Tribunal: STF
Processo: ARE 1524319
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-12
Data de publicação: 2024-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Trata-se de agravo interposto contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário manejado em face de acórdão proferido pela 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais da Fazenda Pública do Estado do Ceará, assim ementado:



    “RECURSO INOMINADO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO ESTADUAL PARA PROVIMENTO DE CARGO DE 2º TENENTE DA PMCE. ATO DE ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO DO CERTAME. VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO DO REQUERENTE SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO OBJETIVO. EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A INTERVENÇÃO JUDICIAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”



    Opostos embargos de declaração, foram desacolhidos.



    Sustenta o recorrente, nas razões de seu apelo extremo, violação dos artigos 2º, 5º, caput, 22, inciso XXVII e 24, §§ 1º, 2º, 25, § 1º, e 97, da Constituição Federal, bem como do entendimento firmado nos Temas nºs 485 e 1009 da sistemática da repercussão geral.



    Alega que “a Turma Recursal do Ceará simplesmente adentrou no mérito da avaliação da banca examinadora, para considerar a candidata apto para seguir na concorrência”.



    Argumenta, em síntese, que “o Poder Judiciário não apenas anulou o ato por vício de motivação – e deveria ter recomendado sua nova realização devidamente motivada –, mas substituiu a comissão de avaliação e aprovou a candidata diretamente sem, ao menos, sua entrevista, para aferir se possui os critérios de aprovação”.



    Decido.



    Anote-se, inicialmente, que o caso dos autos não guarda identidade com o mencionado Tema nº 485 da Repercussão Geral. Nesse aspecto, se mostra correta a decisão que não admitiu o recurso extraordinário ao consignar que 



    “(...) o tema não versa sobre o Tema n. 485-RG: ‘Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade’. Isso ocorre porque o Poder Judiciário não está a analisar nem o conteúdo das questões e muito menos os critérios de correção. Em verdade, está a analisar a legalidade (ou não) da exclusão de candidato do certame na fase de heteroidentificação e, ainda, se eliminado na referida fase, poderia prosseguir no certame pela listagem da ampla concorrência.”



    Ademais, também não há identidade entre o presente caso, que trata de procedimento de heteroidentificação para concorrer a cotas raciais, e o Tema nº 1.009 da Repercussão Geral, que versa sobre a realização de novo exame psicotécnico em candidato que teve o primeiro teste anulado por ausência de objetividade dos critérios de correção estabelecidos no edital.



    No caso dos autos, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso inominado interposto pelo autor, ora recorrido, para anular o ato administrativo que o eliminou na fase de heteroidentificação e determinar sua reinclusão na listagem de classificados cotistas. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os seguintes fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido:



    “A controvérsia dos autos reside na eliminação do requerente de disputa pública para provimento de cargo público (2º Tenente) junto à Polícia Militar do Estado do Ceará, por ter a Comissão de Heteroidentificação indeferido a autodeclaração do autor, que não se enquadraria como pessoa negra / parda, na concepção dos membros da referida Comissão. 



    Pelo que se observa do Edital colacionado em exordial, consta apenas previsão quanto à ocorrência do procedimento de heteroidentificação, mas sem indicar quais os critérios que seriam utilizados na avaliação fenotípica a ser realizada pela Banca / Comissão. 



    Assim, a previsão editalícia, em verdade, em vez de estabelecer requisitos objetivos para o enquadramento dos candidatos como negros, deixou consignado apenas que a Comissão realizaria análise, conforme o entender da maioria de seus membros, restando invariavelmente aberta e subjetiva. 



    Apenas essa lacuna do Edital, conforme o Superior Tribunal de Justiça, já possibilitaria a reinclusão do candidato no certame, na condição de cotista:



    (...)



    Demais disso, no ID 11579415, foi colacionada a decisão do recurso administrativo interposto pelo autor, que apenas dizia: " Recurso Indeferido. A Banca Recursal ao analisar as razões recursais, informa que não assiste razão à parte recorrente pois, não reconhecemos o candidato como público-alvo da política que reserva vagas para pessoas negras (preta ou pardas) no concurso público estadual. A referida comissão fundamenta-se em características fenotípicas (aspectos observáveis) como: cor da pele, tipo de cabelo, formato do nariz, lábios e rosto. Características que, em conjunto, atribuem à pessoa a aparência racial negra. As cotas raciais para pessoas negras são um tipo de ação afirmativa que visa a inclusão dessa população como forma de diminuir as desvantagens e discriminações histórias e presentes sofridas.”. 



    Como se pode ver, a decisão, genericamente fundamentada, pois o texto acima poderia ser utilizado para qualquer candidato, afirma a incompatibilidade com exigências que caracterizariam o candidato como pessoa negra, mas, afora esse texto padrão, não há nada que tenha sido registrado pela Comissão de verificação como razão específica para considerar o candidato pessoa "não cotista". 



    Tais fatos, a meu ver, configuram violação ao direito do candidato à ampla defesa e contraditório, pois teve de apresentar recurso administrativo sem saber em quais exigências do Edital especificamente não teria se enquadrado, obtendo, depois, da Banca Organizadora, justificativa de indeferimento que se constitui genérica e imprecisa, pois não indica quais os critérios utilizados nem como deixou de neles se enquadrar. 



    Note-se que o procedimento de heteroidentificação, em tese, é legítimo, válido e serve para concretizar as ações afirmativas, evitando fraudes, conforme já compreendeu o Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 41/DF e na ADPF nº 186/DF, e está expressamente previsto no Edital do concurso público prestado pelo autor, de modo que não há ilegalidade em sua realização, o que, inclusive, o demandante não discute nesses autos. 



    O que ocorre é que não pode prescindir o ato administrativo da necessária motivação, condição sem a qual não se pode assegurar o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais na hipótese dos autos, em que deve prevalecer na disputa pública a utilização de critérios objetivos, para não implicar em casuísmo ou subjetivismo por parte da Comissão.



    (...)



    Note-se que não se trata de violação ao tema de repercussão geral do STF nº 485, haja vista que deve ser feito a devida distinção entre a hipótese que originou a mencionada tese (revisão de questão de prova e gabarito pelo Judiciário) e a hipótese dos autos (indeferimento não motivado à autodeclaração do candidato). Uma vez mais, também se deve destacar que não é que não se possa realizar a verificação, por heteroidentificação, é que a Banca somente poderá o fazer mediante a utilização de critérios objetivos e apresentação de motivação idônea. 



    Na própria ADC nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal consignou a necessidade de garantia do contraditório e da ampla defesa (‘É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa’), sendo perceptível, pela leitura do inteiro teor do acórdão da Corte Maior, que a utilização de procedimento de verificação da autodeclaração se justifica para evitar o abuso, a fraude, e garantir a finalidade da ação afirmativa, não para desconstituir, em violação da dignidade humana, a identificação da pessoa conforme sua própria compreensão e sua vivência social. 



    Por isso, caberia à Banca, no caso, à Comissão verificadora, em caso de não aprovação da autodeclaração do candidato, apresentar parecer que indicasse o critério utilizado e explicasse como teria deixado o demandante de nele se encaixar.



    (...)



    Registre-se que cabe ao Judiciário, evidentemente sem interferir nas decisões tipicamente políticas e na discricionariedade propriamente dita da Administração Pública, sob pena de malferir o princípio constitucional da separação dos poderes, averiguar os critérios de legalidade e constitucionalidade adotados no certame do qual participou a parte autora. 



    Assim, configura-se plenamente possível o controle judicial dos atos administrativos, se verificada a existência de abusividade, ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo até mesmo admitida, excepcionalmente, na doutrina e na jurisprudência, a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual deve o Judiciário, inclusive em relação a atos discricionários, aferir se a justificativa alegada pela autoridade administrativa é compatível com a situação fática ou jurídica em comento, o que se faz para não se incorrer em esvaziamento do princípio na inafastabilidade da jurisdição – inciso XXXV do Art. 5º da CF/88:



    (...)



    Sendo assim, tenho, em casos como o dos autos, me posicionado reiteradamente por consignar em acórdão que nomeação e posse ficam condicionadas ao trânsito em julgado da lide, como requer subsidiariamente a parte recorrente. 



    O Estado do Ceará, em contrarrazões, pediu subsidiariamente a submissão do autor à nova heteroidentificação. Como já explicitado, a falta de critérios objetivos previstos em Edital impossibilita tal determinação, como reiteradamente temos nos posicionado, a exemplo da decisão colegiada proferida no ED nº 0221548- 86.2022.8.06.0001, julgado em 06/07/2023. 



    Ante o exposto, voto por CONHECER do recurso inominado interposto pelo autor, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO reformando a sentença de origem no sentido de JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral, reconhecendo a nulidade da eliminação do autor do certame em comento e determinando que o Estado do Ceará inclua o nome do requerente na lista de candidatos para vagas reservadas a negros (pretos / pardos), em caso de ter nota para tanto, de acordo com a ordem de classificação, assegurando o seu prosseguimento regular no concurso para participação nas demais etapas, devendo ser devolvido ao candidato qualquer prazo para apresentação de documentos ou realização de provas / procedimentos, mas condicionando sua nomeação e posse, na eventualidade de aprovação, ao trânsito em julgado da ação principal.”



    Esse o quadro, verifica-se que o Tribunal de origem não se afastou do entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal no sentido de que o controle pelo Poder Judiciário, de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, não viola o princípio da separação dos poderes, podendo atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade. Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Militar. Promoção por antiguidade e por bravura. Prequestionamento. Ausência. Princípio da prestação jurisdicional. Violação. Não ocorrência. Legislação local. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Controle judicial. Ato administrativo ilegal. Possibilidade. Precedentes. 1. O dispositivo constitucional tido como violado não foi examinado pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 da Corte. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação local. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 4. O controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes, podendo ele atuar, inclusive, em questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade do ato. 5. Agravo regimental não provido” (ARE nº 848.401/GO-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 25/05/2015 - grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. SISTEMA DE CORREÇÃO DE PROVAS. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. A autonomia universitária, quando sub judice a controvérsia, encerra análise da legislação infraconstitucional que disciplina a espécie. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: ARE 751425 AgR/PB, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17/9/2013, ARE 694618 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 12/11/2013, AI 699.740-AgR/AC, Rel. Min, Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 8/112012, e AI 855.359-AgR/AM, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 22/6/2012. 2. O controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários não viola o princípio constitucional da separação dos poderes. Precedente: AI 777.502-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25/10/2010. 3. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENSINO SUPERIOR. SISTEMA DE CORREÇÃO DE PROVAS. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. POSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS. SENTENÇA REFORMADA.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE nº 736.887/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 22/05/2014 - grifei).



    Ademais, é certo que acolher a pretensão recursal e divergir do entendimento firmado pelo acórdão recorrido seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, a interpretação das cláusulas do edital que regulou o certame e o reexame dos fatos e provas dos autos, providências vedadas em sede recursal extraordinária, a teor do que dispõem as Súmulas nºs 279, 280 e 454 desta Corte. Nesse sentido:



    “Direito administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Concurso público. Cotas raciais. Heteroidentificação. Análise da legislação infraconstitucional pertinente. Reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Reapreciação do edital do certame. Incidência das Súmulas 279, 280 e 454/STF. 1. Hipótese em que, para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria imprescindível analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, reapreciar os fatos e o material probatório constantes dos autos, assim como reexaminar as cláusulas editalícias que regem o concurso público. Incidência das Súmulas 279, 280 e 454/STF. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE nº 1.468.847/CE-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Presidente - Roberto Barroso, DJe de 16/09/2024).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Administrativo. Concurso público. Vagas reservadas. Cotas raciais. Exclusão do candidato. Ausência de critérios objetivos de avaliação. Fundamento não atacado no recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 283/STF. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Conjunto probatório e cláusulas do edital do concurso. Reexame. Impossibilidade. Súmulas nºs 279 e 454/STF. Precedentes. 1. Há fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido, o qual não foi impugnado pelo recorrente nas razões do recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 283/STF. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de cláusulas de edital de concurso público, tampouco para o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 454 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Não houve majoração da verba honorária, tendo em vista a ausência de sua fixação pela origem” (ARE nº 1.481.592/CE-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 27/06/2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBICO. COTAS RACIAIS. REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e das normas constantes do edital do certame, o que é vedado pelas Súmulas 279 e 454/STF. II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, observados os limites legais. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015” (ARE nº 1.415.402/CE-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe de 20/09/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 19.07.2022. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AVALIAÇÃO. VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS, DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE NORMAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. IMPROCEDÊNCIA. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, quanto à veracidade da autodeclaração, demandaria o reexame das circunstâncias fático-probatórias constante dos autos, da legislação infraconstitucional, bem como das normas editalícias aplicadas ao concurso público, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. 2. Inaplicável, portanto, ao caso, o Tema 485 da repercussão geral, ocasião em que esta Suprema Corte firmou a orientação no sentido de não competir ao Poder Judiciário, no controle da legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. 3. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC” (ARE nº 1.385.962/AP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 14/10/2022).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. FRAUDE RECONHECIDA PELA ORIGEM. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O Tribunal de origem fundamentou sua decisão no material fático probatório dos autos, na legislação infraconstitucional pertinente, bem como no edital do concurso público, cujo reexame são inviáveis nesse momento processual. Súmulas 279 e 454/STF. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015” (ARE nº 1.201.331/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 19/06/2019).



    Nesse mesmo sentido, anotem-se as seguintes decisões monocráticas que tratam especificamente do tema versado nos presentes autos: ARE nº 1.507.754/CE, Relator o Ministro Flávio Dino, DJe de 23/10/2024; ARE nº 1.506.494/CE, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 18/10/2024; ARE nº 1.505.156/CE, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 15/10/2024; ARE nº 1.506.912/CE, de minha relatoria, DJe de 14/10/2024; e ARE nº 1.514.554/CE, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe de 20/09/2024.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Sem majoração da verba honorária, tendo em vista a ausência de fixação pela origem.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de novembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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