Tribunal: STF
Processo: ARE 1484186
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-20
Data de publicação: 2024-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, assim ementado (Doc. 5, fl. 5):



    “EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. DISCRICIONARIEDADE DO ENTE TRIBUTANTE QUANTO À APLICAÇÃO DA SELETIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA POR PARTE DO JUDICIÁRIO. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. A questão de fundo referente a suposta inconstitucionalidade formal já fora decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 4º. da EC 42/2003 convalidou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. 



    2. No que tange à alegação de inconstitucionalidade material, tem-se que o princípio da seletividade deve ser entendido como uma discricionariedade concedida ao legislador para que, no momento da determinação da alíquota de uma específica mercadoria ou serviço, estabeleça, de acordo com a sua importância, quais bens e serviços podem ser considerados essenciais. 



    3. Isso quer dizer que foi conferido ao legislador uma liberdade de conformação para a fixação dos parâmetros legais, que não pode ser contestada pelo Judiciário. Trata-se da autonomia do Poder Legislativo, constitucionalmente assegurada, a qual fora inegavelmente exercida no caso em concreto. 



    4. Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da gasolina para a aplicação do princípio da seletividade na espécie atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes. 



    5. Recurso a que se nega provimento.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 6), foram rejeitados (Doc. 7).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 8), com fundamento no art. 102, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, MEG DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL LTDA alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 79 e 82, §1º, do ADCT e os arts. 146-A e 155, § 2º, III e XII, da CF/1988, defendendo a inconstitucionalidade formal e material da incidência do adicional de ICMS sobre a gasolina e o Álcool Etílico Hidratado Combustível (AEHC) para o fundo de combate à pobreza.



    Aduz que embora o Fundo de Combate à Pobreza tenha previsão constitucional (art. 82 do ADCT/1988), no caso concreto “houve a invasão de competência de Lei Complementar, já que fora instituído por Lei Ordinária [Lei 12.523/2003], padecendo assim de inconstitucionalidade formal” (Doc. 8, fl. 4). 



    Quanto à inconstitucionalidade material, afirma que o adicional de 2% incidente sobre a alíquota de ICMS na comercialização de Gasolina e Álcool Etílico Hidratado Combustível (AEHC), deveria incidir apenas sobre produtos supérfluos conforme disposto no §1º do artigo 82 do ADCT. No ponto, destaca que o Estado de Pernambuco editou a Lei 10.295/89, que estabeleceu o rol dos produtos considerados supérfluos, e na qual a gasolina e o Álcool Etílico Hidratado Combustível (AEHC) nunca foram incluídos. 



    Defende a inaplicabilidade ao caso da EC 42/2003. Isto porque a Lei Estadual 12.523/2003 foi sancionada em 30/12/2003 e publicada no DOE-PE em 31/12/2003 - portanto, após a referida emenda, razão pela qual não há como se entender que ela convalidou o Fundo de Combate à Pobreza no Estado de Pernambuco (Doc. 8, fl. 8).



    Requer, ao final, o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de reformar o acórdão recorrido e declarar a inconstitucionalidade da cobrança do crédito tributário relativamente ao adicional de ICMS de 2% sobre a Gasolina e Álcool Etílico Hidratado Combustível (AEHC), previsto na Lei 12.523/2003 e alterações posteriores.



    O Juízo de origem inadmitiu o RE aos fundamentos de que (a) a Jurisprudência do STF é condizente com o acórdão recorrido a respeito da constitucionalidade do art. 2º, I, “b”, da Lei 12.523/2003; (b) incide o óbice da Súmula 284/STF, por deficiência na fundamentação recursal; (c) a Súmula 279/STF aplica-se ao caso; e (d) é incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, conforme dispõe a Súmula 266/STF (Doc. 11). 



    No Agravo (Doc. 12), a parte agravante alega que “não há qualquer sentido em afirmar que há ‘deficiência na fundamentação do Recurso de forma a não permitir a exata compreensão da controvérsia’, assim como que requer revolvimento de provas ou se trata de MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE, como, sem qualquer razão, afirmou a decisão Agravada, especialmente porque estamos falando de uma lei vigente, eficaz e cujo fato gerador já ocorreu, podendo a Fazenda efetuar o LANÇAMENTO a qualquer momento, vez que se trata de ATO VINCULADO” (Doc. 12, fl. 10). 



    É o relatório. Decido.



    O Juízo de origem assim decidiu a presente controvérsia (Doc. 5, fls. 3-4):



    “Em breve síntese, trata-se originariamente de mandado de segurança objetivando reconhecimento do direito ao não pagamento do adicional de 2% (dois por cento) de ICMS incidente sobre as operações de circulação de gasolina e Álcool Etílico Hidratado Combustível (AEHC), destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, pela alegada inconstitucionalidade do art. 2º, inciso I, alínea b, da Lei nº 12.523/03. 



    Inicialmente, como bem registrou o juízo a quo, a questão de fundo referente a suposta inconstitucionalidade formal já fora decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 4º. da EC 422003 convalidou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. 



    […]



    No que tange à alegação de inconstitucionalidade material, tem-se que o princípio da seletividade deve ser entendido como uma discricionariedade concedida ao legislador para que, no momento da determinação da alíquota de uma específica mercadoria ou serviço, estabeleça, de acordo com a sua importância, quais bens e serviços podem ser considerados essenciais. 



    Isso quer dizer que foi conferido ao legislador uma liberdade de conformação para a fixação dos parâmetros legais, que não pode ser contestada pelo Judiciário. Trata-se da autonomia do Poder Legislativo, constitucionalmente assegurada, a qual fora inegavelmente exercida no caso em concreto. 



    Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da gasolina para a aplicação do princípio da seletividade na espécie atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes.”



    O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE a respeito da constitucionalidade do adicional do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 



    1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 1.304.360 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 7/6/2021) 



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. LEI 4.056/2002 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – O art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes. 



    II – Agravo regimental improvido”. (RE 508.993 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 13/6/2014) 



    Em suas razões, a parte recorrente alega que não houve a convalidação da Lei Estadual 12.523/2003 pela EC 42/2003, tendo em vista ter sido sancionada em 30/12/2003 e publicada no DOE-PE em 31/12/2003 - portanto, após a referida emenda constitucional.



    No que toca às leis estaduais posteriores às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, aplica-se o mesmo entendimento acerca da validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal por leis anteriores à sua vigência, desde que, não sejam incompatíveis com os citados atos normativos, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT.



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental em suspensão de segurança. Adicional de ICMS criado por Estado para financiamento do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (art. 82, § 1º, do ADCT). Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 até que sobrevenha a lei complementar federal. Ofensa à ordem e economia públicas. Efeito multiplicador. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 



    1. É plausível a tese de que a legislação estadual concernente ao Fundo de Combate à Pobreza naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 vigora até a edição de lei complementar federal. Precedentes (ACO nº 1.039/MS e ADI nº 5.733/AM).



    2. O interesse público primário, manifesto por meio da realização de políticas públicas voltadas ao bem comum, requer instrumentos financeiros para sua efetivação e justifica o deferimento do pedido de suspensão para se manter a cobrança dos adicionais na espécie.



    3. Agravo regimental não provido.” (STP 107 AgR, Tribunal Pleno, MIN. DIAS TOFFOLI, Dje 18/12/2019).



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, §2º, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 



    1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli.



    2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.



    3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça.



    4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.258.477-AgR, Primeira Turma, Min. Rel. ROSA WEBER, DJe de 5/8/2020)



    A propósito, confira-se trecho do voto proferido pela Ministra ROSA WEBER, no RE 1.258.477-AgR, de 23/6/2020:



    “Destaco que ao julgamento da ACO 1.039, Rel. Min. Gilmar Mendes, esta Suprema Corte assentou a validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza, ainda que instituídas após às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, desde que com estas não conflitantes. Do voto do Relator colho pertinente trecho:



    ‘[...] Em relação à validade e ao prazo de vigência dos adicionais criados pelos Estados e Distrito Federal entre as ECs 31/2000 e 42/2003 ou, naquilo que estivesse em conflito com a lei complementar federal (ainda inexistente), criou-se a seguinte regra de transição prevista no art. 4º da EC 42/2003, in verbis :



    ‘Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional 31,de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, §2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.'



    Por sua vez, o art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais estipulou como prazo para vigorar o Fundo de Combate à Pobreza Federal até o ano de 2010. Confira-se:



    Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.'



    Entretanto, a Emenda Constitucional 67/2010, em seu art. 1º, prorrogou por tempo indeterminado o prazo previsto no artigo supra, a saber:



    Art. 1º Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar nº 111, de 6 de julho de 2001, que Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.



    Dessa forma, qualquer legislação posterior à EC 33/2001, bem ainda anterior ou posterior à EC 42/2003, ou mesmo à Lei Complementar na forma do art. 155, §2º, XII, da Constituição (ainda não editada), naquilo em que conflitar com tais normas, prevaleceria, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (inicialmente até 2010 e atualmente prorrogado por tempo indeterminado).



    Consequentemente, naquilo que não conflitar com as ECs 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT, valerá o disposto na legislação estadual.”



    Por fim, o recurso não pode ser conhecido pela alínea “c” do inciso III do art. 102 da CF/88, pois não se verifica, no caso, a hipótese elencada nesse permissivo constitucional.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de maio de 2024. 



     



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente