Tribunal: STF
Processo: HC 237896
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-03
Data de publicação: 2024-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Maine Cristiane de Menezes da Fonseca e Jorge Miguel Gonçalves dos Santos, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do AgRg no HC nº 830929-SP. 



    Colhe-se dos autos que os pacientes foram condenados como incursos no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, e no artigo 35, da referida Lei de Drogas, às sanções de 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, fixado o regime inicial fechado, concedido recorrer em liberdade. (eDOC 3, p. 86-93)



    A apelação defensiva foi desprovida. (eDOC 3, p. 125-138)



    O recurso especial não foi admitido. O agravo interposto em sequencia foi conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial, que nessa extensão, foi desprovido. Irresignada, a defesa interpôs agravo regimental, o qual restou desprovido. O acórdão transitou em julgado em 12/4/2024 (eDOC 11, p. 16).



    A defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não foi conhecido. O agravo regimental interposto foi desprovido, por decisão da Quinta Turma, nos termos da ementa a seguir:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 2. ABORDAGEM NÃO REALIZADA POR POLICIAL FEMININO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 3. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE FLAGRADA COM 600 PINOS DE COCAÍNA. ATITUDE SUSPEITA DO CORRÉU QUE ESTAVA NO IMÓVEL. 4. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE REVERSÃO NA VIA ELEITA. 5. CAUSA REDUTORA DA PENA. INAPLICABILIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 6. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. As buscas pessoal e veicular decorreram de denúncia anônima especificada, que corresponde à verificação detalhada das características descritas da paciente e de seu veículo. Desse modo, a informação anônima foi minimamente confirmada, sendo que as referidas diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características pessoais relatadas na denúncia apócrifa. 



    2. A alegação de ilegalidade da abordagem por não ter sido feita por policial feminina não foi examinada pelo Tribunal estadual, o que obsta a apreciação por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Como cediço, “[n]ão compete a esta Corte, em habeas corpus interposto contra acórdão de apelação, conhecer matéria não decidida previamente pela instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância”. (AgRg no HC n. 764.710/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe 21/12/2022). 



    3. Não há ilegalidade no ingresso no domicílio pelos policiais, porquanto a medida foi precedida de denúncia anônima especificada, que deu causa a busca pessoal na qual foi encontrada quantidade significativa de entorpecentes – 600 "pinos" de cocaína. Soma-se a isso o fato de o outro paciente ter saído do imóvel e a ele regressado rapidamente assim que avistou a viatura. Dessa forma, não se verifica nulidade na atuação policial, visto que as diligências foram amparadas em circunstâncias concretas que sinalizavam a ocorrência de flagrante delito. 



    4. A conclusão obtida pela Corte estadual sobre a condenação dos pacientes pelo crime de associação para o tráfico foi lastreada em contundente acervo probatório, consistente na elevada quantidade de entorpecente apreendida (1,312kg de cocaína) somada aos apetrechos encontrados na residência, onde ambos os pacientes moravam, valendo ressaltar que Jorge afirmou em juízo que se dedicava à atividade criminosa há 15 ou 30 dias, e a denúncia anônima especificada dava conta de que Maine fazia entregas de drogas na cidade. Dessarte, a desconstituição da referida conclusão demandaria revolvimento do conteúdo fático probatório, providência inviável na estreita via do habeas corpus. 



    5. Mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico, não há se falar em aplicação da minorante do tráfico privilegiado. De fato, é assente nesta Corte Superior o entendimento no sentido da incompatibilidade entre o benefício destinado a pequenos traficantes e o crime de associação para o tráfico, por evidenciar a dedicação dos acusados a atividades criminosas. 



    6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (eDOC 3, p. 161-162)



    Nesta Corte (eDOC 1), a impetrante alega a nulidade da busca pessoal da paciente Maine Cristiane de Menezes da Fonseca, porquanto os policiais, “sem terem visto previamente qualquer comportamento externo, objetivo e indicador de que ela realmente estivesse traficando, ainda assim, pautados somente em informações recebidas de terceiros, efetuaram a sua abordagem, quando ela ainda trazia consigo uma criança de colo e carregava uma bolsa, isto é, evidentemente, não houve qualquer tipo de ato suspeito, sugestivo de venda, posse ou de guarda de drogas, nem ou comunicação com terceiros.” (p. 5) Aduz, assim, ausência de fundadas suspeitas que fundamentassem a medida.



    Sustenta a nulidade do ingresso policial, como desdobramento lógico da busca pessoal. Destaca que “na situação sob luzes, as “denúncias” e informações recebidas pelos agentes, desacompanhadas de qualquer outra diligência prévia ou elemento objetivo constitutivo de uma causa provável, se não poderiam supedanear o ingresso no domicílio da paciente, por exemplo, a fortiori não poderia legitimar qualquer busca pessoal do modo como nela acabou sendo efetuada.” (p. 6)



    Assenta a ausência de elementos probatórios para configurar a prática do delito de associação para o tráfico. Afirma que “a simples abordagem conjunta, porém episódica, ocasional e acidental, não serve, evidentemente, para comprovar que estavam associados, porque a mera prisão simultânea de pessoas em imóveis com drogas, que nem ao menos interagiram entre si naquela específica hora, não precedida de qualquer investigação de que estariam juntos se dedicando à traficância, não permite concluir haver estabilidade e permanência imprescindíveis a configuração do delito, não sendo autorizada a conclusão pela existência de nada mais para além daquilo que foi flagrado.” (p. 14)



    Argumenta que os pacientes fazem jus ao reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, vez que primários ao tempo dos fatos, não integram organização criminosa e não se dedicam a atividades criminosas.



    Pondera que diante da redução da pena, cabível a fixação do regime aberto para cumprimento de pena e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus para que os pacientes sejam absolvidos. Alternativamente, caso mantida a condenação, requer a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, com a redução da pena e abrandamento do regime inicial e, ainda, pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo prestou as devidas informações. (eDOC 9)



    O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem, em parecer assim ementado:



    “Direito penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Condenação penal transitada em julgado. Alegada nulidade de provas decorrente de busca pessoal e ingresso em domicílio sem o requisito da fundada suspeita. Pleito de absolvição por falta de provas ou aplicação do redutor de pena relativo ao tráfico privilegiado. 1. A condenação penal imposta aos pacientes transitou em julgado, razão pela qual eventual reforma da sentença deve ser requerida pelas vias processuais próprias – no caso a revisão criminal. 2. Na hipótese vertente, a abordagem policial não destoou do teor do julgamento do HC 208240, e o ingresso em domicílio também se deu em conformidade com a tese do Tema 280 de repercussão geral. 3. O pleito absolutório demanda inviável reexame de matéria fática, o que não é admitido na via estreita do habeas corpus. 4. A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado 5. Pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem.”(eDOC 13, p. 1)



    É o relatório.



    Decido.



    Na espécie, no tocante à busca pessoal e ao ingresso em domicílio, não é possível verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade que enseje a concessão da ordem.



     Constato que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação criminal n. 1500475- 77.2020.8.26.0551, afastou a ilicitude da abordagem policial com base nos seguintes fundamentos:



    “De fato, não vislumbro qualquer irregularidade na busca pessoal realizada na ré Maine pelos policiais militares. Ora, os agentes da lei receberam informação anônima dando conta de que uma mulher com as características de Maine realizava a entrega de entorpecentes na cidade com um bebê no colo e utilizando um veículo Corsa de cor vinho. Assim, ao avistarem a ré saindo de casa com um bebê no colo e se direcionando a um veículo com as mesmas características da denúncia, a abordaram. Ademais, as informações constantes da denúncia foram confirmadas, uma vez que dentro da bolsa que a ré carregava, foram encontrados 600 "pinos" de cocaína e dentro do veículo Corsa vinho havia inúmeros flaconetes vazios.



    Como se vê, a abordagem e revista pessoal da ré, bem como a vistoria no interior do veículo, decorreram de procedimento policial ordinário, nada havendo de anormal no caso em tela. Ademais, o contexto fático anterior indicava, para além da dúvida razoável, que a ré, quando abordada pelos policiais, estava exercendo o tráfico ilícito de entorpecentes, o que, efetivamente, se confirmou com a apreensão de grande quantidade de drogas em seu poder.”(eDOC 9, p. 16) 



    No mesmo sentido, o acórdão proferido pelo STJ, apontado como ato coator, assim consignou:



    “Conforme o exposto, verifica-se que as buscas pessoal e veicular decorreram de denúncia anônima especificada, que corresponde à verificação detalhada das características descritas da paciente e de seu veículo. Desse modo, a informação anônima foi minimamente confirmada, sendo que as referidas diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características pessoais relatadas na denúncia apócrifa.” (eDOC 3, p. 168)



    Verifico que as instâncias antecedentes entenderam que a busca pessoal estava amparada em fundadas razões, tendo em vista as informações concretas e detalhadas recebidas pelos policiais no sentido de que a paciente estaria praticando o tráfico de drogas na cidade.



    Conforme citado na sentença condenatória, “o policial militar João Carlos de Oliveira Junior narrou terem obtido o informe de que uma mulher magra, com uma criança, utilizava um veículo GM Corsa de cor vinho para fazer entrega de drogas na região, destinadas à venda. No dia dos fatos estavam em patrulhamento de rotina quando se depararam com MAINE saindo de uma casa, com uma criança no colo e uma mochila, indo em direção a um veículo GM Corsa de cor vinho. Considerando que essas circunstâncias correspondiam com o informe anônimo, fizeram a abordagem de MAINE. Na mochila de MAINE encontraram 8 kits contendo 75 “pinos” com cocaína cada, totalizando 600 “pinos” da droga. Durante a abordagem da acusada, dois indivíduos que estavam no corredor do imóvel de onde ela tinha saído, correram para uma edícula. Os policiais ali ingressaram, estando o porão aberto. Como já tinha verificado que havia algo ilícito com MAINE ingressaram na casa, mesmo sem mandado. O policial Allan encontrou dentro da edícula 183 flaconetes contendo cocaína e uma sacola contendo 500 microtubos plásticos vazios, além de duas tigelas de batedeira contendo cocaína. Também foram encontrados apetrechos utilizados para preparar a droga, como liquidificador, peneira, plástico e também um pó branco, que eles informaram ser farinha de trigo, utilizada para “batizar” a cocaína. Em busca dentro do veículo GM Corsa, estacionado defronte da casa, o PM Allan encontrou inúmeros flaconetes vazios. JORGE é marido de MAINE. JORGE e DOUGLAS confessaram que enchiam os flaconetes com a cocaína. MAINE disse que morava na casa onde a droga e apetrechos foram encontrados. DOUGLAS e JORGE estavam com as mãos sujas da droga que estavam manuseando e DOUGLAS não estava sob efeito de droga.” (eDOC 3, p. 89)



    Nesse contexto, como bem apontou o STJ, não há motivos para o reconhecimento da nulidade pleiteado pela defesa, porquanto o entendimento assentado pelas instâncias antecedentes não destoa da jurisprudência desta Corte. Cito, a propósito, o seguinte precedente:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES. PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. De acordo com as instâncias ordinárias, os elementos apresentados, embora provenientes de denúncias anônimas, constituíram fundada suspeita (art. 240, § 2º, do CPP) para a busca pessoal e veicular, especialmente considerado a precisão e o detalhamento das informações recebidas. 3. A atuação policial não pode ser considerada aleatória ou abusiva, pois baseada não em intuição ou convicção íntima ou mesmo em “atitude suspeita” por parte do abordado, mas em diversos elementos indicadores de eventual prática delitiva. 4. A estreita via do habeas corpus não se compatibiliza com o reexame do quadro fático ensejador da busca pessoal e veicular, limitando-se a análise desta Corte à aferição da higidez lógico-formal da motivação empregada. Precedentes. 5. Ingresso em domicílio amparado em fundadas razões, decorrentes de diligências prévias. 6. Prisão preventiva justificada na garantia da ordem pública, levando-se em conta a quantidade droga, localizada em imóvel inabitado e supostamente destinado para o armazenamento de drogas, bem como a reincidência do agente. Precedente. 7. Agravo regimental desprovido.” (HC 230135 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 04-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-12-2023 PUBLIC 12-12-2023) 



    Postos tais elementos, não é possível concluir pela ilegalidade do ingresso policial em domicílio, porque precedido de elementos colhidos em diligência prévia (posse, pela acusada, de porção de cocaína e atitude dos corréus ao avistar a abordagem policial) que reforçaram as informações anteriormente recebidas pelos policiais.



    Acerca da inviolabilidade do domicílio, mormente nos casos de crime permanente, em que há um ininterrupto estado de flagrância, esta Corte já se pronunciou. Na oportunidade, o Supremo reconheceu a repercussão geral do tema (280), cujo processo paradigma é o RE 603.616/RO, de minha relatoria, DJe 10.5.2016: 



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”. (RE 603.616, de minha relatoria, Dje. 5.11.2015)



    Dessarte, escorreito o ato coator no tocante à legalidade da atuação policial, “visto que as diligências foram amparadas em circunstâncias concretas que sinalizavam a ocorrência de flagrante delito.” (eDOC 3, p. 150)



    Por outro lado, em relação ao delito de associação, o Juízo de origem teceu o seguinte cenário na prolação da sentença condenatória:



    “Pelas próprias circunstâncias, especialmente a elevada quantia de drogas apreendida e os petrechos encontrados no imóvel, há elementos consistentes no sentido de que os acusados MAINE e JORGE atuavam em conjunto de forma corriqueira, e embora tenha havido o registro de apenas um momento isolado, o contexto permite deduzir, com altíssimo grau de probabilidade, outras tantas séries de ações criminosas com vínculo associativo.



    [...]



    Pois bem, no caso dos autos, a existência do elo estável e duradouro restou comprovada pelas provas arregimentadas. A conduta do artigo 35 da Lei de Drogas vem representada pelo verbo “associar-se”, que significa agregar-se, unir-se. O dispositivo requer que duas ou mais pessoas se associem para o fim de, reiteradamente ou não, praticar os delitos dos artigos 33, caput e § 1º, e 34. Exige-se um mínimo de estabilidade e não um mero concurso de agentes.



    Assim, pelo contexto da conduta e fortes elementos indiciários – havia no interior da residência um esquema profissional de preparo de drogas para venda – pode-se concluir que a conduta dos réus MAINE e JORGE não foi eventual e isolada, mas integrava um empreendimento estável e regular, restando incontroversa a realização das condutas descritas nos artigos 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/06, pelos acusados.”(eDOC 3, p. 91, grifo nosso)



    O TJSP confirmou a condenação dos réus pelo crime de associação, sob a seguinte fundamentação:



    “Neste ponto, cumpre salientar que as provas constantes dos autos demonstram a associação dos acusados para a comercialização de drogas, que se revelou permanente e estável. De fato, foi encontrado no interior da residência dos réus, além de flaconetes contendo cocaína, mais de 500 flaconetes vazios, liquidificador sujo de pó branco, peneira, tigelas sujas de cocaína, saco de farinha de trigo que o réu Jorge afirmou que adicionava à droga para aumentar o volume. Ademais, o réu Jorge afirmou que havia 15 ou 30 dias que se dedicava à atividade criminosa, não sendo crível que a acusada Maine, que também morava na mesma residência não compactuasse com a ação criminosa, até porque os policiais militares foram firmes em dizer que as informações anônimas davam conta de que uma mulher, com bebê no colo e utilizando o veículo Corsa vinho fazia as entregas de drogas na cidade, exatamente a situação em que a ré foi flagrada saindo do imóvel.



    Conclui-se, portanto, que entre os apelantes havia vínculo associativo com estabilidade e permanência, para a prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei de Drogas, o que afasta a hipótese de mera e eventual coautoria delitiva.” (eDOC 3, p. 134)



    Sobre este ponto, a análise da questão prescinde de revolvimento fático-probatório, vez que os argumentos jurídicos apresentados pelas instâncias antecedentes são suficientes para constatar que a razão assiste à defesa.



    No que consta ao crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, destaco trecho do voto do Ministro Teori Zavascki, nos autos do HC 124.164:



     



    ‘O crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 está assim descrito: ‘associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei’. O verbo núcleo do tipo aqui é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. É com propriedade que afirma Vicente Greco Filho: 



    Para incidência do caput do delito agora comentado, em virtude da cláusula ‘reiteradamente ou não, poder-se-ia entender que também configuraria o crime o simples concursos de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria. O tipo é especial em relação ao art. 288 do Código Penal (…). O conteúdo do crime, porém, é igual ao do seu similar (Tóxicos: prevenção-repressão. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, página 209). 



    Assim, estabeleceu-se na jurisprudência o entendimento de que a diferença entre o crime em questão e o concurso eventual de agentes está na estabilidade do vínculo. Nessa linha de compreensão: 



    ‘Habeas corpus. Processual Penal. Crime de associação para o tráfico (Lei nº 11.343/06, art. 35, caput). Trancamento da ação penal. Inépcia da denúncia e ausência de justa causa. Não ocorrência. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (…) 3. Verifica-se, pela simples leitura da exordial acusatória, que não há ilegalidade a merecer reparo pela via eleita, uma vez que a denúncia contém descrição mínima dos fatos imputados à ora paciente, principalmente considerando tratar-se de crime de associação para o tráfico, relativamente ao qual a existência do liame subjetivo e da estabilidade associativa deve ser apurada no curso da instrução criminal. 4. Ordem denegada’. (HC 121188, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 03-04-2014). 



    Sob a égide da anterior Lei de Drogas: HC 72674, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ 03-05-1996; HC 64840, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Primeira Turma, DJ de 21-08-1987; RHC 75236; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 01-08-97, esse último assim ementado: 



    ‘(...) III. A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes (…): para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização (…)’. 



    […]



    Bem se vê, portanto, que o Tribunal de Justiça local entendeu estar configurado o crime de associação para o tráfico porque as acusadas se conheciam e estavam previamente ajustadas (= mero ajuste de participação) para o cometimento do crime de tráfico de drogas. Com efeito, o acórdão condenatório, ao reverter a absolvição, não expõe – assim como a denúncia não expõe – de que modo elas teriam realizado um ajuste prévio para formação de um vínculo associativo. Aliás, sequer há menção a esse indispensável pressuposto. O que se demonstra, em verdade, é tão somente a convergência ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico (= fato de elas se conhecerem e de terem combinado a viagem com o taxista); ou seja, não se separou a vontade de se associar da vontade necessária para a prática do crime visado. Nesse sentido, é incisivo o parecer da Procuradoria-Geral da República: “Não cabe confundir coautoria com associação, sendo que o acórdão não se preocupou em demonstrar a estabilidade e permanência do vínculo entre as duas acusadas. Ademais, como ressaltou o impetrante, foi reconhecido, tanto na sentença [que a absolveu] quanto no acórdão, que a paciente e a corré preenchem os requisitos da causa especial do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ou seja: que a paciente é primária, tem bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e nem integra organização criminosa. Tal o quadro, mostra-se incongruente a condenação por associação para o tráfico de drogas ” . 



    No caso em tela, embora a apreensão de drogas e apetrechos configure elemento suficiente para a caracterização do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o mesmo não pode ser dito em relação ao delito previsto no art. 35 do mesmo diploma legal.



    A sentença condenatória expôs que, “embora tenha havido o registro de apenas um momento isolado, o contexto permite deduzir, com altíssimo grau de probabilidade, outras tantas séries de ações criminosas com vínculo associativo.” (eDOC 3, p. 91, grifei)



    Tem-se, assim, que a condenação baseou-se na probabilidade de que os réus tivessem constituído vínculo associativo, e não em elementos probatórios que apontassem, com firmeza, para o liame associativo. 



    Ora, a liberdade não pode ser cerceada sem um conjunto probatório firme, sob pena de afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência, em suas múltiplas manifestações. Não há espaço para ilações no direito penal, mormente por se tratar de réus primários. 



    Ausente prova contundente da estabilidade e permanência, elementos necessários para configurar o delito em questão, a ordem deve ser concedida para determinar a absolvição dos réus, nesse particular. 



    Quanto à causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, tem-se que seu afastamento se deu com base na condenação pelo delito do art. 35 da lei em questão. (eDOC 3, p. 156)



    Assim, sendo o caso de absolvição, passa-se à análise dos requisitos para a aplicação da citada causa de diminuição da pena, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. 



    No caso, fixada a reprimenda em seu patamar mínimo, diante das circunstâncias judiciais favoráveis, não se verifica empecilho legal ao reconhecimento do redutor.



    Ante todo o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, a fim de absolver os pacientes do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), nos termos da fundamentação, mantidas as demais valorações.



    Concedo a ordem, ainda, para reconhecer o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em fração a ser definida de forma fundamentada pelo Juízo de primeiro grau. Determino ao Juízo que, refeita a dosimetria de acordo com a fundamentação supra, avalie, a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de maio de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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