Tribunal: STF
Processo: RE 1491328
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-25
Data de publicação: 2024-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de São Paulo formalizou recurso extraordinário — com fundamento nas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional — contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    APELAÇÃO. Mandado de Segurança. ICMS. Circulação de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. O critério material da hipótese tributária do ICMS se caracteriza pela prática de operações de circulação jurídica de mercadoria, com transmissão de propriedade. Decidido na ADI nº 49/RN (bem como a modulação de seus efeitos) que não afasta referido entendimento, mas, antes, o corrobora. Ausência de hipótese de incidência de ICMS. Recurso não provido.



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 102, § 2º, da Constituição Federal. Argumenta que o mandado de segurança foi impetrado em 3/2/2023, e que o STF modulou os efeitos da ADC 49 para permitir a incidência do ICMS em operações estaduais e interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular até 2024, salvo em relação as ações ajuizadas até a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ou seja, até 29/04/2021). 



    Postula a reforma do acórdão de origem para que seja aplicada a modulação sucedida no julgamento da ADC n. 49.



    A Presidência do Supremo devolveu o processo a origem em virtude do Tema n. 1.099/RG. Em novo exame do Colegiado, o acórdão foi ratificado em sede de juízo de retratação negativo.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença concessiva da segurança, para reconhecer a inexigibilidade do pagamento de ICMS nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante, apesar da modulação de efeitos realizada no bojo da ADC n. 49. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    O que se verifica, no entanto, é que o critério material da hipótese tributária do ICMS se caracteriza pela prática de operações de circulação de mercadoria, enquanto seu critério temporal se dá com a emissão das notas fiscais que documentam a efetivação do negócio jurídico com o consumidor, caracterizadora da circulação jurídica e econômica da mercadoria (ou seja, com transmissão de propriedade), situação que faz nascer a obrigação tributária. 



    Nesse sentido, ressalte-se o teor da decisão proferida em25/08/2010 pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.125.133/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos: (...)



    ...............................................................................................



    De resto, ressalte-se que o decidido na ADC nº 49/RN (bem como a modulação de seus efeitos) não afasta os argumentos acima expostos, mas, antes, os corrobora.



    .......................................................................................................



    Correta a r. sentença, portanto, ao reconhecer que “a mera circulação física de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não configura fato gerador do ICMS, na medida em que não há transferência de titularidade dos bens. E não havendo fato gerador, tampouco é possível aproveitar-se do crédito tributário que seria decorrente da operação entre os estabelecimentos. Mas para que não haja dúvida, a saída física da mercadoria para outro estabelecimento de mesma titularidade não é capaz de suprimir os créditos da etapa anterior, ou seja, não é possível a glosa do crédito originário apenas porque o contribuinte optou por transferir a mercadoria para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica” (f. 122/123).



    A respeito da matéria, o Supremo, ao apreciar o ARE 1.255.885, Tema n. 1.099/RG, assentou a não incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em Estados distintos, visto não haver transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia:



    Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE 1.255.885, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.099/RG, DJe de 15 de setembro de 2020)



    No julgamento da ADC 49, esta Corte julgou improcedente o pedido formulado, por entender que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. (ADC 49, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 4 de maio de 2021)



    Na sequência, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face da ação declaratória, foram modulados os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese — que declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica — para o exercício de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29 de abril de 2021):



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 15 de agosto de 2023)



    Ressalto, no ponto, que, conforme ressaltado no acórdão proferido em sede de juízo de retratação negativo, o mandado de segurança que deu origem ao presente recurso extraordinário foi impetrado em 3 de fevereiro de 2023, data posterior à de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29 de abril de 2021), e, portanto, valem os efeitos prospectivos, para o exercício financeiro de 2024, tendo em conta a modulação da decisão no precedente. Nessa linha:



    (...) 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/4/21). 



    2. A presente ação mandamental foi impetrada em junho de 2022, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/21), de modo que, ao caso dos autos não se aplica a orientação fixada no exame dessa ação direta, nos termos da modulação. (...) (RE 1.476.885 ED-AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 13 de maio de 2024)



    (...) 2. No julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”. 



    3. Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. (...)



    5. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 26/10/2022, APÓS a data da publicação da ata do julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (04/05/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso – especialmente porque os Estados disciplinaram a transferência de créditos do ICMS por meio do Convênio 178/2023, o qual foi ratificado pelo Estado de São Paulo. 



    6. Assim, a segurança deve ser concedida em parte, para que o creditamento do ICMS se realize a partir do exercício financeiro de 2024, segundo os critérios do Convênio Confaz 178, de 2023. (...) (RE 1.488.103 ED, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 11 de junho de 2024)



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para determinar que o Tribunal de origem aplique os entendimentos firmados nos julgamentos do Tema n. 1.099/RG e da ADC 49, a partir do exercício de 2024, conforme modulação dos efeitos realizada no julgamento dos embargos de declaração opostos em face da ação declaratória.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).   



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 25 de outubro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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