Tribunal: STF
Processo: RE 1450886
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-09
Data de publicação: 2024-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS DESDE 15.3.2017, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E OS PROCEDIMENTOS EM CURSO. FATO GERADOR OCORRIDO ATÉ 15.3.2017. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). TEMA 1.279 DA REPERCUSSÃO GERAL: REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região, em juízo de retratação do Tema 69 de repercussão geral:
    “PROCESSUAL CIVIL. RETORNO DOS AUTOS AO ÓRGÃO JULGADOR. ART. 1.040, II, CPC. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO RE 574.706. 1. Os autos foram conclusos em razão do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para averiguar a necessidade de realizar juízo de retratação, com adequação do acórdão que fora proferido pela Turma ao entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706. 2. A sentença julgou procedente o pedido garantindo à impetrante a exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado e observando-se a prescrição quinquenal. Esta 3ª Turma, no julgamento anterior, manteve a sentença. 3. Na sessão do dia 13/5/2021, o STF proferiu julgamento nos embargos de declaração no RE 574.706, ‘para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento’. 4. A Corte Suprema decidiu que deve ser aplicada a modulação de efeitos aos processos ajuizados após o julgamento do RE 574.706/PR, ou seja, após a data de 15.03.2017. Ora, o presente processo foi promovido em 2019, de modo que se insere no contexto da aplicação da modulação dos efeitos em destaque. 5. Dessa forma, como a presente ação foi ajuizada no ano de 2019 e não há notícia de qualquer processo administrativo prévio, o acórdão proferido pela 3ª Turma destoa do que foi decidido no paradigma do STF. 6. Adequação do acórdão a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, a fim de dar provimento, em parte, à remessa necessária e à apelação para que a compensação se opere apenas com os valores indevidamente recolhidos após 15/3/2017” (fl. 5, e-doc. 31).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 37).
    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República e desrespeitado o Tema 69 da repercussão geral.
    Argumenta que “a Decisão recorrida não observou a modulação dos efeitos estabelecida acima: ‘... O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento’” (fl. 4, e-doc. 39).
    Salienta que “recorre somente da ausência de modulação dos efeitos estabelecidos no julgamento dos EDs no RE nº 574.706/PR” (fl. 4, e-doc. 39).
    Pede  “o provimento do presente recurso, por violação ao art. 195, I, ‘b’, da CF/88, para que seja reconhecida a modulação dos efeitos estabelecido no julgamento dos EDs no RE nº 574.706/PR” (fl. 4, e-doc. 39).
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    3. O presente recurso extraordinário não pode ser conhecido pela ausência de interesse recursal da recorrente.
    4.  Na espécie, tem-se que,  em 16.1.2019, a empresa contribuinte impetrou mandado de segurança, para que fosse “reconhecido o direito de não ter o ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, restará, ainda, a necessidade de se reconhecer o direito à restituição ou compensação dos valores pagos de forma indevida, dentro do prazo prescricional aplicável” (fl. 11, 
  e-doc. 2).
    Em primeira instância, foi concedida a segurança para “assegurar à impetrante o direito de não recolher contribuição para o PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS nas bases de cálculo das mencionadas contribuições, devendo a União, através do Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, abster-se de exigir o recolhimento da exação sobre as verbas em comento; bem como para autorizar, após o trânsito em julgado, a compensação dos valores pagos a maior com débitos próprios alusivos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo incidir sobre os créditos da contribuinte a taxa Selic, a partir do mês subsequente ao pagamento indevido até o mês anterior à compensação, aplicando-se a taxa de 1% no mês em que se efetivar a compensação, respeitada a prescrição quinquenal”  (fl. 7, e-doc. 8).
    O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da União (e-doc. 13), tendo sido, então, interposto recurso extraordinário.
    Com o julgamento dos embargos declaratórios opostos no representativo de controvérsia afetado ao Tema 69, o Tribunal de origem exerceu juízo de retratação para dar parcial provimento à apelação interposta pela União, reconhecendo que “a inclusão do ICMS na base do Pis e da Cofins   ocorreria nos recolhimentos dos tributos realizados antes de 15.3.2017” (fl. 2, e-doc. 31, grifos nossos).
    Contra esse acórdão a União interpôs novo recurso extraordinário, com o pedido “para que seja reconhecida a modulação dos efeitos estabelecid[a] no julgamento dos EDs no RE nº 574.706/PR” (fl. 4, e-doc. 39, grifos nossos).
    5. A questão posta neste recurso refere-se à modulação dos efeitos da decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 574.706, vale dizer, se hígido e, portanto, exigível o tributo cujo fato gerador seja anterior a 15.3.2017.
    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).
    7. Em 13.5.2021, este Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário 
  n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).
    8. Na sessão virtual de 1º.9.2023 a 11.9.2023, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou ser “contrária ao paradigma do Tema 69 da repercussão geral qualquer exegese que exclua o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017, com as ressalvas já assinaladas no julgado paradigma” (RE n. 1.444.662-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.9.2023).
    9. Na sessão virtual de 15.9.2023 a 22.9.2023, essa orientação jurisprudencial foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.452.421-RG, Tema 1.279, Relatora a Ministra Rosa Weber, ao reconhecer a repercussão geral da controvérsia constitucional e fixar a tese de que, “em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017” (DJe 29.9.2023).
    Ao manifestar-se sobre a repercussão geral, a Ministra Rosa Weber ressaltou:
    “Como se vê, foi assentada a modulação de efeitos por este Supremo Tribunal Federal ao exame dos embargos de declaração no recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. No entanto, conforme salientado pela Presidência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região ao analisar a admissibilidade deste apelo extremo, subsiste questionamento quanto à eficácia temporal para a aplicação da tese firmada, na hipótese de lançamento, recolhimento ou pagamento do PIS e da COFINS com o ICMS na sua base de cálculo, após 15.3.2017, mas relativo a fato gerador ocorrido anteriormente. 
    Uma leitura inicial e pouco atenta do acórdão desta Suprema Corte no RE 574.706-ED/PR tem gerado controvérsia jurisprudencial. No entanto, o voto da Ministra Cármen Lúcia, seguido pela maioria dos integrantes do Plenário, quanto ao específico ponto da modulação de efeitos, se mostra extremamente claro e preciso. Sua Excelência, invocando decisum desta Casa ao julgamento do RE 593.849/MG, Tema 201, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, 
j. 19.10.2016, DJe 05.4.2017, destacou fragmento de voto do Ministro Roberto Barroso proferido em referida oportunidade, no sentido da necessidade de modulação de efeitos, para estabelecer que a nova interpretação deste STF somente deveria ter eficácia em relação aos fatos geradores ocorridos após tal decisão. 
    Em outros termos, inequivocamente, a modulação tal como proposta pela Ministra Cármen Lúcia, fixa que a tese firmada no 
RE 574.706/PR,Tema 69, somente produz efeitos aos fatos geradores ocorridos após 15.3.2017, ressalvadas ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até referida data. Nessa linha, ao decidir idêntica controvérsia no RE 1.413.879/PE, o Ministro Roberto Barroso, afirmou, conforme acima explicitado, que a modulação de efeitos do RE 574.706/PR levou em consideração o fato gerador”.
    10. Na espécie, o Tribunal de origem exerceu juízo de retratação para, adotando o decidido por este Supremo Tribunal no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706, dar parcial provimento à apelação da União e assentar “que a compensação se opere apenas com os valores indevidamente recolhidos após 15/3/2017”. Estes os fundamentos do acórdão:
    “Os autos foram conclusos em razão do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para averiguar a necessidade de realizar juízo de retratação, com adequação do acórdão que fora proferido pela Turma ao entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706.
    A sentença julgou procedente o pedido garantindo à impetrante a exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado e observando-se a prescrição quinquenal.
    Esta 3ª Turma, no julgamento anterior, manteve a sentença. Na sessão do dia 13/5/2021, o STF proferiu julgamento nos embargos de declaração no RE 574.706, ‘para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral &apos;O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS&apos; –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento’.
    A Corte Suprema decidiu que deve ser aplicada a modulação de efeitos aos processos ajuizados após o julgamento do RE 574.706/PR, ou seja, após a data de 15.03.2017. Ora, o presente processo foi promovido em 2019, de modo que se insere no contexto da aplicação da modulação dos efeitos em destaque.
    Dessa forma, como a presente ação foi ajuizada no ano de 2019 e não há notícia de qualquer processo administrativo prévio, o acórdão proferido pela 3ª Turma destoa do que foi decidido no paradigma do STF” (e-doc. 31, grifos nossos).
    O acórdão recorrido está em harmonia com a decisão deste Supremo Tribunal no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706, não havendo sequer interesse recursal da União na espécie, notadamente considerando o pedido da recorrente para que “seja reconhecida a modulação dos efeitos estabelecid[a] no julgamento dos EDs no RE nº 574.706/PR”.
    Essa circunstância foi realçada pelo recorrido, ao afirmar em suas contrarrazões que “o E. TRF5 realizou juízo de retratação nos autos, justamente para adequar o julgamento da apelação ao que restou entendido por este C. STF, quando do julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 574.706 (Tema 69), afeto à sistemática de repercussão geral” (fl. 5, e-doc. 41).
    11. Este Supremo Tribunal firmou entendimento de ausência de interesse recursal da parte quando a decisão recorrida não lhe gera prejuízo. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Inexistência de prejuízo para a parte agravante. Ausência de interesse recursal. Precedentes. 1. Ante a não ocorrência de prejuízo para a parte recorrente, fica caracterizada a ausência de interesse recursal. 
2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.206.758-AgR, Relator o Ministro Presidente, Plenário, DJe 11.11.2019).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Sucumbência da agravante. Não ocorrência. Ausência de interesse recursal. Precedentes. 1. Ante a não ocorrência de sucumbência da parte recorrente, fica caracterizada a ausência de interesse recursal. 
2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 
n. 1.203.674-AgR, Relator o Ministro Presidente, Plenário, DJe 3.8.2019). 
    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO (INC. VI DO ART. 267 DO CÓDIGO CIVIL DE 1973). INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 974.784-AgR-segundo, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.6.2018).
    No mesmo sentido assentou-se no julgamento do Agravo de Instrumento n. 439.261, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, que “a situação fática está consumada, de modo que não se poderá extrair do recurso extraordinário nenhum benefício prático ao recorrente. Por conseguinte, inexiste interesse em recorrer” (DJe 15.12.2004).
    Nos termos do inc. VI do art. 485 do Código de Processo Civil, o “juiz não resolverá o mérito quando: VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual”.
    12. Pelo exposto, não conheço do recurso extraordinário pela ausência de interesse recursal (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e inc. III do art. 932 do Código de Processo Civil).
    Publique-se.
    Brasília, 9 de fevereiro de 2024.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora