Tribunal: STF
Processo: RE 1480696
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-14
Data de publicação: 2024-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE BOM JESUS DO ITABAPOANA. CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DO CARGO DE ADVOGADO. PREVISÃO DO PREENCHIMENTO DE UMA VAGA E CADASTRO DE RESERVA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR CANDIDATA APROVADA EM 4º LUGAR. ALEGAÇÃO DA MANUTENÇÃO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. EMBARGOS NOS QUAIS A IMPETRANTE ACENA OMISSÃO NO ENFRENTAMENTO DO PAGAMENTO DE PESSOAS ESTRANHAS AO CONCURSO PÚBLICO QUE, DURANTE SEU PRAZO DE VALIDADE, SÃO CONTRATADAS E PAGAS POR MEIO DE RPA. NO CASO, É INCONTESTE A OMISSÃO NA ANÁLISE DOS PAGAMENTOS REALIZADOS POR MEIO DE RPA A EVIDENCIAR VIOLAÇÃO DA TESE VINCULADA AO TEMA 784 DO STF. COMO MENCIONADO NO ACÓRDÃO EMBARGADO, O CANDIDATO APROVADO EM PRIMEIRO LUGAR FOI CONVOCADO E A APROVADA EM SEGUNDO OBTEVE ÊXITO EM DEMANDA ANÁLOGA. CONTUDO, DE ACORDO COM A DOCUMENTAÇÃO REUNIDA NOS AUTOS E COLHIDA DO PORTAL DA TRANSPARÊNCIA PERSISTE A CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS NÃO SUBMETIDOS A APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO, OS QUAIS EXERCEM ATIVIDADES PRÓPRIAS DO CARGO DE ADVOGADO, RECEBENDO POR MEIO DE RPA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, A EVIDENCIAR A NECESSIDADE NO DESEMPENHO DA FUNÇÃO. HIPÓTESE EM QUE HÁ CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA DO DIREITO DAQUELA INSCRITA EM CADASTRO DE RESERVA, EM DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO NO CARGO. ASSIM, ATRIBUEM-SE EFEITOS INFRINGENTES AOS EMBARGOS PARA, SANADA A OMISSÃO, RECONHECER A VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO NOS AUTOS. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.” (eDOC. 10, ID: ffde8292, p. 1-2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, a parte recorrente aponta violação aos arts. 5º, LIV, LV, 37, II, IX, 167, do texto constitucional. 



    Sustenta, em síntese, a inexistência, no caso concreto, de direito subjetivo à nomeação e tampouco a ocorrência de preterição.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, Tema 784 da repercussão geral, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Confira-se a ementa do referido julgado: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099-RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2016)  



    No caso dos autos, verifico que o Tribunal de origem não divergiu dessa orientação. Efetivamente, como premissa para o julgamento, a Corte a quo consignou restar devidamente comprovada que, no caso dos autos, houve a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Nesse sentido, extraio o seguinte trecho do acórdão impugnado:   



    ”A embargante foi aprovada em 4º lugar para o cargo de advogado do Município de Bom Jesus do Itabapoana (index 51).



    (...)



    Como mencionado no acórdão embargado, o candidato aprovado em primeiro lugar foi convocado (index 327). A aprovada em segundo lugar obteve êxito em demanda análoga [proc. nº 0004152-61.2020.8.19.0000]. Contudo, de acordo com a documentação reunida nos autos e colhida do Portal da Transparência persiste a contratação de terceiros não submetidos a aprovação em concurso público, os quais exercem atividades próprias do cargo de advogado, recebendo por meio de RPA durante o prazo de validade do concurso (index 337/347).



    Ora, a realização de diversas contratações diretas para exercício de atividade própria do cargo em comento, é manifestação inequívoca da Administração Municipal acerca da necessidade no desempenho da função, a atrair a convolação da mera expectativa do direito daquela inscrita em cadastro de reserva, em direito subjetivo a nomeação no cargo. 



    Dessa forma, reputo que houve omissão no enfrentamento de tais circunstâncias, as quais comprovam a preterição da candidata.” (eDOC. 10, ID: ffde8292, p. 9-10)



    Assim, verifica-se que divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário, tendo em vista a necessidade de se avaliar a presença da preterição na nomeação e da inequívoca necessidade da Administração aptas a justificar o surgimento do direito subjetivo do candidato. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279/STF. Confiram-se os seguintes precedentes:   



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. RE 837.311. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido não diverge da orientação firmada por esta Corte no julgamento do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 18.4.16) 2. Para se chegar à conclusão diversa daquela adotada no acórdão impugnado – que entendeu existir a ocorrência da hipótese excepcional que justificaria a nomeação da candidata – seria necessário o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão da multa prevista no art. 1.021, § 4º, CPC. Honorários majorados em em ¼ (um quarto), nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.” (RE 1.268.057-AgR/PB, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 22.4.2022)  



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Concurso público. Direito à nomeação. Candidata aprovada fora do número de vagas. Cadastro de reserva. Surgimento de novas vagas. Preterição comprovada. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 837.311/MS, Rel. Min. Luiz Fux, no qual se discutiu a ‘existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame’. No caso dos autos, conforme decidido pelo Tribunal a Quo, o direito de nomeação decorreria da exceção prevista no item III da tese firmada no referido julgamento, in verbis: ‘iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima’. 2. A questão relativa à ocorrência de preterição dos candidatos no caso concreto demandaria a análise do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário, consoante o teor da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido, sem majoração da verba honorária, tendo em vista a ausência de sua fixação pela origem.” (ARE 1.445.296-AgR/BA, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 16.11.2023)



    “Direito Administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Concurso público. Candidato que passa a figurar dentro do número de vagas previstas no edital. Direito subjetivo à nomeação. Tema 784/STF. Incidência das Súmulas 279 e 454/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão que manteve sentença concedendo a segurança ao impetrante. 2. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar fatos e provas constantes dos autos e as cláusulas do edital do concurso público, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas 279 e 454/STF). 3. Decisão proferida pelo Tribunal de origem que se alinha ao decidido no Tema 784/STF. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não há prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1.450.875-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso (Presidente), DJe 08.01.2024)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, § 1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de março de 2024.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente