Tribunal: STF
Processo: ARE 1515951
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-16
Data de publicação: 2024-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito Administrativo e Constitucional. Recurso Extraordinário com Agravo. Concessionária de Serviço Público. Cobrança pelo uso de faixa de domínio de rodovias por concessionária de energia elétrica. Impossibilidade. Acórdão recorrido em desarmonia com o Tema nº 261 do Ementário da Repercussão Geral.



    I. Caso em exame



    1. O recurso. Agravo interposto pela Companhia Jaguari de Energia contra acórdão que permitiu à Renovias Concessionária S.A. a cobrança pelo uso de faixa de domínio de rodovias para instalação de infraestrutura de energia elétrica. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu pela legalidade da cobrança, conforme contrato de concessão da rodovia.



    2. O fato relevante. Consta do acórdão recorrido que “não há lugar para cogitar-se de afronta da decisão recorrida aos arts. 21, XII, "b" e 22, IV, da Constituição Federal, pois em nenhum momento a competência privativa da União para legislar sobre energia, assim como para explorar os respectivos serviços e instalações está sendo colocada em dúvida”.



    3. As decisões anteriores. O Juízo de 1º Grau julgou “procedente o pedido constante na reconvenção, para condenar o reconvindo - Companhia Jaguari de Energia, a efetuar o pagamento das prestações vencidas e vincendas de remuneração pelo uso de faixa de domínio da área de concessão da reconvinte referente ao trecho no km 132+885m na Rodovia Governador Adhemar Pereira de Barros”. O TJSP manteve a sentença de 1º Grau.



    II. Questão em discussão



    4. Há duas questões em discussão: (i) se é constitucional a cobrança pelo uso de faixas de domínio de rodovias por concessionárias de energia elétrica para a instalação de sua infraestrutura; (ii) se tal cobrança viola a competência privativa da União para explorar e legislar sobre serviços de energia elétrica, conforme os arts. 21, inc. XII, al. “b”, e 22, inc. IV, da Constituição da República.



    III. Razões de decidir



    5. Cumpre afastar o fundamento apontado pela decisão agravada quanto à incidência do enunciado nº 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal por ter sido a matéria objeto de oportuna impugnação.



    6. O Supremo Tribunal Federal (STF) já firmou entendimento no Tema nº 261 do ementário da Repercussão Geral de que é inconstitucional a cobrança de tarifas pelo uso de faixas de domínio de rodovias por concessionárias de energia elétrica, uma vez que esse uso é inerente à prestação do serviço público essencial, que deve ser garantido sem onerosidade.



    7. A competência privativa da União para explorar e legislar sobre serviços de energia elétrica, conforme os arts. 21, inc. XII, al. “b”, e 22, inc. IV, da Constituição da República, impede que concessionárias de rodovias estabeleçam cobranças adicionais para o uso de bens públicos necessários à prestação do serviço público de energia.



    8. O reexame do caso em sede de recurso extraordinário revela a necessidade de harmonizar a legislação aplicável ao regime de concessões com a jurisprudência consolidada do STF sobre o uso de bens públicos por concessionárias de serviços essenciais.



    IV. Dispositivo



    9. Recurso extraordinário com agravo ao qual se nega provimento.



DECISÃO



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: 



    “ADMINISTRATIVO - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE RODOVIAS - COBRANÇA PELO USO, POR CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA, DA FAIXA DE DOMÍNIO - LEGALIDADE - AÇÃO VISANDO ASSEGURAR OCUPAÇÃO SEM ÔNUS IMPROCEDENTE, PROCEDENTE A RECONVENÇÃO BUSCANDO A COBRANÇA DAS PRESTAÇÕES ANUAIS - SENTENÇA CONFIRMADA.” (e-doc. 21, p. 2).



    2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 26).



    3. No recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, al. “a”,  da Constituição da República, a recorrente afirma violados  os arts. 21, inc. XII, al. “b”, 22, inc. IV, e 175, da Constituição da República, e o Tema RG nº 261.



    3.1. Sustenta o “descabimento da cobrança imposta à Recorrente pela utilização da faixa de domínio objeto da lide, já que o quanto contido no artigo 29.1 do contrato de concessão acostado aos autos ofende frontalmente os artigos 21, inciso XII, alínea 'b' e 22, inciso IV da Constituição da República” (e-doc. 34, p.13).



    3.2. Argumenta que “a ocupação da faixa de domínio não se presta a aferição de benefício privado pela Recorrente, mas somente aproveita à expansão do serviço público por ela prestado, que possui caráter essencial e se reverte em prol de toda a coletividade” (e-doc. 34, p. 14).



    4. A agravada, em contrarrazões, pede o não conhecimento ou o desprovimento do recurso extraordinário (e-doc. 38).



    5. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário pela incidência do enunciado nº 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 44).



    6. A agravante alega que, “conforme reconhecido na decisão ora vergastada, em razão da evidente omissão constatada no acórdão proferido pelo e. TJSP — que notadamente deixou de se pronunciar sobre o artigo 175 da Constituição, a ora Agravante opôs os competentes aclaratórios com a finalidade de instar a Douta Câmara Julgadora a se manifestar a respeito, restando, portanto, devidamente prequestionado”, e que, “no tocante aos artigos 21, inciso XII, alínea ‘b’, e 22, inciso IV da Constituição, o e. TJSP manifestou-se expressamente no acórdão hostilizado, cabendo, desta forma, a este c. Tribunal o julgamento da causa e a escorreita aplicação do direito à espécie” (e-doc. 47, p. 7-8).



    É o relatório.



    Decido.



    7. O recurso merece prosperar.



    8. Cumpre afastar o fundamento apontado pela decisão agravada quanto à incidência do enunciado nº 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal por ter sido a matéria objeto de oportuna impugnação.



    9. Transcrevo, para melhor compreensão da controvérsia, os fundamentos do acórdão recorrido:



    “O inconformismo não merece acolhida, uma vez que a sentença está em consonância com julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n° 1.296.954 -SP, relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em caso exatamente similar, salvo pela cláusula do contrato de concessão, que aqui é 29.1, inciso VI: 



    ‘13. A presente controvérsia diz respeito à legitimidade ou não da cobrança, por parte da recorrente, concessionária de rodovia, a outra concessionária de serviço público - de energia elétrica -, pelo uso das chamadas faixas de domínio, que são reservas de área, situadas em cada lado da estrada, paralelas à pista de rolamento da rodovia. Tem como finalidade precípua a instalação das áreas de acostamento e/ou repouso, de acessos de entrada e saída de veículos nas estradas, asegurança da rodovia, a proteção da pista de rolamento, etc. 



    14. Vê-se, no caso, que se cuida de interesses patrimoniais da concessionária, pessoa jurídica de direito privado, e seus reflexos no custeio de obras e serviços, porquanto o seu intuito não é apenas e tão-somente prestar o serviço, mas também, evidentemente, obter lucros. 



    15. O art. 11 da Lei 8.987/95 (que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da CF), preconiza: (...)



    16. Nos termos do supracitado artigo, a Lei viabiliza as concessionárias de serviço público auferirem receitas alternativas, complementares, acessórias, ou de projetos associados, com o fito de favorecer a modicidade das tarifas, ou seja, a receita proporcionada concorrerá, ou poderá concorrer, para reduzir o custo da tarifa (pedágio), beneficiando os usuários das rodovias. 



    17. Essa faculdade concedida pela Lei 8.987/95 foi utilizada pelo Poder Concedente no contrato de concessão de exploração de rodovia em tela (fis. 45/47), cuja cláusula 31, assim dispõe: (...)



    18. Sendo assim, existindo previsão legal de que os bens dados em concessão possam ser utilizados para produção de receitas alternativas, complementares ou acessórias, tendo em vista favorecer a modicidade das tarifas e, estando expresso no contrato de concessão do caso em apreço a referida possibilidade, a concessionária-recorrente pode cobrar da concessionária de energia elétrica, ora recorrida, pela uso da faixa de domínio.’



    E ao assim deixar estabelecido, é evidente que a Corte Superior afastou a aplicação da legislação ordinária invocada pela autora reconvida na tentativa de isentar-se de pagamento, especialmente o Código de Águas e o Decreto n° 84.398/80. 



    Da mesma forma, não há lugar para cogitar-se de afronta da decisão recorrida aos arts. 21, XII, "b" e 22, IV, da Constituição Federal, pois em nenhum momento a competência privativa da União para legislar sobre energia, assim como para explorar os respectivos serviços e instalações está sendo colocada em dúvida.” (e-doc. 21, p. 3-5). 



    10. O acórdão recorrido (e-doc. 21) está em desarmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, no âmbito da repercussão geral, ao julgar o RE nº 581.947-RG/RO, Tema RG nº 261, assentou a inconstitucionalidade da cobrança pelo uso de espaços públicos por concessionárias prestadoras de serviço público de energia elétrica. Esse julgado tem ementa de seguinte teor:



     “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Às empresas prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública. 2. As faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. 3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço púbico (objeto da atividade administrativa) prestado pela Administração. 4. Ainda que os bens do domínio púbico e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar. 5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica (artigo 21, XII, b) e privativa para legislar sobre a matéria (art. 22, IV). Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração incidental da inconstitucionalidade da Lei nº 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná.”



     (RE nº 581.947-RG/RO, Tema RG nº 261, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 27/05/2010, p. 27/08/2010).



    11. Em semelhante sentido, consolidou-se, também, a jurisprudência quando se tratar de cobrança de uma concessionária de serviço púbico sobre outra. Confiram-se os seguintes precedentes:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RATIO DECIDENDI IDÊNTICA À PROFERIDA NO RE Nº 889.095-AGR-ED-EDv/RJ. CONTROVÉRSIA COM ESTATURA CONSTITUCIONAL. COBRANÇA PELO USO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO DE RODOVIAS IMPOSTA A CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA E MATERIAL DA UNIÃO SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA (ART. 21, INC. XII, AL. “B”, E ART. 22, INC. XII, DA CRFB). NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA À REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS PREVISTA NA CRFB. PRINCÍPIO FEDERATIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO SISTEMA REGULATÓRIO DOS SERVIÇOS DE ENERGIA. ART. 151 DO CÓDIGO DE ÁGUAS (DECRETO Nº 24.643, DE 1934) E DECRETO Nº 84.398, DE 1980: JUÍZO DE RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL POSITIVO. COTEJO ENTRE O ART. 11 DA LEI Nº 8.987, DE 1995, E O DECRETO Nº 84.398, DE 1980. INOPONIBILIDADE NA EXECUÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. INVIÁVEL PERCEPÇÃO DE RECEITA ADICIONAL EM FAVOR DE UMA CONCESSIONÁRIA EM DETRIMENTO DA ATIVIDADE PRINCIPAL DE OUTRA. NATUREZA DO BEM PÚBLICO COMPARTILHADO. BEM PÚBLICO DE USO COMUM DO POVO. COMPARTILHAMENTO NÃO ONEROSO, NO CASO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO RODOVIÁRIAS, PARA SERVIÇOS PÚBLICOS PRESTADOS PELAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. HARMONIA REGULATÓRIA E FEDERATIVA. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. PARADIGMAS: RE Nº 581.947-RG/RO (TEMA RG Nº 261), ADI Nº 3.763/RS E ADI Nº 6.482/DF. 1. O tema da cobrança de tarifa pelo uso das faixas de domínio em face de empresas concessionárias de energia elétrica atinge estatura constitucional, referindo-se à questão atinente à repartição constitucional de competências (arts. 21, inc. XII, al. “b”, e 22, inc. XII, da Constituição da República. 2. Patente a competência da União para legislar privativamente sobre energia, além da administração dos serviços de energia elétrica, conforme os arts. 21, inc. XII, al. “b”, e 22, inc. XII, da Carta Magna. 3. Competência material exercida por agências reguladoras, cujo poder normativo não deve extravasar os lindes estabelecidos n a Constituição e na legislação federal. Observância ao princípio federativo. 4. O Decreto nº 84.398, de 1980, que regulamenta o art. 151 do Código de Águas, foi recepcionado pela Constituição, porquanto não extravasa os limites do poder regulamentar pela previsão de não onerosidade na ocupação de faixas marginais por empresa prestadora de serviço público. 5. Questão de mérito relativa à necessidade de harmonização e uniformidade do sistema regulatório atinente aos serviços públicos que, no caso da ocupação de equipamentos necessários à prestação do serviço de energia elétrica, não deve onerar as empresas (públicas ou concessionárias) prestadoras. 6. Impossibilidade de aplicação, na hipótese, do art. 11 da Lei de Concessões, para auferimento de receitas adicionais a contrato administrativo de uma concessionária em detrimento da oneração imprevista de atividade principal atinente a contrato administrativo de outra prestadora de serviço público. Subsídio cruzado que alveja o interesse público primário e viabiliza, caso admitido, potencial ressarcimento em face do Poder Público concedente. 7. As faixas de domínio são consideradas bens públicos de uso comum do povo. Importância da noção do bem utilizado no aporte de linhas de transmissão de energia elétrica. Embora haja previsão pela oneração na utilização de infraestrutura noutros serviços públicos, a implantação das faixas de domínio não implica altos custos, inexistindo razão para cobrança em face da prestação de serviços que beneficiam toda a coletividade. 8. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu para não permitir a cobrança pelo uso das faixas marginais de rodovias em virtude da alocação de equipamentos necessários à prestação do serviço público de interesse coletivo: ratio decidendi dos paradigmas, RE nº 581.947-RG/RO (Tema de RG nº 261) e ADIs nº 3.763/RS e nº 6.482/DF. 9. Conclusão pela impossibilidade da cobrança de tarifa pelo uso das faixas de domínio por concessionárias de rodovia em face das concessionárias prestadoras do serviço de energia elétrica. 10. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (ARE nº 1.349.450-AgR-segundo/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 26/06/2023, p. 17/08/2023; grifos nossos).



    “Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Cobrança de preço público como contrapartida pelo uso de faixa de domínio de rodovias estaduais para instalação da infraestrutura necessária à distribuição de energia elétrica. Impossibilidade. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade de diplomas normativos estaduais que autorizam a cobrança de retribuição pecuniária de concessionárias de energia elétrica pela ocupação de faixas de domínio e áreas adjacentes a rodovias estaduais (ADI 3763, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe de 14.05.2021). 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso extraordinário para, assentando a impossibilidade de cobrança de preço público pretendida pela ora embargada, julgar improcedentes os pedidos formulados na ação principal, nos termos do voto do Redator para o acórdão.”



    (RE nº 1.181.353-AgR-ED/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 23/05/2022, p. 30/06/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica pela ocupação de faixas de domínio de rodovia estadual. Impossibilidade. Precedentes. 1. A orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento da ADI nº 3.763/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, ao reconhecer a inconstitucionalidade de cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica em razão de utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais, deve ser aplicada ao caso dos autos. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    (ARE nº 1.291.183-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 10/11/2022, p. 28/11/2022; grifos nossos).



    12. Ante o exposto, dou provimento ao agravo e, desde logo, dou provimento ao recurso extraordinário, para, reformando o acórdão recorrido (e-doc. 21), assentar, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a impossibilidade da cobrança de tarifa pelo uso das faixas de domínio por concessionárias de rodovia em desfavor das concessionárias prestadoras do serviço de energia elétrica. Ficam desde já invertidos os ônus da sucumbência.



    Publique-se.



    Brasília, 16 16 de outubro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator