Tribunal: STF
Processo: HC 244476
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-06
Data de publicação: 2024-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.354.015/SC, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO, CLARA E ESPECÍFICA, DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL TIDO COMO VIOLADO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA VEDAÇÃO DO REDUTOR ESPECIAL DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES DESTA CORTE.



    Agravo regimental improvido (doc. 9, p. 1).



    Nesta impetração, a defesa ressalta, inicialmente:



    Ainda que se trate de Habeas Corpus substitutivo de Revisão Criminal, seu cabimento é indiscutível, já que a liberdade de locomoção do Paciente está diretamente atingida por uma decisão ilegal (contrária ao entendimento deste Supremo Tribunal). Ademais, o presente writ ataca decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se falar em supressão de instância, já que a matéria trazida para esta Corte já foi devidamente discutida nas instâncias inferiores (doc. 1, p. 2).



    Em seguida, argumenta:



    [...] o acórdão, tanto do Tribunal Estadual, quanto da Corte Cidadã, ao negar a aplicação do tráfico privilegiado ao réu, fundamentaram a não aplicação do privilégio na quantidade de drogas apreendida e, acrescentou que o modus operandi, seriam indicativos de que o Paciente se dedicava à atividade criminosa, este acréscimo de fundamentação, mesmo que não tenha agravado a pena do Paciente, foram fundamentos contrários a pretensão da defesa (doc. 1, p. 7).



    Ainda, alega que “a aplicação da redução do tráfico privilegiado para o Paciente é medida impositiva. Além disso, a redução deve necessariamente ocorrer em 2/3, tendo em vista que o acórdão condenatório exasperou a pena-base pelo mesmo fundamento: quantidade de drogas” (doc. 1, pp. 8-9).



    Por fim, sustenta:



    [...] ainda que se surja do argumento vago que após as informações colhidas na quebra de sigilo de dados dos aparelhos telefônicos, teria sido possível averiguar a negociação travada por EDUARDO com outros potenciais compradores, denotariam seu suposto repasse de expressiva quantidade de maconha, sendo incompatível com uma suposta atuação esporádica e descompromissada, esta não merece prosperar (doc. 1, p. 9). 



    Ao final, requer:



    a) Que o presente Habeas Corpus seja conhecido e, em não o sendo, que a ordem seja concedida liminarmente de ofício para, no mérito, requer:



    b) Que, diante da ausência de fundamentos concretos, a minorante do tráfico privilegiado seja aplicada em seu patamar máximo de 2/3;



    c) Em sendo assim, que seja readequado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto;



    d) A defesa destaca desde já que se opõe ao julgamento virtual do presente Habeas Corpus, requerendo a inclusão do presente writ em pauta de julgamento para que se possa realizar sustentação oral (doc. 1, p. 12).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 7/12/2015.



    O acórdão impugnado, ao manter a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assentou que:



    Como fundamento subsidiário, ressalto que, ainda que fosse possível conhecer do agravo, o recurso especial não seria acolhido.



    Ora, a jurisprudência desta Corte tem admitido que a quantidade e natureza da droga sejam utilizadas, desde que não de forma isolada, mas acrescida de outras circunstâncias – tais como forma de acondicionamento, apreensão de petrechos e dinheiro, além de outros aspectos fáticos circunscritos ao crime –, para formar a convicção do órgão julgador no sentido de que o réu se dedica ao crime ou integra organização criminosa e, por conseguinte, obstar a incidência do redutor especial da pena.



    [...]



    No caso, a Corte de origem sopesou, além da quantidade/natureza das drogas apreendidas, as circunstâncias da apreensão e outros elementos de prova, inclusive o conteúdo de prova obtida a partir de quebra de sigilo telefônico, para concluir no sentido de que o agravante se dedicava ao crime (fls. 403/404 - grifo nosso):



    [...]



    Na hipótese, apesar de se tratar de réu primário e sem maus antecedentes, deve-se ter em conta que são cumulativos os requisitos elencados no dispositivo legal que trata da minorante pretendida, e, in casu, tem-se à evidência a existência de indicativos de dedicação à atividade criminosa.



    No caso em apreço, como bem anotado no parecer apresentado pela Procuradoria-Geral de Justiça, na sentença, o (1) recebimento de denúncia com características específicas acerca do transporte / entrega de drogas na Rodovia Marginal oeste (Camboriú), em um veículo Uber Hyundai/HB20 de placa QJK0359; (2) apreensão de 2,2 KG de de maconha e um rolo de plástico filme (conforme laudo pericial, foram apreendidos: “Item 1 - 04 (quatro) porções de erva prensada, acondicionadas individualmente, sendo 02 (duas) em embalagem de plástico verde e 02 (duas) em plástico verde e plástico incolor, apresentando a massa bruta total de 2209,0g (dois mil e duzentos e nove gramas)”; (3) informações colhidas após quebra de sigilo de dados dos aparelhos telefônicos, que dão conta não só da destinação da droga ao comércio ilícito, com também da negociação travada pelo apelante com pelo menos dois potenciais compradores (Serginho Tatoo e Higor Batista), denotando seu conhecimento no repasse de expressiva quantidade de maconha, incompatível com uma suposta atuação esporádica ou descompromissada, e utilizando linguagem que objetiva confundir acerca do teor (à exemplo, quando diz "uma massa pra jogo", ou ainda "to com fumo bom ali pra jogo tá ligado", indicam, somadas, que o apelante atua com o mínimo de habitualidade no comércio espúrio, não se tratando de um episódio isolado, suficiente para afastar a redutora concedida na origem.



    [...]



    Fundamentação essa que, ao contrário do alegado, não destoa da orientação jurisprudencial consolidada nesta Corte, razão pela qual não há falar em ilegalidade na vedação do redutor especial (doc. 9, pp. 3 e 6 — grifos no original).



    Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não foi amparada somente em razão da quantidade de entorpecente apreendido — 2,2kg de maconha —, mas por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF, em casos análogos:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    IV – Agravo regimental improvido (HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023). 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14/3/2023).



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e autoacusação falsa. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividades criminosas. Fatos e provas. Pedido de extensão. Art. 580, do Código de Processo Penal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes.



    2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    3. Para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de 55kg de cocaína, as instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente ao considerar que “as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão, em especial a empreitada delitiva, não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”.



    4. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    5. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    [...]



    8. Agravo regimental a que se nega provimento (HC 216.292 AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31/8/2022).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/9/2019).



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal. Tráfico de drogas. Flagrante de ilegalidade. Dosimetria da pena. Reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Circunstâncias concretas. Dedicação do paciente à atividade criminosa. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento (HC 227.342 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25/8/2023).



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.



    1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.



    3. Agravo interno desprovido (HC 208.474 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 8/4/2022).



    Ademais, dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023; HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/2/2017).



    Entendo, ainda, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, como alega a defesa. Isso porque a quantidade de droga apreendida não foi, isoladamente, o fator impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante e das provas produzidas durante a instrução criminal, antes mencionadas.



    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual o Supremo Tribunal Federal passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 6 de agosto de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator