Tribunal: STF
Processo: HC 237356
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-29
Data de publicação: 2024-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Plausibilidade jurídica do pedido cautelar. Liminar deferida.
 1.	Hipótese de paciente primário condenado pelo tráfico de pequena quantidade de droga.
 2.	As peças que instruem o processo sinalizam para a plausibilidade jurídica da incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com repercussão tanto no regime penitenciário quanto na eventual substituição da pena (arts. 33 e 44 do Código Penal). 
 3.	Pedido liminar deferido.

1.	Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão do Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Min. Og Fernandes, que indeferiu o pedido liminar formulado nos autos do HC 884.958/SP.

2.	Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500-dias-multa, pelo tráfico de 19,5g de maconha (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). 

3.	O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa, em sessão de 25.07.2022. Não foi acostada aos autos a certidão de trânsito em julgado. 

4.	A página oficial do Superior Tribunal de Justiça na internet informa que o AREsp 2318768/SP não foi conhecido por aquela Corte Superior. Além disso, anoto que o recurso extraordinário interposto pela defesa teve seguimento negado, assim como o respectivo recurso de agravo. Os autos foram baixados à origem em 16.01.2024.

5.	No HC 884.958/SP protocolado no Superior Tribunal de Justiça, a defesa sustentou “a inidoneidade da fundamentação utilizada para afastar a incidência do tráfico privilegiado à espécie”, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O pedido liminar foi indeferido em 23.01.2024.

6.	Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em resumo: 

(i) a primariedade do paciente;
(ii) a inexistência de prova de sua “dedicação à atividade criminosa” e ou “participação em organização criminosa”; e
(iii) consequentemente, a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

7.	Com essa argumentação, a defesa requer “a concessão de liminar a fim de que seja suspensa a execução da pena até o julgamento do mérito do presente writ” e, ao final, a concessão da ordem para “cassar o acórdão proferido pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de modo a reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06”.

8.	Decido.

9.	Feito esse breve relato da causa, passo ao exame do provimento cautelar requerido ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 13, VIII, do RI/STF.

10.	O poder geral de cautela é exercido num juízo preliminar em que devem ser examinadas, simultaneamente, a urgência da atuação jurisdicional e a plausibilidade jurídica do pedido. A tutela de urgência, portanto, deve ser concedida sempre que demonstrada a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC).

11.	No caso, estão demonstradas a plausibilidade do direito (fumus boni iuris) e a urgência da decisão (periculum in mora).


12.	O Supremo Tribunal Federal tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, sob minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.

13.	A hipótese é de paciente primário, condenado pelo tráfico de reduzida quantidade de drogas (19,5g de maconha). Os autos informam que o paciente exerce trabalho formal lícito e tinha, à época dos fatos, 27 anos de idade. 

14.	Nesse contexto, considero suficientemente demonstrada a plausibilidade jurídica do pedido cautelar, notadamente ante a possibilidade de incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com repercussão tanto no regime penitenciário quanto na eventual substituição da pena (arts. 33 e 44 do Código Penal). Reproduzo, a propósito, o teor da Súmula Vinculante nº 59 do STF:

“É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal"

15.	Diante do exposto, e sem prejuízo de reanálise da matéria pelo eminente relator, defiro a medida cautelar para, excepcionalmente, suspender a execução da pena até o julgamento de mérito deste habeas corpus, ressalvada a necessidade de expedição de nova ordem de prisão por fundamentação idônea e facultada a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).

Publique-se. Comunique-se, com urgência. 

Brasília, 29 de janeiro de 2024.

Ministro Luís Roberto Barroso
Presidente