Tribunal: STF
Processo: RHC 244592
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-12
Data de publicação: 2024-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FURTO. ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 874.947, verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Embora a pena final imposta ao ora agravante tenha sido inferior a 4 anos de reclusão, sua multirreincidência específica, somada à análise desfavorável dos antecedentes (com a indicação de 4 condenações definitivas), justifica a imposição do regime inicial fechado para o início do desconto da pena reclusiva, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, ambos do Código Penal. 



    2. Agravo regimental desprovido.”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 29 (vinte e nove) dias-multa, pela prática do crime do art. 155, caput, do Código Penal. Houve a subtração de “duas garrafas de bebida alcoólica (com valor total de R$ 181,50) de um supermercado”, os quais “foram imediatamente recuperados”.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem de parcial provimento ao recurso da defesa “para redimensionar a pena de multa imposta ao apelante de modo a torná-la definitivamente estabelecida em onze unidades pecuniárias e conceder a este os benefícios da justiça gratuita, mantidas as demais cominações da sentença vergastada”.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos da ementa acima transcrita. 



    No presente recurso ordinário, a defesa sustenta, em síntese, constrangimento ilegal consubstanciado na fixação de regime inicial mais gravoso para início do cumprimento da pena.



    Argumenta, tendo em vista, “as severas consequências ensejadas pela reincidência e a ínfima relevância penal da conduta, [ser o] caso de aplicar a tese estabelecida pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto dos HC n. 123.108/MG, n. 123.533/SP e n. 123.734/MG, realizado em 3/8/2015, que determina que nestes casos de furto quase-insignificante, por regra, deve ser fixado o regime inicial aberto, interpretando-se o art. 33, § 2º, c, do CP em conformidade com o postulado constitucional da proporcionalidade”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ante o exposto, requer a Defensoria Pública o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para, reformando o acórdão do STJ, readequar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto ou, subsidiariamente, semiaberto.”



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer, se manifestou pelo desprovimento do recurso consoante a seguinte ementa:



    “RECURSO ORDINÁRIO. HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO. FUNDAMENTOS CONCRETOS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MULTIRREINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 



    - Parecer pelo não provimento do recurso ordinário.”



    É o relatório. DECIDO.



    Ab initio, cumpre transcrever trecho da fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 



    Objetiva a defesa o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena. 



    Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    Na hipótese dos autos, a Corte estadual explicitou os maus antecedentes do acusado (indicando 4 condenações definitivas), o que ensejou o recrudescimento da pena-base, além de apontar a multirreincidência específica na segunda fase da dosimetria (e-STJ fl. 232). 



    Como antes analisado, não verifico a apontada ilegalidade, pois a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que seria viável a fixação do regime fechado a réu reincidente, ainda que condenado à pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, se a pena-base fosse fixada acima do mínimo legal, caso dos autos, ex vi dos §§ 2º e 3º do art. 33 do CP. [...]” 



    Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017 - grifei) 



    Ainda, trata-se de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. 



    In casu, o regime inicial mais gravoso foi fixado em razão “[dos] maus antecedentes do acusado (indicando 4 condenações definitivas), o que ensejou o recrudescimento da pena-base, além de apontar a multirreincidência específica na segunda fase da dosimetria”. 



    Todavia, entendo que a hipótese fática delineada denota a existência de excepcionalidade que permite a concessão parcial da ordem, ante a flagrante desproporcionalidade. Deveras, na hipótese sub examine, a reprimenda imposta ao paciente foi de 1 (um) ano, 5 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado. 



    Entendo que a imposição do regime inicial fechado não se mostra razoável, máxime em razão do objeto do delito, que consistiu em “duas garrafas de bebida alcoólica (com valor total de R$ 181,50) de um supermercado”, os quais “foram imediatamente recuperados”.



    Destarte, verifico, na hipótese em apreço, a possibilidade de fixação do regime inicial semiaberto, mercê da observância do princípio da proporcionalidade. Nessa linha:



    HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA DELITIVA. ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. 1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o paciente é contumaz na prática delituosa, haja vista que é multirreincidente em crimes contra o patrimônio, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido. A imposição do regime inicial fechado, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 44,90 (quarenta e quatro reais e noventa centavos). Ainda, à exceção dos antecedentes, as demais circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida pouco acima do mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que o regime semiaberto melhor se amolda à espécie. 6. Ordem de Habeas Corpus concedida, para fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda. (HC 136.385, Primeira Turma, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe de 2/10/2018)



    Recurso ordinário em habeas corpus. Direito Constitucional. Direito Penal. Condenação do recorrente pelo delito de furto qualificado tentado com emprego de chave falsa (CP, art. 155, § 4º, inciso III, c/c o art. 14, inciso II). Pena corporal de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão. Imposição de regime inicial fechado. Constrangimento ilegal evidenciado. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Provimento do recurso. 1. O acórdão recorrido, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, guarda, em regra, consonância com julgados da Suprema Corte nos quais se assentou que a presença de circunstância judicial desfavorável somada à reincidência permite que seja fixado o regime inicial mais gravoso (v.g. HC nº 139.717/SC-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 30/5/17). 2. Nada obstante, à luz da compreensão externada pela Procuradoria-Geral da República, o regime prisional inicial fechado mostra-se desproporcional ao quantum de pena aplicado ao recorrente de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão. 3. A imposição do regime inicial mais gravoso (fechado) se deu com fundamento na reincidência e em uma única circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), o que, considerando-se o quantum da pena aplicado, vai de encontro ao princípio da proporcionalidade, dadas as circunstâncias da conduta imputada ao recorrente e a resposta estatal suficiente a sua reprovação, notadamente quando a conduta é desprovida de violência e/ou grave ameaça. 4. Nos termos da jurisprudência da Corte, “foge do senso de justiça colocar em situação equivalente um sentenciado por crime de pequena significação, que tenha uma condenação anterior, a uma pessoa que feriu gravemente a sociedade com a prática de estupro, de tráfico de drogas ou de latrocínio. ” É necessária, portanto, a “mediação do intérprete, a fim de calibrar eventuais excessos e produzir no caso concreto a solução mais harmônica com o sistema jurídico" (HC nº 123.108, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/2/16). 5. A Constituição Federal estabelece uma escala de sanções aplicáveis aos crimes (CF, art. 5º, inciso XLVI) de acordo com a gravidade deles, bem como prevê a individualização da pena como fato determinante para a retribuição estatal correta e suficiente pela violação perpetrada pelo infrator da norma, inclusive no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 59, inciso III). 6. Recurso ordinário provido, concedendo-se a ordem de habeas corpus e determinando-se ao juízo de origem a fixação do regime inicial semiaberto para o desconto da pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão imposta ao recorrente, com observância da regra preconizada pelo art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. (RHC 192.509, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/1/2021) 



    Assim, a despeito de mostrar-se inaplicável, in casu, o preceito da insignificância, revela-se mais adequado e proporcional a fixação do regime inicial semiaberto à espécie.  



    Ex positis, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM para fixar o regime inicial semiaberto.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de agosto de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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