Tribunal: STF
Processo: RE 1487604
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-25
Data de publicação: 2024-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado São Paulo, assim ementado (Doc. 15, fl. 2):



    “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS - Pretensão do impetrante de obter autorização para realizar operações internas e interestaduais de transferência de mercadorias, produtos, insumos e produção entre seus estabelecimentos comerciais, sem o destaque de ICMS - Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos - Entendimento sedimentado pelo E. Supremo Tribunal Federal no bojo do ARE nº 1.255.885 (Tema nº 1.099) e da ADC nº 49 e pelo E. Superior Tribunal de Justiça no seu entendimento sumular nº 166 - Precedentes do E. STF e desta E. Corte Bandeirante - Sentença mantida - RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS”.



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 17), foram rejeitados (Doc. 19).



    No apelo extremo (Doc. 21), interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “b”, da Constituição Federal, o ESTADO DE SÃO PAULO alega que o acórdão recorrido, ao manter sentença que concedeu a ordem para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária no que concerne ao ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, violou o art. 102, §2º, da CF/1988 e a modulação de efeitos na ADC 49, que “permitiu a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular até 2024 em operações estaduais e interestaduais, salvo em relação as ações ajuizadas até a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ou seja, até 29/04/2021)” (Doc. 21, fl. 3).



    Afirma que “acórdão ao entender de forma contrária a modulação dos efeitos da ADC 49, acabou por afastar, pelo vício de inconstitucionalidade, os efeitos de lei federal (artigos 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996) em desconformidade com o entendimento do STF (que manteve os efeitos das normas até 2024)” (Doc. 21, fl. 14). 



    Aduz que o julgamento de mérito da ADC 49 “foi finalizado no dia 19 de abril de 2021, a ata foi publicada no dia 29 de abril de 2021 e o V. Acórdão foi publicado no dia 04 de maio de 2021” (Doc. 21, fl. 18). Opostos Embargos de Declaração, (…) “por razões de segurança jurídica e interesse social, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais, houve modulação dos efeitos temporais da decisão até o próximo exercício financeiro (2024)” (Doc. 21, fl. 18). Assim, conclui que “não poderia o acórdão recorrido afastar a incidência do ICMS nas operações entre os estabelecimentos da impetrante até 2024, pois o entendimento contraria o conteúdo vinculante e erga omnes da decisão da Suprema Corte na ADC n. 49” (Doc. 21, fl. 20). 



    Remetidos os autos ao Órgão Julgador para eventual adequação ao entendimento firmado na ADC 49 (Doc. 23), o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa (Doc. 25, fl. 2):



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA - Determinação de retorno dos autos a esta Turma Julgadora para realização do juízo de conformidade do v. acórdão em razão de modulação proferida pelo E. STF no julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos da ADC nº 49/RN - Descabimento – Ausência de dissonância, do acórdão anterior, com o entendimento sedimentado pelo E. Supremo Tribunal Federal no bojo do ARE nº 1.255.885 (Tema nº 1.099) e da ADC nº 49 - Desnecessidade de retratação/adequação ACÓRDÃOMANTIDO”.



    Na sequência, o RE foi admitido e os autos enviados ao STF (Doc. 33).



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do apelo extremo, prequestionada a matéria e demonstrada a repercussão geral, passo à análise do mérito. 



    No caso concreto, o Tribunal de origem confirmou a sentença concessiva da ordem pelos seguintes fundamentos (Doc. 15, fl. 9):



    “Com efeito, de acordo com o que dispõe o enunciado nº 166 da Súmula do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” 



    Conquanto não se olvide o esforço argumentativo fazendário, da leitura da aludida súmula, depreende-se inexistir distinção no que tange à localidade de origem e destino das mercadorias, para fins de incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. 



    Certamente, nesses casos, não se verifica a transmissão da titularidade do bem, ou seja, não se vislumbra o próprio ato mercantil, imprescindível para caracterização da hipótese de incidência do ICMS, nos moldes delineados pela Constituição Federal, em seu art. 155, II, ipsis litteris:



    […]



    Nesse ponto, o próprio Estado de São Paulo reconhece que a operação de circulação mercantil seria realizada posteriormente às transferências das mercadorias entre os estabelecimentos da empresa autora. É dizer, portanto, que as indigitadas transferências interestaduais não traduziram atos de mercancia. 



    Destarte, seja o deslocamento entre estabelecimentos na mesma unidade da federação, seja entre Estados diversos, se não for verificada a circulação jurídica da mercadoria isto é, a transferência de sua titularidade, incabível a cobrança de ICMS. 



    […]



    Posicionamento, aliás, amparado pela jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal, recentemente confirmada no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.255.885/MS (Tema nº 1.099). 



    […]



    Frise-se que a Corte Suprema novamente decidiu pela não incidência do imposto, tendo em vista a inexistência de operação mercantil, pois observado apenas o deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro. É de se destacar que inexiste ressalva a respeito da localização do estabelecimento destinatário da mercadoria (se em outro ou no mesmo Estado onde situado o estabelecimento remetente)”.



    Esse entendimento foi mantido em juízo negativo de adequação ao que fora decidido na ADC 49 aos seguintes fundamentos (Doc. 25, fl. 4):



    “Cediço que a Corte Suprema julgou improcedente a ADC 49/RN, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, tendo acolhido os embargos de declaração opostos à indigitada ADC 49/RN, em Sessão Ordinária de 19.04.2023, para modular a eficácia da decisão nela proferida para a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, in verbis: 



    [...]



    Contudo, não há ofensa ou necessidade de readequação do acórdão com as teses fixadas pela E. Suprema Corte, mormente porque constou no julgado que a transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura a hipótese de incidência do ICMS, ante a ausência de circulação da mercadoria, senão vejamos: 



    […]



    Ainda, no que tange à modulação dos efeitos da decisão que afastou a cobrança de ICMS, com eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, verifica-se a ressalva quanto aos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 



    Todavia, tendo em vista que a tese aplicada no caso em exame amolda-se aos posicionamentos firmados pelo STF no julgamento dos aludidos precedentes vinculantes, a aludida modulação não implica em necessidade de adequação do julgado, conforme bem pontuou o Des. Spoladore Dominguez, nos autos de apelação n. 1032307-93.2021.8.26.0053, da 13ª Câmara de Direito Público: “Contudo, na espécie, como já decidido por esta C. Câmara, em recente julgamento dos embargos de declaração n.º 1061168-55.2022.8.26.0053, Rel.ª Des. FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA, j.22.06.2023, tal decisão não significa dizer que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pela Suprema Corte na decisão moduladora devam, necessariamente, ser julgados em sentido contrário ao entendimento esposado na ADC nº 49, observando-se que a solução aplicada ao caso concreto converge com o posicionamento do E. STF sobre a matéria”. 



    Como se vê, o Tribunal de origem, com base na jurisprudência desta CORTE SUPREMA e do STJ, entendeu que não incide ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.



    Acerca da matéria, no julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”.



    O acórdão paradigma ficou assim ementado:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.



    Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    A propósito, veja-se a ementa do julgado:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.



    No caso concreto, consta que a presente ação foi distribuída em 5/8/2022, APÓS, portanto, a data da publicação do julgamento de mérito da ADC 49 (04/05/2021), e modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso – especialmente porque os Estados disciplinaram a transferência de créditos do ICMS por meio do Convênio 178/2023, o qual foi ratificado pelo Estado de São Paulo.



    No mesmo sentido: ARE 1470731, Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJ de 21/2/2024



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para conceder em parte a ordem, de modo a que o creditamento do ICMS de que trata a presente demanda se realize a partir do exercício financeiro de 2024, segundo os critérios do Convênio Confaz 178, de 2023.



    Custas proporcionalmente divididas entre as partes. Sem honorários advocatícios.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de abril de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente