Tribunal: STF
Processo: RE 1516685
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-04
Data de publicação: 2024-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, cuja ementa segue transcrita:



    Apelação e remessa necessária. Mandado de segurança. Pedido para o não recolhimento de ICMS em caso de transferência de mercadorias entre estabelecimentos comerciais da mesma pessoa jurídica. Inexistência de fato gerador do tributo. Aplicação do decidido pelo Supremo Tribunal Federal mediante o julgamento do recurso extraordinário 1.255.885/MS (tema 1.099), bem como da súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes desta Câmara (TJSP) relativos a casos análogos. Sentença mantida. Recurso e remessa necessária desprovidos, portanto (doc. 126, p. 2).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. 134).



    Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa ao art. 102, § 2°, da mesma Constituição, sob o argumento de que: 



    [o] presente recurso extraordinário é interposto com foco na questão da modulação, por se entender violado o art. 102, § 2º, da CF, já que neste âmbito deixou de ser observado o quanto a ser definido pelo E. STF no julgamento da ADC nº 49 [...] (doc. 138, p. 3).



    Antes da remessa dos autos a esta Suprema Corte, a Presidência da Seção de Direito Público do TJSP, com base no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.255.885 RG/MS (Tema 1.099 da Repercussão Geral) e da Ação Declaratória de Constitucionalidade 49/RN pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (doc. 146).



    Na sequência, a 3ª Câmara de Direito Público do TJSP manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:



    Recurso especial decorrente de apelação. Julgamento do mérito do Recurso Extraordinário 1.255.885/MS (tema 1.099) pelo Supremo Tribunal Federal. Conformidade a envolver o posicionamento dessa Corte e o referente ao acórdão proferido por esta Câmara. Precedentes desta Corte (TJSP). Manutenção dessa decisão que se impõe, portanto (doc. 150, p. 2).  



    Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (doc. 159).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal merece acolhida. 



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo 1.255.885 RG/MS (Tema 1.099 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Dias Toffoli (Presidente), DJe 15/9/2020, fixou a seguinte tese:



    Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Essa orientação foi reafirmada pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 49/RN, da relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 4/5/2021, cuja ementa segue transcrita:



    DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.



    Posteriormente, no julgamento da ADC 49 ED/RN, da relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 15/8/2023, o Plenário deste Tribunal Supremo julgou procedentes os embargos de declaração para modular os efeitos da decisão nos seguintes termos:



    Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior [...] (ata de julgamento publicada no DJe 2/5/2023 – grifei).



    Por oportuno, colaciono a ementa do citado julgado:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27 da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular (grifei).



    No caso dos autos, verifico que o mandado de segurança foi impetrado em 6/12/2022 (doc. 2), sendo, portanto, posterior à data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49/RN (29/4/2021).



    Nesse contexto, verifico que o Tribunal de origem, ao deixar de considerar os termos da modulação de efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49/RN – no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações judiciais pendentes em 29/4/2021 –, divergiu da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Com essa mesma orientação, menciono as seguintes decisões: RE 1.490.990/SP, da minha relatoria, DJe 17/5/2024; RE 1.465.151/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 5/3/2024; RE 1.479.566/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 14/3/2024; RE 1.478.781/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 18/3/2024; RE 1.472.173/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27/2/2024; ARE 1.475.320/SE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 6/2/2024; RE 1.474.749/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 5/2/2024; e RE 1.483.202 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 8/8/2024, cuja ementa passo a transcrever:



    1. Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Não incidência do ICMS na hipótese de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas (Tema 1.099 e ADC 49). 4. Modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ADC-ED 49). 5. Ação mandamental impetrada em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem (grifei).



    Posto isso, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932 do CPC) para reconhecer a contrariedade ao art. 102, § 2°, da Constituição Federal e, como corolário, reformar o acórdão recorrido a fim de declarar que a aplicação dos efeitos do entendimento firmado no julgamento do Tema 1.099 RG e da ADC 49/RN ocorra a partir do exercício financeiro de 2024, conforme a modulação dos efeitos decidida no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49/RN. Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de outubro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator