Tribunal: STF
Processo: HC 200531
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-01
Data de publicação: 2024-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Jefferson Ribeiro da Silva e Washington dos Santos Ganda interpuseram agravo interno em de decisão em que indeferi habeas corpus impetrado em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim resumido:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como na hipótese.



    3. Agravo regimental não provido.



    (HC 641.994, ministro Ribeiro Dantas)



    Pretendem, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado e, em consequência, a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório.



    2. O agravo interno, protocolado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, foi interposto no prazo legal. Conheço do recurso.



    Consulta ao Portal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Processo n° 0000493-73.2017.8.26.0424), constatei que a condenação imposta aos agravantes já transitou em julgado.



    O Supremo consolidou entendimento pela inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal (HC 144.323 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 149.653 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 163.627, ministro Alexandre de Moraes; HC 177.098, ministro Luiz Fux; HC 186.333 AgR, ministra Rosa Weber; HC 193.043 AgR, ministra Cármen Lúcia; e RHC 181.896 AgR, ministro Edson Fachin). 



    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia), o que se verifica no caso em exame.



    Observo que o Superior Tribunal de Justiça afastou a aplicação do tráfico privilegiado com os seguintes fundamentos (eDoc 7, fl. 203):



    Na hipótese, verifica-se que a dedicação dos pacientes às atividades criminosas se infere das circunstâncias do cometimento do delito e da existência de ações penais em andamento por tráfico de drogas. Releva salientar que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (HC 330.418/RS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 9/11/2015).



    No mesmo sentido, a sentença condenatória também fundamenta, quanto ao agravante Washington dos Santos Ganda, a dedicação às atividades criminosas (eDoc 7, fl. 153):



    Na terceira-fase da dosimetria, igualmente não há causas de diminuição ou aumento de pena a serem consideradas. 



    O não reconhecimento da minorante prevista no § 4°, da Lei 11.343/06, se mostrou acertado, pois há nos autos elementos indicativos da dedicação dos réus à atividade criminosa. 



    Como visto, todos os sentenciados ostentam condenações anteriores, ainda que não transitadas em julgado, dois deles pela prática do crime de tráfico de droga. 



    Apesar da condenação de J.R.S. ser por crimes contra o patrimônio (155, 180) e contra a fé pública (art. 311), o seu envolvimento com o tráfico restou apurado nos autos, conforme já mencionado anteriormente. 



    Com efeito, ninguém confiaria a um neófito na traficância uma expressiva quantidade de entorpecentes, dado seu valor equivalente em dinheiro. A expressiva quantidade de drogas demanda uma complexa organização para aquisição, armazenamento, transporte, proteção da carga, distribuição. Exige-se, obviamente, confiança e experiência das pessoas envolvidas. Tudo isso absolutamente incompatível com a traficância inicial e não organizada exigida no dispositivo legal em questão.



    Destaco, nesse contexto, que a minorante do tráfico privilegiado foi afastada no presente caso, sem apoio em elementos concretos que indicassem a dedicação do paciente a atividades criminosas. 



    Por outro lado, no âmbito do Supremo, a Segunda Turma firmou entendimento no sentido de que a utilização exclusiva de ações penais em curso, desconectada da indicação de outros elementos, não é suficiente para que a minorante do tráfico privilegiado não seja observada. Confira-se:



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.



    (HC 210.211 AgR, ministro Gilmar Mendes)



    Entendo, ademais, que a apreensão de pequena quantidade de droga apreendida (35,2 g de crack — eDoc 6, fl. 92) e a existência de ações penais em curso não constituem fundamentos idôneos para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Nesse sentido, esta Suprema Corte tem firmou orientação jurisprudencial no sentido de que mera suposição quanto à dedicação do réu a atividades criminosas não basta, sem a devida indicação de elementos fáticos concretos, para justificar o afastamento do tráfico privilegiado. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes:



    [...] 5. O arcabouço probatório inviabiliza concluir, com certeza, que o réu estivesse ligado a organização criminosa estável e permanente. A configuração da atividade criminosa deve advir de elementos concretos constantes dos autos, e não de meras ilações sem correspondência fática. Precedentes.



    (HC 217.891 AgR, ministro Gilmar Mendes)



    [...] 2. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes.



    (HC 155.507, ministro Alexandre de Moraes)



    Desse modo, verifico a ocorrência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, em razão da ausência de fundamentação idônea para afastar a minorante relativa ao tráfico privilegiado.



    3. Em face do exposto, reconsidero a decisão agravada para, mantendo a negativa de seguimento ao habeas corpus, conceder a ordem de ofício para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal n. 1.0024.17.090167-2/001) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 1º de outubro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente