Tribunal: STF
Processo: RE 1486923
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-17
Data de publicação: 2024-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido em juízo de retratação, cuja ementa transcrevo:



    “ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS NA AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE 49. ALCANCE DOS EFEITOS DA MODULAÇÃO DO JULGADO. Não parece que ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do inciso II do § 3º do art. 11 da Lei complementar 87/1996, tenha o STF incluído em seu âmbito de incidência a hipótese de cobrança de Icms sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mormente porque, além de se tratar de matéria cujo entendimento já estava solidado na jurisprudência dos tribunais, também fora, antes do julgamento da referida ADC 49, confirmada em recurso repetitivo. Não se trata de caso atrativo de retratação”. (eDOC 13, p. 28)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 102, § 2º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que o acórdão recorrido contrariou a modulação dos efeitos da ADC 49, que permitiu a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular até 2024 em operações estaduais e interestaduais, salvo em relação as ações ajuizadas até a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.4.2021).



    Sustenta-se que, tendo em vista a presente ação ter sido ajuizada após a publicação da ata de julgamento de mérito, o Tribunal de origem não poderia afastar a incidência do ICMS antes de 2024.



    Afirma-se que, no entanto, o acórdão recorrido afastou a incidência do ICMS nas operações entre filiais da impetrante dentro e fora do Estado, com a aplicação da Súmula 166 do STJ, desde o ajuizamento.



    Argumenta-se assim a aplicação da modulação dos efeitos temporais da decisão até o próximo exercício financeiro (2024), de forma que os estados da federação possam empreender esforços perante o Congresso nacional e o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) para melhor conformação com a legislação referente ao ICMS.



    Decido.



    O recurso merece prosperar. 



    Inicialmente, constata-se que o acórdão recorrido adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (ARE 1.255.885 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.9.2020)



    Com efeito, esta Corte analisou essa mesma questão jurídica no julgamento da ADC 49. Nessa ocasião, reiterou o entendimento firmado no Tema 1.099, cuja ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. (ADC 49, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 4.5.2021)



    Posteriormente, no dia 19.4.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão nos seguintes termos:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 15.8.grifou-se)



    Nessa oportunidade, esta Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Além disso, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 29.4.2021. 



    Na hipótese, a presente ação mandamental foi impetrada em 22.7.2022, ou seja, em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49, em 29.4.2021. Nesses termos, o direito da impetrante só poderá ser exercido a partir do exercício de 2024. 



    A esse respeito, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    “A decisão aqui em debate, ou seja, a que foi objeto da presente ação, reconheceu a impossibilidade de exigência de Icms sobre as operações de transferência de produtos que a demandante, ora recorrida, realiza para suas filiais, incluindo as localizadas em outros estados da federação, entendimento que se encontra em consonância com a orientação firmada em julgamento de recurso repetitivo, no STF (ARE 1.255.885, j. 14-8-2020 -tema 1.099). e que foi confirmada, mais uma vez, no julgamento da referida ADC 49.



    Considerando, sobretudo, a segurança jurídica das decisões judiciais, não parece que, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do inciso II do § 3º do art. 11 da Lei complementar 87/1996, tenha o STF incluído em seu âmbito de incidência a hipótese de cobrança de Icms sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, pois além de se tratar de entendimento solidado na jurisprudência dos tribunais, já havia ele sido confirmado, antes do julgamento da referida ADC 49, em recurso repetitivo”. (eDOC 13, p. 30-31)



    Depreende-se do trecho acima que o decidido pelo Tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência pacífica desta Corte, firmada no Tema 1099, no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Não obstante, faz-se necessário a adaptação temporal da declaração de inconstitucionalidade declarada no precedente, uma vez que, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração na ADC 49, a impetração do mandado de segurança da parte contribuinte ocorreu posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito da referida ação.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para que a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema 1099 e da ADC 49 ocorra a partir do exercício de 2024, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de abril de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente