Tribunal: STF
Processo: Rcl 63688
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-21
Data de publicação: 2024-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em face de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça daquele Estado, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2279460-86.2021.8.26.0000, por suposta violação ao decidido no ARE 878.911-RG (tema 917).



    O reclamante narra que o Prefeito do Município de Itapecerica da Serra/SP ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei Municipal 2.894/2021, que obriga a transmissão, ao vivo e via internet, das licitações do Poder Legislativo e Executivo daquele Município.



    Relata que a mencionada ADI foi julgada procedente, por vício de iniciativa, tendo sido interposto recurso extraordinário pelo ora reclamante, o qual foi inadmitido, com fundamento na tese firmada pelo STF no julgamento do ARE 878.911-RG (tema 917). Prossegue aduzindo que foi interposto agravo interno, o qual foi desprovido.



    Sustenta que “a leitura atenta do acórdão demonstra que, em nenhum momento, foi invocado o Tema 917 de repercussão geral – ou qualquer outro tema – como fundamento para a declaração de inconstitucionalidade prolatada, que se calcou, em suma, na invasão da reserva da Administração, a configurar a violação ao postulado da separação de poderes; na usurpação da competência legislativa da União, para legislar sobre licitações e contratos, afrontando o pacto federativo; e na reserva de resolução, o que caracteriza também ofensa ao princípio da separação de poderes”. (eDOC 1, p. 9 - ID: 9714c7e8)



    Desse modo, defende que “a normativa não consubstancia violação à separação de poderes, pois apenas instituiu a obrigação de transmitir ao vivo as sessões públicas de licitação, no site e nos canais oficiais do Poder licitante (Legislativo e Executivo), em homenagem ao princípio da publicidade, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, que vincula todos os entes federativos e prestigiando a transparência governamental, que é de iniciativa concorrente, temática, portanto, não submetida à reserva de iniciativa do Chefe do Poder Executivo nem à reserva da Administração ou de resolução”. (eDOC 1, p. 11 - ID: 9714c7e8).



    Salienta que, se fosse, de fato, aplicado o entendimento firmado no tema 917 da repercussão geral, seria caso de improcedência da citada ação direta de inconstitucionalidade.



    Por fim, requer “a procedência do pedido da presente reclamação para cassar a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário”. (eDOC 1, p. 21 - ID: 9714c7e8)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ora reclamado, prestou informações. (eDOC 11 - ID: a5e54fee)



    Em contestação, o Município de Itapecerica da Serra defende o ato reclamado, ao fundamento de que a legislação em questão padece de vício de iniciativa. (eDOC 17 - ID: 77b59c78)



    A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela procedência da reclamação, em parecer assim ementado:



    “RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES STF. NEGATIVA DE PROCESSAMENTO DE AGRAVO CONTRA INADMISSÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO ERRÔNEA DO TEMA Nº 917. - Parecer pela procedência da Reclamação.” (eDOC 20 - ID: 1f3423b3)



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, rememoro que, conforme disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, “l”, da CF/88). Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil de 2015 estabelece o rol das hipóteses de cabimento da reclamação, nos termos a seguir:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 



    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…)” 



    O §4º do mesmo artigo prevê que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem. 



    Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que é inadmissível reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, exceto quando comprovado o esgotamento das instâncias ordinárias, com a devida interposição e julgamento do agravo interno, previsto no art. 1.030, § 2º, do CPC, e a demonstração da teratologia da decisão.



    Nesses termos, a reclamatória proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando presentes os seguintes pressupostos necessários e cumulativos, quais sejam: o esgotamento das instâncias ordinárias, com o julgamento do agravo interno interposto contra decisão do tribunal de origem que inadmite o recurso extraordinário com fundamento na sistemática da repercussão geral; e a plausibilidade da tese de erro na aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado na repercussão geral pelo Juízo a quo, a indicar teratologia da decisão reclamada.



    No caso dos autos, entendo que restaram atendidos ambos os requisitos para o cabimento da reclamação, pois configurado o esgotamento das instâncias ordinárias e o equívoco na aplicação do tema 917 da repercussão geral pelo Tribunal de origem.



     Explico.



    Na inicial, o reclamante suscita violação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no ARE 878.911-RG (tema 917), em que se assentou a seguinte tese: “Não usurpa competência privativa do Chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração, não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos (art. 61, § 1º, II,"a", "c" e "e", da Constituição Federal)”.



    Eis a ementa do julgado:



    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão geral. 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade estadual. Lei 5.616/2013, do Município do Rio de Janeiro. Instalação de câmeras de monitoramento em escolas e cercanias. 3. Inconstitucionalidade formal. Vício de iniciativa. Competência privativa do Poder Executivo municipal. Não ocorrência. Não usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração Pública, não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos. 4. Repercussão geral reconhecida com reafirmação da jurisprudência desta Corte. 5. Recurso extraordinário provido.”



    Na ocasião, a Corte reafirmou sua jurisprudência, no sentido de que as hipóteses de limitação da iniciativa parlamentar estão taxativamente previstas no art. 61 da Constituição Federal, que trata da reserva de iniciativa de lei do Chefe do Poder Executivo. Logo, não se permite interpretação ampliativa do citado dispositivo constitucional, para abarcar matérias além daquelas relativas ao funcionamento e estruturação da Administração Pública, mais especificamente, a servidores e órgãos do Poder Executivo.



    No caso dos autos, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou procedente o pedido formulado na ADI para declarar a inconstitucionalidade da Lei 2.894/2021, do Município de Itapecerica da Serra, que obriga a transmissão, ao vivo e via internet, das licitações do Poder Legislativo e Executivo daquele Município. 



    Na ocasião, o Tribunal de origem assentou que o diploma legal não padece de vício formal, haja vista dispor sobre matéria de inciativa concorrente. Todavia, sob o pretexto de violação ao princípio da separação de poderes e reserva da administração, assentou que o ato normativo invade competência exclusiva do Poder Executivo. Consignou ainda a usurpação da competência da União para legislar sobre licitações e contratos. Confira-se a ementa:



    “1 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei n. 2.894, de 07 de outubro de 2021, de iniciativa parlamentar, que ‘obriga a transmissão, ao vivo e via internet, das licitações do Poder Legislativo e Executivo’, no Município de Itapecerica da Serra. 



    2 Alegação de vício de iniciativa. Rejeição. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ‘não padece de inconstitucionalidade formal a lei resultante de iniciativa parlamentar que disponha sobre publicidade dos atos e contratos realizados pelo Poder Executivo’ Leis dessa natureza que, em verdade, estão enquadradas ‘no contexto de aprimoramento da necessária transparência das atividades administrativas’, ou seja, não envolve ‘matéria de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, mas de iniciativa concorrente’.



    3 Alegação de ofensa ao princípio da separação dos poderes. Reconhecimento. Mesmo que a lei impugnada não padeça de vício formal, é preciso verificar se tal ato normativo viola o princípio da reserva da administração, pois o Poder Legislativo, a pretexto de dispor sobre publicidade, não pode avançar sobre matéria que é de competência exclusiva do Poder Executivo. 



    3.1 - Sob esse aspecto, no contexto do que a doutrina denomina ‘regime do poder visível’, não há dúvida de que é possível (para atendimento dos princípios do artigo 37 da Constituição Federal) que o legislativo imponha ao Executivo a obrigação de divulgar no Portal Oficial do Município dados relevantes da atividade administrativa, conforme decisões deste C. Órgão Especial, por exemplo, na ADIN n. 2126201-42.2019.8.26.0000 (referente à divulgação da destinação de recursos para canis) e na ADIN n. 2234052-48.2016.8.26.0000 (referente à divulgação de gastos com publicidade), ambas fundamentadas na necessidade de transparência, bem como na ADI n. 2126475-11.2016.8.26.0000 (referente à identificação dos responsáveis pelos plantões médicos nos hospitais e postos de saúde), fundamentada na proteção do exercício da cidadania. Afinal, ‘a publicidade é exigível tanto para viabilizar o controle dos atos administrativos quanto para proteger direitos de particulares em suas relações com a administração pública’ (ADI n. 2.444/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 06/11/2014). 3.2 - Não se concebe, entretanto, que o legislativo, com base no postulado da transparência, interfira em atos de gestão administrativa, impondo ao Executivo, como ocorre no presente caso, a obrigatoriedade de transmissão ao vivo, por meio da internet, das sessões públicas de licitações no site oficial, bem como pela rede social e canal oficial de comunicação. 



    3.3 - Exigência específica (e sem margem de escolha para o administrador) que implica ofensa ao princípio da separação dos poderes. Precedentes. Posicionamento alinhado à jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘o princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo’ (ADI-MC nº 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01/08/2001). 



    4 Usurpação da competência da União para legislar sobre licitação e contratos. Reconhecimento. Lei impugnada, que embora tenha sido editada com enfoque no princípio da publicidade, no fundo e na verdade, estabelece regras sobre licitação, pois ao exigir transmissão ao vivo da sessão pública, sob responsabilidade dos membros da comissão (ou pregoeiro) e do poder licitante, a norma indica como esse procedimento (público) deve ser conduzido no município de Itapecerica da Serra. Inadmissibilidade. Nos termos do artigo 22 da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre ‘normas gerais de licitação e contratação. União, aliás, que no exercício dessa competência editou recentemente a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, dispondo, no § 2º de seu artigo 17, que nas licitações presenciais a sessão pública deve ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo, sem qualquer referência à necessidade de transmissão ao vivo. Norma impugnada, portanto, que desbordou dos limites da mera suplementação (CF, art. 30, II) e do interesse local (CF, art. 30, I), ao fixar critério próprio de publicidade das licitações, criando obrigações que não constam da Lei Federal nº 14.133/2021. 



    4.1 - Conforme lição de Gilmar Ferreira Mendes, a atuação municipal, baseada no art. 30, II, da Constituição Federal, ‘há de respeitar as normas federais e estaduais existentes’, porque a competência suplementar se exerce para mera regulamentação, ‘a fim de atender, com melhor precisão, aos interesses surgidos das particularidades locais’. No mesmo sentido é o ensinamento de Alexandre de Moraes, para quem a competência suplementar dos municípios consiste ‘na autorização de regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais, para ajustar sua execução a peculiaridades locais, sempre em concordância com aquelas e desde que presente o requisito primordial de fixação de competência desse ente federativo: interesse local’.



     5 Norma impugnada que, em relação às obrigações impostas ao Poder Legislativo, tem sua inconstitucionalidade (também) reconhecida não só pelo fundamento do item ‘4’ acima mencionado, mas também por ofensa aos artigos 19 e 20 da Constituição Estadual. É que os atos normativos que dispõem sobre o funcionamento das Secretarias da Câmara Municipal são de competência exclusiva do Poder Legislativo, por meio de Resoluções, nesse ponto sem possibilidade de substituição por leis, ainda que de iniciativa parlamentar. Não se trata de apego demasiado à forma, pois o artigo 5º, § 1º, da Constituição Estadual, dispõe expressamente que ‘é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições’, ou seja, as competências outorgadas pela Constituição são irrenunciáveis, incomunicáveis e indelegáveis (§ 1º do art. 5º), de forma que nem a aquiescência da Câmara à participação do chefe do Executivo, na edição dos diplomas impugnados, afasta a inconstitucionalidade existente. Precedentes. 



    6 Ação julgada procedente.” (eDOC 3, p. 69-71 - ID: 81c3090c)



    Foi interposto recurso extraordinário em face da referida decisão, o qual teve o seguimento negado ao fundamento de que o acórdão recorrido estaria em consonância com o entendimento firmado no tema 917 da repercussão geral, haja vista que configurada ingerência nas atribuições de órgãos do Poder Executivo. Confira-se:



    “Nos autos do ARE nº 878.911, o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral e editou o tema nº 917, com a tese de que não usurpa competência privativa do Chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração, não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos (art. 61, §1º, II, a, c e e, da Constituição Federal). 



    Conforme consignado no v. acórdão recorrido, prolatado pelo Colendo Órgão Especial:



    ‘Mesmo que a lei impugnada não padeça de vício formal, por ter sido editada com enfoque no princípio da transparência dos atos da administração, é preciso verificar se tal ato normativo apresenta vício material relacionado à reserva da administração, ou seja, deve ser aferido se a norma interfere (ou não) em atos de gestão, pois o Poder Legislativo, a pretexto de dispor sobre publicidade, não pode avançar sobre matéria que é de competência exclusiva do Poder Executivo.’ (fl. 171).



    ‘O que não se concebe, entretanto, é que o legislativo, com base no postulado da transparência, interfira em atos de gestão administrativa, impondo ao Executivo, como ocorre no presente caso, a obrigatoriedade de transmissão ao vivo, por meio da internet, das sessões públicas de licitações no site oficial, bem como pela rede social e canal oficial de comunicação. 



    É que tal exigência, por ser específica (e sem qualquer margem de escolha para o administrador), implica clara interferência em atos de gestão, ofendendo o princípio da separação dos poderes (...).’ (fl. 172).



    Em outras palavras, houve ingerência nas atribuições de órgãos do Poder Executivo. 



    Nesses termos, como o caso concreto está em harmonia, a contrario sensu, com o referido tema e o acórdão recorrido converge ao tratamento jurídico dispensado quando do julgamento do processo-paradigma (30/09/16), com o permissivo do artigo 1.030, inciso I, alínea ‘a’, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário”. (eDOC 4, p. 10-11 - ID: ee4d4b08)



    Interposto agravo interno, este teve o provimento negado nos termos da seguinte ementa:



    “Agravo interno. Decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário ligado a matéria decidida pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral Art. 1.030, inciso I, alínea "a", segunda parte, do Código de Processo Civil Hipótese atinente ao Tema nº 917 do Supremo Tribunal Federal Distinguishing não demonstrado Agravo interno não provido”. (eDOC 5, p. 25 - ID: ed846763)



    Pois bem.



    Eis o teor do diploma impugnado:



    “Lei n. 2.894, de 7 de outubro de 2021



    Art. 1º. Os Poderes Legislativo e Executivo do Município de Itapecerica da Serra obrigatoriamente transmitirão ao vivo, por meio da internet, as sessões públicas de licitações no site oficial, bem como pela rede social e canal oficial de comunicação. 



    Parágrafo único. As transmissões das licitações serão em áudio e vídeo. 



    Art. 2º. Os arquivos das gravações dos procedimentos licitatórios deverão continuar disponíveis para consulta, na internet, no site do respectivo Poder licitante. 



    Art. 3º. O membro da comissão de licitação ou o pregoeiro deverá informar inicialmente sobre qual processo licitatório está tratando, declarando, ao menos, as seguintes informações do processo de compra ou contratação de serviços pelo Poder Legislativo e Executivo:



     I - número do edital de licitação; 



    II - modalidade de licitação; 



    III - regime de Execução; 



    IV - órgão solicitante; e 



    V - objeto da licitação. 



    Art. 4º. A transmissão deverá abranger todas as fases da licitação consideradas públicas. 



    Parágrafo único. A gravação abrangerá os procedimentos de abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, de verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e de julgamento e classificação das propostas, de acordo com os critérios de avaliação constantes no edital. 



    Art. 5º. Os processos licitatórios incompatíveis com o disposto nesta Lei por força da legislação nacional, ficam excluídos de sua abrangência. 



    Art. 6º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”.



    Percebe-se, pois, que não há qualquer disposição tendente a alterar a estrutura ou a organização de órgãos da Administração municipal, conforme definido no paradigma indicado. O que se verifica é o prestígio aos princípios da transparência e da publicidade ao permitir o conhecimento e controle social dos atos administrativos.



    Logo, verifica-se que o ato reclamado equivocou-se ao assentar que o acórdão recorrido estaria em conformidade com o tema 917 da repercussão geral, tendo em vista tratar-se de hipótese alheia às fixadas em seu julgamento.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEI MUNICIPAL N. 5.819/2014. ACESSO À INFORMAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO FORMAL: TEMA 917 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE E DA TRANSPARÊNCIA: ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (RE 1.410.149 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 2.3.2023);



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Representação por inconstitucionalidade. Lei nº 5.883/19 do Município de Valinhos/SP. Detalhamento das dívidas flutuantes e fundadas de todos os órgãos da administração pública municipal direta e indireta. Lei de iniciativa parlamentar. Ausência de vício formal de iniciativa. Princípio da publicidade. Princípio da separação dos poderes. Autonomia municipal. Inexistência de violação. Precedentes. Agravo não provido. 1. O diploma impugnado não viola o princípio da separação dos poderes nem fere a autonomia municipal, não adentrando nas matérias de competência exclusiva do chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, da Constituição). 2. Não se permite a interpretação ampliativa das hipóteses de limitação da iniciativa parlamentar, de forma a não se olvidar do caráter excepcional e taxativo das previsões constitucionais de reserva de iniciativa. Precedentes: ADI nº 724-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 27/4/01; ARE nº 878.911, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/16; e RE nº 1.221.918-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 25/9/19. 3. A norma em comento presta-se para dar concretude ao princípio da publicidade, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, o qual exige que seja dada transparência aos atos administrativos. A publicidade é exigível tanto para viabilizar o controle dos atos administrativos quanto para proteger direitos de particulares em suas relações com a administração pública. Precedentes: ADI nº 2.444/RS, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe de 2/2/15; RE nº 613.481-AgR, de minha relatoria, DJe de 9/4/14; e RE nº 770.329, Rel. Mi. Roberto Barroso, DJe de 5/6/14. A lei questionada enquadra-se, portanto, no contexto de aprimoramento da necessária transparência das atividades administrativas. 4. Agravo regimental não provido”. (RE 1.315.870 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 29.6.2022).



    Nesse mesmo sentido, cito trecho do parecer proferido pela Procuradoria-Geral da República:



    “Constata-se que a r. decisão reclamada aplicou de forma indevida o Tema nº 917, pois a questão de fundo não envolve discussão sobre as hipóteses de iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo, mas o debate sobre a constitucionalidade de normas que, com base nos princípios da publicidade e da transparência, dispõem sobre a transmissão ao vivo – em áudio e vídeo – das fases de licitação consideradas públicas através do site, rede social e canal oficial de comunicação do poder licitante (Legislativo e Executivo), inclusive com a disponibilização das gravações para consulta na internet. 13. 



    Esse Supremo Tribunal Federal já assentou a constitucionalidade de normas parlamentares locais que, positivando os princípios constitucionais da publicidade e da transparência, estabelecem legítima obrigação à Administração Pública, de modo a viabilizar o controle dos seus atos”. (eDOC 20, p. 3 - ID: 1f3423b3)



    Ante o exposto, julgo procedente a reclamação para cassar a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, assim como o acórdão que julgou o agravo interno. Determino, ainda, que seja realizado novo juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, com observância aos termos explicitados na presente decisão.



     



    Publique-se.



    Brasília, 21 de maio de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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