Tribunal: STF
Processo: ARE 1468656
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ARTIGO 121, § 2º, IV, C/C ARTIGO 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISRPUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO.



    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado:



    “EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JURI. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA SURPRESA (ART. 121, §2º, INCISO IV DO CP). TENTATIVA (ART. 14, INCISO II, CP). DUAS VEZES. CONDENAÇÃO. ANULAÇÃO POR DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS (ART. 593, INCISO III, ALÍNEA D DO CP). ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE AUTORIA. NULIDADE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. OPÇÃO POR UMA DAS VERSÕES APRESENTADAS. SOBERANIA DA DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA. CONDENAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA CORRETA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 



    1. Cuida-se de recurso de apelação interposto por Luís Fabiano Ribeiro Brito, em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara do Júri da Comarca de Fortaleza/CE, que o condenou por homicídio qualificado tentado (art. 121, §2º, incisos IV e VII cumulado com art. 14, inciso II ambos do Código Penal) em face de duas vítimas, bem como pela prática do delito de organização criminosa, totalizando uma pena de 18 (dezoito) anos e 7 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado. 



    2. Alega o apelante, em sede preliminar, questão de ordem referente à obtenção ilícita de dados de aparelho celular apreendido junto com o acusado, quando do momento de sua prisão em flagrante, que teria sido acessado sem autorização judicial, de forma que a denúncia teria sido ofertada com base em prova ilícita. 



    3. Nos termos já pacificados pelo Supremo Tribunal Federal, a proteção constitucional e a exigência de autorização judicial são endereçadas à comunicação de dados, entendidos estes como o processo que envolve a transmissão e a recepção de mensagens entre um emissor e seu destinatário e não aos dados em si. 



    4. O apelante requer a declaração de nulidade posterior à pronúncia, por cerceamento de defesa, com a consequente anulação da Sessão de Julgamento do Júri para que outro julgamento venha a ser realizado após a realização das diligências anteriormente requeridas. 



    5. A Defesa requereu, especificamente à fl. 1.479: a) nova perícia no aparelho celular para aferição das datas das supostas imagens e conversas existentes, b) expedição de ofício ao CIOPS para envio das ocorrências registradas na noite do dia 15/11/2015, data da ocorrência, c) expedição de ofício à Delegacia de origem requisitando a realização de perícia em todos os celulares de todos os policiais envolvidos na data do fato e d) imagens das câmeras de segurança apreendidas. 



    6. No caso dos autos, alega o apelante que o celular apreendido quando da prisão em flagrante do acusado não é de sua propriedade e que os policiais que participaram da ocorrência teriam inserido arquivos e fotografias suas e de sua família, a partir de câmera fotográfica e em dispositivo de memória (pen drive) localizados em sua residência, indicando ter havido fraude por ocasião do Relatório de Extração de Dados do aparelho. 



    7. O apelante levanta acusação acerca da idoneidade do trabalho realizado pela polícia, para tanto, atribuindo-lhes conduta criminosa de inserção de dados e produção fraudulenta de provas. Ocorre que, a despeito da gravidade do relatado e mesmo diante da alegativa de prejuízo causado ao réu pelos fatos supostamente ocorridos, nenhuma providência foi tomada pelo acusado. Não foi feita representação à Corregedoria Geral ou mesmo a abertura de Inquérito para apuração de supostas violações de deveres funcionais, o que corrobora o afirmado pelo MM. Juízo de que, fora as alegativas infundadas do acusado, não há nos autos sequer indícios de fundada dúvida acerca de comportamento abusivo por parte dos policiais. 



    8. Ademais, como bem afirmado pelo Juízo a quo acerca da possibilidade de indeferimento da diligência, mesmo que já tivesse sido deferida em momento anterior, cabe ao Juiz a qualquer tempo analisar a viabilidade e necessidade da produção da prova, vez que ele é o destinatário. 



    9. O apelante defende que a decisão do Conselho do Júri foi manifestamente contrária às provas dos autos, razão pela qual requereu novo julgamento, negando a autoria do crime e afirmando que foi vítima de sequestro relâmpago, tendo sido obrigado a dar fuga aos verdadeiros criminosos, defendendo ainda que não há prova segura de sua participação e que a qualificadora da surpresa está completamente divorciada dos autos. 



    10. O Conselho de Sentença tem plena liberdade de escolha entre as versões apresentadas, desde que estejam presentes elementos idôneos de prova a embasar o veredicto, essenciais para a validade da decisão proferida pelo Júri. 



    11. Não cabe a este Egrégio Tribunal de Justiça proceder uma análise profunda dos elementos probatórios de modo a definir se a tese escolhida é a mais justa ou adequada ao caso, pois no recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária a prova dos autos, o órgão ad quem se limita em analisar a existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação as questões já debatidas no processo. 



    12. Analisando os testemunhos e os interrogatórios colhidos nos autos, observa-se que existem elementos probatórios para sustentar a tese da acusação, uma vez que veio devidamente amparada pelo conjunto probatório a alicerçar a condenação imposta. 



    13. Quanto à inexistência da qualificadora da utilização do recurso que dificultou a defesa das vítimas, no caso, a surpresa, não merece prosperar tal alegação de não ocorrência, posto ter sido objeto de quesito específico deliberado pelo Conselho de Sentença e, portanto, não podendo ser alterada pelo Tribunal ad quem, uma vez que encontra-se amparada em uma das versões dos autos. 



    14. Quanto à dosimetria da pena, alega o apelante que o Magistrado sentenciante reconheceu a incidência da agravante do art. 62, inciso I do Código Penal, sem que tenha indicado fundamentadamente, com base nos elementos dos autos, os fatos que ensejaram sua conclusão. Insurge-se, ainda, acerca da aplicação do concurso formal impróprio, defendendo ser hipótese de concurso formal perfeito e alega a existência de bis in idem ao argumento de que o Magistrado utilizou-se das mesmas circunstâncias para reconhecer a qualificadora da surpresa e valorar negativamente a vetorial da culpabilidade. Por fim, em relação aos crimes de homicídio tentado, aduz que a vetorial das circunstâncias do crime foi fundamentada de forma inidônea.



    15. O legislador ordinário estabeleceu três fases distintas, a fim de que o prolator da sentença aplique a pena definitiva, de forma justa, necessária, e proporcional ao desvalor da conduta, a fim de atender a determinação do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal. 



    16. Na 1ª fase dosimétrica, o Juízo a quo considerou desfavorável ao réu 2 (duas) circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade e as circunstâncias do crime, exasperando a pena-base em 04 (quatro) anos. Observando os fundamentos esposados no decisum em relação à primeira fase da dosimetria da pena, quanto às circunstâncias elencadas no art. 59 do Código Penal, vislumbra-se que não houve equívoco por parte do douto julgador, tendo fundamentado a valoração negativa das circunstâncias do crime em razão do local em que se deu o crime, em unidade de polícia militar, o que tornaria possível uma reação defensiva por parte das vítimas, ou mesmo de outros policiais, mas que não serviu com fator inibidor da prática do crime. 



    17. Em relação a ocorrência ou não de bis in idem no reconhecimento da qualificadora da surpresa, o recorrente alega que foram utilizadas as mesmas circunstâncias da qualificadora da surpresa para valoração negativa da vetorial da culpabilidade. 



    18. Ocorre que, a premeditação, por exemplo, um dos fundamentos utilizados na valoração negativa da vetorial culpabilidade, não é prevista no Código Penal como agravante genérica, nem como causa de aumento ou mesmo qualificadora. Assim, no caso concreto, só pode ser considerada para agravar a pena base, se mostrando suficiente para funcionar como circunstância judicial negativa, assim como fez o nobre Magistrado em seu decisum. Já a qualificadora da surpresa, como já explanado em tópico anterior, foi reconhecida pelo Conselho de Sentença quando das respostas aos quesitos. 



    19. Dessa forma, considerando a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, quais sejam, culpabilidade e circunstâncias do crime, a pena base deveria ter sido exasperada em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, ou seja, em 2 (dois) anos e 3 (três) meses para cada circunstância. Neste caso, o Magistrado exasperou a pena base em apenas 4 (quatro) anos. Assim, não merece reforma a 1ª fase da dosimetria da pena e com base no princípio da proibição do reformatio in pejus, mantem-se a fixação da pena-base em 16 (dezesseis) anos de reclusão para cada crime de homicídio tentado. 



    20. Partindo para a 2ª fase dosimétrica, não concorreram causas atenuantes (art. 65 e 66 do CP), mas apenas as agravantes da surpresa (art. 61, inciso II do CP) e a referente ao agente que promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes (art. 62, inciso I do CP). Não se identifica a alegada ausência de fundamentação. Pelo contrário, tendo o Conselho de Sentença condenado o réu pelos crimes de homicídio tentado e organização criminosa no contexto dos autos, o Magistrado indicou exatamente quais elementos dos autos o levou ao reconhecimento da referida agravante, não se podendo confundir inconformismo da defesa com falta de fundamentação da decisão. 



    21. Por fim, na 3ª fase da dosimetria da pena, o Magistrado aplicou o fator redutor máximo da tentativa, qual seja, 2/3 (dois terços), fixando-se a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, para cada um dos crimes de homicídio tentado, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. 



    22. Quanto à condenação no crime do art. 2º, §2º da Lei nº 12.850/2013, verifica-se que o Magistrado sentenciante, mesmo tendo considerado desfavorável a vetorial da culpabilidade na 1ª fase da dosimétrica, acabou por fixar a pena base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa, abaixo, inclusive, do mínimo legal da pena que é de 3 (três) anos e 8 (oito) meses. Porém, diante do princípio da proibição da reformatio in pejus, deixa-se de acrescer o quantum equivalente a uma circunstância judicial valorada negativamente. 



    23. Na segunda fase de dosimetria da pena não ocorreram circunstâncias agravantes ou atenuantes, de modo que a pena intermediária foi fixada no mesmo patamar da pena base, qual seja, 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa, não havendo o que se reformar. E, na terceira fase da dosimetria da pena, o Magistrado aumentou a pena pela metade em razão do emprego de arma de fogo (§2º do art. 2º da Lei nº 12.850/2013), tendo fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e multa. Não há o que se reformar na sentença. 



    24. Quanto à aplicação do concurso formal impróprio, a ação do agente, externada por sucessivos disparos de arma de fogo, realizados de modo abrupto e unitário em direção às vítimas, na intenção de atingi-las individualmente, revela um quadro de desígnios autônomos.



    25. Por essa razão, não se tendo verificado qualquer irregularidade ou desproporcionalidade na dosimetria, mantém-se a sentença, nos moldes fixados pelo Juízo a quo, em 18 (dezoito) anos e 7 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado. 



    26. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (e-Doc. 38)



    Os embargos de declaração opostos foram acolhidos, “mantendo inalterada, contudo, a condenação imposta ao embargante”.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo, 5º, XII, XXXVI, XXXVIII, a, e LVI, da Constituição Federal.



    A defesa narrou que “os celulares apreendidos por ocasião do Auto de Prisão em Flagrante que originou esta Ação Penal foram remetidos pela Autoridade Policial à Perícia Forense, a fim de que fosse acessado o conteúdo de registro de ligações, mensagens de texto e de aplicativos de troca de mensagem, bem como de redes sociais, tudo, frise-se, sem qualquer autorização judicial para tanto, com o objetivo de ‘angariar subsídios que o indiciado praticava crimes por meio de conversas no aparelho celular’”.



    Sustentou, inicialmente, que “viola o comando constitucional e legal, e constitui prova ilícita, absolutamente nula, a obtenção de dados através do acesso ao conteúdo de aparelho celular sem autorização judicial para tanto”.



    Ademais, argumentou no sentido de que “matérias atinentes à ilicitude de prova violadora das garantias constitucionais não estão sujeitas à preclusão, pois são nulidade de caráter absoluto”, ressaltando-se que não se trata “de utilização de nulidade de algibeira, expediente este repudiado por estes causídicos, que sempre pautaram sua atuação profissional na boa-fé e lealdade processuais”.



    Aduziu, ainda, que “há indícios veementes de fraude na feitura do Relatório de Extração de Dados do aparelho celular, a revelar que o aparelho de fato não pertencia ao Recorrente”.



    Alegou que a “conclusão do Acórdão recorrido, no sentido de que cabe ao Juiz, a qualquer tempo, analisar a viabilidade e necessidade da produção da prova, vez que ele é seu destinatário, esbarra na preclusão pro judicato, vez que a produção das provas foi deferida em sede de decisão de pronúncia com trânsito em julgado”.



    O Tribunal a quo, num primeiro momento, negou seguimento ao recurso extraordinário com base nos Temas 424 e 660 da repercussão geral.



    Irresignada, a defesa interpôs agravo interno em face do decisum suprarreferido, o qual foi recebido como embargos de declaração e foi parcialmente provido, “para suprir a omissão apontada e complementar a fundamentação da decisão combatida, alterando parte do provimento, mas não na extensão pugnada pelo recorrente”. 



    O dispositivo da nova decisão de admissibilidade manteve a negativa de seguimento do apelo extremo nas questões relativas aos Temas 424 e 660 da repercussão geral, e não o admitiu quanto às demais matérias, por entender que incidiria o óbice previsto na Súmula 279 do STF. (e-Doc. 64)



    Em continuidade, a defesa interpôs o pertinente agravo em recurso extraordinário dirigido a este Tribunal.



    Julgado o agravo em recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça, os autos foram encaminhados a esta Suprema Corte. 



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Ab initio, ressalte-se que não se desconhece que o Plenário desta Suprema Corte reconheceu, nos autos do ARE 1.042.075, Rel. Min. Dias Toffoli - Tema 977, a repercussão geral da matéria atinente à “Aferição da licitude da prova produzida durante o inquérito policial relativa ao acesso, sem autorização judicial, a registros e informações contidos em aparelhos de telefone celular, relacionados à conduta delitiva e hábeis a identificar o agente do crime”.



    Nada obstante, in casu, o Tribunal a quo assentou que a irresignação da defesa encontrava-se preclusa e, ainda que superado esse óbice, que não houve a efetiva demonstração do prejuízo alegado. Consta no voto condutor do acórdão recorrido o seguinte: 



    “Alega o apelante, em sede preliminar, questão de ordem referente à obtenção ilícita de dados de aparelho celular apreendido junto com o acusado, quando do momento de sua prisão em flagrante, que teria sido acessado sem autorização judicial, de forma que a denúncia teria sido ofertada com base em prova ilícita. 



    Inicialmente, impende destacar que, a despeito da defesa ter intitulado o referido fato como questão de ordem, entendo que tal irresignação, ocorrida no ano de 2015, encontra-se preclusa. Explico. 



    Desde a primeira vez em que se manifestou nos autos, fl. 181, a defesa nunca se insurgiu acerca da apreensão do referido aparelho celular ou das análises nele realizadas; pelo contrário, mesmo após oferecida a denúncia, fls. 190/333, o acusado apresentou defesa preliminar, fls. 415/418, negando a propriedade do aparelho, porém sem se insurgir a qualquer perícia realizada. 



    A defesa se manifestou nos autos por diversas vezes, sem que tenha indicado de alguma forma a suposta ilegalidade, como agora o faz tardiamente. Ressalte-se, conforme se observa dos termos de audiência de fls. 488, 726/728, 795/796, 992, 1.271, 1.325, 1.348, 1.374, e das petições de fls. 504/506, 671, 1.102/1.103, 1.113/1.116, 1.138/1.139, 1.167, 1.186/1.187, 1.319/1.320,1.343/1.344, o acusado jamais suscitou a ilicitude do referido laudo pericial.



    Outrossim, nem mesmo em sede de alegações finais, fls. 1.420/1.484, em Petição de mais de 60 páginas, o acusado suscitou a referida nulidade, tendo permanecido defendendo a tese de que o aparelho celular não era de sua propriedade.



    Às fls. 1.481/1.484 foi proferida decisão de pronúncia e, mais uma vez, o réu não impugnou a decisão por meio do recurso cabível, qual seja, o recurso em sentido estrito, conforme se observa da certidão de fl. 1.496. Assim, não se pode chegar a outra conclusão que não seja a de que o acusado se conformou com o conteúdo da decisão de pronúncia e dos atos anteriores praticados até a referida data que culminaram naquela decisão. A matéria, portanto, encontra-se preclusa. Nesse sentido, colho a jurisprudência pátria:



    [...]



    Além do que, a decretação de nulidade de atos processuais depende da necessidade de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio pas de nulitte sans grief, o que não correu na hipótese sub oculi.



    A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada "nulidade de algibeira ou de bolso". (EDcl no REsp 1424304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014).



    Destaque-se, ainda, que desde o recebimento da Denúncia até a presente data, os mesmos patronos judiciais defendem o acusado e, embora tenham realizado substabelecimento do instrumento procuratório, este se deu com reserva de poderes, conforme se observa dos documentos de fls. 1.518/1.519, o que leva a conclusão de não ter havido qualquer mudança na tese de defesa do acusado que pudesse, porventura, ter lhe causado prejuízo.



    Somente às fls. 1.802/1.811, como bem destacado pelo Ministério Público às fls. 1.879/1.909, é que o apelante levantou tal questão de ordem que foi decidida pelo Magistrado a quo às fls. 1.944/1.954.” 



    Dessa feita, verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância coma a jurisprudência desta Suprema Corte, consolidada no sentido de que “As nulidades devem ser alegadas pela defesa na primeira oportunidade que lhe seja apresentada, encontrando-se preclusa a discussão acerca de suposta nulidade processual após o término da instrução processual” (HC 201.934-AgR-segundo, Rel. Min. Edsn Fachin, Segunda Turma, DJe de 28/09/2021). 



    Ademais, é firme a posição desta Corte de que as nulidades alegadas, para serem reconhecidas, pressupõem a comprovação do prejuízo, com a devida demonstração da efetiva lesão ao devido processo legal, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não podendo esse ser presumido, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de pas de nullité sans grief, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas.



    Cabe salientar que o princípio pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita a nulidade, o que não se verifica in casu, uma vez que a defesa do requerente apenas alega a nulidade, sem comprovação do efetivo prejuízo.



    Evidencia a ausência de prejuízo para defesa a constatação de que foi “consignado em Ata da Sessão de Julgamento do Júri que o Ministério Público não faria uso do material extraído do referido celular, tendo somente mencionado a sua existência de modo indireto, assim como também o fez a defesa, em total paridade de armas” (e-Doc. 38, p. 12).



    Por conseguinte, não havendo demonstração de plano quanto ao alegado desrespeito ao texto constitucional ou do prejuízo in concreto, não há que se falar em nulidade. Nesse sentido, in verbis:



    “Agravo regimental em recursos extraordinários com agravos. 2. Penal e Processo Penal. 3. Homicídio duplamente qualificado (artigo 121, § 2º, incisos I e III, do Código Penal). Tribunal do Júri. 4. Alegada nulidade do julgamento pela quebra da incomunicabilidade dos jurados. 5. Matéria exaustivamente enfrentada pela Corte estadual e pelo STJ, que afastaram a apontada nulidade, pois, na eventual comunicação entre os jurados, não houve exteriorização de opinião acerca da causa, provas ou do mérito da imputação. 6. Pas de nullité sans grief. Necessidade de demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. 7. Para dissentir dos fundamentos das decisões recorridas, seria necessário o exame minucioso do acervo fático-probatório constante dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. Precedentes. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.031.099-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 31/7/2018)



    Consectariamente, forçoso é concluir que, à luz do entendimento jurisprudencial desta Corte, o recurso extraordinário a que se refere o presente agravo revela-se inadmissível.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 6 de fevereiro de 2024



Ministro LUIZ FUX



Relator



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