Tribunal: STF
Processo: ARE 1529377
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-19
Data de publicação: 2024-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de dois agravos interpostos contra decisão de inadmissibilidade de recursos extraordinários em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Ceará, ementado nos seguintes termos:  



    “EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO ANALISTA JUDICIÁRIO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE DECISÃO DA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO SUBMETIDA À ENTREVISTA PREVISTA NO EDITAL. ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. RESPOSTA GENÉRICA E PADRÃO AO RECURSO DO CANDIDATO. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PROVIDO”. (eDOC 5 – ID: abd7c52a)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a Fundação Carlos Chagas aponta violação aos arts.  2º, 5º, caput, e 37, caput, do texto constitucional. (eDOC 9 – ID: 72794b1d)



    Nas razões recursais, sustenta a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir banca examinadora de concurso público na avaliação sobre a aptidão da candidata para concorrer às vagas reservadas às pessoas negras. 



    Afirma que, nos termos do tema 1.099 da repercussão geral, seria necessária uma nova avaliação da candidata quando um exame é anulado por falha formal. 



    Sustenta, por fim, que “não há no Edital inaugural qualquer disposição no sentido de que seriam apreciados documentos particulares dos candidatos, como documentos públicos de identificação, laudo dermatológico etc.. Porém, a Corte Estadual se utilizou de tal acervo, equivocadamente, para determinar a inclusão da Recorrida na lista dos cotistas raciais, ferindo de morte a equidade e a segurança jurídica”. (eDOC 9 – ID: 72794b1d, p. 23)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o Estado do Ceará aponta violação aos arts.  2º, e 37, II, do texto constitucional. (eDOC 9 – ID: 72794b1d)



    Alega que o acórdão recorrido violou os princípios da separação dos poderes, da isonomia e da legalidade, substituindo indevidamente a banca examinadora, o que é vedado pelo Tema 485 do Supremo Tribunal Federal. Ressalta que o edital do concurso previa a avaliação fenotípica dos candidatos, realizada por uma comissão de heteroidentificação, e que a exclusão da candidata foi fundamentada de forma clara.



    Além disso, invoca o Tema 1009 do STF, que exige a realização de nova avaliação quando um exame é anulado por falha formal. 



    O Estado do Ceará também contesta a aplicação de multa por embargos de declaração, argumentando que os embargos foram opostos para prequestionamento da matéria.



    É o relatório.



    Decido. 



    O Tribunal de origem, ao examinar a legislação local aplicável à espécie e o conjunto probatório constante dos autos, bem como as cláusulas do edital do concurso, consignou que a banca examinadora não esclareceu de forma clara e objetiva as razões do indeferimento da participação da autora na seleção como cotista, limitando-se a dizer que cumpriu com as regras do Edital. Com base nisso, anulou o ato de eliminação da candidata do certame e determinou a sua reinclusão nas fases seguintes. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:  



    “A controvérsia do caso refere-se à exclusão da candidata requerente do concurso público para preenchimento de vaga no serviço público do Estado do Ceará. Tal exclusão ocorreu após a Comissão de Heteroidentificação indeferir a autodeclaração da autora como pessoa negra/parda, não reconhecendo, portanto, o enquadramento racial da candidata conforme a percepção dos membros da mencionada Comissão. 



    Como cediço, o Judiciário só pode intervir na avaliação das provas e etapas de um concurso público em casos excepcionais, quando há erro grosseiro ou ilegalidade flagrante. Esse entendimento foi consolidado pelo STF no julgamento do RE nº 632.853, com Repercussão Geral:



    Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. (STF - RE 632853, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015).



    Portanto, o Poder Judiciário não pode interferir nos critérios de avaliação da Banca Examinadora ou no mérito da correção da prova, a menos que haja violação das regras do edital ou ilegalidade evidente no certame. 



    Em mesma análise de repercussão geral RE 632853/CE, o Ministro Relator Gilmar Mendes assentou que: “O controle jurisdicional de questões de concurso público é admitido prima facie como corolário da garantia constitucional da inafastabilidade da tutela judicial efetiva (CRFB, art. 5º, XXXV), sendo certo, porém, que a densidade da intervenção judicial dependerá, em cada caso, do maior ou do menor grau de vinculação da Administração Pública à juridicidade, em respeito ao postulado da Separação dos Poderes (CRFB, art. 2º)”. 



    Com efeito, a acessibilidade é um conjunto de normas e princípios que regulam o ingresso no serviço público, estabelecendo parâmetros para o Poder Público e para os candidatos. O art. 37, I, CF/88 é a norma fundamental desse acesso ao serviço público. 



    A Administração Pública não pode criar obstáculos maiores nem facilitar o ingresso fora das regras constitucionais e infraconstitucionais. Se houver vícios de legalidade no concurso, ele deverá ser anulado e, se for o caso, realizado novamente sem esses erros. A nulidade pode ser declarada pelo Judiciário ou pela própria Administração Pública, no exercício do seu poder de autotutela. Assim, a intervenção jurisdicional no concurso público é excepcional e limitada aos casos de ilegalidade ou violação do edital. 



    Pelo que se observa do Edital trazido aos autos (id 7756724), consta previsão quanto à ocorrência do procedimento de heteroidentificação, no qual seria considerado o fenótipo do candidato, que seria considerado negro se assim fosse considerado por pelo menos um dos membros da comissão de verificação:



    6.3. Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, preenchendo a autodeclaração de que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. 



    (...) 



    6.10.1 A comissão levará em consideração, em seu parecer, os critérios de fenotipia do candidato. 



    6.10.2 Não é suficiente para o pertencimento à população negra a existência de ascendentes negros, sendo necessária a identificação de um conjunto de características fenotípicas no candidato que tornem razoável presumir a identificação externa do candidato como negro. 



    6.10.3 A Comissão de Heteroidentificação será composta por 5 (cinco) membros. 



    6.10.4 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido por pelo menos um dos membros da Comissão de Heteroidentificação.



    Assim, a previsão editalícia, em verdade, em vez de estabelecer requisitos objetivos para o enquadramento dos candidatos como negros ou pardos, deixou consignado apenas que a Comissão de verificação realizaria análise, restando invariavelmente aberta e subjetiva. 



    Apenas o item “6.3”, acima transcrito, menciona algum quesito, qual seja, o critério “de cor ou raça” utilizado pelo IBGE, mas para a autodeclaração, não necessariamente vinculando o parecer da Comissão de heteroidentificação ao mesmo critério e com o problema de que, como consta no próprio Edital, o critério do IBGE está atrelado à autoidentidade racial, e não necessariamente a fenótipo, e se trata de pesquisa estatística baseada em autodeclaração.



    (...)



    Demais disso, verifica-se que a decisão de indeferimento do recurso administrativo (id. 7756724 - Pág. 514) resta genericamente fundamentada, pois o texto poderia ser utilizado para qualquer candidato, se limitando à indicação, à reprodução ou à paráfrase de determinada bibliografia ou manifestação acadêmica, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida. 



    Afora esse texto genérico, não há nada que tenha sido registrado pela comissão de verificação como razão específica para manter o resultado preliminar. Consta apenas que todos os membros da Banca teriam considerado a autora pessoa não cotista, por não apresentar traços fenotípicos comuns a população negra, suficientes para satisfazer tal benefício. 



    De se ressaltar que a autora juntou diversos documentos com indícios de possuir traços de etnia parda, como informativo técnico da CIHPB, prontuário civil da PEFOCE, cadastro no sistema de saúde (SUS), atestado médico comprovando Fototipo IV na Escala de Cor Fitzpatrick (id. 7756726), nenhum destes contestados pelos recorridos. 



    Tais fatos, a meu ver, configuram violação ao direito do candidato à ampla defesa e contraditório, pois teve de apresentar recurso administrativo sem saber em quais exigências do Edital especificamente não teria se enquadrado, obtendo, depois, da Banca Organizadora, justificativa de indeferimento que se constitui genérica e imprecisa, pois não indica quais os critérios utilizados nem como deixou de neles se enquadrar. 



    Note-se que o procedimento de heteroidentificação, em tese, é legítimo, válido e serve para concretizar as ações afirmativas, evitando fraudes, conforme já compreendeu o Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 41/DF e na ADPF nº 186/DF, e está expressamente previsto no Edital do concurso público prestado pela parte autora, de modo que não há ilegalidade em sua realização.



    O que ocorre é que não pode prescindir o ato administrativo da necessária motivação, condição sem a qual não se pode assegurar o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais na hipótese dos autos, em que deve prevalecer na disputa pública a utilização de critérios objetivos, para não implicar em casuísmo ou subjetivismo por parte da Comissão.



    (...)



    Por isso, caberia à Comissão verificadora, em caso de não aprovação da autodeclaração do candidato, apresentar parecer que indicasse o critério utilizado e explicasse como teria deixado o demandante de nele se encaixar.



    (...)



    Assim, configura-se plenamente possível o controle judicial dos atos administrativos, se verificada a existência de abusividade, ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo até mesmo admitida, excepcionalmente, na doutrina e na jurisprudência, a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual deve o Judiciário, inclusive em relação a atos discricionários, aferir se a justificativa alegada pela autoridade administrativa é compatível com a situação fática ou jurídica em comento, o que se faz para não se incorrer em esvaziamento do princípio na inafastabilidade da jurisdição – inciso XXXV do Art. 5º da CF/88:



    (...)” (eDOC 5 – ID: abd7c52a, p. 2-8)   



    Inicialmente, registro que a orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à prevalência da autodeclaração e quanto à possibilidade de a banca examinadora utilizar critérios de heteroidentificação na avaliação da aptidão de candidato para concorrer em concurso público às vagas reservadas a pessoas negras visa a conciliar a máxima efetividade do sistema de cotas com o combate a eventuais fraudes que possam ocorrer nas declarações prestadas. Nesse sentido foi o julgamento da ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, cujo acórdão restou assim ementado:  



    “Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 17.08.2017 – grifo nosso)  



    Confira-se, ainda, o seguinte precedente:  



    “Direito Constitucional e Administrativo. Agravo interno em suspensão de segurança. Cotas raciais. Concurso Público. 1. Agravo interno contra decisão que julgou improcedente pedido de suspensão de segurança, mantendo os efeitos de acórdão que autorizou a permanência de candidato que havia sido considerado inapto pela comissão examinadora para concorrer às vagas destinadas às cotas raciais em concurso público para Promotor de Justiça Substituto, bem como a inclusão de sua pontuação no resultado do concurso. 2. A decisão impugnada se alinha à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que se orienta no sentido de que, sem a comprovação de fraude ou em casos de incerteza, a autodeclaração deve prevalecer (ADC 41, sob minha relatoria). A circunstância de o mesmo candidato ter sido reconhecido como negro em outros concursos realizados pela mesma banca não vincula formalmente a conclusão para o certame analisado, mas corrobora a validade de sua autodeclaração. 3. Não há comprovação objetiva do risco de grave lesão à economia pública. O agravante não demonstrou a existência de outras demandas com discussões similares ao presente caso, limitando-se a afirmar, genericamente, que a decisão teria o potencial de estimular outras ações com o mesmo objeto. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (SS 5662 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 17.05.2024 – grifo nosso)  



    Na espécie, nota-se que o acórdão impugnado não conclui pela impossibilidade de realizar a heteroidentificação da candidata, mas apenas que a banca não apresentou fundamentação suficiente para a eliminação. Com base nisso, portanto, fez prevalecer a autodeclaração apresentada pela parte. 



    Não se trata da hipótese de substituição de banca examinadora pelo Poder Judiciário, conduta vedada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme fixado no tema 485 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 632.853, de minha relatoria, posto que não fora apreciado o mérito propriamente dito da aptidão da candidata para concorrer no regime de cotas, mas apenas afastada a sua eliminação ante a falta de fundamentação da decisão quanto aos critérios objetivos utilizados na heteroidentificação, o que implicou, por via reflexa, na prevalência da autodeclaração da candidata.



    Desse modo, o acórdão do Tribunal de origem não destoa da Jurisprudência desta Corte constitucional.



    No mais, verifica-se que divergir do entendimento firmado pelo tribunal de origem demandaria o reexame do acervo fático-probatório e das mencionadas cláusulas editalícias, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 19.07.2022. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AVALIAÇÃO. VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS, DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE NORMAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. IMPROCEDÊNCIA. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, quanto à veracidade da autodeclaração, demandaria o reexame das circunstâncias fático-probatórias constante dos autos, da legislação infraconstitucional, bem como das normas editalícias aplicadas ao concurso público, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. 2. Inaplicável, portanto, ao caso, o Tema 485 da repercussão geral, ocasião em que esta Suprema Corte firmou a orientação no sentido de não competir ao Poder Judiciário, no controle da legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. 3. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC” (ARE 1385962 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.10.2022 – grifo nosso)  



    “Direito Administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Concurso público. Vagas destinadas a candidatos negros e pardos. Autodeclaração. Súmulas 279 e 454/STF. Inexistência de violação à clausula de reserva de Plenário. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que negou provimento a recurso. 2. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento dos Temas nº 485 e 1.009 de repercussão geral. 3. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar as cláusulas do edital do certame e reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas nº 279, e 454/STF). Não houve violação ao art. 97 da Constituição Federal e à Súmula Vinculante nº 10. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015 (ARE 1468838 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 10.04.2024 – grifo nosso)



    Por fim, a previsão de multa em razão da oposição de embargos de declaração protelatórios encontra previsão no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, do que se depreende que a matéria debatida se restringe ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Ante o exposto, nego seguimento aos recursos (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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