Tribunal: STF
Processo: HC 243161
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-14
Data de publicação: 2024-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Execução penal. Retificação de guia de execução. Pleito de afastamento da hediondez do delito. Falta de interesse de agir. Fração para concessão de benefícios. Condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado e reincidente em crime comum. Ato coator parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Alisson Gilmar Abedala de Senna contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 762.271/RS (evento 5).



    No presente writ, a Defesa alega que o Tribunal local reformou a decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau para restabelecer o caráter hediondo do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido com numerac¸ão raspada (art. 16, § 1º, da Lei 10.826/2003). Sustenta que a partir da publicação da Lei 13.964/2019, o delito em comento não ostenta caráter hediondo. Requer, em medida liminar e no mérito, a retificação da guia de execução penal, para restabelecer a decisão do juízo da execução penal, afastar o caráter hediondo do delito e alterar a fração para concessão dos benefícios para 1/6. 



    Em 10.7.2024, indeferi o pedido de liminar (evento 9).



    O Ministério Público Federal opina pela extinção do habeas corpus sem resolução do mérito ou pela denegação da ordem, em parecer assim ementado (evento 14):



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. MANDAMUS SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ARTIGO 16, § 1º, DA LEI Nº 10.826/2003. PLEITO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO EM QUESTÃO, COM ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS PENAIS PARA 1/6 (UM SEXTO). PACOTE ANTICRIME. CARÁTER HEDIONDO DEVIDATAMENTE AFASTADO NO ÂMBITO DO TJRS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AGENTE CONDENADO ANTERIORMENTE POR TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEGALIDADE. ARTIGO 112, V, DA LEP. PRECEDENTE DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PARECER PELA EXTINÇÃO DO WRIT SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO OU PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.”



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator (evento 5) 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NATUREZA HEDIONDA AFASTADA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. RECURSO IMPROVIDO. 



    1. Concluiu o Tribunal de origem que "nos casos em que as disposições previstas no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, e no seu §1º e incisos, referem-se apenas a artefatos de uso restrito, não se está mais diante de aplicação da Lei nº 8.072/90, que somente faz menção à posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido; ou seja, o delito não é mais considerado hediondo". 



    2. Ademais, considerou que o agravante foi condenado por outros crimes, dentre eles o de tráfico de drogas, sendo considerado pelas instâncias ordinárias como crime equiparado a hediondo, a saber: "Contudo, cabe ressaltar que o réu não é primário, já tendo sido condenado por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) na ação penal nº 0028156- 04.2013.8.21.0027. Sendo assim, considerando pacífico o entendimento que o delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 é equiparado a hediondo e afastada a hediondez do delito do art. 16, §1º, inciso IV, da Lei nº10.826/2003 deverá ser alterada a fração de 1/6 imposta pelo magistrado a quo." 



    3. Agravo regimental improvido.”



    Ressalto a inviabilidade de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 232.539-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 19.10.2023; HC 233.932-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 02.02.2024; HC 225.089-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.4.2023).



    De qualquer maneira, ainda que superado referido óbice, a hipótese não autoriza a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.



    Na espécie, a Defesa discute a possibilidade de retificação do cálculo da pena do Paciente para concessão de benefícios. Sustenta que o Tribunal local reformou a decisão proferida pelo juízo de direito para restabelecer o caráter hediondo do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido com numerac¸ão raspada (art. 16, § 1º, da Lei 10.826/2003), sendo que o delito em comento não mais ostenta caráter hediondo, desde a publicação da Lei 13.964/2019.



    Ao julgar o recurso de agravo em execução, o Tribunal local assentou (evento 6):



    “A Lei n. 13.964/2019 adotou novos percentuais para fins de progressão de regime. Na hipótese, o agravante foi condenado irrecorrivelmente por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) e, posteriormente, por crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, que possibilitou a configuração de reincidência. Considerando a vigência da Lei n. 13.964/19, o art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.072/90, com as alterações dadas pela Lei n. 13.497/17, era atribuído hediondez às condutas descritas no caput do parágrafo único do art. 16 da Lei n. 10.826/2003. Contudo, com a vigência do Pacote AntiCrime, no que se refere ao art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, suprimiu-se a expressão "de uso proibido", remanescendo apenas "arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito", portanto, no que refere ao segundo delito, em casos em que as disposições previstas no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, e no seu §1º e incisos, referem-se apenas a artefatos de uso restrito, não se está mais diante de aplicação da Lei nº 8.072/90, que somente faz menção à posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido; ou seja, o delito não é mais considerado hediondo. Precedentes. Dessa forma, sendo o agravado condenado por crime equiparado a hediondo e passando a ser enquadrado como reincidente em crime comum (devido a o novatio legis in mellius), não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais. Entendo, porém, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, incisos V e VI, ‘a’, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte). Então, tenho que para o caso em comento, é aplicável o inciso V, exigindo-se, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime.” (destaquei).



    A Corte Superior, ao ratificar a conclusão da instância antecedente, ressaltou que:



     “A decisão agravada está assim fundamentada (fls. 106-107):



    (...).



    No caso corrente, como visto acima, consignou o TJRS que "Logo, nos casos em que as disposições previstas no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, e no seu §1º e incisos, referem-se apenas a artefatos de uso restrito, não se está mais diante de aplicação da Lei nº 8.072/90, que somente faz menção à posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido; ou seja, o delito não é mais considerado hediondo.", o que demonstra a falta de interesse de agir com a presente impetração. 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.



    Como se vê da decisão agravada, concluiu o Tribunal de origem que ‘nos casos em que as disposições previstas no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, e no seu §1º e incisos, referem-se apenas a artefatos de uso restrito, não se está mais diante de aplicação da Lei nº 8.072/90, que somente faz menção à posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido; ou seja, o delito não é mais considerado hediondo’. 



    (...).



    Dessa forma, não se verifica a existência de constrangimento ilegal que possibilite a alteração do julgado.”



    Nesse contexto, ao contrário da alegação defensiva, o Tribunal local manteve a decisão do juízo primevo no sentido de que o delito tipificado no art. 16, § 1º, da Lei 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito com numeração suprimida) não ostenta mais o caráter hediondo. Observa-se, no ponto, a falta de interesse de agir, tendo em vista que já foi afastado o caráter hediondo do delito pela Corte de origem.



    Quanto à fração adotada para fins de progressão de regime, o ato dito coator destacou que o Tribunal de origem “consignou que o agravante foi condenado por outros crimes, dentre eles o crime de tráfico de drogas, sendo considerado pelas instâncias ordinárias como crime equiparado a hediondo, a saber: “Contudo, cabe ressaltar que o réu não é primário, já tendo sido condenado por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) na ação penal nº 0028156-04.2013.8.21.0027. Sendo assim, considerando pacífico o entendimento que o delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 é equiparado a hediondo e afastada a hediondez do delito do art. 16, §1º, inciso IV, da Lei nº10.826/2003 deverá ser alterada a fração de 1/6 imposta pelo magistrado a quo.’.”



    Nesse prisma, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Evidente que o art. 112, V, da Lei de Execução Penal, num primeiro momento, incidiria somente ao condenado primário. No entanto, presente lacuna normativa e observados os princípios regentes do direito penal em sentido lato, há uma única opção legítima ao intérprete: aplicar a norma que beneficia o condenado pela prática crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, no caso, o art. 112, V, da Lei de Execução Penal, na redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime).” (RHC 196.810 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.6.2021); “A Lei 13.964/2019, ao alterar o art. 112 da LEP, não tratou, de forma expressa, das condições para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, somente disciplinando a gradação da reprimenda do apenado primário (inciso V) e do reincidente específico (inciso VII). 3. O silêncio normativo, contudo, deve ser saneado em atenção aos princípios norteadores da hermenêutica penal, cumprindo observar a proscrição à analogia in malam partem. 4. Havendo dois incisos que, por analogia, poderiam ser aplicados ao apenado (no caso, o inciso V e o inciso VII), o dispositivo mais benéfico ao acusado (inciso V) é a única solução possível, pois a adoção do critério mais gravoso inevitavelmente importaria afronta ao princípio da vedação à analogia in malam partem e do favor rei.”. (RHC 200.897/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.6.2021).



    Em acréscimo, como bem ressaltou o parecer ministerial, “Portanto, de fato, sendo o ora paciente condenado por crime equiparado a hediondo – tráfico de drogas, reincidente não específico – porte de arma de fogo de uso permitido, com numeração suprimida, diante da lacuna na lei, deve ser observado o lapso temporal relativo ao primário. impondo-se, assim, a aplicação do contido no inciso V do artigo 112 da Lei de Execução Penal[3], exigindo-se, com isso, o cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena para a progressão de regime prisional. (...). Cumpre rememorar que o Plenário dessa Suprema Corte, analisando a questão, decidiu que, “diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico” g.n. (ARE 1.327.963 RG/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16/9/2021, DJe-025 de 10/2/2023). ”



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de novembro de 2024



Ministro FLÁVIO DINO



Relator