Tribunal: STF
Processo: RE 1456318
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E GERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.266. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. BAIXA IMEDIATA.



Relatório



    1. Recursos extraordinários interpostos com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS ‘Diferencial de alíquota’ (DIFAL) - Demanda visando afastar a cobrança do ICMSDIFAL para o exercício de 2022 - Alegada violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal - Publicação da Lei Federal Complementar 190/2022 e da Lei Estadual 17.470/2021, posteriores ao julgamento, pelo E. STF, do tema de repercussão geral 1.093 (RE 1.287.019) - Previsão expressa tanto na Lei Complementar Federal 190/2022, que veicula normas gerais sobre o tributo, quanto na Lei Estadual 17.470/2021, de observância da anterioridade nonagesimal - Lei Estadual que instituiu o tributo, publicada no exercício de 2021, na qual respeitada a anterioridade anual, com relação ao exercício de 2022 - Possibilidade de cobrança do imposto a partir 01.04.2022 - Aplicação analógica do decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, no Tema 1094 - Lei Complementar Federal nº 190/2022 que convalidou retroativamente a Lei Estadual nº 17.470/2021 - Sentença reformada, em parte - Recurso provido, em parte” (fl. 2, e-doc. 8).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 13).



    Recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 1º e o inc. I do art. 24, o inc. I e a al. b do inc. III do art. 150, o inc. VII e a al. b do inc. VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 



    Sustenta ser “inadmissível (...) qualquer hesitação sobre ter o Estado de São Paulo publicado, ainda no exercício de 2021, Lei Estadual instituindo a cobrança do ICMS/Difal para consumidor final não contribuinte, nos moldes da competência atribuída pela Emenda Constitucional 87/2015. A eficácia da legislação local, todavia, dependia da edição, pela União, da lei complementar para traçar normas gerais sobre esta hipótese de incidência, tal qual exigido pelos artigos (...) da Constituição Federal, tal como definido no tema de repercussão geral nº 1093” (fl. 12, e-doc. 10). 



    Argumenta que “[se] extrai trecho do voto do Min. Alexandre de Moraes no RE 1.221.330 (leading case do Tema 1.094), Redator, que bem elucida o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a lei local instituidora do tributo publicada antes da lei complementar veiculadora de normas gerais é válida, tendo apenas sua eficácia postergada para o momento em que esta vier a lume” (fl. 13, e-doc. 10).



    Ressalta que, “com a publicação da Lei Complementar Federal nº 190/22, que se deu em 05/01/2022, satisfez-se a condição de eficácia da legislação estadual, de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, inexorável concluir pela legitimidade da cobrança do Difal dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final paulista não contribuinte do imposto” (fl. 14, e-doc. 10).



    Pede “seja conhecido e provido o presente recurso extraordinário, de maneira de maneira que, reconhecendo-se que o acórdão recorrido violou os dispositivos constitucionais invocados nestas razões, reformá-lo para denegar a ordem postulada pela parte recorrida neste mandado de segurança” (fl. 17, e-doc. 10).



    Recurso extraordinário interposto por Damil Comércio de Produtos Hospitalares Ltda.



    3. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. III do art. 146 e a al. b do inc. III do art. 150 da Constituição da República. Afirma que, “considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 05 de janeiro de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido a partir de 1 de janeiro de 2023, ou seja, no exercício financeiro posterior à publicação da lei que institui e regulamentação a sua cobrança” (fls. 16-17, e-doc. 15). 



    Pondera que, “em que pese a modulação dos efeitos, o Supremo Tribunal Federal - STF reconheceu a inconstitucionalidade da exação enquanto pendente a regulamentação por Lei Complementar, sendo que, pela adoção histórica da teoria da nulidade da norma inconstitucional, a declaração de inconstitucionalidade opera efeitos retroativos - ex tunc, como se a norma nunca tivesse existido no ordenamento jurídico” (fl. 17, e-doc. 15).



    Acrescenta que “a Lei Complementar n. 190/2022, ao instituir e regulamentar a exigência pelo Estado de destino da parcela do ICMS calculado sobre a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, majorou a carga tributária da operação, o que, na prática, inviabiliza a exigência do DIFAL no mesmo exercício em que foi instituído” (fl. 21, e-doc. 15).



    Pede “seja conhecido e provido este Recurso Extraordinário, reconhecendo-se a violação dos dispositivos constitucionais assinalados neste petitório pelo v. Acórdão recorrido, proferido pela 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJ/SP, reformando-o para que seja concedida a ordem postulada na exordial do mandamus, para afastar a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria a consumidor final localizado no Estado de São Paulo não contribuinte do imposto, forte na incidência do princípio da anterioridade de exercício e/ou anual, previsto no art. 150, inciso III, alínea b da Constituição Federal de 1988” (fls. 21-22, e-doc. 15).



    4. Em 18.4.2024, foi determinado o encaminhamento dos autos à Procuradoria-Geral da República, que emitiu parecer nos seguintes termos:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS - DIFAL. LEI ESTADUAL Nº 17.470/21 E LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22. DISCUSSÃO QUANTO À INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 1.266 - RE Nº 1.426.271/CE). CONTROVÉRSIA PENDENTE DE APRECIAÇÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARECER PELO SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO DO RE Nº 1.426.271/CE” (fl. 1, e-doc. 27).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.426.271, Relatora a Ministra Rosa Weber, Tema 1.266, este Supremo Tribunal decidiu ter repercussão geral a questão referente à “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022”. Confira-se a ementa do julgado:



    “Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida” (DJe 28.8.2023).



    Com fundamento no Tema 1.266 da repercussão geral, Ministros deste Supremo Tribunal determinaram a devolução para a origem de processos nos quais se discutia controvérsia análoga à trazida na espécie: RE n. 1.416.024, Relator o Ministro André Mendonça, DJe 23.1.2024; RE n. 1.478.970, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 24.42024; RE n. 1458758-ED, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 13.12.2023; e RE n. 1451840-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 6.12.2023.



    Reconhecida a repercussão geral do tema suscitado no recurso extraordinário, os autos deverão retornar à origem, para aguardar-se o julgamento do mérito e, após a decisão, observar-se o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil.  



    6. Pela irrecorribilidade da decisão de devolução de recurso à instância de origem, seguindo a sistemática da repercussão geral (RE n. 1.257.792-AgR-EDv-AgR-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 18.1.2021; RE n. 1.286.005-AgR-ED, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.12.2020; e RE n. 908.252-AgR-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.10.2020), determino a devolução destes autos à origem, nos termos do parágrafo único do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de maio de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora