Tribunal: STF
Processo: RE 1476714
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-14
Data de publicação: 2024-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA DE 25% INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PRETENSÃO DE REDUÇÃO PARA ALÍQUOTA GENÉRICA NO PATAMAR DE 18% ACRESCIDA DO PERCENTUAL RELATIVO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. APLICAÇÃO DOS VERBETES SUMULARES 269 E 271, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA QUE SE REFORMA (...)”. (eDOC 9, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, caput, c/c art. 150, II; e 155, § 2º, III, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que a questão dos autos é a mesma do RE-RG 714.139/SC, (Tema 745), paradigma da repercussão geral, em que esta Corte tratou da constitucionalidade das alíquotas estaduais de ICMS incidentes sobre as operações com eletricidade e telecomunicações à luz do princípio da seletividade. Alega-se que o presente recurso objetiva, tão somente, a adequação do acórdão recorrido ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no referido tema.



    Argumenta-se que esta Corte, em 18.12.2021, modulou os efeitos da decisão proferida no Tema 745, no sentido de que só produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    Afirma-se que apenas os contribuintes que ajuizaram ações discutindo a matéria até 5.2.2021 beneficiam-se, desde logo, deste posicionamento do Supremo Tribunal Federal, enquanto aos demais contribuintes permanecem válidas as legislações estaduais até o final do exercício financeiro de 2023. 



    Aduz-se que, tendo em vista a presente demanda ter sido proposta em 11.11.2021, ou seja, em data posterior ao início do julgamento do mérito em 5.2.2021, resta evidente que, para a parte recorrida, a legislação estadual questionada é absolutamente válida até o final do exercício financeiro de 2023.



    Assevera-se que, até o início do exercício financeiro de 2024, são plenamente válidas as alíquotas de ICMS adotadas no Estado do Rio de Janeiro para as operações com eletricidade e telecomunicações.



    Posteriormente, a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou juízo de retratação nos seguintes termos:



    “APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART.1030, II, DO NCPC. TEMAS 745 DO STF E 905 DO STJ. TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA DE 25% INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PRETENSÃO DE REDUÇÃO PARA ALÍQUOTA GENÉRICA NO PATAMAR DE 18% ACRESCIDA DO PERCENTUAL RELATIVO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AO JULGAR O RE 714.139/SC. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE IMPOSTA ÀS DEMANDAS AJUIZADAS APÓS 05/02/2021, A FIM DE QUE TENHA EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, QUE NÃO SE APLICA AO CASO CONCRETO. DISTINGUISHING. VINCULAÇÃO DESTE ÓRGÃO JULGADOR POR FORÇA DO ART. 103 DO RITJRJ. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO 2 MONETÁRIA. RATIFICAÇÃO DO JULGADO (...)”. (eDOC 21, p. 1-2)



    Assim o Terceiro Vice-Presidente daquela Corte estadual, em novo exame de admissibilidade, determinou o envio dos autos ao Supremo Tribunal Federal (eDOC 27).



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. (RE 714.139, Rel. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.3.2022)



    Nessa ocasião, esta Corte modulou os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    Nesse contexto, até o término do exercício financeiro de 2023, as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação poderiam ser tributadas pelo Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis dos Estados e do Distrito Federal.



    No caso concreto, não obstante ter assentado a inaplicabilidade do Tema 745 em razão da modulação de seus efeitos, o Tribunal de origem afastou a aplicação da legislação estadual que previa alíquota superior, conforme se depreende do seguinte trecho:



    “Com efeito, o impetrante pretende afastar a cobrança de ICMS incidente sobre serviço de energia elétrica, pela alíquota estabelecida no Decreto Estadual 27.427/00, pleiteando sua redução para o percentual de dezoito por cento. A matéria em debate já se encontra pacificada no seio deste Tribunal, por ocasião do julgamento das Arguições de Inconstitucionalidade nºs 2005.017.00027, 2008.017.00021 e 0046584-48.2008.8.19.0000, em julgados unanimes, em que restou reconhecida a inconstitucionalidade do inciso IV, item 2 e inciso VIII, item 7, do art.14, do Decreto Estadual nº27.427/00, bem como do art. 14, VI, b e VIII, g, da Lei Estadual nº 2657/96, eis que desrespeitado o princípio da seletividade e da essencialidade.



    (...)



    Em razão da inconstitucionalidade do dispositivo que fixou a alíquota no percentual de 25% (vinte e cinco por cento), não há como subsistir qualquer dúvida acerca da impossibilidade de sua cobrança. 



    Com efeito, deverá ser aplicada nas operações de energia elétrica a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento) estabelecida no art.14, I, do Decreto Estadual nº 27.427/00. 



    Resta indene de dúvidas que a energia elétrica se constitui bem essencial e indispensável, nos dias hodiernos, à vida em sociedade, desde questões atinentes às necessidades basilares da coletividade, assim como atrelada ao tema segurança pública. 



    Nesse diapasão, resta patente a violação ao princípio constitucional da seletividade, que deverá guardar relação com a essencialidade do bem em que incidirá o tributo, destacando-se que, nas lições de Roque Antônio Carraza, citado por Luiz Emygdio F. da Rosa Jr, sua aplicação não se trata de uma mera faculdade do legislador.



    (...)



    Ressalte-se, ademais, que o Supremo Tribunal Federal, recentemente, em sede de Repercussão Geral no RE nº 714.139 – TEMA 745 - sobre o tema, por maioria de votos, julgou inconstitucional a Lei do estado de Santa Catarina que prevê a incidência de ICMS à alíquota de 25% sobre energia, reconhecendo que o comando constitucional relativo à seletividade é efetivamente mandatório. Assim, não caberia ao legislador prever uma alíquota superior à alíquota geral do imposto no Estado (17%), conferindo um tratamento tributário mais gravoso a bens e serviços de primeira necessidade. Confira-se:



    (...)



    Em seguida, em 18/12/2021, dando continuidade ao julgamento, o plenário modulou os efeitos da decisão, nos seguintes termos: 



    “Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin.” (Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021)



    Nesse contexto, a modulação não alcança o presente mandado de segurança, eis que distribuído em 11/11/2021”. (eDOC 9, p. 5-9)



    Desse modo, o Tribunal de origem não observou o decidido no Tema 745 da repercussão geral, tendo em vista que a presente ação, ajuizada em 11.11.2021, não está inserida na ressalva da modulação, por ter sido proposta após a data de julgamento do referido tema, em 5.2.2021.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para reformar o acórdão recorrido nos termos da modulação dos efeitos do Tema 745, a fim de que o entendimento firmado nesse julgamento ocorra a partir do exercício financeiro de 2024.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de novembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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