixação da tese: ‘Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.” (ARE 1.327.963-RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/2/2023)



    In casu, consoante apontado pelo Superior Tribunal de Justiça, “conforme ficha do réu, após o trânsito em julgado da sentença condenatória anterior pelo delito de tráfico de drogas, o apenado cometeu outro crime equiparado a hediondo, também previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em 5/6/2015, nos autos n. 0002943-11.2015.8.26.00116, pelo qual cumpre pena atualmente. Dessa forma, não decorreu o prazo depurador previsto no art. 64, I, do CP, sendo o paciente realmente reincidente específico em crime equiparado a hediondo”, sendo certo que, “para tal hipótese, o paciente, condenado por crime equiparado a hediondo, sem resultado morte, e reincidente na prática do mesmo delito, existe o art. 112, inciso VII, da LEP, a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, que exige o percentual de 60%”.



    Desta sorte, nos casos em que o apenado for “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, como se verifica na hipótese sub examine, revela-se cabível a aplicação do artigo 112, VII, da LEP.



    No mesmo sentido: HC nº 229.626, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 30/11/2023; HC nº 235113, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 17/11/2023; HC nº 233.392, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 8/11/2023.



     Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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