Tribunal: STF
Processo: RE 1488101
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-29
Data de publicação: 2024-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, assim ementado (Doc. 7, fl. 1):



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS PARA O CARGO. ALCANCE DA CLASSIFICAÇÃO. PRETERIÇÃO DEMONSTRADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 



    1. A apelante ficou em 5° lugar na classificação de concurso público para o cargo de técnico de patologia clínica, tendo o certame ofertado o total de 4 vagas; 



    2. A apelante demonstrou a contratação de temporários na vigência do certame para o cargo em que foi aprovada. Por outro lado, o ente estatal não esclareceu o motivo das referidas contratações, mencionando apenas a possibilidade de contratação quando há excepcional interesse público, sem comprová-lo; 



    3. A aprovação em concurso público fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, demonstrada a preterição com contratações temporárias precárias imotivadas e o alcance da classificação do candidato, o candidato passa a titularizar direito subjetivo à pretendida nomeação; 



    4. Sentença reformada”.



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 10), foram rejeitados (Doc. 12).



    No apelo extremo (Doc. 15), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DO AMAZONAS alega que o acórdão recorrido, ao reformar a sentença julgando procedente o pedido autoral para determinar a sua nomeação ao cargo de técnico em patologia clínica no Município de Tefé/AM, ao fundamento de que a contratação de servidores temporários importou em preterição de candidata aprovada em 5º lugar para o cargo para o qual foram previstas 4 vagas, violou o art. 37, IV, da CF/1988 e a tese fixada no RE 837.311-RG (Tema 784).



    Sustenta que a aplicação do Tema 784 da repercussão geral “pressupõe o surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso, em quantidade suficiente para se alcançar a classificação do candidato integrante do cadastro de reserva, bem como a ocorrência de preterição de forma cabal pelo candidato” (Doc. 15, fl. 8).



    Aduz que “só se pode revelar a inequívoca necessidade de nomeação, caso exista cargo vago a ser preenchido, porquanto a nomeação nada mais é do que uma forma de provimento de cargo público. Não há como negar que a existência de cargo vago é pressuposto tanto da nomeação quanto da preterição” (Doc. 15, fl. 10).



    Destaca que, “no caso concreto, o edital do concurso previu 04 vagas em relação ao cargo de Técnico de Patologia Clínica, lotação: Tefé - AM, do quadro de pessoal da Secretaria de Estado de Saúde - SUSAM. A recorrida obteve a 5ª colocação, classificando-se, assim, fora do número de vagas previsto no edital. Nomearam-se os 04 candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital. Durante o prazo de validade do concurso, realizaram-se várias contratações temporárias” (Doc. 15, fl. 10).



    Contesta o entendimento do acórdão recorrido no sentido de que “bastam as contratações temporárias para que a recorrida obtenha o direito à nomeação” (Doc. 15, fl. 10), desprezando “a necessidade do surgimento de vagas suficiente para se alcançar a colocação do integrante do cadastro de reserva” (Doc. 15, fl. 11). E conclui que “no caso analisado, não se demonstrou de forma cabal a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação da demandante durante o período de validade do certame” (Doc. 15, fl. 19)



    Sustenta, por fim, que caberia à recorrida demonstrar que as contratações temporárias não preencheram os requisitos do art. 37, IX, da CF/1988 (Doc. 15, fl. 20).



    Tribunal de origem negou seguimento ao RE, aduzindo que o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com o Tema 784 da repercussão geral (Doc. 17).



    Interposto Agravo Interno (Doc. 20), o Juízo de origem, em juízo de retratação, reconsiderou a decisão agravada e admitiu o RE (Doc. 22).



    É o relatório. Decido. 



     



    Na origem, MARIA DE FÁTIMA BRANDÃO DO NASCIMENTO ajuizou ação ordinária em face do ESTADO DO AMAZONAS, requerendo sua nomeação no cargo de Técnica em Patologia Clínica, em virtude de aprovação em concurso público regido pelo Edital nº 02/2014, Município de Tefé/AM, para o provimento de 4 (quatro) vagas.



    Sustenta a autora que foi aprovada em 5º lugar e que houve preterição arbitrária de sua nomeação, pois houve contratação precária de servidores temporários dentro do prazo de validade do certame.



    O pedido foi julgado improcedente, ao fundamento de que embora seja evidente que a contratação de temporários para exercer o cargo de Técnico em Patologia em Tefé importe “ofensa à ordem de precedência de concurso público e desvio de finalidade”, no caso concreto, “a parte autora não conseguiu comprovar que existem temporários irregulares que caracterizem a preterição” (Doc. 4, fls. 5-6).



    No julgamento da Apelação, o Tribunal de origem reformou a sentença pelos seguintes fundamentos (Doc. 7, fls. 3-5):



    “Segundo a exordial, a parte autora foi classificada na 5ª vaga do concurso público da SUSAM/Estado do Amazonas para o cargo de técnico em patologia clínica do município de Tefé/AM, salientando que o edital previa 4 vagas de ampla concorrência. Noticiou que o concurso público foi homologado em 17/05/2015 e pleiteou sua nomeação porquanto, embora aprovada fora do número de vagas, foi preterida em razão da contratação de temporários. Todavia, o pedido foi julgado improcedente, motivo pelo qual interpôs apelação. 



    Em suas razões recursais, a apelante suscitou a necessidade de reforma da sentença sob o argumento de que foi aprovada fora do número de vagas, porém restou caracterizado o seu direito subjetivo à nomeação diante da presença de contratos temporários, ocorrendo a sua preterição. 



    […] 



    Em relação à preterição, verifica-se que a apelante logrou êxito em demonstrar a veracidade de suas alegações ao acostar o edital do concurso público (fls. 43/71), a tabela de quantidade de vagas ofertadas para o cargo concorrido (fls. 69), a classificação em 5° lugar (fls. 181), a homologação do concurso (fls. 195) e as contratações temporárias (fls. 194 e 312). 



    Dos documentos colacionados, é patente que o apelado optou por manter 6 (seis) contratos temporários para o cargo em que a apelante foi aprovada (fls. 194/312), inclusive efetuando contratações durante a vigência do certame, ultrapassando a vaga reclamada pela apelante. 



    Ademais, o Estado do Amazonas não comprovou a necessidade temporária de excepcional interesse público para contratar técnicos em patologia clínica para o Município de Tefé quando ainda vigente o concurso público, sustentando apenas a ausência de vedação à contratação precária. 



    Dessa forma, a flagrante contratação precária mediante terceirização de serviço essencial do Estado configura preterição da candidata aprovada, não subsistindo a tese do apelado de discricionariedade da Administração Pública para a nomeação. 



    […]



    Impende reconhecer que a manutenção de vínculos precários após a homologação do concurso público ofende os princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade, pois acaba perpetuando as contratações temporárias quando já há profissionais aptos e selecionados mediante concurso público para exercer as mesmas funções. 



    Admitindo esta postura estatal, legitimar-se-ia a prorrogação eterna dos contratos temporários, em clara subversão de seu caráter excepcional. 



    Logo, caracterizada a preterição em razão de contratação precária dentro do prazo de validade do certame, a mera expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação em favor da apelante. 



    Ante o exposto, voto pelo conhecimento do recurso, face a presença dos pressupostos de admissibilidade recursal, e, quanto ao mérito, em consonância com parecer ministerial, provejo da irresignação pelos motivos citados para, reformando a sentença, determinar a nomeação da apelante ao cargo de técnico em patologia clínica no Município de Tefé/AM”.



    O entendimento formulado no acórdão recorrido filia-se às orientações predicadas no RE 837.311-RG/PI (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 784), firmadas sob a sistemática da repercussão geral. Eis a ementa do julgado: 



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”.



    Em questão semelhante à presente, foram os seguintes os fundamentos do ilustre Relator Min. GILMAR MENDES, por ocasião do julgamento do ARE 1.476.782, DJe em 5/3/2024, já transitado em julgado:



    “Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 784 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 



    […]



    No caso dos autos, verifico que o Tribunal de origem não divergiu dessa orientação. Efetivamente, como premissa para o julgamento, consignou-se restar devidamente comprovada que, no caso dos autos, houve a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada pela nomeação de servidores temporários em “vagas puras”, ou seja, em cargos vagos permanentemente, fora das hipóteses de substituição de servidores afastados temporariamente. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado”. (grifo no original)



    Por fim, para se chegar à conclusão diversa do Tribunal de origem no sentido de que o Estado do Amazonas “não comprovou a necessidade temporária de excepcional interesse público para contratar técnicos em patologia clínica para o Município de Tefé quando ainda vigente o concurso público”, seria necessário analisar os fatos e provas constantes dos autos, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de abril de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente