Tribunal: STF
Processo: Rcl 69964
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-26
Data de publicação: 2024-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, proposta por Luciano Leite Silva para garantir a observância da Súmula Vinculante 59 pelo Relator do Habeas Corpus 922.047/SP do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



    A defesa técnica narra que o reclamante foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, no valor mínimo unitário, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, nos autos do Processo 1502248-48.2023.8.26.0618, que tramitou na 2ª Vara Criminal de Taubaté/SP.



    Expõe que o recurso de apelação foi parcialmente provido para redimensionar a pena para 5 anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 500 dias-multa.



    Impetrou, então, habeas corpus ao STJ sustentando a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o acórdão não teria reconhecido a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Aduz que o STJ concedeu a ordem de habeas corpus para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (metade), redimensionando a reprimenda final do reclamante em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa.



    Afirma que:



    [...] a nova reprimenda imposta ao reclamante é de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses – ou seja, inferior a 04 (quatro) anos – e tendo a pena-base sido estabelecida no mínimo legal, seria medida de rigor a aplicação da Súmula Vinculante 139, que assim determina: 



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal” (doc. 1, pp. 2-3).



    Todavia, assevera que o Ministro Relator do STJ fixou o regime semiaberto para cumprimento da pena, justificando que a quantidade e natureza do entorpecente apreendido — 1 tijolo e 4 porções de Cannabis sativa, l porção com diversas flores de maconha, 3 porções de haxixe, pesando 1.046,53g, além de 5 comprimidos de ecstasy — seria considerada para modular a fração do tráfico privilegiado em metade, bem como para fixar o regime intermediário para cumprimento de pena.



    Diante disso, conclui que a decisão reclamada:



    [...] violou o entendimento firmado na SV 139, haja vista que a pena-base não foi exasperada, a reprimenda imposta é inferior a 04 (quatro) anos e não há nenhuma circunstância judicial desfavorável (Art. 59 do CP) que justifique a negativa da imposição do regime aberto com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, conforme determina o verbete sumular (doc. 1, p. 4).



    Ao final, requer:



    [...] a concessão da liminar para julgar procedente a presente Reclamação Constitucional, cassando a decisão que violou o entendimento sumulado desse Egrégio Supremo Tribunal (Súmula 139), e determine a medida adequada à preservação de sua competência, nos termos do inciso III do artigo 161 do RISTF (doc. 1, p. 4).



    Os autos foram a mim distribuídos no dia 18/7/2024 (doc. 7), durante o período de recesso forense, razão pela qual as informações foram requisitadas pelo Ministro Presidente, Luís Roberto Barroso (doc. 8).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela negativa de seguimento da reclamação em parecer assim ementado:



    RECLAMAÇÃO. SUPOSTA AFRONTA AO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 59 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PERCENTUAL DA MINORANTE ELEVADA EM DECORRÊNCIA DA VARIEDADE E DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNTÂNCIAS NEGATIVAS PREVISTAS NO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. PREPONDERÂNCIA. REFLEXO SOBRE A ESCOLHA DO REGIME PRISIONAL. PRECEDENTES. NÃO ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E O ENUNCIADO QUE SE REPUTA VIOLADO. PARECER PELA IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO (doc. 12, p. 1).



    É o relatório. Decido.



    A reclamação merece acolhida.



    Isso porque, muito embora o juízo reclamado tenha fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, o reclamante atende às condições impostas pela Súmula Vinculante 59 para a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado.



    Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho da decisão que concedeu a ordem de habeas corpus para reconhecer a incidência da causa minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (metade):



    [...]



    O Tribunal de origem manteve o indeferimento da redutora assente nas seguintes razões (fl. 30; grifamos): 



    Também deve ser afastado o pleito defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, no caso em tela, pois, com o devido respeito à argumentação ofertada, não parece correto que o réu seja beneficiado com tal redução, tendo em vista que estão presentes circunstâncias que não recomendam tal benesse. Uma vez que, apesar da primariedade formal do réu, é certo que a apreensão das drogas não se deu de maneira fortuita, mas sim após a ação policial, precedida de profundas investigações, que justificaram a expedição de mandado de busca, vez que o acusado estaria se valendo de perfil no Instagram para comercializar drogas, em atividade conhecida como "biqueira virtual", sendo ainda denunciado pelo crime de associação ao tráfico, o que evidencia a sua estreita ligação com o submundo das drogas. Ademais, a quantidade e diversidade de narcóticos indicam que o réu possui fortes e duradouras ligações com o narcotráfico, pois certamente que traficante iniciante não teria acesso a tal montante e variedade.



    Como se vê, a minorante do tráfico privilegiado foi afastada em virtude da alegação de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na quantidade e na natureza das drogas apreendidas, bem como no fato de que ele responde a processo criminal por associação ao tráfico. 



    Ocorre que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015).



    Referida matéria, aliás, foi pacificada nesta Corte Superior de Justiça por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e n. 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema n. 1.139), oportunidade em que a Terceira Seção firmou a seguinte tese: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.



    [...]



    Ademais, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. 



    Na oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.



    [...]



    No caso, nos termos da fundamentação aqui exposta, justifica-se a modulação na fração de 1/2 (metade) em razão da apreensão de (fl. 25): 



    Um tijolo e quatro porções de Cannabis sativa l, uma porção com diversas flores de maconha, três porções de haxixe, pesando 1.046,53g, além de cinco comprimidos de ecstasy. 



    Cabe observar que a pena-base não foi exasperada na primeira fase sob o mesmo fundamento, de modo que não há falar em bis in idem.



    [...]



    Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente. 



    Na primeira fase da dosimetria, mantenho a pena-base fixada no édito condenatório, isto é: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, a sanção permanece inalterada. 



    Na terceira fase, aplico a minorante do tráfico privilegiado, na fração de 1/2 (metade), de forma que fica estabelecida a reprimenda do paciente em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. 



    A respeito do regime inicial de cumprimento de pena, não obstante a formulação da nova dosimetria ter levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e a pena-base tenha sido estabelecida no mínimo legal, verifico que a quantidade de drogas apreendida foi considerada para efeito de modulação do benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, motivo que justifica também o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos.



    [...]



    Ante o exposto, concedo em parte a ordem de habeas corpus para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (metade), redimensionando a reprimenda final do paciente, nos moldes desta decisão (doc. 5, pp. 2-10).



    Como se vê, o STJ, na primeira fase da dosimetria, manteve a pena-base em seu mínimo legal, como fixada na origem. Em outras palavras: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.



    Também entendeu preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicando a causa minorante na fração de 1/2 (metade), fixando a pena do reclamante em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa.



    Desse modo, concluo estar plenamente caracterizada hipótese de aplicação da Súmula Vinculante 59, segundo a qual: 



    É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal.



    Ante o exposto, julgo procedente o pedido (art. 161, parágrafo único, do RISTF) para fixar o regime aberto de cumprimento da pena imposta ao reclamante no Processo 1502248-48.2023.8.26.0618, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Taubaté/SP, nos termos da Súmula Vinculante 59.



    Comunique-se com urgência à autoridade reclamada, bem como ao Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Taubaté/SP.



    Atribua-se a esta decisão força de mandado/ofício.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de agosto de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator