Tribunal: STF
Processo: RE 1487771
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-20
Data de publicação: 2024-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE DETERMINADA ATIVIDADE. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. TEMA RG Nº 1.255. DEVOLUÇÃO À ORIGEM. 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



     



    “TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - CORTE E DOBRA DE AÇO, SOB ENCOMENDA DE TERCEIROS - ICMS - ISS - Incide ISS sobre a operação de corte e dobra de aço, sob encomenda de terceiros, nos termos do subitem 14.05 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 Não incidência de ICMS com base no subitem 7.02 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 - Comprovação da operação autuada por meio da competente prova pericial Precedentes desta C. Corte - Correção dos honorários advocatícios, visto que arbitrados dentro das balizas legais estipuladas pelo art. 85, § 3º, do CPC, sem olvidar a vedação à sua fixação por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do CPC), vez que o valor da causa é elevado, nos termos da tese firmada pelo C. STJ no julgamento do Tema de Recursos Repetitivos nº 1.076 - Sentença mantida - Recursos oficial e voluntário desprovidos." (e-doc. 14, p. 2).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 17).



    3. No recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos artigos 2º; 155, inc. II; 1º, inc. IV, e 170 da Constituição da República. Afirma que o auto de infração discutido nos autos é legal, pois a operação de corte é dobra de aço constitui fato gerador do ICMS. Discorre sobre a Lei Complementar nº 116, de 2003. Sustenta que a remuneração ao advogado da parte adversa não pode ser fixada em patamar desproporcional ao trabalho desenvolvido e à complexidade da causa. Argumenta que a aplicação do princípio da equidade é perfeitamente cabível no Código de Processo Civil (e-doc. 19).



    4. Nas contrarrazões, a parte recorrida alega a impossibilidade de apreciação da matéria, considerando que o recurso extraordinário não serve ao reexame de provas. Argumenta que o recorrente não demonstrou contrariedade direta à Constituição. Afirma que a fundamentação recursal é deficiente. Sustenta, no mérito, o acerto da decisão recorrida (e-doc. 22).



    5. O recurso extraordinário foi admitido, sob o fundamento de que "a questão referente ao restabelecimento do arbitramento dos honorários sucumbenciais, mediante critério equitativo, bem como o afastamento dos parâmetros fixados pelos §§ 3º e 5º do artigo 85 do Código de Processo Civil, nas demandas em que a Fazenda figura como parte, com vistas à preservação do princípio da proporcionalidade, não encontra qualquer óbice regimental ou sumular" (e-doc. 26).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:



    "Como se vê, o órgão autuador entendeu que a operação realizada pela autora, consistente no corte e dobra de barras de aço produzidas pela ArcelorMittal para emprego na construção civil, é uma etapa industrial, razão pela qual se submete à incidência do ICMS e não do ISS, conforme a exceção prevista no subitem 7.02 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, in verbis:



    (...)



    Por outro lado, a autora defende que a operação é tributada pelo ISS, pois prevista no subitem 14.05 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, referente aos “Serviços relativos a bens de terceiros [...] Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer” (redação original, anterior à dada pela Lei Complementar nº 157/16).



    (...)



    Como se vê, fica nítido que a operação realizada pela autora não implica em industrialização das barras de aço produzidas pela ArcelorMittal, mas apenas prestação de serviço consistente no corte e dobra do aço a pedido da compradora, conforme as suas especificidades. 



    Ou seja, não havia circulação jurídica da mercadoria a justificar a incidência do ICMS, mas tão somente prestação de serviço por terceiro (isto é, pessoa diversa do vendedor), caracterizada como fato gerador do ISS, conforme o subitem 14.05 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. 



    Ora, sendo certo que incide ISS sobre a operação em questão, não há se falar em incidência do ICMS com base na exceção contida no item 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03. 



    Nessa linha de raciocínio, restam patentes a insuficiência das provas produzidas no âmbito administrativo (vez que não submetidas ao crivo do contraditório próprio da prova produzida em juízo) e a prevalência da prova pericial, frisando que a mera resposta do perito ao quesito 1 do réu não altera a natureza jurídica da operação realizada pela autora (prestação de serviço e não industrialização, como defende o Fisco), até porque a mercadoria era vendida diretamente pela Arcelor Mittal aos seus clientes, atuando a autora no corte e dobra de aço de terceiros.



    (...)



    No mais, as alegações do réu não infirmam as conclusões alcançadas, pois: a) a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo questionado (AIIM) é relativa e a autora produziu prova pericial comprovando o fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC; e b) não há se falar em indevida intromissão judicial no mérito administrativo no caso em tela e tampouco violação ao princípio da separação de Poderes, vez que a presente decisão se limita a analisar aspectos relativos à legalidade do AIIM, em especial, qual o imposto incidente sobre as operações realizadas pela autora. 



    Tampouco prospera o pedido subsidiário, visto que sendo elevado o valor da causa de R$ 5.804.234,90 (fl. 26) correspondente ao valor da autuação questionada (fls. 953/955) , imperioso o arbitramento da verba honorária com base no art. 85, § 3º, do CPC e não por equidade (art. 85, § 8º, do CPC), consoante a tese firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema de Recursos Repetitivos nº 1.076, nos seguintes termos:" (e-doc. 14, p. 12-15 e 18).



    7. Como se verifica pelo acórdão recorrido e pelas próprias razões recursais, o principal ponto de discussão nos autos é o cabimento ou não de ICMS sobre operação realizada pela recorrida, tomando-se por base o disposto na Lei Complementar nº 116, 2003, e o acervo fático-probatório. Resta evidente que, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do mencionado conjunto fático-probatório e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de modo que eventual ofensa à Constituição da República seria indireta, o que inviabiliza o recurso. 



    8. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta Corte:



    "AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS OU ISS. NATUREZA DA ATIVIDADE DA EMPRESA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 844.039-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 24/08/2015; ARE 1.271.280-AgR, Tribunal Pleno, DJe de 25/09/2020; e ARE 1.238.534-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 15/09/2020. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita."



    (ARE nº 1.346.518-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, j. 06/12/2021, p. 17/12/2021).



    "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. TRANSPORTE DE MATERIAIS. CONTRATOS NA MODALIDADE DE EPCI (ENGENHARIA, AQUISIÇÃO, CONSTRUÇÃO E INSTALAÇÃO). ATIVIDADES PRESTADAS PELA RECORRIDA. NATUREZA. ENQUADRAMENTO. INCIDÊNCIA DE ICMS OU ISS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO IMPROVIDO. I – Para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Também seria imprescindível a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites legais. III – Agravo ao qual se nega provimento."



    (ARE nº 1.457.567-AgR/SP, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 14/02/2024, p. 29/02/2024).



    9. O outro ponto discutido neste recurso, a possibilidade de fixação dos honorários por apreciação equitativa quando exorbitante o valor da causa, se insere na hipótese do RE nº 1.412.069/PR, Tema nº 1.255 do ementário da Repercussão Geral, com a seguinte descrição:



    "Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ)."



    10. Ante o exposto, determino a devolução do processo ao Tribunal de origem, com fundamento no art. 1.035, § 5º, do CPC, para que aguarde o julgamento do RE nº 1.412.069/PR, leading case do Tema RG nº 1.255, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado do referido paradigma.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de maio de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator