Tribunal: STF
Processo: HC 237320
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-22
Data de publicação: 2024-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Gilmar da Silva contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça que concedeu parcialmente a ordem para fixar o regime inicial semiaberto. (e-doc. 7)



    Consta nos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena privativa de liberdade fixada em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, porque "tinha em depósito, sem autorização legal, para posterior entrega ao consumo de terceiros, vinte e três porções de maconha, com peso aproximado de 17g”. 



    Neste writ, sustenta o preenchimento dos requisitos para a aplicação da causa especial de redução de pena, prevista no art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar de 2/3, com imposição do regime inicial aberto.



    Examinados os autos, decido.



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal preceitua que a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente o habeas corpus será inaugurada “[...] quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”.



    Na espécie, a ausência da análise pelo colegiado de Tribunal Superior, dos fundamentos constantes da decisão monocrática, impede, em regra, o conhecimento do writ nesta Suprema Corte.



    Todavia, verifico a existência de flagrante ilegalidade a autorizar o afastamento do óbice.



    Isso porque o Ministro Relator no STJ concedeu parcialmente a ordem para fixar o regime inicial semiaberto, porém negou a aplicação da fração máxima relativa ao tráfico privilegiado, nos seguintes termos: 



    “O Tribunal de origem indeferiu a incidência do redutor da Lei de Drogas com os seguintes fundamentos (fls. 128-129; grifos diversos do original): 



    ‘Impossível a aplicação da causa de diminuição disposta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Embora o réu seja primário, a considerável quantidade aliada ao fato de existir uma denúncia anônima e de os policiais terem avistado uma ocasião de traficância, indicam que o réu fazia do tráfico de drogas seu meio de vida. [...] 



    Desta forma embora a denúncia anônima seja o suficiente para a instauração da persecutio criminis, também serve de indício de que a droga apreendida destinava-se ao tráfico ilícito de entorpecentes, posto que se não fossem verdadeiras as informações anônimas que chegaram à Polícia, dando conta de que ele se dedicava ao tráfico, não seria encontrada em sua casa a droga’.



    Nesse contexto, para se concluir de maneira diversa a fim de acolher a pretensão absolutória, seria necessário proceder ao revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus. (...)



    Além dessas circunstâncias fáticas, o Juízo sentenciante destacou que, "conforme se verifica às fls. 31/32, quando adolescente, o acusado já praticou vários atos infracionais, o que demonstra a sua dedicação a atividades criminosa"(fl. 97). 



    O entendimento está em consonância com a orientação desta Corte acerca da temática, no sentido de que "o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp 1.916.596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021)”. (edoc. 7, grifos do original).



    Não se desconhece a jurisprudência da Corte no sentido de admitir a consideração da quantidade e a qualidade da droga apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (ARE-RG 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/4/14 e HC 201678, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30/8/2021).



    Todavia, no presente caso, a quantidade apreendida é ínfima (17g de maconha), o que possibilita a aplicação do redutor, mormente quando as circunstâncias judiciais do art. 59 são favoráveis.



    Ademais, a existência de atos infracionais por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 184979 AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, 7/8/2020).



    Ante a ausência de fundamentação idônea a impedir a redução da pena e não havendo elementos que amparam a gravidade concreta do delito, faz jus o paciente à fixação do redutor no patamar máximo (2/3). 



    Nesse sentido, destaco o seguinte julgado:  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (HC 208115 AgR, Relator o Ministro  RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão o Ministro  NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 3/3/2022).



    Ante o exposto, nego ao seguimento à impetração, mas concedo, de ofício, a ordem de habeas corpus, para aplicar a fração máxima (2/3), prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



    Deem ciência do teor da decisão ao Superior Tribunal de Justiça e ao TJSP.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente