Tribunal: STF
Processo: RE 1496982
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-28
Data de publicação: 2024-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 28/2020 DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA. CONTROLE DE LEGALIDADE. TRABALHO REMOTO. PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADES COM RAIO X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. ADICIONAIS OCUPACIONAIS. NATUREZA JURÍDICA DESSAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 279 E 636 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:



    “APELAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. TRABALHO REMOTO. AFASTAMENTO DO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO E DA EXPOSIÇÃO A AGENTES MALÉFICOS À SAÚDE. CESSAÇÃO TEMPORÁRIA DO PAGAMENTO DE ADICIONAIS OCUPACIONAIS. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 28/2020 DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA. LEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Preliminarmente, não há que se falar em extinção do feito sem resolução do mérito, pois enquanto a presente Ação Civil Pública visa beneficiar os associados da parte autora residentes em São Paulo, a Ação Civil Pública n. 5011255-77.2020.403.6100 busca obter o direito aos associados residentes em São Bernardo do Campo. Insta destacar que a própria parte apelante, em petição juntada aos autos anteriormente à prolação da r. sentença, requereu o prosseguimento da ação em razão do interesse no pagamento de valores retroativos. 2. No mérito, não obstante a natureza remuneratória das verbas, os adicionais ocupacionais são salários-condição, atrelados à existência de exposição habitual e contínua a agentes prejudiciais à saúde do trabalhador. 3. Com a eliminação da exposição dos servidores aos agentes maléficos, a qual é inequívoca tendo em vista que o trabalho passou a ser remoto, as verbas condicionadas à exposição podem ser suprimidas enquanto perdurar a situação de afastamento presencial do meio ambiente de trabalho, pois o risco ocupacional não incide sobre os trabalhadores que atuam em teletrabalho ou sobre aqueles que estão afastados do local de trabalho. Precedentes. 4. Cumpre destacar, porém, que a vedação ao pagamento dos adicionais ocupacionais não deve ser aplicada àqueles que estão sendo convocados para as atividades presenciais, ainda que com frequência inferior, pois, em tais casos, perdura a exposição aos agentes maléficos à saúde, não devendo a norma em análise (artigo 5º da Instrução Normativa n. 28/2020, do Ministério da Economia), criada para uma situação excepcional (restrição ao trabalho presencial em razão da pandemia do covid-19), ser utilizada como meio para redução indevida de pagamento de remuneração. 5. Desta forma, não se constata ilegalidade na Instrução Normativa n. 28/2020 do Ministério da Economia. 6. Apelação não provida” (fl. 6, e-doc. 129).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 144).



    2. Os recorrentes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 5º, o inc. X do art. 37 e o art. 39 da Constituição da República.



    Argumentam que, “se a legislação previu a quitação da verba, não poderia um ato administrativo, ainda que com suposto objetivo de regulamentação da legislação (o que nem é o caso, em virtude do silêncio a este respeito na IN 28/2020), determinar a suspensão da verba” (fl. 19, e-doc. 155).



    Salientam “que qualquer ato de natureza normativa destinado a versar sobre o regime jurídico dos servidores públicos federais deve ser veiculado através de lei específica, observando a reserva de iniciativa, no caso, do Presidente da República” (fl. 20, e-doc. 155).



    Ressaltam que “não há como prevalecer o fundamento do v. acórdão de fls. eis que a Instrução Normativa 28/2020, tal como se fosse uma Medida Provisória, inova no ordenamento jurídico, com um conjunto de inovações contra legem” (fl. 20, e-doc. 155).



    Sustentam que “o artigo 5º da IN n. 28/2020 trata de ato normativo cujo teor apenas poderia ter sido veiculado por lei específica; deste modo, eivada de vício formal cuja gravidade consubstancia hipótese de inconstitucionalidade, devendo ser declarada nula” (fl. 20, e-doc. 155).



    Assinalam que “o v. acórdão de fls. apesar de reconhecer o caráter remuneratório das verbas adicional de irradiação ionizante e gratificação por atividades com Raios X ou substâncias radioativas, firmou entendimento de que os adicionais ocupacionais são salários-condição, atrelados à existência de exposição habitual e contínua a agentes prejudiciais à saúde do trabalhador” (fl. 21, e-doc. 155). 



    Realçam que “o destaque realizado na alínea ‘b’ do artigo 4º nos revela que a gratificação de Raio-X é devida a todo o servidor, inclusive afastado para tratamento de saúde ou licença gestante, o que significa que o modelo adotado pela legislação é o da eleição da verba com efetivo padrão remuneratório, de forma que não é necessária a permanente exposição ao risco, como entendeu o v. acórdão recorrido, bastando que o trabalhador tenha como função de seu cargo, a operação de tais materiais” (fl. 22, e-doc. 155).



    Enfatizam “ser efetivamente ilegal o ato da CNEN que determinou a aplicabilidade do disposto na IN nº. 28/2020 aos substituídos das Entidade Sindicais Recorrentes, ante o fato de que tal norma extrapolou o seu poder regulamentar e de que, na prática, os adicionais que suprimidos ainda permanecem devidos, já que a eventual suspensão das condições que justificam o seu pagamento não representa a efetiva cessação de tais condições e que, ainda assim, a situação em causa é excepcional e determinada, expressamente, pela própria Administração” (fl. 37, e-doc. 155)



    Pedem “seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário, reformando-se o v. acórdão de fls., para fins de declarar a ilegalidade da supressão das rubricas previstas no art. 5º da IN 28/20 (adicional de irradiação ionizante e gratificação por atividades com Raios X ou substâncias radioativas) e consequente afastamento dos efeitos do artigo 5º da IN 28/2020 e do Memorando Circular nº 2/2020/CGRH/DGI, determinando-se a manutenção do pagamento do adicional de irradiação ionizante e gratificação por atividades com raio-x ou substâncias radioativas aos substituídos dos Recorrentes, que estiveram em regime de teletrabalho ou afastados temporariamente do local de trabalho, em razão da Covid-19, desde o início do afastamento do trabalho presencial e enquanto durar o teletrabalho e o afastamento decorrente do isolamento social imposto pela referida pandemia; declarar a ilegalidade dos descontos salariais dos substituídos relativos às devoluções do adicional de irradiação ionizante e gratificação por atividades com Raios X ou substâncias radioativas recebidos desde o início dos afastamentos do trabalho presencial em decorrência da referida pandemia; condenar as Recorridas ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas dos valores ilegalmente suprimidos em relação a todos os substituídos, vinculados à autarquia, relativos ao adicional de irradiação ionizante e gratificação por atividades com Raios X ou substâncias radioativas e que tiverem sido prejudicados por conta da aplicação do art. 5º da IN 28/20 e do Memorando-Circular nº 2/2020/CGRH/DGI, juros, correção monetária e honorários advocatícios, tudo conforme fundamentação acima e pedidos constantes da peça inicial” (fls. 37-38, e-doc. 155).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste aos recorrentes



    4. Na espécie vertente, a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região resolveu a controvérsia sobre a legitimidade na aplicação da Instrução Normativa n. 28/2020, do Ministério da Economia, ao fundamento de que “a vedação ao pagamento dos adicionais ocupacionais não deve ser aplicada àqueles que estão sendo convocados para as atividades presenciais, ainda que com frequência inferior, pois, em tais casos, perdura a exposição aos agentes maléficos à saúde, não devendo a norma em análise (artigo 5º da Instrução Normativa n. 28/2020, do Ministério da Economia), criada para uma situação excepcional (restrição ao trabalho presencial em razão da pandemia do covid-19), ser utilizada como meio para redução indevida de pagamento de remuneração” (fl. 5, e-doc. 129).



     Este Supremo Tribunal assentou que a verificação de norma regulamentadora ter extrapolado, ou não, lei regulamentada restringe-se à questão da legalidade, não da constitucionalidade. Confira-se, por exemplo, o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 28/2020 SGP/ME. EXAME DE LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.460.518-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 6.12.2023).



    A alegada contrariedade ao inc. II do art. 5º da Constituição da República, quando depende de análise prévia de legislação infraconstitucional, esbarra no óbice da Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, pela qual se dispõe não caber “recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Empregado público. Prêmio de produtividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 636/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.160.356-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 11.12.2018) .



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Decreto e poder regulamentar. Conflito de legalidade. Súmula 636. Precedentes. 3. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 574.251-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.2.2011).



    Por se tratar de questão relacionada ao controle de legalidade, inviável a análise, em sede recursal extraordinária, dos argumentos dos recorrentes de que, “se a legislação previu a quitação da verba, não poderia um ato administrativo, ainda que com suposto objetivo de regulamentação da legislação (o que nem é o caso, em virtude do silêncio a este respeito na IN 28/2020), determinar a suspensão da verba” (fl. 19, e-doc. 155).



    5. Quanto à natureza jurídica dos adicionais ocupacionais, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na jurisprudência daquele Tribunal, com a seguinte fundamentação:



    “No mérito, sobre os direitos dos servidores que operam com raio-x e substâncias radioativas, dispõe o art. 1º da Lei n.º 1.234/50, in verbis: 



    Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a: 



    a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho; 



    b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis; 



    c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento. 



    E o artigo 4º menciona que: 



    Art. 4º Não serão abrangidos por esta Lei: a) os servidores da União, que, no exercício de tarefas acessórias, ou auxiliares, fiquem expostos às irradiações, apenas em caráter esporádico e ocasional;



    b) os servidores da União, que, embora enquadrados no disposto no artigo 1º desta Lei, estejam afastados por quaisquer motivos do exercício de suas atribuições, salvo nas casos de licença para tratamento de saúde e licença a gestante, ou comprovada a existência de moléstia adquirida no exercício de funções anteriormente exercidas, de acordo com o art. 1º citado.’



    (...) Verifica-se, assim, que, não obstante a natureza remuneratória das verbas, os adicionais ocupacionais são salários-condição, atrelados à existência de exposição habitual e contínua a agentes prejudiciais à saúde do trabalhador. 



    Com a eliminação da exposição dos servidores aos agentes maléficos, a qual é inequívoca tendo em vista que o trabalho passou a ser remoto, as verbas condicionadas à exposição podem ser suprimidas enquanto perdurar a situação de afastamento presencial do meio ambiente de trabalho, pois o risco ocupacional não incide sobre os trabalhadores que atuam em teletrabalho ou sobre aqueles que estão afastados do local de trabalho” (fls. 2-3, e-doc. 131).



    Para acolher as pretensões dos recorrentes e rever a conclusão adotada nas instâncias ordinárias, sobre a natureza jurídica da gratificação por atividades com raio X, seria necessária a análise da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Leis ns 1.234/1950 e 8.112/1990). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. JULGADO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NAS PROVAS DOS AUTOS: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 704.286-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 25.9.2012).



    “Direito administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Mandado de segurança. Servidor público. Teletrabalho. Adicionais. Análise da legislação infraconstitucional pertinente e Reexame do conjunto fático-probatório dos autos (súmula nº 279/STF). 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão o qual manteve decisão que negou provimento ao recurso. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula nº 279/STF). Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.454.314-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 7.12.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. O adicional de insalubridade, quando sub judice a controvérsia sobre qual norma deve ser aplicável à espécie, implica análise da legislação infraconstitucional. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: ARE 742.535-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 30/8/2013, e ARE 726.144, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 17/10/2013. 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. 3. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional (...) 5. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE n. 815.477-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13.10.2014).



    Nada há a prover em relação às alegações dos recorrentes.



    6. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



    Relatora