Tribunal: STF
Processo: Rcl 65775
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL DE ICMS. LEI COMPLEMENTAR. ALEGADA AFRONTA AOS ACÓRDÃOS PROLATADOS NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.469 E NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 1.287.019 – TEMA 1.093. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE A DECISÃO IMPUGNADA E AS DECISÕES PARADIGMAS. RECLAMAÇÃO COMO SUSCEDÂNEO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Gfg Comercio Digital Ltda., em 16.2.2024, contra o seguinte acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no Processo n. 1011029-36.2021.8.26.0053, pelo qual teria sido descumprido o decidido por este Supremo Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e no Recurso Extraordinário n. 1.287.019, paradigma do Tema 1093 da repercussão geral:



    “AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário. - A questão referente à exigência de edição de lei complementar que discipline sobre a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC nº 87/2015 é idêntica à examinada pela Suprema Corte no leading case RE 1.287.019/DF Tema 1093/STF. Nega-se provimento ao recurso.



    (…) Dessa forma, no tocante ao marco temporal da modulação dos efeitos do paradigma, os Ministros passaram a entender que as ações já em andamento até o dia 24 de fevereiro de 2021, inclusive, estariam afastadas de tais efeitos. Consigne-se, por oportuno, trecho do v. acórdão recorrido, convergente ao tema aplicado na sistemática dos repetitivos: ‘Deveras, no julgamento do Tema nº 1.093, o C. STF estabeleceu que, para não ser abrangida pela modulação de efeitos em epígrafe isto é, para que seja imperiosa a edição lei complementar antecedente à cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS introduzido pela EC nº 87/15, as ações judiciais propostas pelas empresas não optantes do Simples Nacional deveriam estar ‘em curso’. (…) Do exposto, tendo a empresa impetrado o presente mandamus em 25/02/2021, não está abarcada pela ressalva da modulação atinente às ações em curso, sendo autorizada a exigência de valores correlatos ao diferencial de alíquotas do ICMS até dezembro de 2021. (fls. 570/571 e 582)’ 



    Observada, portanto, a modulação segundo a qual os efeitos da decisão proferida na tese 1093/STF, ressalvou as ações já em andamento até o dia 24 de fevereiro de 2021.



    Convém ressaltar que a proposta de modulação aprovada pela Suprema Corte estabeleceu, expressamente, como marco temporal, a data do julgamento, de modo que compete a esta Presidência de Seção, neste juízo restrito de admissibilidade, acatar referida orientação, a despeito de outros questionamentos sobre o marco temporal. 



    (…) Em face de tais razões, nega-se provimento ao agravo interno” (fls. 33-36, e-doc. 6, grifos nossos).



    Contra essa decisão a reclamante opôs embargos de declaração rejeitados.



    3. A reclamante alega que “realizou operações de venda a consumidor final não contribuinte localizado no Estado de São Paulo, estando obrigada ao recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS (‘ICMS DIFAL’), em observância à Lei Estadual n. 15.856/2015, vigente até a publicação da Lei Estadual n. 17.470/2021. (…) Nesse cenário, diante da necessidade de nova estrutura normativa nos Estados de destino, é que se fazia essencial que a sua aplicação no âmbito dos referidos entes tivesse como pressuposto a sua prévia regulamentação por meio de lei complementar” (fl. 2, e-doc. 1).



    Afirma que, “diante da patente violação ao texto constitucional, uma vez ausente a Lei Complementar versando acerca do tributo em comento, a Reclamante impetrou o Mandado de Segurança n. 1011029-36.2021.8.26.0053 (doc. 03), objetivando a concessão de segurança para afastar a cobrança do ICMS DIFAL, instituído pela Lei Estadual n. 15.856/2015, assegurando o direito de deixar de recolher o ICMS DIFAL e de entregar as respectivas obrigações acessórias para o Estado de São Paulo nas operações interestaduais de vendas de mercadorias envolvendo consumidores finais não contribuintes localizados naquele Estado, enquanto não fosse editada a necessária Lei Nacional Complementar regulamentando a Emenda Constitucional n. 87/2015” (fl. 3, e-doc. 1).



    Sustenta que “este E. Supremo Tribunal Federal estabeleceu a seguinte condição para considerar válida a cobrança do ICMS DIFAL: que a lei complementar faltante fosse editada ainda no ano de 2021, para que passasse a viger no ano de 2022, o que, como se demonstrou, não ocorreu” (fl. 19, e-doc. 1).



    Salienta que “diante da ausência de Lei Complementar no exercício de 2021, é certo que a aplicação da modulação não possui mais razão de ser, de modo que, ainda que esta C. Corte Suprema entendesse que o Mandado de Segurança originário já não estaria abarcado na ressalva da modulação (‘ações em curso’), é certo que de toda forma tal modulação haverá de ser afastada para que se reconheça a inexigibilidade do DIFAL em 2021, haja vista que não mais possui validade em razão de a Lei Complementar (condição à sua aplicação) somente ter sido publicada em 05/01/2022. É dizer, houve claro e manifesto descumprimento dos termos da modulação de efeitos estabelecidos por este E. STF pelo Exmo. Sr. Ministro Dias Toffoli, que registrou que ‘As cláusulas ficariam vigentes até 31 de dezembro de 2021, tempo no qual o Congresso Nacional poderá ratificá-las por meio de lei complementar’” (fl. 20, e-doc. 1).



    Anota que “a decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral somente passa a produzir efeitos após a publicação da respectiva ata de julgamento no Diário Oficial, o que, in casu, ocorreu posteriormente à impetração do presente Mandado de Segurança, motivo pelo qual não haveria que se falar na aplicação da modulação dos efeitos à ação mandamental vertente” (fl. 21, e-doc. 1).



    Requer “seja concedida a medida liminar postulada para determinar a suspensão dos efeitos do v. acórdão reclamado, bem como a suspensão da tramitação do processo originário (Proc. n. 1011029-36.2021.8.26.0053) até o julgamento final da presente Reclamação Constitucional” (fl. 24, e-doc. 1). 



    Pede:



     “(…) seja dado provimento à presente Reclamação Constitucional, de modo a cassar o v. acórdão reclamado e determinar ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a prolação de nova decisão observando a orientação firmada por esta C. Suprema Corte, a fim de se aplicar adequadamente o quanto decidido no RE n. 1.287.019 (Tema 1.093 da Repercussão Geral), julgado em conjunto com a ADI n. 5.469, reconhecendo-se a impossibilidade de aplicação da modulação dos efeitos dos paradigmas em razão do descumprimento dos termos da referida modulação, e, por conseguinte, afastando-se a cobrança do DIFAL pelo Estado de São Paulo durante todo o exercício de 2021 (iii) Subsidiariamente ao item ‘(ii)’, seja dado provimento à presente Reclamação Constitucional, de modo a cassar o v. acórdão reclamado e determinar ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a prolação de nova decisão observando a orientação firmada por esta C. Suprema Corte, a fim de se aplicar adequadamente o quanto decidido no RE n. 1.287.019 (Tema 1.093 da Repercussão Geral), julgado em conjunto com a ADI n. 5.469, reconhecendo-se a impossibilidade de aplicação da modulação dos efeitos dos paradigmas tendo em vista o enquadramento do Mandado de Segurança originário na ressalva da referida modulação (‘ações em curso’), e, por conseguinte, afastando-se a cobrança do DIFAL pelo Estado de São Paulo durante todo o exercício de 2021” (fls. 24-25, e-doc. 1).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal se dispõe que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.



    5. Põe-se em foco na presente reclamação se, ao negar provimento ao agravo regimental da reclamante, a autoridade reclamada teria descumprido as decisões proferidas na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e no Recurso Extraordinário n. 1.287.019, paradigma do Tema 1093 da repercussão geral.



    6. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito formulado judicialmente e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de plena eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as respectivas competências enfrentadas e usurpadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade das decisões proferidas mitigada em face de atos reclamados.



    Busca-se pela reclamação fazer com que a prestação jurisdicional se mantenha dotada de vigor jurídico próprio ou que o órgão judicial de instância superior tenha sua competência resguardada. 



    A reclamação não se presta a antecipar julgados, a atalhar julgamentos, a fazer sucumbirem decisões sem que se atenham à legislação processual específica discussão ou litígio a serem solucionados judicialmente.



    7. Em 24.2.2021, no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, paradigma do Tema 1.093 da repercussão geral, este Supremo Tribunal declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.



    No Recurso Extraordinário n. 1.287.019 fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    Nessa assentada, foram modulados os efeitos da decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (DJe 25.5.2021).



    Nos embargos de declaração opostos na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, o Ministro Dias Toffoli assentou que “o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”.



    8. A situação da reclamante não se enquadra na ressalva da modulação, pois o o mandado de segurança foi impetrado na origem em 25.02.2021 (fl. 2, e-doc. 4), posteriormente à data de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, paradigma do Tema 1.093 da repercussão geral, em 24.02.2021. 



    O acórdão reclamado harmoniza-se com o decidido pelo Supremo Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e no Recurso Extraordinário n. 1.287.019, paradigma do Tema 1.093 da repercussão geral, afastando-se com isso o cabimento da reclamação. Confiram-se:



    “Agravo regimental em reclamação. ICMS. Diferença de alíquota. ADI nº 5.469/DF. Declaração de inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. Data do julgamento. Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 1. A Corte Suprema, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre ‘procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada’. 2. No julgamento dos embargos declaratórios ficou consignado não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 3. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes para que seja admitida a reclamatória constitucional. Precedentes. 4. Segundo a firme jurisprudência do STF, a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso ou ação própria, a fim de provocar o exame per saltum de questão a ser desenvolvida nas instâncias ou pelos meios ordinários colocados à disposição do jurisdicionado para fazer prevalecer sua tese, em respeito ao corolário do devido processo legal e aos postulados do contraditório e da ampla defesa. 5. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa do § 4º do art. 1.021 do CPC, a qual fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, cuja execução deverá ser realizada no juízo de origem” (Rcl n. 51.289-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.8.2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que ‘o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021’, tendo em vista que ‘houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022’. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 6. Agravo interno a que se nega provimento” (Rcl n. 51.287-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.4.2022).



    Ausentes na espécie os requisitos processuais viabilizadores do regular trâmite desta reclamação.



    9. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação (§ 1º do art. 21 e parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    A negativa de seguimento à presente reclamação impediu a triangulação da relação processual, pelo que incabível a intimação eletrônica do beneficiário da decisão reclamada.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de fevereiro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora