Tribunal: STF
Processo: RHC 239799
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-18
Data de publicação: 2024-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO STJ: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO. MAJORANTE DO ART. 157, § 2º-A, INC. I, DO CP. ARMA DE FOGO: APREENSÃO E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus protocolado contra acordão do Superior Tribunal de Justiça pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 719.988/SP. 



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instancia, à pena de 17 anos, 8 meses e 21 dias de reclusão e 1 ano de detenção, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 36 dias-multa, ante a prática dos crimes previstos nos arts. 157, § 2º, incs. II e V, e § 2º-A, inc. I (roubo majorado pelo concurso de agentes e restrição de liberdade da vítima, com emprego de arma de fogo) e 228, parágrafo único (associação criminosa armada), ambos do Código Penal, e 12 da da Lei n° 10.826, de 2003 (posse ilegal de munição). 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo negou provimento à apelação da defesa. 



    4. Inconformada, a defesa protocolou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. O Relator dele não conheceu, porém, concedeu ordem de ofício a fim de reduzir a pena ao patamar de 15 anos, 2 meses e 10 dias de reclusão, além de 1 ano de detenção. Seguiu-se o mencionado agravo regimental. 



    5. Neste recurso, a defesa diz que, ao contrário do que assentado pelo STJ, não houve supressão de instância, tendo sido enfrentadas pelo Tribunal de Justiça as matérias relativas à atipicidade material do crime de previsto no art. 12 da Lei n° 10.826, de 2006, ao cabimento da atenuante da confissão e à fração de aumento adequada em razão das majorantes do crime de roubo. Afirma que a condenação foi alicerçada tão somente em elementos colhidos na fase inquisitiva. Argui não configurado o delito de associação criminosa, uma vez não demonstradas a estabilidade e permanência do grupo. Articula com a atipicidade material da posse de munição, pontuando encontrados apenas 2 cartuchos de munição desacompanhados de arma de fogo. Argumenta viável a incidência da atenuante da confissão a todos os delitos, haja vista a consideração do depoimento do recorrente para respaldar a condenação dos corréus. Sustenta indevida a aplicação da majorante relativa à arma de fogo, afirmando não comprovada sua utilização. Assevera configurado bis in idem, ante aplicação da majorante relativa ao concurso de agentes e a condenação pelo crime de associação criminosa. Argumenta inidônea a motivação veiculada para aplicar a fração de 3/8 na terceira fase da dosimetria do crime de roubo. Assinala , caso redimensionada a pena, ser cabível regime inicial de cumprimento diverso do fechado.



    6. Estes são os pedidos:



    “a. Liminarmente, determinar a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, com revogação de sua prisão, até o julgamento final do presente remédio constitucional; 



    b. Cassar a decisão da Colenda Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça para o fim de determinar o retorno dos autos para reapreciação dos temas, porquanto devidamente enfrentados pela autoridade coatora, não havendo que se falar em supressão de instância; 



    c. Caso não seja este o entendimento desta Egrégia Corte:



    i. Requer-se a concessão da ordem, ainda que de ofício, para o fim de absolver o acusado dos delitos imputados, nos termos expostos na fundamentação; ii. Subsidiariamente, caso mantida a condenação, rever a dosimetria das penas, de maneira a: 



    1. Reconhecer a atenuante da confissão em todos os delitos (art. 65, III, d, CP); 



    2. Na terceira fase dosimétrica, afastar o causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º-A, do Código Penal, ante o fato de a própria vítima ter informado que não viu nenhuma arma de fogo; 



    3. Ainda nesta fase, reduzir ao mínimo legal a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, incisos, do Código Penal; 



    4. Afastar a causa de aumento relativa ao concurso de agentes, ante a ocorrência de bis in idem;



     5. Afastar o concurso de causas de aumento, ante a idoneidade da fundamentação lançada, que se restringiu a descrever os tipos penais constantes no CP, sem fundamentação concreta acerca da necessidade de somatória das causas de aumento; 



    6. Afastar a causa de aumento relativamente à associação armada, por ausência de provas; 



    ii. Fixar o regime inicial de cumprimento de pena com base na pena efetivamente aplicada, considerando, ainda, a detração penal.”



    É o relatório. 



    Decido. 



    7. O Superior Tribunal de Justiça, ao assentar a impossibilidade de apreciar a maior parte das questões suscitadas, fez ver:



    ”É que, malgrado a Corte local tenha confirmado, de maneira genérica, a dosimetria das penas do paciente e afirmado a presença de materialidade dos delitos, não se manifestou acerca das teses aqui apresentadas, quais sejam, possibilidade de (a) aplicação do princípio da insignificância em relação ao delito previsto no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003; (b) incidência da atenuante da confissão aos delitos de roubo e de associação criminosa; (c) afastamento da causa de aumento do concurso de agentes diante da condenação por associação criminosa; e (d) aplicação da fração mínima de acréscimo em razão das causas de aumento no crime de roubo, na terceira fase da dosimetria. 



    Ademais, ainda que a questão relativa ao concurso de causas de aumento tenha sido submetida ao Tribunal a quo na apelação, não houve manifestação sobre o ponto e não foram opostos os embargos de declaração para sanar a apontada omissão. 



    Assim, constatada a ausência do exame dos temas na origem, não é possível a sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.” (e-doc. 62, p. 5)



    8. Desse modo, não procede o articulado pela defesa. Ausente insurgência da defesa quanto aos pontos na apelação, o Tribunal de Justiça deixou de apreciá-los, o que impossibilitou, por sua vez, o exame originário pelo Superior Tribunal de Justiça. A existência, no acórdão da apelação, de fundamentação contrária aos interesses da defesa não significa que as questões submetidas ao STJ passaram pelo crivo do Tribunal de origem.



    9. Da mesma forma, o fato de as questões suscitadas neste recurso ordinário não terem passado pelo crivo do STJ impede a atuação originária do STF. Caso contrário, haveria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    10. Quanto à majorante relativa ao uso de arma, único ponto apreciado pelo STJ, cabe destacar que o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação da defesa, assentou adequada sua aplicação. Embora não encontrada a arma, ressaltou ter sido comprovado o seu uso durante a ação criminosa. Confira-se o seguinte trecho:



    “A majorante do emprego da arma, com o devido respeito ao asseverado pelo i. Procurador de Justiça, deve prevalecer, dada as investigações que apontaram que os acusados estavam associados para a prática de crimes com uso de armas e a vítima relatou que foi ameaçada de morte com disparo na cabeça.” (e-doc. 28, p. 21; grifos acrescidos ).



    11. O Superior Tribunal de Justiça manteve a ótica, salientando:



    “No que tange à causa de aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2ºA, inciso I, do Código Penal, a Terceira Seção deste Tribunal Superior decidiu ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EREsp n. 961.863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI - Desembargador Convocado do TJ/SP), Rel. p/ acórdão Ministro GILSON DIPP, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 6/4/2011).



    (...)



    No caso dos autos, além das investigações terem apontado a utilização de armas, a vítima expressamente consignou ter sido ameada de morte por disparo na cabeça (e-STJ, fl. 90). Assim, correta a manutenção da causa de aumento do delito de roubo, prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal,” (e-doc. 62 , p. 7).



    12. No caso em análise, entendo que inexiste ilegalidade a ser reconhecida. O que decidido pelas instâncias anteriores não destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, para a incidência da majorante decorrente do emprego de arma de fogo, é desnecessária a sua apreensão e perícia, podendo ser evidenciada por qualquer meio de prova. A esse respeito, colaciono os seguintes precedentes:



    “ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida.”



    (HC nº 96.099/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 19/02/2009,p. 05/06/2009; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ARMA DE FOGO NÃO APREENDIDA. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA PARA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A orientação firmada pelo Plenário desta Casa de Justiça (HC 96.099, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski) é a de que a incidência da causa de aumento de pena do inciso I do § 2º do art. 157 do CP prescinde da apreensão da arma de fogo. 2. Embora não apreendida e periciada a arma de fogo, a comprovação de seu efetivo emprego por outros meios idôneos de prova autoriza a majoração da pena do delito de roubo. 3. Ordem denegada.”



    (HC nº 107.793/RS, Min. Rel. Ayres Britto, Segunda Turma, j. 31/05/2011, p. 04/10/2011; grifos nossos).



    “Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Roubo circunstanciado. Apreensão e perícia da arma de fogo. Desnecessidade. Majorante comprovada por outros meios idôneos de prova. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “a impetração de habeas corpus como substitutivo de agravo regimental inclusive noutra Corte representa medida teratológica” (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O ato impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I, do Código Penal) “pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial...”(HC 96.099, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário). Precedentes. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual.”



    (HC nº 108.225/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 19/08/2014, p. 11/09/2014; grifos nossos).



    13. De outro lado, comprovado o emprego de arma de fogo, para se chegar à conclusão diversa seria necessário revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta a presente via.



    14. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1°, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de abril de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator