Tribunal: STF
Processo: RE 1487786
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-13
Data de publicação: 2024-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DA DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. VALIDADE. CONSONÂNCIA COM A TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 176 DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. ENTENDIMENTO REFERENDADO PELO TEMA 176/STF E DA SÚMULA 391/STJ. PRECEDENTES. SENTENÇA CORRETA. RECURSO DO CONTRIBUINTE E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 150, I; e 155, II, da Constituição Federal. Alega, em síntese, a aplicação equivocada da tese firmada por esta Corte no julgamento do Tema 176 de Repercussão Geral. Argumenta que o ICMS só deveria incidir sobre os valores relativos à energia consumida, ao passo que os valores cobrados em razão da disponibilização de potência estariam fora da base de cálculo do tributo, independentemente da utilização ou não da “demanda contratada”.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Com efeito, no julgamento do RE 593.824, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/5/2020, Tema 176, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” (grifos nossos). Por oportuno, transcrevo a ementa do referido julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (grifos nossos)



    Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido, ao julgar válida a inclusão da demanda de potência efetivamente utilizada na base de cálculo do ICMS incidente sobre operações com energia elétrica. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor. Inteligência do decidido no RE 593.824 RG/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/5/2020 (Tema 176 da Repercussão Geral). II - Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.449.716-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe de 4/10/2023)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA OU DE ULTRAPASSAGEM. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE O QUANTO EFETIVAMENTE UTILIZADO. RE 593.824. TEMA 176. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 279. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. TEMA 339. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Nos termos de orientação já consolidada no julgamento do Tema 176 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 593.824, não cabe ICMS sobre a parcela correspondente a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada, podendo incidir o imposto sobre o que for efetivamente utilizado pelo consumidor. 2. É inviável a via recursal extraordinária para rever a conclusão do acórdão de origem quanto a caracterização do que pode ser considerado como efetivo consumo de energia elétrica, ante a necessidade do revolvimento de provas, a ensejar a aplicação da Súmula 279. 3. Esta Corte, ao julgar o AI-QO-RG  791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.435.316-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 11/9/2023)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.824. TEMA N. 176/RG. 1. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG, Relator o ministro Edson Fachin, oportunidade em que esta Corte assentou incidir o ICMS sobre valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, e sobre a potência de ultrapassagem (potência utilizada ou aferida pelos medidores). 2. Nos embargos de declaração opostos em face do julgamento do Tema n. 176/RG, ratificou-se o entendimento de que o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada. 3. Agravo interno desprovido.” (RE 1.394.222-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 23/3/2023)



    Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.



    Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 13 de junho de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente