Tribunal: STF
Processo: RE 1523938
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-25
Data de publicação: 2024-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (eDOC 31, p. 1-2):



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFAL/ICMS. OPERAÇÕES PRESENCIAIS EM OUTRO ESTADO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SE AUSENTE REMESSA DA MERCADORIA. RESPEITO AOS INSTITUTOS DE DIREITO PRIVADO. VALIDADE. DELIMITAÇÃO ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VÍCIO FORMAL



    1. Dado o contexto histórico em que se situa a Emenda Constitucional nº 87/15, relacionado com as implicações tributárias do crescimento do comércio não presencial, não se pode considerar interestadual a operação realizada fora do Distrito Federal, presencialmente, por consumidor destinatário final da mercadoria, quando não houver pactuação de remessa do bem, ainda que ele seja domiciliado aqui.



    2. Consoante o art. 110, do CTN, a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, para definir ou limitar competências tributárias. Atentando a tal diretriz, tem-se que a lei tributária que delimita um fato gerador não pode desconsiderar por completo a definição extraída da lei civil quanto ao que seja uma compra e venda, a ponto de deturpar a compreensão de quando começa e se exaure tal negócio jurídico



    3. A compra e venda de bem móvel se reputa obrigatória e perfeita com o acordo de vontades quanto ao objeto e preço, transferindo-se a propriedade sobre o bem com a sua tradição. Assim, se o comprador retirou a mercadoria no ato da compra, sem pactuar a sua remessa para local diverso, é defeso à legislação tributária tratar tal operação como interestadual, por mera ficção decorrente do local de domicílio do consumidor final.



    4. Estando delimitada a pretensão às operações presenciais em que não se pactuou envio da mercadoria, não se verifica vício formal no lançamento tributário no caso de outras operações em que conste da nota fiscal que se trata de operação interestadual, com remessa ao Distrito Federal. Por isso, em relação a estas outras notas fiscais, o lançamento é válido, diante da regularidade dos comunicados da administração tributária e da existência de notificação ao contribuinte para o recolhimento do imposto, por meio da qual foi facultada a defesa.



    5. Apelo parcialmente provido.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se ofensa ao art. 155, II e § 2º, VII, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que (eDOC 40, p. 7):



    “Conforme já destacado, o e. Tribunal recorrido afastou a exigibilidade do DIFAL/ICMS e do adicional de alíquota destinado ao FECP ao argumento de que referida exação não seria devida nas operações presenciais, ainda que o adquirente tenha domicílio em outro Estado.



    Entretanto, a operação será interestadual sempre que o adquirente da mercadoria for domiciliado em outra unidade da Federação, independentemente do destino físico da mercadoria e se a operação foi presencial ou à distância.



    Note-se que não se pode confundir o local da operação realizada ou iniciada com o aspecto eleito pela Constituição Federal como suficiente para caracterizar a operação como sendo interestadual.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    A decisão recorrida está de acordo com a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, a definição do Estado destinatário se dá onde ocorrer efetivamente a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, independentemente de onde for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador do serviço. É o que se extra do julgamento da ADI 7158, de relatoria do Min. Roberto Barroso, com ementa publicada no DJe de 10.2.2023, com a seguinte redação:



    “ Direito tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. ICMS. Operações interestaduais para consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota. Art. 11, § 7º, da Lei Complementar nº 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022. Compatibilidade com o art. 155, § 2º, VII, da CF/1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015.



    1. O § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, não altera o aspecto material do ICMS, que permanece exigindo a ocorrência de circulação jurídica para a incidência do imposto.



    2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 procurou conciliar os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias, o que gerou um incremento na arrecadação dos Estados menos desenvolvidos, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais.



    3. O critério estabelecido pelo § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, encontra-se em conformidade com a Emenda Constitucional nº 87/2015. Ao fixar como sujeito ativo do diferencial de alíquotas o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas.



    4. Pedidos formulados na presente ação direta improcedentes.



    5. Proponho a fixação da seguinte tese: “É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015.”.“



    Nesse contexto, considerando que a operação foi realizada integralmente no mesmo estado da federação é inexigível o diferencial de alíquotas do ICMS devido em operações interestaduais.



    Seguindo essa orientação, destaco o seguinte julgado, que analisou caso similar a dos autos:



    “ Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS-difal. Destinação da mercadoria. Fornecimento de medicamentos. Contrato mediante pregão. Ministério da Saúde (DF) e empresa fornecedora sediada no Estado de São Paulo. Produtos entregues em São Paulo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo Distrito Federal. Impossibilidade. Interpretação do art. art. 155, § 2º, inciso VII, do texto constitucional, com a redação conferida pela EC nº 87/15. 1. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios divergiu da orientação fixada pela Corte Suprema a respeito da interpretação do art. 155, § 2º, inciso VII, do texto constitucional, com a redação conferida pela EC nº 87/15 (ADI nº 7.158/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 10/2/23). Na espécie, é incontroverso que os medicamentos foram entregues no mesmo estado em que está sediada a empresa fornecedora, mais especificamente na Secretaria de Saúde em São Paulo/SP. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 3. Não houve majoração de honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF).” (RE 1.441.825-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, Dje 3.6.2024)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de novembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente