Tribunal: STF
Processo: RHC 246286
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-03
Data de publicação: 2024-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Homicídio qualificado. Modalidade tentada. Dosimetria. Exasperação. Fundamentação concreta. Resultado dosimétrico proporcional. Fração da tentativa. Fundamentação idônea. Reexame do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Anderson Xavier da Silveira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 853.322/PR (eventos 41 e 42).



    O recorrente foi condenado à pena de 14 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado, na modalidade tentada, previsto no art. art. 121, § 2º, incisos II e IV, c/c o art. 14, inciso II, do Código Penal (evento 9).



    No presente recurso ordinário, a Defesa alega ausência de fundamentação idônea para exasperar a pena-base e desobediência aos parâmetros legais para dosagem da pena. Assevera que “em consonância com os precedentes deste STF e do Colendo STJ, considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda”. Defende a necessidade de reforma do quantum de redução fixado pela tentativa na terceira fase da dosimetria penal. Requer o provimento do recurso ordinário, para o redimensionamento da pena.



    O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do recurso ordinário e, sucessivamente, pelo não provimento do recurso (evento 66).



    É o relatório. Decido.



    O acórdão recorrido restou assim ementado (evento 42):



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO, NA FORMA TENTADA. DOSIMETRIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DE FORMA ESCORREITA. FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE. RESPEITO À DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. FRAÇÃO PELA TENTATIVA ADEQUADA AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. "Não deve ser conhecido do writ que se volta contra acórdão já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022). 



    2. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático probatório dos autos. 



    3. Com efeito, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, o que se verifica na espécie, uma vez que apresentadas pelo Tribunal de origem situações que desbordam do tipo e revelam maior desvalor na conduta perpetrada, justificando-se a negativação das circunstâncias e consequências do crime. 



    4. Além de ser razoável a fração de aumento eleita no caso concreto (1/6 sobre a pena mínima legal), consigne-se que "a jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP" (AgRg no AREsp n. 2.045.906/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023). ]



    5. Tendo o réu realizado os atos necessários à consumação do delito, percorrendo as etapas do iter criminis, apenas não logrando êxito na morte da vítima, que foi socorrida, a fração mínima legal de redução pela modalidade tentada se encontra devidamente fundamentada.



    6. Agravo regimental desprovido, mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de recurso em habeas corpus.



    Ressalto que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.



    Nesse contexto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.



    Nessa linha, extraio excerto do voto condutor do acórdão impugnado (evento 42):



    “(...).



    O recurso não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, que deve ser integralmente mantida, in verbis (e-STJ fls. 132/135, grifos no original):



    O writ não merece conhecimento. 



    O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais, mas da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 



    Nessa linha, esta Corte, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).



    (...)



    No caso, a condenação do paciente transitou em julgado (e-STJ fl. 119), de maneira que não se deve conhecer do writ que pretende a desconstituição do acórdão proferido pela Corte local, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte acerca da controvérsia.



    De toda forma, não se vislumbra ilegalidade flagrante apta a ser sanada na presente via, ainda que mediante a eventual concessão de habeas corpus de ofício. 



    Isso, porque, em primeiro lugar, ao contrário do que alega a defesa, a negativação das circunstâncias e consequências do delito não se deu de forma lacônica, sem fundamentação idônea ou com base em elementares do crime. Ao contrário, os vetores foram desabonados com base em análise efetuada de modo fundamentado, com lastro nos pormenores da conduta delitiva e em razão de elementos que transbordam o tipo penal e justificam os tisnes realizados pelas origens. 



    Em segundo lugar, a razão de aumento adotada (1/6 sobre a pena mínima legalmente cominada ao delito) é amplamente considerada proporcional e adequada pela jurisprudência deste Sodalício, tendo sido fundamentada no caso concreto. 



    Por fim, a fração mínima de redução pela tentativa foi escorreitamente eleita, tendo em vista que o paciente esgotou todas as etapas do iter criminis, na medida em que invadiu a residência das vítimas, desferiu disparos de arma de fogo, e um projétil atingiu uma vítima de raspão na cabeça, e a outra vítima foi atingida nas costas, em região vital, somente não logrando o réu a intentada morte do ofendido Joel Cardoso da Silva por circunstâncias alheias à sua vontade, pois houve prestação de socorro imediata e eficaz à vítima. Assim, com a prática dos atos executórios necessários à consumação, o crime chegou muito perto do resultado pretendido, não se vislumbrando ilegalidade na fração aplicada pela tentativa. De mais a mais, verificar se, de fato, a conduta do paciente alcançou esse grau de aproximação da consumação do crime, vislumbrado pelas origens, exigiria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado na célere via do habeas corpus.



    Oportuno colacionar os posicionamentos do Parquet Federal, os quais adoto para corroborar as razões de decidir acima explanadas (e-STJ fls. 122/127, grifei):



    Não há ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal, pela valoração negativa das circunstâncias e também das consequências do crime, de forma individualizada e fundamentada. 



    No caso, as circunstâncias do crime extrapolam ao previsto no tipo penal, uma vez que o paciente e o corréu invadiram a residência das vítimas a noite, com intenção de matar Joel Cardoso, surpreendendo-o na companhia de sua esposa e de sua neta. No local, deram início à execução do crime de homicídio, efetuando vários disparos de arma de fogo, não se consumando a execução por circunstâncias alheias à vontade dos agentes. Quanto às consequências do crime, também está justificado o aumento da pena-base. As instâncias ordinárias consignaram que as vítimas precisaram se mudar de endereço, em razão de ameaças dos agentes, o que demonstra uma consequência mais gravosa do que aquela prevista no tipo penal. Ressalta se, ainda, que uma das vítimas, após ser alvejada com tiro nas costas, precisou ficar 25 dias internada. 



    As justificativas adotadas pelas instâncias ordinárias para valorar negativamente as circunstâncias e consequências do crime não destoam da jurisprudência desse STJ. Nesse sentido: 



    [...] 



    Na fixação da pena-base, dada a ausência de critérios legais objetivos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de1/6 para cada circunstância desfavorável, sobre o mínimo previsto para o delito, ou também as frações de 1/6 e 1/8 sobre o intervalo entre mínimo e máximo abstratamente previsto (HC305.505/RR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016; AgRg no AREsp 1222597/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DAFONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 13/04/2018). 



    [...] 



    Estando devidamente fundamentada a dosimetria da pena, é incabível a sua revisão pelo Superior Tribunal de Justiça. A dosimetria constitui operação lógica que envolve profundo exame de circunstâncias fáticas, em regra inviável na via de habeas corpus e de recurso especial, conforme a jurisprudência desse STJ (HC 240.514/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe24/04/2014). Neste sentido é o precedente: 



    [...] 



    A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quanto à fixação da fração pela tentativa, leva em consideração o iter criminis percorrido, ou seja, quão perto da consumação delitiva chegou o acusado. 



    O paciente e o corréu praticaram diversos atos executórios necessários ao homicídio, e aproximaram-se bastante da consumação do crime (alvejando uma vítima nas costas e a outra de raspão na cabeça) de forma que não há ilegalidade na aplicação da minorante referente à tentativa na fração de 1/3. 



    Desse modo, demonstrado que o paciente aproximou-se bastante da consumação do crime [...], não há ilegalidade na aplicação da minorante referente à tentativa na fração de 1/3. 



    O acórdão recorrido, quanto à aplicação da fração referente ao crime tentado considerando a avaliação do iter criminis percorrido, está em conformidade com a orientação desse Superior STJ. [...]”.



    Nesse sentido, não verifico ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal, a qual restou estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador. Observo, assim, que as instâncias anteriores valoraram as circunstâncias judiciais com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação empregada para elevar a pena-base do recorrente.



    Não se identifica, por sua vez, desproporcionalidade na pena-base. A pena-base foi fixada em 16 anos de reclusão, portanto, 4 (quatro) anos acima do mínimo legal e abaixo do teto, presente o intervalo de 18 anos entre as penas mínima (12 anos) e máxima (30 anos) abstratamente cominadas ao delito de homicídio, tipificado no art. 121, §2º, II e IV do CP.



    Saliento que a dosimetria persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



    Nessa linha, “(...) anoto que a jurisprudência desta Suprema Corte não agasalha posicionamentos voltados a identificar relação matemática entre o número de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal e um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas, quando da fixação da pena base. Com efeito, uma única circunstância judicial negativa, desde que reveladora de alto grau de culpabilidade, é capaz de elevar a pena base acima do patamar que seria aplicável, num outro delito da mesma espécie, onde se constate a presença de duas ou até mais circunstâncias judiciais, mas reveladoras de um juízo de censurabilidade menos intenso” (AP 971, Rel. Min. Edson Fachin). 



    Portanto, devidamente fundamentada, a exasperação, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do recurso em habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte no processo dosimétrico.



     Nesse contexto, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Com efeito, esta Suprema Corte já assentou que “a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser ‘relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).” (RHC 224.825 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 15.4.2024); “Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas” (HC 118.079-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014)’.”(HC 169.738 AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.06.2019); “a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser ‘relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).” (RHC 224.825 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 15.4.2024); “No exame da dosimetria das penas em grau recursal, pelas Cortes Superiores, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Precedentes” (RHC 204.454 AgR/MG, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 25.10.2022); “A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal”(HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). 



    Por outro lado, no que concerne ao quantum de diminuição pela tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, o ato dito coator consignou que:



    “(...).



    Por fim, a fração mínima de redução pela tentativa foi escorreitamente eleita, tendo em vista que o paciente esgotou todas as etapas do iter criminis, na medida em que invadiu a residência das vítimas, desferiu disparos de arma de fogo, e um projétil atingiu uma vítima de raspão na cabeça, e a outra vítima foi atingida nas costas, em região vital, somente não logrando o réu a intentada morte do ofendido Joel Cardoso da Silva por circunstâncias alheias à sua vontade, pois houve prestação de socorro imediata e eficaz à vítima. Assim, com a prática dos atos executórios necessários à consumação, o crime chegou muito perto do resultado pretendido, não se vislumbrando ilegalidade na fração aplicada pela tentativa. De mais a mais, verificar se, de fato, a conduta do paciente alcançou esse grau de aproximação da consumação do crime, vislumbrado pelas origens, exigiria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado na célere via do habeas corpus”.



    Nesse prisma, a conclusão das instâncias anteriores está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “a ‘quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado” (HC 118.203, Rel. Min. Gilmar Mendes)” (HC 216.597-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31.08.2022); “A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que “a definição do percentual de diminuição da pena pela tentativa (art. 14, II, CP) deve levar em consideração a proximidade do resultado almejado pelo agente” (HC nº 146.339/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/6/18)” (HC 202.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 06.10.2021).



    Além disso, de acordo com o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores, o recorrente aproximou-se do exaurimento da conduta. Desse modo, para acolher o pleito defensivo, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Sobre esse ponto, esta Suprema Corte já ressaltou: “A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “a definição do percentual da redução da pena levará em conta o iter criminis percorrido pelo agente” (HC 94912, Relator Carlos Britto, Primeira Turma, DJe 27.11.2009). 5. Na espécie, a escolha da fração utilizada para diminuir a pena foi devidamente justificada pelas instâncias ordinárias, por ter recorrente ter chegado próximo da consumação delitiva. Eventual divergência em relação a esse entendimento entendimento somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias, providência inviável em sede de habeas corpus” (HC 212.461-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.03.2023).



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 3 de outubro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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