Tribunal: STF
Processo: Rcl 68345
Classe: Rcl
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Aegea Saneamento e Participações S.A. ajuizou reclamação constitucional, com pedido liminar, contra decisão proferida pelo Desembargador Relator do Agravo de Instrumento nº 0046754-42.2024.8.16.0000 do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.



    A decisão reclamada negou efeito suspensivo ao agravo de instrumento para manter a decisão de 1º grau que indeferiu o pedido de tutela de urgência no mandado de segurança impetrado pela reclamante na origem.



     Sustenta a reclamante que a decisão reclamada afrontou a autoridade das decisões proferidas na ADI 2716 e na ADI 3735.



    Narra que “Em 08/04/2024, a Sanepar publicou o edital da Concorrência Internacional – LI nº 001/2024 (doc. 06) para a concessão administrativa de serviços de esgotamento sanitário em 112 municípios pertencentes às Microrregiões Centro-Leste e Oeste do Paraná e divididos em três lotes. Definiu-se, como critério de julgamento, o menor preço, assim expresso pelo menor valor do preço unitário por metro cúbico de esgoto medido (Pu), obtido a partir do maior deságio oferecido pelas licitantes em relação ao preço unitário máximo de cada lote (item 7.1). Ou seja, o êxito no certame passa decisivamente pela oferta do maior desconto na contraprestação pecuniária a cargo da empresa estadual”.



    Relata que edital do certame, ao cuidar das condições gerais de participação, dispôs que “Não poderá ser adjudicado mais de um LOTE a cada LICITANTE, direta ou indiretamente, isoladamente ou em CONSÓRCIO” (item 14.1.3.1).



    Argumenta que, em razão dessa regra, “independente do conteúdo de suas propostas (da sua vantajosidade, portanto), os licitantes somente poderão adjudicar o objeto licitado em um lote”. 



    Afirma que a restrição é inconstitucional e desproporcional por violar, injustificadamente, o direito à competitividade licitatória.



    Ressalta que “o critério de julgamento fundado no menor preço cede passo a esse tipo de restrição apriorística, baseada única e exclusivamente na coincidência subjetiva entre as propostas vencedoras para lotes distintos. O que permite categoricamente concluir que, no Edital, prevê-se em caráter expresso a possibilidade de não ser selecionada a proposta mais vantajosa, a proposta que implica menor preço para a Administração Pública”. 



    Destaca que “é fundamental registrar que a seleção da proposta que apresenta o menor preço, na modalidade de maior deságio, representa, em última análise, o menor preço de tarifa do serviço de esgotamento sanitário a ser pago pelo usuário na ponta”. 



    Com base nesses fundamentos, requereu a concessão da tutela de urgência para “que seja determinada a imediata suspensão da eficácia da decisão reclamada, para assegurar a suspensão da Concorrência Internacional – LI nº 001/2024, promovida pela Sanepar, com a devolução dos envelopes entregues, ou, alternativamente, com a determinação de não abertura das propostas até a solução definitiva da controvérsia, enquanto perdurar a inconstitucional restrição à concorrência (cláusula de barreira)”.



    Ao final, pleiteia a procedência da reclamação para que seja cassada a decisão reclamada e decretada a invalidade da cláusula 14.1.3.1 do edital de Concorrência.



    Em decisão liminar, deferi a tutela de urgência para “para suspender a eficácia da decisão monocrática do Desembargador Relator do Agravo de Instrumento nº 0046754-42.2024.8.16.0000 do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, com a determinação de que a Companhia de Saneamento do Parana - SANEPAR se abstenha de abrir as propostas dos licitantes na Concorrência Internacional – LI nº 001/2024 até julgamento de mérito desta reclamação”. A decisão liminar foi referendada à unanimidade pela Primeira Turma do STF.



    Posteriormente, o Estado do Paraná apresentou memoriais em que a alega que: (i) a Cláusula 14.1.3.1 é uma indutora da lógica concorrencial porque é um antídoto ao monopólio, (ii) promove a prevenção da assimetria de informações ao vedar a adjudicação de mais de um lote para a mesma licitante e (iii) mitiga o risco operacional do serviço.



    A Companhia de Saneamento do Paraná - SANEPAR apresentou memoriais (eDoc. 58) em que alega: (i) não houve o esgotamento das instâncias pois a reclamação foi ajuizada contra decisão monocrática do relator; (ii) a reclamação não é sucedâneo recursal; (iii) Os acórdãos paradigmas citados na reclamação não se referem a situações semelhantes à tratada na reclamação; (iv) a cláusula de barreira questionada pela reclamante é constitucional. A SANEPAR também apresentou contestação reiterando esses argumentos (eDoc. 66).



    É o relatório. Decido. 



    Dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).



    Nos termos do parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”. É o caso dos autos.



    Na ADI 2716, o STF decidiu o seguinte:



    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...) DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA ENTRE LICITANTES. LICITAÇÃO. ISONOMIA, PRINCÍPIO DA IGUALDADE. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º, CAPUT, 175 E 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.(...) 



    3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso --- o melhor negócio --- e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. (...) Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. (...) 7. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível. (...)



    (ADI 2716, Relator(a): EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em DJe 07.03.2008)



    Já ADI 3735, o STF assim decidiu:



    (...) DOCUMENTOS EXIGIDOS PARA HABILITAÇÃO. CERTIDÃO NEGATIVA DE VIOLAÇÃO A DIREITOS DO CONSUMIDOR. DISPOSIÇÃO COM SENTIDO AMPLO, NÃO VINCULADA A QUALQUER ESPECIFICIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, POR INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE A MATÉRIA (ART. 22, INCISO XXVII, DA CF). 



    1. A igualdade de condições dos concorrentes em licitações, embora seja enaltecida pela Constituição (art. 37, XXI), pode ser relativizada por duas vias: (a) pela lei, mediante o estabelecimento de condições de diferenciação exigíveis em abstrato; e (b) pela autoridade responsável pela condução do processo licitatório, que poderá estabelecer elementos de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e econômica, sempre vinculados à garantia de cumprimento de obrigações específicas. 2. Somente a lei federal poderá, em âmbito geral, estabelecer desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em condições de igualdade. Ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou a peculiares circunstâncias de interesse local. (...)



    (ADI 3735, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe 01.08.2017)



    Conforme se observa da decisão reclamada, a SANEPAR apresentou as seguintes justificativas técnicas para inclusão da cláusula de restrição por lote: (i) promover a eficiência do serviço, visto que a multiplicidade de operadores permite comparar a atuação de cada um deles; (ii) minimizar as consequências de eventual descontinuidade do serviço por parte de uma das contratadas; (iii) e evitar que um mesmo licitante comprometa-se além de suas capacidades.



    Numa análise preliminar do caso, concluí que os fundamentos técnicos apontados aparentemente não justificavam a restrição à competitividade imposta no edital e, consequentemente, violariam a autoridade das decisões proferidas na ADI 2716 e 3735. Diante dessa situação e somado ao perigo da irreversibilidade em caso de não concessão da tutela de urgência, deferi a liminar para suspender a licitação.



    Ocorre que, após a decisão liminar, o Estado do Paraná prestou informações em que esclareceu os pontos controvertidos que deram ensejo à concessão da tutela de urgência. Transcrevo trecho dos esclarecimentos (eDoc. 47): 



    10. A Cláusula 14.1.3.1 é uma indutora da lógica concorrencial por três razões. (...)



    10.1. Primeira razão: antídoto ao monopólio. Os contratos de saneamento são de longuíssimo prazo (25 anos). Se, por hipótese, a AGEA (ou qualquer outra empresa) adjudicar os três lotes, ela montará uma enorme infraestrutura , que dificilmente poderá ser rivalizada por outras empresas. Assim, em futuras licitações, um potencial competidor terá de realizar investimentos tão elevados para construir infraestrutura semelhante, que será impossível oferecer uma proposta de preço mais atraente. Em suma, deixar uma empresa monopolizar o mercado hoje é aniquilar as chances de lógica concorrencial amanhã.



    Nesse ponto, deve-se recordar o que dissemos no item 7 desta petição. No contexto do saneamento básico, os custos fixos (infraestrutura) são muito mais elevados do que os custos incrementais (custos variáveis com os volumes de produção). Ou seja, quanto mais infraestrutura estiver sob o domínio de uma mesma empresa, mais difícil será haver concorrência daqui a 25 anos.



    A Cláusula 14.1.3.1 traduz, assim, um ponto de equilíbrio, evitando-se (ou ao menos mitigando) que se frustre a lógica concorrencial que o Novo Marco do Saneamento quis instaurar.



    10.2. Segunda razão: prevenção de assimetria de informações. Ao vedar a adjudicação de mais de um lote para a mesma licitante, a Cláusula 14.1.3.1 gera outro benefício ao interesse público, que é a prevenção de assimetria de informações. (...)



    10.3. Terceira razão: mitigação do risco operacional. O Novo Marco Legal do Saneamento, para além de instituir lógica concorrencial, estabeleceu metas de universalização de atendimento, bem como metas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento, as quais deverão ser alcançadas até 31 de dezembro de 2033 (...)



    (...) a multiplicidade de prestadores mitiga o risco de desabastecimento (ou risco operacional). Havendo um único prestador, problemas como falência e ineficiência operacional podem acarretar a interrupção do serviço essencial de saneamento básico em 112 (cento e doze) municípios. Trata-se de um risco inaceitável do ponto de vista do Novo Marco Legal do Saneamento Básico, que, como vimos, fixou não apenas metas de atendimento à população, como também de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento.



    11. Portanto, a Cláusula 14.1.3.1 reflete uma decisão estratégica do Estado do Paraná, da SANEPAR e das microrregiões sobre a preservação da lógica concorrencial. A “derrubada” da cláusula, longe de proteger a competitividade, condenará a sociedade paranaense a um monopólio em um serviço público essencial, levando ao aumento das tarifas e à insindicabilidade dos custos operacionais da empresa”.



    O enfrentamento dos temas pressupõe um profundo juízo de ponderação entre a validade das restrições à competitividade na licitação e a prevenção à formação de um monopólio privado na prestação do serviço público. Qualquer conclusão a respeito das questões depende do exame de temas de natureza técnica e de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional, o que não é possível nesta via processual, conforme pacífica jurisprudência do STF (nesse sentido: RCL 47699 AgR e RCL 56098 AgR).



    Por essas razões, revogo a decisão liminar por mim proferida e nego seguimento à reclamação nos termos do art. 21, §1º, do RISTF.



    Fixo honorários no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), a ser rateado entre os patronos das reclamadas (50% para cada).



     Frise-se que esta decisão não impede a continuidade da instrução processual, nem vincula o juízo de mérito das instâncias próprias.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente