Tribunal: STF
Processo: HC 248092
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Bruno Eduardo Gianotto de Oliveira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo regimental no HC 775.205/SP (evento 10).



    O paciente foi condenado à pena definitiva de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) (evento 5).



    No presente writ, a Defesa sustenta inidôneos os fundamentos do decreto condenatório para afastar a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Argumenta a possibilidade de aplicação do redutor em seu patamar máximo (2/3), com repercussão no regime prisional mais brando. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade, bons antecedentes, além de não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Aponta que “O registro de ato infracional anterior ou ações penais em curso não podem ser usadas como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, uma vez que a medida socioeducativa imposta ao adolescente não configura pena e, portanto, atos infracionais anteriores não constitui em princípio fundamento válido para justificar a negativa da minorante do tráfico privilegiado”. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena com a fixação do regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 10):



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06. PASSAGENS COMO MENOR. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 



    1. "(...) A quantidade de droga apreendida, somadas às circunstâncias do crime, em que o réu foi surpreendido com os entorpecentes em conhecido ponto de venda de substâncias ilícitas, além da existência de anotações por atos infracionais relacionados ao tráfico de drogas, são motivações idôneas para afastar a minorante do tráfico privilegiado. (...)" (STJ - AgRg no AREsp: 2429855 SP 2023/0286383-1, Relator: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 11/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2024) 



    2. Ao agravante se impõe o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada. Neste agravo regimental, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidirem os fundamentos da decisão agravada, o que atrai ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte e inviabiliza o conhecimento do agravo. Precedentes. 



    3. Agravo regimental não conhecido.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.



    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois “Todavia, apesar da primariedade, o apelado guardava em sua residência grande quantidade de droga. Com ele foram apreendidos 212 porções de “maconha”, com peso líquido de 262,1 g (duzentos e sessenta e dois gramas e um decigrama), 04 porções maiores da mesma droga, com peso líquido de 201,9 g. (duzentos e um gramas e nove decigramas), assim como 11 porções de cocaína, com peso líquido de 2,3 g. (dois gramas e três decigramas), não restando dúvidas do envolvimento dele com atividades criminosas, destinadas ao tráfico de drogas. Em busca no interior do imóvel além das drogas, os policiais apreenderam balança de precisão e embalagens para acondicionamento dos estupefacientes e R$ 600,00, em espécie”.



    Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.616/RJ, de minha relatoria; HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP, Rel. Min. Luiz Fux.



    O Tribunal de Justiça negou a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e manteve a decisão proferida pela instância antecedente, à seguinte consideração (evento 5):



    “A grande quantidade da droga apreendida bem demonstra que o apelado não é um pequeno traficante, daqueles que comercializam pequenas porções de droga para, muitas vezes, sustentar o próprio vício. Demais disso, o apelado já cumpriu medidas socioeducativas pela prática de atos infracionais. Logo, de se afirmar que o crime aqui tratado não é uma conduta isolada na vida dele, pelo contrário, indica o seu envolvimento em atividade criminosa. (...) Assim, a causa especial de diminuição de pena, não foi prevista para ser aplicada para quem é surpreendido com grande quantidade de drogas, e possui, ainda, envolvimento anterior na prática de atos infracionais, devendo ser afastado a incidência do § 4º art.33, da Lei de Drogas.” (destaquei).



    Nesse prisma, extraio excerto da decisão proferida pelo Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça (evento 10):



    “No entanto, não constato elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida ou prover o presente agravo regimental, uma vez que a decisão da presidência assim dispôs: "O Tribunal a quo deixou de aplicar o redutor do tráfico privilegiado em razão do envolvimento do paciente com atividade criminosa. Para tanto, levou-se em consideração, além da grande quantidade de drogas apreendidas, as anotações pela prática de crime assemelhado ao tráfico de drogas, desde a menoridade — entendimento que se alinha à jurisprudência desta Corte, segundo a qual "a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no AREsp 2.209.211/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/3/2023).” (e-STJ Fl.89) 



    Em recente posicionamento, a Terceira Seção desta corte firmou entendimento de que “Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção)”. (STJ - AgRg no HC: 762383 SP 2022/0246773-4, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2022) 



    Não há, no caso em análise, discrepância do entendimento deste STJ, conforme se afere do seguinte precedente: "(...) A quantidade de droga apreendida, somadas às circunstâncias do crime, em que o réu foi surpreendido com os entorpecentes em conhecido ponto de venda de substâncias ilícitas, além da existência de anotações por atos infracionais relacionados ao tráfico de drogas, são motivações idôneas para afastar a minorante do tráfico privilegiado. (...)" (STJ - AgRg no AREsp: 2429855 SP 2023/0286383-1, Relator: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 11/03/2024, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2024) 



    Verifica-se, portanto, que a fundamentação do “decisum” está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se observando qualquer constrangimento ilegal. Sendo assim, o paciente não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.“ (destaquei).



     



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. A Corte local afastou a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que a Paciente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.



    Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - não dedicação a atividades criminosas -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Ademais, de acordo com a jurisprudência desta Suprema Corte, ‘a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte’ (HC 235.834-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 27.02.2024).



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023);  “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    De resto, é firme o entendimento desta Suprema Corte no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (HC 218.217AgR/AC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022). 



    Além disso, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, “por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 236.320 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06.3.2024).



    Por fim, permanecendo inalterada a dosimetria da pena em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional mais brando, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 29 de outubro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente