Tribunal: STF
Processo: ARE 1464925
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-02
Data de publicação: 2024-01-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RE Nº 574.706-RG/PR; TEMA RG Nº 69. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ABRANGÊNCIA DE FATOS GERADORES ATÉ 15/03/2017. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA APÓS A MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 574.706. SITUAÇÃO SIMILAR À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MANUTENÇÃO DA HIGIDEZ DA EXAÇÃO COBRADA PELA UNIÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO.



    - Exceção de pré-executividade objetivando a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS [sic] oposta posteriormente à modulação dos efeitos pelo C. STF, no julgamento dos ED no RE 574.706, e pretende afastar a cobrança da exação cujos fatos geradores remontam ao período de 2010 a 2012. Inegável que a situação é similar à repetição do indébito, de modo que deve ter o mesmo tratamento, sob pena de violação do princípio da isonomia. Não se admite que o contribuinte diligente, que recolheu o tributo exigido pelo Fisco até 15/03/2017, mas teve negado o direito à repetição em razão da modulação dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE 574.706, e, por outro lado, aquele que deixou de fazê-lo seja premiado por meio do reconhecimento, no curso da execução fiscal, de que o tributo do mesmo período é indevido. Impõem-se, pois, a manutenção da higidez da exação cobrada pela União Federal nos presentes autos. - Agravo de instrumento desprovido.” (e-doc. 32, p. 8-9).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 47).



    3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente afirma violados os arts. 5º, inc. XXXVI e 195, inc. I, al. “b”, da Constituição da República, ante a não aplicação do Tema RG nº 69, no qual estabelecida a inviabilidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, relativa a fatos geradores ocorridos no período de 2010 a 2012. Assevera indevida a cobrança ocorrida após o manejo da exceção de pré-executividade após o termo fixado (15/03/2017) para a modulação de efeitos (e-doc. 55).



    É o relatório. 



    Decido.



    4. Discute-se nestes autos a aplicação do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, RE nº 574.706-RG/PR, cujo acórdão ficou assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    (RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017).



    5. Na análise dos respectivos embargos de declaração, esta Corte decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, ante os impactos administrativos e financeiros da alteração da jurisprudência, consignando-se que a produção de efeitos da decisão se daria a partir do julgamento do mérito do citado Tema RG nº 69 (15/03/2017). Transcrevo a ementa daquele julgamento: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. 



    MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. 



    MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. 



    EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”



    (RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021; grifos acrescidos).



    6. Assim, no Tema RG nº 69, temos assentada a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, com a modulação para “os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021).  



    7. Destarte, nos termos do entendimento fixado em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins tem como marco temporal a data de 15/03/2017, dia do julgamento do mérito do recurso paradigma, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data daquele julgamento. Por conseguinte, as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores de PIS e Cofins que ocorrem de 15/03/2017 em diante serão necessariamente apuradas com a exclusão do ICMS. A contrario sensu, e excluindo as ações judiciais e administrativas em curso em 15/03/2017, o ICMS deve compor a base de cálculo das obrigações tributárias de PIS e Cofins decorrentes de fatos geradores que ocorrerem até o dia anterior àquele julgamento.



    8. Exposto o entendimento desta Corte no Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, entendo necessário, para melhor exame da controvérsia debatida no recurso extraordinário, transcrever os seguintes trechos do acórdão proferido pelo colegiado a quo:



    “Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, data em que foi julgado o RE 574.706/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 12/05/2021, DJ 92, divulgado em 13/05/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 574.706/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 15/03/2017, ressalvadas ‘as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento’ em 15/03/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 



    No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 574.706/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 15/03/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 



    Aplico, de ofício, desde logo, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 15/03/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR. Apelação do particular provida, para determinar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 



    Condena-se a apelante em honorários advocatícios fixados em 1% (um por cento) do valor da sucumbência, nos termos do art. 85, § 11 do CPC.” (e-doc. 8, p. 72-73).



    9. Depreende-se do excerto transcrito que, para fins da aplicação, in casu, da modulação de efeitos decidida no Tema RG nº 69, o colegiado de origem estabeleceu como parâmetro os “valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017”. Tal entendimento, a meu ver, é contrário ao decidido por esta Corte em sede de repercussão geral, pois, caso seguido em sua literalidade, acaba por influenciar diretamente obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores ocorridos antes de 15/03/2017, e que foram extintas por pagamento a partir dessa data. 



    10. Por isso, tenho convicção de que o acórdão recorrido, ao modular os efeitos da decisão tendo como parâmetro a data do pagamento/recolhimento, viola o decidido por esta Corte em sede de repercussão geral. É inequívoco, pois, que a tese de julgamento estabelecida no Tema RG nº 69, assim como a modulação de efeitos determinada por ocasião dos julgamentos dos aclaratórios, possui contornos bem definidos e restritos — aqueles que foram apreciados e debatidos por ocasião do julgamento, e que devem ser aplicados ao presente processo, em razão da similitude daquele paradigma com a discussão ora examinada.



    11. Esta Suprema Corte, em diversos outros casos análogos ao presente, teve a oportunidade de reafirmar, como parâmetro para fins do marco temporal da modulação de efeitos efetuada no julgamento do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, a data do fato gerador das contribuições ao PIS e à Cofins. Nesse sentido, destaco o seguinte excerto de recente decisão monocrática do eminente Ministro Luís Roberto Barroso: 



    “(...) 3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 



    4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.”



    (RE nº 1.413.879/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 1º/02/2023, p. 03/02/2023; grifos acrescidos).



    12. Com o mesmo entendimento sobre a controvérsia, destaco as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.429.966/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 02/05/2023, p. 04/05/2023; RE nº 1.429.994/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 20/04/2023, p. 24/04/2023; RE nº 1.427.658/AL, Rel. Min. Edson Fachin, j. 18/04/2023, p. 19/04/2023; RE nº 1.429.928/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/04/2023, p. 19/04/2023; ARE nº 1.429.845/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17/04/2023, p. 24/04/2023.



    13. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).  



    14. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    15. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator