Tribunal: STF
Processo: ARE 1441332
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-28
Data de publicação: 2024-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS POR EMPRESA CONTRIBUINTE. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. ART. 1.043 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. § 3º DO ART. 335 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ADMITIDOS.



Relatório



    1. Embargos de divergência opostos em 9.5.2024, tempestivamente, contra o seguinte julgado proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, pelo qual, em 15.4.2024, negado provimento ao agravo regimental interposto por Mrs Logística S/A, nos seguintes termos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS POR EMPRESA CONTRIBUINTE. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. REGULARIDADE DA EXIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. DESCABIMENTO DO RECURSO PELA AL. C DO INC. III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (e-doc. 142).



     2. Mrs Logística S/A aponta como paradigma de dissídio jurisprudencial o acórdão do Recurso Extraordinário n. 1.385.852-AgR.  



    3. A embargante alega que “trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário com objetivo de, superados os óbices ao seu conhecimento, ver reformado o acórdão proferido pela 9ª Câmara de Direito Privado do TJ/RJ, que afastou o racional do Tema n. 1.093 do STF para declarar a constitucionalidade da exigência do DIFAL do ICMS com fundamento na Lei Estadual n. 2.657/96” (fl. 3, e-doc. 143).  



    Argumenta que “o acórdão ora recorrido diverge daquele proferido pela Segunda Turma no julgamento do RE n. 1.385.852/SP (doc. 03), cuja situação fática analisada é idêntica a do presente caso, notadamente em função de se tratar de consumidor final contribuinte do ICMS sujeito à cobrança do DIFAL instituído por Lei Estadual antes da edição de Lei Complementar regulamentando a matéria” (fl. 5, e-doc. 143).  



    Salienta que, “ao reconhecer o caráter constitucional da discussão da cobrança do DIFAL a despeito da inexistência de lei complementar regulando a matéria e, na sequência, proceder com a análise do mérito do Recurso Extraordinário n. 1.385.852/SP, por consequência lógica, a Segunda Turma afastou a aplicação das Súmulas ns. 280 e 284 do STF” (fl. 6, e-doc. 143).  



    Afirma que “a constitucionalidade da matéria controvertida fica ainda mais evidente, quando verificado que a Segunda Turma aplicou o racional do Tema n. 1.093 do STF quando do julgamento do acórdão paradigma, posicionamento diametralmente divergente do adotado pela Primeira Turma no acórdão recorrido” (fl. 7, e-doc. 143).  



    Pede o “provimento para que sejam aplicados, ao presente caso, as premissas e conclusões adotadas no acórdão paradigma, e, assim, seja dado provimento ao recurso extraordinário da Embargante” (fl. 8, e-doc. 143).  



    4. Em 19.6.2024, o Estado do Rio de Janeiro manifestou-se pelo não conhecimento dos embargos afirmando que “não há similitude fática entre o caso julgado e os precedentes invocados pelo recorrente” e que, “no caso vertente, como bem ressaltado pelo Tribunal de origem, com base no exame dos fatos e da legislação local aplicável, o adquirente é contribuinte usual do ICMS, como assentado pelo Tribunal de origem, a afastar a alegada ofensa ao Tema 1.093 da repercussão geral, que trata da cobrança do ICMS-difal nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto” (fl. 2, e-doc. 149).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. Razão jurídica assiste à embargante.



    Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma deste Supremo Tribunal divergente de julgado da outra Turma ou do Plenário, nos termos da legislação processual (art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e incs. I e III e §§ 1º e 2º do art. 1.043 do Código de Processo Civil).



    Nos termos da legislação processual vigente, estão presentes os pressupostos de admissibilidade destes embargos de divergência.



    6. A embargante demonstra possível divergência entre o decidido no acórdão embargado e o julgamento da Segunda Turma deste Supremo Tribunal no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.385.852, Relator o Ministro André Mendonça, que tem a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1. É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2. À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. 3. Entendimento em harmonia (i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii) com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada” (DJe 5.6.2023).



    Na espécie, a Primeira Turma negou provimento ao agravo regimental, ao fundamento de que “o adquirente é contribuinte usual do ICMS, como assentado pelo Tribunal de origem, a afastar a alegada ofensa ao Tema 1.093 da repercussão geral, que trata da cobrança do ICMS-difal nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto” e que, “para se rever o entendimento do acórdão recorrido e, eventualmente, alterar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, quanto à regularidade da exigência, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e a análise da legislação infraconstitucional aplicável ao processo” (fl. 6, e-doc. 142).



    Essa orientação jurisprudencial vinha sendo observada pelas Turmas deste Supremo Tribunal: RE n. 1.425.064-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.5.2023; ARE n. 1.248.967-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.6.2020; e RE n. 1.319.021-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.12.2022. 



    7. Mrs Logística S/A assevera que “o acórdão ora recorrido diverge daquele proferido pela Segunda Turma no julgamento do RE n. 1.385.852/SP (doc. 03), cuja situação fática analisada é idêntica a do presente caso, notadamente em função de se tratar de consumidor final contribuinte do ICMS sujeito à cobrança do DIFAL instituído por Lei Estadual antes da edição de Lei Complementar regulamentando a matéria” (fl. 5, e-doc. 143).



    Na espécie vertente, demonstrada a aparente divergência entre o acórdão embargado e o entendimento firmado pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, os presentes embargos devem ser admitidos.



    8. Pelo exposto, presentes os pressupostos recursais, admito os embargos de divergência (art. 335 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora